COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 26 NOVEMBRE 2021

N° 2021/ 429

Rôle N° RG 21/08205 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHR64

A X

C/

C-D Y

Copie exécutoire délivrée

le : 26/11/2021

à :

M^e Karine TOLLINCHI avocat du barreau D’AIX EN PROVENCE

M^e C-Louis BERNARDI, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de FREJUS en date du 28 Avril 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 16/00162.

APPELANT

Monsieur A X, demeurant […]

représenté par M^e C-Louis BERNARDI de la SCP BERNARDI, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

INTIME

Monsieur C-D Y, demeurant […]

représenté par M^e Karine TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et par M^e Yannick POURREZ, avocat au barreau de DRAGUIGNAN qui a plaidé l’affaire

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Octobre 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thierry CABALE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller

M. Ange FIORITO, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Novembre 2021.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Novembre 2021

Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et M^me Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur A X expose avoir été engagé à compter du 24 mars 2014 par Monsieur C-D Y sans contrat de travail écrit en tant que maçon pour la construction d’une villa, piscine et terrassements divers, et avoir été victime d’un accident de travail sur le chantier le 05 mars 2015.

Alors qu’il était en arrêt de travail successivement prolongé pour accident du travail, le salarié a été convoqué par lettre du 23 septembre 2015 à un entretien préalable fixé au 5 octobre 2015 qui a été suivi de l’envoi par son employeur d’un certificat de travail, d’un reçu pour solde de tout compte et d’une attestation Pôle Emploi mentionnant une ' fin de contrat à durée déterminée ou fin d’accueil occasionnel’ au 12 novembre 2015.

Le 06 mai 2016, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Fréjus qui par jugement du 28 avril 2017 a :

— dit et jugé que le contrat entre Monsieur A X et Monsieur C-D Y devait être requalifié en un contrat à durée indéterminée;

— dit et jugé que le salaire de base de Monsieur A X, hors congés payés, était d’un montant brut de 2018,69 euros,

— dit et jugé que le licenciement de Monsieur A X était nul ;

en conséquence,

— condamné Monsieur C-D Y à verser à Monsieur A X les sommes suivantes

:

4200 euros au titre des dommages et intérêts pour la nullité de licenciement ;

2018,69 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

201,86 euros bruts au titre des congés payés afférents au préavis ;

150 euros au titre de l’indemnité pour absence de visite médicale à l’embauche ;

— ordonné la remise des documents sociaux rectifiés sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter du 31ème jour à réception de la notification du présent jugement, se réservant le droit de liquider l’astreinte ;

— dit et jugé que Monsieur C-D Y devait déduire des condamnations la somme de 2121,98 euros bruts au titre de l’indemnité de précarité versée à tort ;

— condamné Monsieur C-D Y à verser la somme de 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— ordonné l’exécution provisoire du jugement ;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

— condamné Monsieur C-D Y aux dépens.

Le 07 juin 2017, dans le délai légal, le salarié a relevé appel partiel de ce jugement notifié le 12 mai 2017.

Par dernières conclusions du 30 juillet 2021, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, le salarié indique que son appel est circonscrit aux dispositions du jugement entrepris qui suivent :

— l’absence d’indemnité au titre de la requalification du contrat en un contrat à durée indéterminée;

— au montant des indemnités allouées au titre de la nullité du licenciement, au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, au titre des congés payés afférents au préavis, au titre de l’indemnité pour absence de visite médicale à l’embauche ;

— la condamnation de l’appelant à remboursement l’indemnité de précarité ;

— l’absence d’indemnité au titre des primes de panier.

Il demande à la cour de : infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— débouté Monsieur X de sa demande d’indemnité au titre de la requalification du contrat en un contrat à durée indéterminée ;

— réduit le montant des indemnités sollicitées par Monsieur X au titre de la nullité du licenciement, au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, au titre des congés payés afférents au préavis, au titre de l’indemnité pour absence de visite médicale à l’embauche ;

— dit et jugé que l’indemnité de précarité versée à Monsieur X devait être remboursée à Monsieur C-D Y;

— débouté Monsieur X de sa demande d’indemnité au titre des primes de panier.

confirmer le jugement déféré dans toutes ses autres dispositions et, statuant à nouveau :

— condamner Monsieur C-D Y à verser à Monsieur A X la somme de 2 225,23 euros correspondant à l’indemnité de requalification du contrat de travail ;

— condamner Monsieur C-D Y à verser à Monsieur A X la somme de 26702,76 euros correspondant à la réparation de son préjudice lié à l’illicéité du licenciement;

— condamner Monsieur C-D Y à verser à Monsieur A X la somme de 2225,23 euros correspondant à l’indemnité compensatrice de préavis et de 222,52 euros correspondant aux congés payés afférents ;

— condamner Monsieur C-D Y à verser à Monsieur A X la somme de 2026,50 euros correspondant à l’indemnité des primes de panier ;

— condamner Monsieur C-D Y à verser à Monsieur A X la somme de 1000 euros correspondant à l’indemnité pour l’absence de suivi médical obligatoire ;

— condamner Monsieur C-D Y à verser à Monsieur A X la somme de 890,092 euros à titre d’indemnité de licenciement,

— dire et juger que la prime de précarité versée à Monsieur A X d’un montant de 2121,98 euros lui restera acquise, compte tenu de la requalification du contrat de travail en contrat de travail à durée indéterminée ;

— débouter Monsieur C-D Y de toutes ses demandes, fins et conclusions, qu’elles soient à titre principal, subsidiaire ou infiniment subsidiaire,

— dire et juger Monsieur A X recevable et bien fondé en toutes ses demandes,

— condamner Monsieur C-D Y à verser à Monsieur A X la somme de 6000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner le même aux entiers dépens, en ce y compris les dépens de première instance.

Le salarié fait valoir que :

— ses demandes en paiement de dommages et intérêts au titre de la requalification en contrat à durée indéterminée, pour nullité du licenciement ou licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre pour absence de visite médicale d’embauche, ainsi que celles en paiement d’une indemnité de préavis, des congés payés afférents et de primes de paniers, sont recevables dès lors qu’à aucun moment il n’est indiqué au sein du jugement dont appel qu’il est un travailleur occasionnel du bâtiment relevant de la convention collective du particulier employeur; de plus, dans son arrêt du 18 décembre 2020, la cour a confirmé en toutes ses dispositions le jugement rendu le 05 novembre 2018, complété par jugement du 21 mars 2019, aux termes desquels le tribunal judiciaire de Toulon a notamment considéré que son accident du travail était dû à la faute inexcusable de son employeur, Monsieur C-D Y; la cour a jugé qu’il ne tombait pas sous l’application de la convention collective du particulier employeur;

— le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il requalifie le contrat de travail en contrat de travail à durée indéterminée, disposition selon lui non critiquée par l’employeur, mais doit être infirmé en ce qu’il ne lui accorde pas l’indemnité de requalification qui est due en application de

l’article L 1245-2 du code du travail;

— c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a dit et jugé nul son licenciement puisqu’il est intervenu alors qu’il était en arrêt de travail suite à son accident du travail survenu le 5 mars 2015; en revanche, il ne pouvait lui allouer, faute de réintégration possible, des dommages et intérêts d’un montant inférieur aux six derniers mois de salaire en raison du caractère illicite du licenciement; l’importance du préjudice subi justifie de voir porter ce montant à douze mois de salaire;

— une telle rupture lui ouvre droit, en outre, à l’indemnité légale de licenciement en sus de l’indemnité de préavis dont le montant est supérieur à celui alloué;

— les conditions sont réunies pour percevoir les primes de panier en application de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment visées par le décret du 1er mars 1962; Monsieur Y, qui ne peut revenir sur ce qui a été définitivement jugé, n’était pas, en effet, un simple employeur particulier retraité puisqu’il a été le fondateur et le gérant d’une société de construction et ne pouvait pas se voir reconnaître la qualité de particulier employant un travailleur occasionnel dès lors que les travaux n’ont pas été exécutés à son domicile;

— la somme allouée au titre du défaut de visite médicale à l’embauche doit être doublée en raison de son préjudice nécessaire et d’une perte d’indemnisation par Pôle Emploi du fait de cette carence;

— l’indemnité de précarité doit lui rester acquise nonobstant la requalification ultérieure de son contrat de travail.

Par dernières conclusions du 15 septembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, Monsieur C-D Y demande à la cour de:

à titre liminaire,

Vu notamment les articles 901, 904, 910.4 et 562 du code de procédure civile et art. L1471.1 et L 1226.13 du Code du travail et la jurisprudence applicable,

— considérant notamment l’absence de demande formulée de paiement de l’indemnité de licenciement d’un montant de 890,092 euros avant le 2 août 2021, le caractère nouveau de celle-ci, l’absence d’effet dévolutif d’appel en la matière, le non-respect du principe de la concentration des moyens, la prescription de la demande, voire son caractère non cumulable avec les indemnités allouées dans le cadre de la réparation du préjudice résultant de la perte d’emploi consécutive à l’accident de travail Monsieur A X,

déclarer irrecevable, ou à défaut non fondé, Monsieur A X en sa demande de paiement de la somme de 890.09 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

A titre principal,

Vu l’appel partiel de Monsieur A X et l’appel incident de Monsieur C D Y,

réformant le jugement entrepris et statuant de nouveau,

considérant notamment que le jugement du 28 avril 2017 est définitif en ce qu’il a reconnu que Monsieur A X avait été embauché en qualité de travailleur occasionnel du bâtiment relevant de la Convention Collective Nationale des Employeurs particuliers, non mentionné dans les chefs de jugement critiqués dans le cadre de la déclaration d’appel et des conclusions d’appel de Monsieur A X et non déférée à la Cour qui ne peut en être saisie, déclarer irrecevable Monsieur A X en ses demandes d’indemnisation au titre de la requalification du contrat de travail à durée indéterminée, nullité du licenciement, préavis avec congés payés, indemnité de licenciement, primes de panier, et n’y avoir lieu à indemnisation en la matière,

dire n’y avoir lieu à octroi de dommages et intérêts pour « absence de suivi médical

obligatoire » en raison de l’affiliation à la Médecine du Travail,

condamner Monsieur A X à payer à Monsieur Y la somme de 2121,98 euro au titre de l’indemnité de précarité,

A titre subsidiaire,

Vu l’appel partiel de Monsieur A X et l’appel incident de Monsieur C D Y,

Vu notamment la Convention Collective Nationale du particulier employeur, les dispositions de l’article L. 7221-2 du code du travail, l’ordonnance du 23 novembre 2016, l’art. 9 du code de procédure civile, l’art. 1353 du code civil et la jurisprudence applicable,

Vu notamment les articles L1411.3, L1411.4 et al 2, R1451-2 du code du travail, l’article L451-1 du code de sécurité sociale, l’article L 1226.13 et la jurisprudence applicable,

— considérant notamment les instances introduites par Monsieur A X par-devant le Tribunal des Affaires de sécurité sociale de Toulon durant le délibéré du Conseil de Prud’hommes de Fréjus et ayant notamment donné à l’arrêt du 18 décembre 2020 de la Cour d’Appel, du lien de connexité d’entre les instances pendantes par-devant la Chambre 4.6 et 4.8 de la Cour,

déclarer irrecevable Monsieur A X en ses demandes d’indemnisation relatives à son licenciement par-devant la Juridiction de céans,

— considérant notamment que Monsieur A X a été embauché par Monsieur C-D Y, particulier employeur retraité en qualité de travailleur occasionnel pour la réalisation de travaux temporaires de construction de sa résidence principale et relève de la Convention Collective Nationale des particuliers employeurs, et non pas des dispositions des articles L1242.12, L1245.2, L12266.9, L1232.2, L1235.3, Z, et autres du code du travail, voire de la Convention collective du Bâtiment, l’affiliation de Monsieur Y auprès de la Médecine du Travail, qu’à l’arrivée du terme dudit contrat Monsieur Y a réglé la prime de précarité à Monsieur A X qui n’a pas dénoncé son solde de tout compte ni contesté le

règlement et le bien fondé de celle-ci, l’impossibilité pour Monsieur A X d’effectuer un quelconque préavis du fait de l’arrêt de travail, l’absence de justification des préjudices qu’auraient subis Monsieur A X, l’arrêt du 18 décembre 2020 de la Chambre 4-8 de la Cour d’Appel d’Aix en Provence, rendant inopérantes les demandes d’indemnisation formulées par Monsieur A X dans le cadre de la présente instance,

confirmer le jugement du 28 avril 2017 en ce qu’il a débouté Monsieur A X de sa demande d’indemnité de requalification du contrat de travail compte tenu de l’absence de contrat de travail à durée déterminée signé, ainsi que celle de prime de panier en l’absence d’application de la Convention Collective Nationale du bâtiment et de justificatif, et reconnu que l’indemnité de précarité avait été payée à tort par Monsieur Y,

réformer le jugement du 8 avril 2017 quant à ses autres dispositions,

statuant de nouveau

juger n’y avoir lieu au paiement d’une indemnité de licenciement, de préavis avec congés payés y afférents eu égard notamment au fait que Monsieur A X ne saurait cumuler le maintien de salaire au titre de son arrêt de travail avec le paiement du préavis et congés payés y afférents, ni à celle pour défaut de visite médicale d’embauche pour l’absence de préjudice,

réduire à néant l’indemnité allouée à titre de dommages et intérêts pour la nullité de licenciement en l’absence de justificatif de préjudice par Monsieur A X,

en toutes hypothèses,

débouter Monsieur A X de l’ensemble de ses demandes, prétentions, fins

et conclusions,

condamner Monsieur A X à payer à Monsieur Y la somme de 2121,98 euro au titre de l’indemnité de précarité puisqu’il prétend désormais avoir été embauché selon contrat de travail à durée indéterminée ainsi qu’à celle de 3500 euro sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’en tous les dépens.

L’employeur fait valoir que:

— la demande en paiement d’une indemnité de licenciement est irrecevable ou à défaut non fondée, comme étant nouvelle pour avoir été soutenue pour la première fois dans ses dernières conclusions d’appel; en l’état d’un appel partiel qui ne l’en saisit pas; eu égard au principe de la concentration des moyens; compte-tenu de la prescription de l’article L 1471-1 du code du travail; par suite du non-cumul avec les indemnités allouées en réparation du préjudice résultant de la perte d’emploi consécutive à un accident du travail en application notamment de l’article L 1226-13 du code du travail;

— l’irrecevabilité de demandes fondées sur des dispositions légales non applicables au particulier employeur doit résulter de l’autorité de chose jugée attachée au jugement quant au chef non déféré à la cour selon lequel le salarié a 'été embauché en qualité de travailleur occasionnel du bâtiment et que son emploi relève de la convention collective des particuliers employeurs'; le salarié a bien été embauché en cette qualité pour réaliser des travaux temporaires de construction de sa résidence principale; un contrat de travail à durée déterminée a été établi en ce sens; dans son arrêt du 18 décembre 2021, la cour ne statue pas sur l’application de la convention collective du bâtiment, point exclu de son domaine de compétence;

— les demandes du salarié sont irrecevables, notamment faute d’intérêt à agir, eu égard au lien de connexité existant entre la présente instance et celle ayant donné lieu à l’arrêt du 18 décembre 2020 compte tenu de la compétence exclusive de la juridiction statuant en matière de sécurité sociale quant à l’indemnisation résultant d’un accident du travail qu’il soit ou non la conséquence d’un manquement de l’employeur à l’obligation de sécurité; cette instance en matière de sécurité sociale est toujours pendante devant la cour;

— la rupture du contrat de travail pour achèvement de la résidence principale correspond à ce qui était prévu dès l’embauche et exclut tout lien avec son état de santé;

— les dispositions des articles L 1226-9 et L 1235-3 du code du travail ne sont pas applicables; le salarié n’a pas demandé sa réintégration; l’ancienneté et l’effectif de l’entreprise requis ne sont pas atteints; le préjudice n’est pas prouvé; le salaire mensuel brut de référence n’est que de 2063,18 euros;

— l’indemnité de requalification n’est pas due dès lors, d’abord, que le salarié a refusé de signer le contrat de travail à durée déterminée dont l’objet était la construction de la résidence principale de son employeur, ensuite, en ce que ce dernier considère que son contrat était à durée indéterminée et n’a ainsi pas saisi directement le bureau de jugement; le conseil a qualifié la relation de travail à durée indéterminée sans procéder à aucune requalification;

— les primes de panier ne sont pas dues au regard de la convention collective applicable; les conditions de sa perception ne sont pas réunies puisqu’il pouvait prendre ses repas à son domicile fréjusien situé à proximité du chantier implanté à Saint-Raphael; il n’a travaillé que 186 jours et non pas 210 jours;

— le salarié ne justifie pas de son préjudice en lien avec le défaut de visite médicale d’embauche;

— la prime de précarité doit être remboursée par le salarié puisqu’il prétend que son contrat était à durée indéterminée et qu’il a refusé de signer le contrat à durée déterminée.

Par arrêt sur déféré du 28 mai 2021, la cour a infirmé l’ordonnance du juge de la mise en état du 10 juillet 2020 et dit que l’instance n’était pas périmée, Monsieur Y étant condamné aux entiers dépens de l’instance d’incident.

La clôture de l’instruction est intervenue le 1er octobre 2021.

MOTIFS :

Sur les demandes au titre d’une requalification du contrat de travail:

La cour n’est saisie d’aucun appel à l’encontre des dispositions du jugement entrepris en ce que le conseil de prud’hommes a jugé que le contrat de travail devait être requalifié en un contrat à durée indéterminée après avoir notamment indiqué : ' Conformément aux dispositions de l’article L 1245-1, ' est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des articles L 1242-1 à L 1242-4, L 1242-6 à L 1242-8, L 1242-8, L 1242-12, alinéa premier, L 1243-11, alinéa premier, L 1243-13, L 1244-3 et L 1244-4.' et de l’article L 1245-2 du même code ' Lorsque le conseil de prud’hommes est saisi d’une demande de requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, l’affaire est directement portée devant le bureau de jugement qui statue au fond dans un délai d’un mois suivant sa saisine.'

L’employeur soutient, à tort, que les premiers juges n’auraient pas procédé à une requalification quelconque.

L’appel du salarié porte bien sur les dispositions du jugement aux termes desquelles il est débouté de sa demande en paiement d’une indemnité de requalification fondée sur les dispositions de l’article L 1245-2 du code du travail.

Le droit du salarié au bénéfice de l’indemnité prévue par l’article L 1245-2 susvisé découlant de la requalification prononcée, le jugement sera infirmé en ce qu’il déboute ce dernier de cette demande.

Au vu des éléments d’appréciation, dont les éléments de calcul, il y a lieu d’allouer au salarié la somme de 2225,23 euros nets à titre d’indemnité de requalification.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail :

En ayant circonscrit son appel quant à la rupture du contrat de travail, aux seuls montants des indemnités allouées au titre de la nullité du licenciement, au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et au titre des congés payés afférents au préavis, le salarié n’a pas déféré à la cour les chefs

non critiqués du jugement entrepris en ce qu’il a jugé que la rupture étant intervenue sans lettre de licenciement énonçant un motif de licenciement, celle-ci n’était pas conforme ni aux dispositions de l’article 12 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur ni à l’exigence légale de motivation de tout licenciement, et en a déduit que le licenciement était nul.

En revanche, il ne peut en découler, comme soutenu à tort par l’employeur, qu’en application des dispositions de l’article 562 du code de procédure civile le jugement entrepris aurait acquis force de chose jugée en ce qu’il aurait 'reconnu que Monsieur A X avait été embauché en qualité de travailleur occasionnel du bâtiment relevant de la Convention Collective Nationale des Employeurs particuliers non mentionné dans les chefs de jugement critiqués dans le cadre de la déclaration d’appel et des conclusions d’appel de Monsieur A X et non déféré à la Cour qui ne peut en être saisie'.

Pour sa part, le salarié n’invoque pas utilement la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée en se référant à un arrêt rendu entre temps par la cour dans une instance opposant Monsieur A X à Monsieur C-D Y et la Cpam du Var. En effet, la cour, qui statuait en matière de sécurité sociale, a confirmé un jugement du tribunal de grande instance de Toulon, devenu tribunal judiciaire, statuant en cette même matière, en indiquant notamment que Monsieur Y ne pouvait pas se prévaloir du statut de particulier employeur pour exclure l’application à son égard des dispositions de l’article L 452-1 du code de la sécurité sociale relatives à la faute inexcusable, alors que cette faute inexcusable, qui a été retenue par la cour par confirmation du jugement qui lui était déféré, s’applique au particulier employeur tenu au même titre que l’employeur professionnel de protéger et d’assurer la sécurité de ses salariés.

Il est surabondamment observé qu’il n’est pas justifié du caractère irrévocable de cet arrêt.

Il résulte de la rédaction du dispositif de ses dernières conclusions que l’appel incident formé par l’employeur élargit l’appel principal à l’ensemble des dispositions relatives à la rupture du contrat de travail.

— Monsieur Y soutient qu’il était un particulier employeur et que le salarié était un travailleur occasionnel pour la réalisation de travaux temporaires de construction de sa résidence principale. Il se prévaut de l’application de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur à l’exclusion de la convention collective du bâtiment et des dispositions du code du travail quant à la rupture et à ses conséquences indemnitaires.

Pour sa part, le salarié fait découler l’application à la relation de travail de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment visées par le décret du 1er mars 1962, de la non-application invoquée de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur.

Or, Monsieur Y n’était pas adhérent à une organisation syndicale d’employeur adhérente à la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment visées par le décret du 1er mars 1962.

En outre, il ressort des éléments d’appréciation que durant l’ensemble de la relation de travail, Monsieur Y n’avait aucune qualité et n’exerçait aucune activité dans le cadre d’une entreprise de bâtiment; il ne disposait d’aucun code Ape.

De même, les travaux de maçonnerie exécutés par le salarié n’ont concerné que des travaux de construction à titre privé d’une maison individuelle destinée à devenir la résidence principale de Monsieur Y qui justifie y avoir emménagé dès le mois de décembre 2015 après que les déclaration et attestation d’achèvement des travaux au 12 novembre 2015 aient été établies par lui-même à titre personnel, tous documents reçus en mairie le 19 novembre 2015.

De plus, tous les bulletins de paie ne mentionnent que la convention collective des salariés du particulier employeur.

De même, l’expert comptable atteste qu’à la date du 13 février 2015, Monsieur Y était immatriculé à l’Urssaf à bonne fin de déclaration et liquidation des cotisations; que les bulletins de paie ont été établis dans un premier temps en mentionnant un emploi générique d’employé de maison pour des travaux temporaires du bâtiment; que la précision sera apportée par la mention d’employé-maçon à compter du mois de février 2015, toutes mentions effectivement inscrites sur les bulletins de paie produits aux débats correspondant à l’entière relation de travail;

Pareillement, sont produits aux débats:

— une copie de la déclaration préalable à l’embauche spécifique pour une embauche du salarié à compter du 24 mars 2014 en tant qu’ouvrier du bâtiment dans le cadre d’emplois familiaux; – la lettre recommandée par laquelle cette déclaration a été adressée à l’Urssaf Paca avec un avis de réception présenté le 21 mars 2014;

— l’accusé réception de cet organisme en date du 24 février 2015 suivant le formulaire dédié et la notification administrative du 27 mars 2014 confirmant à Monsieur Y qu’il avait bien déclaré du personnel pour des travaux temporaires du bâtiment en précisant la date d’affiliation, au 24 mars 2014, et son numéro de compte;

— une attestation datée du 25 février 2015 aux termes de laquelle l’Urssaf confirme expressément l’inscription de Monsieur Y en tant que particulier employeur à la date du 24 mars 2015.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment visées par le décret du 1er mars 1962 n’est pas applicable à la relation contractuelle qui était régie par la convention collective nationale des salariés du particulier employeur, le salarié étant un travailleur occasionnel employé par un particulier pour effectuer des travaux de bâtiment sur le chantier de construction de la résidence principale de ce dernier.

— Il ressort des éléments d’appréciation que l’employeur a rompu le contrat de travail au motif de la fin d’un contrat de travail à durée déterminée. Il ne s’agit pas d’un motif valable de licenciement pour une cause réelle et sérieuse en application de l’article 12 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur, et l’employeur n’a pas respecté la procédure de licenciement prévue par cet article, notamment l’envoi d’une lettre recommandée avec avis de réception énonçant clairement le ou les motifs du licenciement.

Le salarié fonde sa demande d’élévation des dommages et intérêts à un montant minimum sur le caractère illicite du licenciement qui découlerait selon lui de ce que le conseil de prud’hommes aurait dit et jugé 'à juste titre’ que son licenciement était nul, dans la mesure où ce licenciement est intervenu alors qu’il était en arrêt de travail suite à son accident du travail survenu le 5 mars 2015.

Toutefois, c’est par une interprétation inexacte du jugement entrepris que le salarié procède à une telle déduction dès lors que les premiers juges, par des motifs certes juridiquement contestables, n’ont fait découler la nullité du licenciement que du non-respect de l’article 12 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur et de l’exigence légale de motivation de tout licenciement, sans se livrer à aucune analyse quant aux conséquences sur la rupture de la suspension du contrat de travail pour accident du travail.

Or, en vertu notamment des dispositions de l’article L 7221-2 du code du travail, les dispositions de l’article L 1226-9 du code du travail limitant les cas de rupture du contrat de travail au cours d’une suspension du contrat de travail pour accident du travail, ne sont pas applicables à la rupture du contrat de travail du salarié du particulier employeur.

Par ailleurs, il n’est pas justifié d’une rupture dans le cadre des dispositions de l’article 12 c) de la convention collective relatives au licenciement du salarié reconnu inapte par la médecine du travail.

Il s’ensuit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse mais ne peut être dit nul, et que, dans tous les cas, le salarié ne peut prétendre au versement d’une indemnité d’un montant minimum en raison du caractère illicite du licenciement, ni aux indemnités prévues par l’article L 1226-14 du code du travail.

— Ainsi, s’agissant de l’indemnisation du licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, ce sont les dispositions de l’article L 1235-5 du code du travail qui s’appliquent, dans leur version alors en vigueur, eu égard à l’ancienneté du salarié.

Une telle indemnité n’étant pas en lien avec l’accident du travail, les moyens soulevés à ce titre par l’employeur doivent être rejetés.

Eu égard à l’ancienneté du salarié, à son âge et à sa capacité à retrouver un emploi tel que celle-ci résulte des éléments fournis, la somme de 5000 euros nets lui sera allouée titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— Il résulte de ce qui précède que le salarié est recevable à critiquer le montant alloué au titre de l’indemnité compensatrice de préavis en ce que ce montant a été fixé en référence à un salaire mensuel brut inexactement calculé.

L’employeur soutient à titre subsidiaire que le jugement doit être infirmé en ce qu’il alloue cette indemnité et les congés payés afférents, en raison de l’impossibilité pour le salarié d’exécuter son préavis et compte tenu d’un non-cumul avec un salaire maintenu au cours de l’arrêt de travail.

Toutefois, le jugement entrepris vise les dispositions de l’article 12 de la convention collective nationale du particulier employeur; le préavis résultant de ces dispositions est bien d’un mois au regard de l’ancienneté du salarié dont il doit être tenu compte, située entre six mois et moins de deux ans; le préavis n’a pu être exécuté par le salarié, alors en arrêt de travail pour accident du travail, qu’en raison d’un licenciement infondé; l’indemnité compensatrice de préavis doit être égale à la rémunération que le salarié aurait perçue s’il avait travaillé durant le préavis; au vu des éléments d’appréciation, au cours de la durée du préavis, le salarié n’a perçu aucune somme qui ne pourrait se cumuler avec une telle indemnité; ces mêmes éléments, dont les bulletins de paie, font ressortir que le salarié aurait perçu 2225,23 euros bruts s’il avait travaillé au cours de la durée du préavis.

Le jugement sera donc infirmé quant aux montants alloués au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, et l’employeur sera condamné au paiement de la somme de 2225,23 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 222,52 euros bruts de congés payés afférents.

— S’agissant de la demande, nouvelle en cause d’appel, en paiement d’une indemnité de licenciement, force est de rappeler qu’il résulte des articles 8 et 45 du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 que les dispositions de l’article R1452-7 du code du travail selon lesquelles les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel, demeurent applicables aux instances introduites devant les conseils de prud’hommes antérieurement au 1er août 2016. La saisine du conseil de prud’hommes de Fréjus remontant au 06 mai 2016, cette demande nouvelle, qui dérive du même contrat de travail, est recevable.

Par ailleurs, il s’agit d’une demande qui ne se heurte pas au principe de la concentration des moyens.

Cette même demande n’est pas prescrite en application des dispositions alors en vigueur de l’article L 1471-1 du code du travail dès lors que l’action prud’homale a été introduite le 06 mai 2016, soit

moins de deux ans après la rupture du contrat de travail intervenue le 12 novembre 2015.

En conséquence, au regard de ces différents moyens soulevés par l’employeur, la demande en paiement d’une indemnité de licenciement n’est ni irrecevable ni prescrite.

L’indemnité légale doublée ne pouvant être allouée au salarié, ce sont les seules dispositions alors en vigueur de l’article L 1234-9 du code du travail, plus favorables que les dispositions conventionnelles, qui s’appliquent.

Il ne s’agit pas d’une demande en lien avec l’accident du travail.

Le salarié, en arrêt de travail successivement prolongé, qui justifie d’une année d’ancienneté ininterrompue au service de Monsieur Y, a droit à une indemnité de licenciement égale à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté en tenant compte de la moyenne des trois derniers mois ayant précédé l’arrêt de travail pour accident du travail, soit un salaire mensuel brut de 2063,19 euros.

C’est donc la somme de 687,73 euros nets (2063,19 € x 1/5 + 2063,19 € x 1/5 x 8/12 ) qui est due au salarié à titre d’indemnité légale de licenciement.

Ajoutant au jugement entrepris, il y a lieu de condamner l’employeur au paiement de cette somme.

Sur les primes de panier:

L’appel partiel du salarié porte bien sur les dispositions qui le déboutent de sa demande en paiement de primes de panier.

La demande n’est donc pas irrecevable au regard de l’autorité de la chose jugée dès lors que l’appel a déféré à la cour ce chef critiqué.

La demande n’est pas plus en lien avec l’accident du travail. Elle est donc recevable à cet égard.

En revanche, le salarié ne justifie pas pouvoir obtenir des primes de panier dont le bénéfice ne peut résulter de l’application, non retenue par la cour, de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment visées par le décret du 1er mars 1962.

Sur la demande indemnitaire au titre de l’absence de visite médicale à l’embauche:

Le salarié ne justifie pas de l’existence et de l’étendue du préjudice découlant de l’absence de visite médicale à l’embauche alors que les premiers juges lui ont alloué une indemnité pour un préjudice nécessaire qui ne découle pas d’un tel manquement.

L’appel incident est fondé sur ce point et le salarié sera donc débouté de cette demande.

Sur la demande reconventionnelle de remboursement de l’indemnité de précarité:

Le salarié, qui n’a pas signé le solde de tout compte, a encaissé le chèque comprenant le versement de l’indemnité de précarité.

L’employeur n’est pas fondé à en demander le remboursement dès lors qu’elle demeure acquise au salarié dont le contrat de travail est ultérieurement requalifié en contrat de travail à durée indéterminée.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il dit que Monsieur Y est en droit de déduire des

condamnations prononcées à son encontre la somme de 2121,98 euros perçue à tort par le salarié au titre de l’indemnité de précarité.

Sur la remise de documents sociaux rectifiés:

Vu les développements qui précèdent, la demande d’infirmation de l’employeur n’est que partiellement fondée en ce que les documents sociaux doivent être rectifiés conformément à l’arrêt. Les circonstances de la cause ne justifient pas le prononcé d’une astreinte.

Sur les frais irrépétibles:

En équité, il n’y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile qu’au profit du salarié auquel devra être versée, en sus de la somme de 500 euros allouée en première instance, la somme de 1000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel.

Sur les dépens:

Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions sur les dépens.

L’employeur, partiellement succombant, sera également condamné aux entiers dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale et par mise à disposition au greffe:

Constate qu’elle n’est pas saisie d’un appel à l’encontre du jugement entrepris en ce qu’il y est dit et jugé que le contrat de Monsieur A X et Monsieur C-D Y doit être requalifié en un contrat à durée indéterminée.

Rejette l’ensemble des moyens d’irrecevabilité soulevés par Monsieur C-D Y.

Rejette son moyen tiré de la prescription.

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— débouté Monsieur A X de sa demande en paiement de primes de panier,

— condamné Monsieur C-D Y à verser à Monsieur A X la somme de 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné Monsieur C-D Y aux dépens.

Infirme le jugement entrepris pour le surplus.

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne Monsieur C-D Y à payer à Monsieur A X la somme de 2225,23 euros nets à titre d’indemnité de requalification.

Dit que le contrat de travail était régi par la convention collective nationale des salariés du particulier employeur.

Dit que le licenciement de Monsieur A X intervenu le 12 novembre 2015 est sans cause

réelle et sérieuse.

Condamne Monsieur C-D Y à payer à Monsieur A X les sommes suivantes:

—  5000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2225,23 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  222,52 euros bruts de congés payés afférents,

—  687,73 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement.

Dit que Monsieur C-D Y ne peut déduire de ces sommes l’indemnité de précarité qui reste acquise à Monsieur A X.

Condamne Monsieur C-D Y à remettre à Monsieur A X des documents sociaux rectifiés conformes à l’arrêt.

Condamne Monsieur C-D Y à payer à Monsieur A X la somme de 1000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute les parties pour le surplus.

Condamne Monsieur C-D Y aux entiers dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT