COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 18 SEPTEMBRE 2025

N°2025/

PA/KV

Rôle N° RG 22/15415 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BKLHU

[O] [W] épouse [L]

C/

Fondation FONDATION LENVAL

Copie exécutoire délivrée

le : 18/09/25

à :

— M^e Roberto DO NASCIMENTO, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

— M^e Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 20 Octobre 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 21/00506.

APPELANTE

Madame [O] [W] épouse [L], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Roberto DO NASCIMENTO, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

Fondation FONDATION LENVAL, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 22 Mai 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, et Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller, chargés du rapport.

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Septembre 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Septembre 2025.

Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et M^me Karen VANNUCCI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*-*-*-*-*

FAITS ET PROCEDURE

Madame [P] ( la salariée), médecin pédiatre spécialisée en chirurgie viscérale depuis 1980, a été mise à disposition à compter du mois d’août 2010 au sein de la Fondation LENVAL ( l’employeur ou la fondation), qui emploie habituellement plus de 1.000 salariés, où elle n’a, depuis, plus cessé d’exercer.

Elle aurait bénéficié en dernier lieu d’un traitement mensuel brut de 7 500,82 €.

Madame [P] a fait valoir ses droits à la retraite le 31 décembre 2019.

Par arrêté en date du 20 janvier 2020, la salariée a été autorisée à faire valoir ses droits à la retraite pour cesser ses fonctions et a été rayée des cadres hospitaliers à compter du 1er janvier 2020.

Elle a cependant demandé à la Fondation LENVAL de pouvoir travailler en cumulant sa retraite du secteur public avec un emploi salarié de droit privé à temps partiel.

Madame [P] a été engagée par la Fondation LENVAL par un premier contrat à durée déterminée de 10 mois à temps partiel du 1/01/2020 au 31/10/2020; la relation contractuelle s’est par la suite prolongée jusqu’au 30 avril 2021 par la signature de 3 nouveaux contrats à durée déterminée : contrat à durée déterminée du 1/11/2020 au 31/12/2020, motivé par la nécessité de remplacer un médecin absent pour congé maternité, contrat à durée déterminée du 1/01/2021 au 28/02/2021, motivé par un surcroît d’activité et, en dernier lieu, contrat à durée déterminée du 01/03/2021 au 30/04/2021, motivé par la nécessité de remplacer un médecin absent pour congé maternité et congés annuels.

A l’issue du dernier contrat à durée déterminée, les relations contractuelles ont pris fin et la Fondation LENVAL a remis à Madame [P] ses documents de fin de contrat.

Estimant ne pas avoir été remplie de ses droits pendant la relation de travail à compter du 10 janvier 2020, soutenant que les contrats à durée déterminée la liant à la fondation LENVAL étaient irréguliers et sollicitant la condamnation de son employeur au paiement de diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire, Madame [P], par requête du 13 juillet 2021, a saisi le conseil de prud’hommes de Nice qui, par jugement du 16 septembre 2022 a':

Prononcé la requalification des quatre contrats de travail à durée déterminée de Madame

[O] [P] en contrat de travail à durée indéterminée ;

Dit et jugé que la rupture du contrat de travail de Madame [O] [P] est irrégulière ;

En conséquence,

Condamné la société FONDATION LENVAL, prise en la personne de son représentant légal en exercice, à payer à Madame [O] [P] les sommes brutes suivantes:

-2.450,00 € au titre de l’indemnité de requalification,

—  14.700,60 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  1.470,06 € au titre des congés payés y afférents,

—  816,69 € à titre d’indemnité de licenciement ;

Débouté les parties de toutes autres demandes tant principales que subsidiaires plus amples ou

contraires,

Ordonné à la société FONDATION LENVAL de remettre à Madame [O] [P] les documents de fins de contrats dûment rectifiés ;

Ordonné à la société FONDATION LENVAL de rétablir les droits à la retraite de Madame [P] pour sa période d’internat ;

Rappelé qu’en vertu de l’article R. 1454-28 du code du travail, le présent jugement ordonnant le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées à L’article R. 1454-14 du même code est exécutoire de plein droit dans la limite de 9 mois de salaire calculés sur la moyenne des 3 derniers mois ;

Condamné la société FONDATION LENVAL à verser à Madame [O]

[P], la somme de 2,000 € des frais irrépétibles au titre de l’article 700, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Par déclaration du 21 novembre 2022, Mme [P] a interjeté appel de ce jugement.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 24 avril 2025.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières écritures notifiées par RPVA le 14 février 2023, l’appelante demande de:

Juger que les dispositions conventionnelles de l’hospitalisation privée à but non lucratif étaient applicables à la relation de travail ;

Juger que Madame [P] a été victime d’inégalité de traitement et d’inégalité professionnelle entre les femmes et les hommes, et, en conséquences :

condamner la Fondation LENVAL à lui payer les sommes suivantes :

— à titre principal, compte-tenu des fonctions de « chef de service » de Madame [P] :

' 72.944,32 € de rappel de salaires (chef de service),

' 7.294,43 € de congés payés afférents,

— en tout état de cause, compte-tenu des fonctions de « médecin spécialisé » de Madame [P] :

' 50.677,40 € de rappel de salaires (médecin spécialisé),

' 5.067,74 € de congés payés afférents,

— et la somme de 45.000 € net, à titre de dommages et intérêts pour traitement inégal et inégalité professionnelle entre les femmes et les hommes, en application des articles L.3221-1 et suivants du Code du travail ;

Juger, en application de l’article 566 du Code de procédure civile, que Madame

[P] a été victime de discrimination, et, en conséquences, condamner la Fondation LENVAL à lui payer la somme de 45.000 € net, à titre de dommages et intérêts, en application des articles L.1132-1 et suivants, et L.1142-1 et suivants du Code du travail ;

Requalifier les CDD de Madame [P] [O] en CDI ;

Juger la rupture du contrat de travail de Madame [P] [O] est irrégulière et abusive ;

Condamner la Fondation LENVAL à payer à Madame [O] [P] les sommes suivantes :

— à titre principal, compte-tenu des fonctions de « chef de service » de Madame

[P] :

' 8.697,21 € d’indemnité de requalification CCD en CDI,

' 8.697,21 € d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

' 150.000 € nets de dommages et intérêts pour rupture abusive,

' 52.183,26 € d’indemnité compensatrice de préavis,

' 5.218,32 € de congés payés afférents,

' 112.338,96 € d’indemnité de licenciement compte-tenu de l’ancienneté de Madame [P] [O] exerçant depuis 1980,

Subsidiairement, de ce dernier chef, compte-tenu de l’ancienneté de Madame [P] [O] mise à disposition de la Fondation LENVAL, à compter du 03/08/2010 : 23.656,41 € ;

— en tout état de cause, compte-tenu des fonctions de « médecin spécialisé » de Madame [P] :

' 7.250,17 € d’indemnité de requalification CDD en CDI,

' 7.250,17 € d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

' 150.000 € nets dommages et intérêts pour rupture abusive,

' 43.501,02 € d’indemnité compensatrice de préavis,

' 4.350,10 € de congés payés afférents,

' 93.648,02 € d’indemnité de licenciement compte-tenu de l’ancienneté de Madame [P] [O] exerçant depuis 1980,

Subsidiairement, de ce dernier chef, compte-tenu de l’ancienneté de Madame [P] [O] mise à disposition de la Fondation LENVAL, à compter du 03/08/2010 : 19.720,46 € ;

Ordonner la remise des documents suivants, sous astreinte de 100 €, par jour calendaire de retard, à compter du prononcé de la décision à intervenir :

— bulletins de salaire rectifiés ;

— attestation d’employeur PÔLE EMPLOI rectifiée ;

Ordonner la régularisation des cotisations retraite correspondant à l’internat de Madame [P], sous astreinte de 100 €, par jour calendaire de retard, à compter du prononcé de la décision à intervenir ;

Condamner la Fondation LENVAL au paiement des intérêts capitalisés, à compter de la demande en justice, en application de l’article 1343-2 du Code civil ;

Débouter la Fondation LENVAL de toutes ses demandes, fins et prétentions ;

La Condamner à payer, à Madame [P] [O], la somme de 4.000 €, au titre des frais irrépétibles, conformément et en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

La Condamner au paiement des entiers dépens, distraits au profit de Maître Roberto DO NASCIMENTO, Avocat aux offres de droit ;

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 12 mai 2023, la société FONDATION LENVAL, intimée et faisant appel incident, demande de':

Infirmer le jugement rendu le 20 octobre 2022 par le Conseil de Prud’hommes de Nice en ce qu’il a requalifié la relation à durée déterminée de Madame [W] en relation à durée indéterminée et à condamné la FONDATION au paiement des sommes suivantes:

-2.450 € au titre de l’indemnité de requalification,

-14.700 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

-1.470 € bruts au titre des congés payés afférents,

-816,6 € au titre de l’indemnité de licenciement,

Le Confirmer pour le surplus.

Statuant de nouveau,

Juger que la convention collective de l’hospitalisation privée à but non lucratif exclut de son champ d’application les médecins ;

Juger que Madame [W] ne justifie pas d’un poste de chef de service ;

Juger que Madame [W] ne justifie d’aucune inégalité de traitement ;

Juger légitimes les CDD signés par Madame [W] ;

Juger qu’à la date de rupture des relations contractuelles, Madame [W] bénéficiait d’une ancienneté de 1 an et 4 mois ;

Juger non fondées dans leur principe et injustifiées dans leur montant les demandes de Madame [W] ;

En conséquence

Débouter Madame [W] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

Condamner Madame [W] au paiement d’une somme de 4.500€ sur le fondement de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision entreprise et en application de l’article 455 du code de procédure civile aux dernières écritures de l’appelante et de l’intimée.

MOTIVATION

sur la recevabilité de l’appel

Aucun des éléments soumis à l’appréciation de la cour ne permet de critiquer la recevabilité de l’appel par ailleurs non contestée. Il sera donc déclaré recevable.

Sur l’étendue de la saisine de la cour

L’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile dispose que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion. Il en résulte que la cour n’a pas à répondre aux moyens qui ne sont pas soulevés dans la partie discussion des écritures des parties.

La cour ne statue donc pas sur les demandes de 'constater', 'juger', ou 'dire et juger', qui ne sont pas sauf exceptions des prétentions au sens des articles 4 et 954 du code de procédure civile, mais constituent un simple rappel des moyens.

sur la demande de rappel de salaire au titre du salaire conventionnel pour la période du 1er janvier 2020 au 30 avril 2021 en qualité de chef de service à titre principal et subsidiairement en qualité de médecin spécialisé:

Les demandes de l’appelante sont fondées essentiellement sur la convention collective de l’hospitalisation privée à but non lucratif, dont Mme [P] prétend qu’elle était applicable à la relation contractuelle à durée déterminée avec la Fondation Lenval, soit parce que son affectation dans l’un des établissements énumérés par ladite convention collective lui permettait, en tant que médecin, de revendiquer l’application de cette convention à son profit, soit en raison du principe d’égalité de traitement, soit en raison encore du principe de non discrimination.

Sur la demande de rappel de salaire fondée sur l’application de la convention collective nationale de l’hospitalisation privée à but non lucratif

L’appelante fait valoir que:

— que par exception au principe selon lequel la convention collective de l’hospitalisation privée à but non lucratif ne s’applique pas aux médecins, sauf accord, ladite convention prévoit qu’elle s’applique aux médecins, pharmaciens et biologistes exerçant à titre permanent:

— à temps plein ou à temps partiel :

— dans les établissements ayant fait le choix de son application à l’ensemble des médecins salariés -exerçant « dans les établissements admis à participer à l’exécution du service public hospitalier suivants sanatoriums, préventoriums, aériums, maisons d’enfants à caractère sanitaire, établissements de rééducation fonctionnelle et établissements psychiatriques ».

— que cette convention collective a, bel et bien, été appliquée au bénéfice d’autres médecins salariés qui, comme elle, ont exercé leurs fonctions au sein de la Fondation LENVAL, ce qui n’a pas été son cas en raison de l’inégalité de traitement dont elle a été victime,

— que la Fondation LENVAL est, bel et bien, un établissement de santé, au sens des dispositions de l’article L.6111-1 du Code de la santé publique,

— qu’elle n’a pas librement négocié ses conditions de rémunération car, pour exercer et continuer à suivre ses patients comme prévu, elle n’a pas eu d’autre alternative que de signer le contrat qui lui était remis la veille pour le lendemain,

— que pour écarter l’application de la convention collective de l’hospitalisation privée à but non lucratif le premier juge a retenu à tort que les 31 établissements gérés par la Fondation LENVAL seraient distincts, avec des activités différentes et avec des numéros de SIRET et FINESS différents.

— que la convention collective de l’hospitalisation privée à but non lucratif s’applique en outre aux établissements dont les activités sont répertoriées notamment sous le code NAF 86.10 Z de la Nomenclature INSEE de 2008, qui est celui de la fondation,

— que d’autres médecins salariés de la Fondation LENVAL, comme le Dr [K] se sont vus appliquer ladite convention et bénéficiaient des salaires fixés par la convention, à l’inverse de Madame [P], et ce, alors que leurs situations étaient identique à la sienne.

La Fondation LENVAL objecte:

— que l’affirmation de Mme [W] selon laquelle elle a été embauchée comme chef de service ne repose sur aucun élément probant,

— qu’ à compter de son départ à la retraite et dans le cadre de son cumul emploi-retraite, Madame [W] n’a pas été embauchée sur un poste de chef de service mais seulement sur un poste de médecin spécialisé,

— qu’à défaut d’accords le prévoyant expressément, la Convention collective de l’hospitalisation privée à but non lucratif ne s’applique pas aux médecins, pharmaciens, biologistes, sauf dans les établissements ayant fait le choix de son application à l’ensemble des médecins salariés.

— que Madame [W] dénature volontairement les termes de la convention.

— que seuls les médecins exerçant à titre permanent au sein d’un des établissements visés par l’article 20.01 de la convention collective sont soumis obligatoirement à la convention collective.

— que Madame [W] ne travaillait ni au sein de la Pouponnière, ni dans un centre de rééducation fonctionnelle.

— que la FONDATION LENVAL dispose de 31 établissements distincts ayant des activités indépendantes et disposant chacun d’un numéro Siret différent et 1 code FINESS différent

— que la salariée a toujours travaillé sur l’établissement « HOPITAL LENVAL » dont l’activité n’est pas visée par l’article 20.01 de la convention collective.

— que s’agissant de la rémunération conventionnelle de médecin spécialisé Madame [W] a négocié ses conditions de travail lors de la signature de ses CDD.

— qu’elle a été soumise aux dispositions du code du travail, tel que cela est expressément

mentionné sur ses bulletins de paie et ne peut se prévaloir des dispositions conventionnelles pour revendiquer un salaire minimal conventionnel.

XXX

L’article 01-02-2 de la convention collective des établissements privés d’hospitalisation de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 stipule entre autres, que:

'La présente convention s’applique aux établissements sanitaires, sociaux et médico-sociaux privés à but non lucratif aux services centraux et aux sièges sociaux des organismes gérant ces établissements, lorsque leur activité est principalement en grande partie consacrée au fonctionnement et à la gestion de ceux-ci (codes APE ci-dessous énumérés ou code 97-23) relevant des classes de la nouvelle nomenclature d’activités et de produits (NAF) suivantes, étant précisé qu’aux groupes : (…)

86.10Z Activités hospitalières

Correspondent :

' services d’Hospitalisation de court, moyen ou long séjour ;

' services d’hospitalisation à domicile de jour, de nuit ou de semaine ;

' les activités de blocs opératoires mobiles.

86.21Z Activité des médecins généralistes

86.22A Activités de radiodiagnostic et de radiothérapie

86.22B Activités chirurgicales

86.22C Autres activités des médecins spécialistes

Correspondent :

' les consultations et les soins médicaux dispensés dans les établissements ou centres assurant les soins ambulatoires par les médecins généralistes, les médecins spécialistes et les chirurgiens;

' les activités de radiodiagnostic et radiothérapie ;

' la médecine systématique et de dépistage (bilans de santé et analyses systématiques).

86.90E Activités des professionnels de la rééducation, de l’appareillage et des pédicures-podologues

86.90F Activités de santé humaine non classées ailleurs

Correspondent :

' les activités pour la santé humaine exercées dans les centres de soins ou dispensaires.

87.10A Hébergement médicalisé pour personnes âgées

87.10B Hébergement médicalisé pour enfants handicapés

87.10C Hébergement médicalisé pour adultes handicapés et autre hébergement médicalisé

87.20A Hébergement social pour handicapés mentaux et malades mentaux

87.20B Hébergement social pour toxicomanes

87.30A Hébergement social pour personnes âgées

87.30B Hébergement social pour handicapés physiques

87.90A Hébergement social pour enfants en difficultés

Correspondent :

' l’accueil, l’hébergement et la rééducation de mineurs protégés par suite d’une décision de justice ou socialement en difficultés ;

' les activités des établissements de protection judiciaire de la jeunesse, l’hébergement en famille d’accueil ;

' les activités des maisons maternelles.

87.90B Hébergement social pour adultes et familles en difficultés et autre hébergement social

Correspondent :

' l’accueil, l’hébergement et l’accompagnement social de personnes ou de familles sans ressources et sans abri : errants, expulsés, réfugiés, sortants de prison, d’hôpital psychiatrique, d’établissements de désintoxication, etc.

88.10B Accueil ou accompagnement sans hébergement d’adultes handicapés ou de personnes âgées'

L’article 01.02.3.2 de la convention collective prévoit.

'A défaut d’accords le prévoyant expressément, la présente convention ne s’applique pas:

— aux médecins, pharmaciens, biologistes (à l’exception de ceux visés au titre 20) ;'

Il est prévu au Titre XX de ladite convention collective:

'Dispositions spéciales à certains médecins, pharmaciens et biologistes (Articles 20.01 à 20.05)

20.01. Domaine d’application

Article 20.01

Le présent titre précise les dispositions particulières applicables aux médecins, pharmaciens et biologistes exerçant à titre permanent, à temps plein ou à temps partiel:

' dans les établissements ayant fait le choix de son application à l’ensemble des médecins salariés;

' à la date de publication de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, dans les établissements admis à participer à l’exécution du service public hospitalier suivants : sanatoriums, préventoriums, aériums, maisons d’enfants à caractère sanitaire, établissements de rééducation fonctionnelle et établissements psychiatriques.'

Si l’appelante opère manifestement une confusion entre la fondation LENVAL et ses établissements, il convient pour autant de distinguer la fondation LENVAL, qui n’est pas un établissement, des établissements qu’elle gère, qui s’entendent d’unités de soins ou à caractère médical ou d’aide ou encore d’hébergements spécifiques.

Il est constant que la fondation LENVAL, ainsi qu’il en est justifié, comporte 31 établissements, dont la liste fournie par l’intimée n’est pas contestée et qui ont des activités totalement différentes, correspondant à des codes NAF différents.

Il est incontestable que la fondation LENVAL, du fait de son activité, relève du champ d’application de la convention collective dont s’agit, pour certain de ses établissements. Il en est ainsi notamment de ses activités hospitalières, correspondant au code NAF 86.10Z, visé d’ailleurs sur un certain nombre de bulletins de paie produits au débat, de son établissement POUPONNIERE GERMAIN ( NAF 87.90A), de l’IMP CHANTERELLES ( NAF 87.10C)..

Il n’apparaît pas que la fondation conteste sérieusement que, pour certain de ses établissements, elle a été admise à participer à l’exécution du service public hospitalier.

Il résulte de l’article L2321-2 du code du travail, que les maisons d’enfants à caractère sanitaire sont des établissements permanents ou temporaires, destinés à recevoir, sur certificat médical, des enfants ou adolescents de trois à dix-sept ans révolus, en vue de leur assurer des soins de suite ou de réadaptation.

Il n’est pas contesté, comme le fait valoir la salariée, que la Fondation LENVAL gère une maison d’enfants à caractère sanitaire (la pouponnière « Le Patio ») et qu’elle a des activités de rééducation fonctionnelle.

Pour autant, tout d’abord, ni les bulletins de paie de l’appelante de décembre 2019 et avril 2021, ni les contrats de travail à durée déterminée produits au débat, ne font référence à la convention collective revendiquée par l’appelante.

Ensuite, le contrat de travail prévoit que « (la salariée) exercera ses fonctions dans le respect des statuts de la Fondation et des règlements intérieurs du corps médical et des hôpitaux pédiatriques de NICE ' CHU LENVAL » sans autre précision sur l’affectation dans tel ou tel établissement de la fondation LENVAL et notamment à la Pouponniere le PATIO dont l’appelante fait état, qui est un lieu d’hébergement social pour enfants en difficultés et correspond donc à une maison d’enfant à caractère sanitaire.

De même, la salariée n’apporte aucun autre élément de fait établissant qu’elle était employée à l’établissement la pouponnière le PATIO ou dans un des autres établissements de la dite fondation, ayant une activité de maison d’enfant à caractère sanitaire, ou ayant des activités de rééducation fonctionnelle, rien au dossier ne démontrant en outre que les hôpitaux pédiatriques où Mme [L] était affectée correspondaient effectivement à des maisons d’enfants à caractère sanitaire ou des établissements de rééducation fonctionnelle..

De surcroît, l’appelante n’apporte pas à la preuve, à supposer même que tel était le cas, qu’elle y exerçait à titre permanent, c’est à dire y était affectée de manière durable, sans changement, à temps plein ou à temps partiel.

Au demeurant, le fait que les contrats à durée déterminée conclus avec la fondation produits sont motivés, pour deux d’entre eux, par la nécessité de remplacer une salariée absente en congé maternité, pour un autre par un surcroît de travail lié à la réorganisation du service suite à la réduction du temps de travail d’un praticien, tend à établir que l’appelante a été affectée à différents services et établissements en fonction des besoins de la fondation LENVAL et non de manière permanente à l’un de ceux visés par l’article 20 précité de la convention collective..

Par ailleurs il n’est nullement établi que la convention collective était appliquée à l’ensemble des médecins salariés, la société produisant à cet égard deux bulletins de paie de 2 médecins salariés les docteurs [X] M, dont il sera question infra dans le débat sur l’inégalité de traitement, à qui la convention collective dont s’agit n’a pas été appliquée.

Mme [P] n’apporte donc pas la preuve qui lui incombe que la convention collective qu’elle revendique lui était applicable en sa qualité de médecin pédiatre chirurgien.

Elle sera donc déboutée de sa demande à ce titre.

sur la demande de rappels de salaires fondée sur le principes d’égalité de traitement

La demande porte également sur la période durant laquelle les contrats à durée déterminée ont été conclus après le départ en retraite de la salariée, dans le cadre d’un cumul emploi-retraite.

Mme [P] fait valoir :

— qu’elle a été rémunérée sur une base mensuelle brute de 3.896,84 €, pour 121h33, alors que le salaire qui lui était dû était conventionnellement fixé à 8.253,63 €, du 01er/01/2020 au 31/12/2020, et de 8.697,21 €, à compter du 01/01/2021,

— qu’il lui a pourtant été expressément demandé de continuer à accomplir les différentes fonctions qui étaient les siennes depuis qu’elle travaillait dans la structure,

— qu’elle n’a jamais été déchargée de ses responsabilités de « chef de service » qu’elle occupait avant sa retraite,

— que le premier Juge a réduit son analyse aux seuls éléments servis par la Fondation LENVAL sans tirer les conséquences de la « rétention probatoire » opposée par la Fondation LENVAL, qui s’est refusée à produire les bulletins de paie du Dr [K], et s’est contentée de comparer sa situation avec deux autres salariés anonymisés,

— qu’en tant que chirurgienne pédiatrique, sa rémunération était limitée à 3.896,84 €, et

ce, alors, qu’a minima, compte-tenu de ses spécialités, elle aurait dû bénéficier d’un salaire mensuel brut de 6.880,40 €, du 01er/01/2020 au 31/12/2020, et de 7.250,17 €, à compter du 01er/01/2021,

— qu’elle a fait l’objet d’une différence de traitement, en ce que, contrairement à nombre d’autres de ses confrères, elle n’a pas bénéficié « d’une reprise sans changement » de ses fonctions et salaires,

— qu’ainsi le Dr [K] qui lui a fourni un bulletin de paie bénéficiait, pour des fonctions analogues à celles de Madame [P], d’une rémunération brute mensuelle globale de 8.428,30 €, et la Fondation LENVAL lui avait bien appliqué la convention collective de l’hospitalisation privée à but non lucratif .

Elle allègue encore qu’il a été établi que cette convention collective a été appliquée volontairement aux médecins de l’établissement et qu’il était donc tout à fait injustifié de ne pas faire bénéficier Madame [P] des mêmes avantages.

La société réplique:

— que Madame [W] se contente d’affirmations péremptoires et n’apporte pas le moindre élément à l’appui de son argumentation.

— que Monsieur [J] auquel la salariée se compare a intégré la FONDATION en 2013, en cumul emploi-retraite, soit plus de 7 ans avant l’embauche de Madame [W] et après sa retraite, a été maintenu sur son poste de chef de service de Pédiatrie par contrat de travail à durée indéterminée, alors Madame [W] a été embauchée dans le cadre d’une activité temporaire

— qu’il existe plusieurs situations de cumul emploi retraite et au regard de la diversité des situations, Madame [W] ne saurait donc se prévaloir d’une quelconque

inégalité de traitement homme / femme.

— qu’elle justifie qu’un médecin de sexe masculin, le docteur [C], n’a pas perçu, à l’identique Madame [W], une rémunération égale à celle perçue avant son cumul emploi-retraite.

— que dans le cadre de son cumul emploi-retraite, Madame [W] a perçu une rémunération brute mensuelle supérieure à celle de son collègue masculin (ramenée sur un temps plein).

XXX

Le principe « à travail égal, salaire égal », oblige l’employeur à assurer une égalité de rémunération entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ou, du moins, à devoir justifier toute disparité de salaire. Cette règle est une application particulière du principe d’égalité de traitement entre les salariés. Elle s’oppose à ce que des salariés, placés dans une situation identique, soient traités différemment au regard de l’octroi d’une augmentation de salaire, d’une prime ou d’un avantage.

Les différences de rémunération entre des salariés exerçant un travail égal ou de valeur égale sont licites dès lors qu’elles sont justifiées par des raisons objectives et pertinentes.

Selon l’article L.3221-4 du code du travail sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.

Il résulte de l’article 1315, devenu 1353, du code civil, qu’il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe d’égalité de traitement, d’une part, de démontrer qu’il se trouve dans une situation identique ou similaire à ceux auxquels il se compare en établissant qu’il exerçait des fonctions identiques ou similaires à celles des salariés concernés, d’autres part de soumettre au juge, qui est tenu d’en contrôler concrètement la réalité et la pertinence, les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ou de traitement entre des salariés placés dans une situation identique ou similaire compte tenu entre autres de leur parcours professionnel.

Si l’identité de situation entre le salarié qui s’estime lésé et les collègues auxquels il se compare est retenue, il incombe alors à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs et pertinents justifiant la différence relevée dont le juge est tenu de contrôler la réalité et la pertinence, l’employeur ne pouvant se soustraire à son obligation de justification en opposant son pouvoir discrétionnaire.

Mme [P] justifie, par la production de son bulletin de paie de décembre 2019, que, dans le dernier état de la relation contractuelle avant son départ en retraite, son traitement mensuel était d’un montant brut de 7.500,82 €.

Au soutien de sa demande, la salariée fournit son dernier bulletin de paie du mois d’avril 2021.

Il n’est en définitive pas discuté en défense que la rémunération de fin de carrière hospitalière de Mme [P] était supérieure de 35 % à celle qu’elle a perçu dans le cadre de son cumul emploi-retraite, soit, pour le mois de janvier 2020, une rémunération brute mensuelle de 3.896,84€ pour un temps partiel à 80%, ce qui représente une rémunération mensuelle brute pour un temps plein de 4.871,29 €.

La salariée fournit également le bulletin de paie de M. [K] du mois de décembre 2015. Il n’est pas discuté que, comme la salariée, il se trouvait dans une situation de cumul emploi retraite.

Il n’est pas justifié de la rémunération de M. [K] avant son départ à la retraite.

Pour autant, il n’est pas contesté utilement qu’après son départ à la retraite, le Dr [K] bien qu’engagé comme Mme [W] dans le cadre du cumul emploi retraite, contrairement à cette dernière, avait été maintenu à l’emploi de chef de service et qu’il avait, toujours contrairement à l’appelante, conservé un niveau de rémunération comparable à celui qu’il percevait avant son départ à la retraite dans le cadre du cumul emploi retraite. Il n’est pas davantage contesté qu’avant son départ à la retraite, la convention collective lui était déjà appliquée et il ressort du bulletin de paie produit par l’appelante que contrairement à celle-ci il s’est vu appliquer la convention collective de l’hospitalisation privée à but non lucratif.

Si ces éléments établissent une inégalité de traitement au détriment de l’appelante, encore faut il que les situations des deux salariés aient été comparables.

Tout d’abord, contrairement à ce que fait valoir l’employeur, le fait que Mme [W] a été embauchée à un emploi temporaire contrairement à M. [K], embauché en contrat à durée indéterminée, ne peut justifier une différence de rémunération. Il est ainsi rappelé qu’il est constant que la rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, perçue par le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée déterminée ne peut être inférieure au montant de la rémunération que percevrait dans la même entreprise, un salarié bénéficiant d’un contrat de travail à durée indéterminée de qualification professionnelle équivalente et occupant les mêmes fonctions.

De même, si la fondation soutient que l’ancienneté de M. [K] justifie la différence de traitement avec la salariée, ce dernier ayant intégré ses services en 2013, en cumul emploi-retraite, soit plus de 7 ans avant l’embauche de Madame [W], il ressort en réalité du bulletin de paie de Mme [P], sans que l’employeur s’explique sur ce point, qu’il est également mentionné, pour la salariée, une ancienneté remontant au 1er juillet 2013.

Par ailleurs, si l’ancienneté peut justifier une différence de traitement, c’est à la condition qu’elle ne soit pas prise en compte par une prime d’ancienneté distincte du salaire de base. Or, il ressort du bulletin de paie du DR [K] produit par l’appelante que celui-ci percevait une prime d’ancienneté distincte, ce dont résulte que l’ancienneté de celui-ci ne peut justifier sa rémunération plus importante que celle de l’intéressée et le maintien de sa rémunération dans une situation de cumul emploi-retraite comme l’appelante.

S’agissant de la situation professionnelle de la salariée appelante, tout d’abord, il ressort des 4 contrats à durée déterminée produits au débat que Mme [P] a été engagée non pas comme chef de service, mais comme médecin spécialisé.

Ensuite, le fait non contesté que Mme [P] a occupé en fin de carrière, avant de partir en retraite, les fonctions de chef de service au sein du CHU n’établit pas que, contrairement au Dr [K], nonobstant l’embauche de la salariée par contrat à durée déterminée à un emploi de médecin spécialisé, celle-ci avait conservé, dans les faits, ces fonctions de chef de service, après sa retraite, dans le cadre du cumul emploi retraite.

La salariée ne le démontre pas autrement que par ses affirmations. De même, elle ne justifie pas, par la seule attestation de Mme [A], qui se borne à relater les propos que lui tenu le Dr [W], qu’elle voulait prolonger ses fonctions au delà du 31/12/2019 et que cela lui a été refusé par la fondation.

Elle n’établit pas davantage avoir 'découvert que son contrat de travail dans le cadre d’un cumul emploi-retraite, n’était qu’un CDD qui ne lui a été remis que le 30/12/2019, pour une prise de fonctions au 01/01/2020" , qu’elle n’a jamais eu la moindre marge de négociation, car, pour exercer et continuer à suivre ses patients comme prévu, elle n’aurait pas eu d’autre alternative que de signer le contrat qui lui était remis la veille pour le lendemain et en définitive n’apporte aucune preuve de pressions subies pour la contraindre à accepter un CDD avec une rémunération inférieure, tout en conservant les même fonctions.

Aucune preuve d’une tromperie ou déloyauté de l’employeur et que la salariée n’a pas signé les contrats à durée déterminée produits en connaissance de cause des conditions de son embauche, n’est ici rapportée, contrairement aux allégations de l’appelante.

Mme [P], engagée comme médecin spécialisé, ne justifie donc pas que, bien que se trouvant dans la même situation de cumul emploi retraite que le Dr [K], elle exercait les mêmes fonctions ou des fonctions identiques à ce dernier, de chef de service.

Dès lors que M. [K], salarié auquel elle se compare, n’occupait pas les mêmes fonctions qu’elle, Mme [P] n’établit donc pas que la baisse de sa rémunération par rapport à celle qu’elle percevait avant son départ à la retraite, ainsi qu’une rémunération inférieure à celle dudit salarié, dans le cadre du cumul emploi retraite, procède d’une inégalité de traitement.

De même, il n’est pas discuté qu’il existait au sein de la Fondation plusieurs situation de cumul emploi-retraite soit:

— celle des médecins de droit privé ayant fait leur carrière à titre permanent au sein de la FONDATION, avant leur départ à la retraite,

— celle des médecins de droit privé ayant cumulé une activité au sein de la FONDATION avec une activité libérale au sein de leur propre cabinet, avant leur départ à la retraite,

— celle des médecins praticiens hospitaliers de droit public à titre permanent ou à temps partiel avant leur départ à la retraite.

Or, il est constant que le Dr [K] auquel l’appelante se compare, ne relevait pas de la même situation qu’elle ayant été pratcien hospitalier de droit public et l’employeur justifie, par la production des bulletins de paie de deux autres médecins les docteurs [C] et [U], que ces différences de situation étaient source de différences de traitement.

Par ailleurs, la cour a jugé que Mme [P] ne relevait pas de la convention collective de l’hospitalisation privée à but non lucratif et retenu que cette convention n’était pas appliquée par la fondation LENVAL à tous les médecins salariés.

A cet égard, l’employeur produit les bulletins de paie de septembre 2018 du docteur [C] et de M. [E] de mars 2017 et avril 2017, dont ressort que ces médecins salariés ne se sont pas vus non plus appliquer la convention collective, dont s’agit mais relevaient uniquement du code du travail.

Dans ces conditions, l’inégalité de traitement à ce titre entre le Dr [K] et Mme [L] est justifiée objectivement par le fait que la salariée, comme d’autres médecins salariés, dès lors qu’elle n’était pas affectés à l’un des établissements visés par le titre XX de la convention collective ne peut prétendre à l’application de la convention collective.

En conséquence, la demande de rappels de salaires de l’appelante, fondée sur une inégalité de traitement est en voie de rejet sans qu’il y ait lieu de répondre aux autres moyens des parties.

Sur la demande de rappel de salaire fondée sur la discrimination

La salariée reprend la même argumentation que celle développée dans sa discussion sur l’inégalité de traitement dont elle dit avoir été victime.

Elle ajoute que la « rupture d’égalité de traitement » a été subie par « Madame le Docteur [P] », qui est donc une femme, par rapport à d’autres praticiens hommes, avec des situations de famille différentes, d’âges différents, etc et ce, alors-même que, du strict point de vue professionnel, leurs situations respectives étaient les mêmes.

L’employeur rétorque en reprenant également son argumentation développée dans le cadre de la discussion sur l’égalité de traitement.

XXX

L’article L. 1132-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, prévoit qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.

Il résulte de l’article L. 1134-1 du même code que lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions précitées, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1 de la loi n 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision

est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il n’y a de discrimination que si le traitement défavorable infligé au salarié est fondé sur

l’un des motifs prohibés par l’article L. 1132-1 du code du travail

S’agissant de la preuve de la discrimination, il appartient au juge du fond d’apprécier si les faits présentés par celui qui invoque la discrimination, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ; et dans l’affirmative, d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

L’appréciation par les juges du fond de la matérialité des éléments de fait fondant la demande au titre de la discrimination est souveraine. L’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés.

Lorsque les juges du fond ont retenu l’existence d’éléments laissant supposer une discrimination, la Cour de cassation contrôle s’ils ont vérifié que la décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En revanche, l’appréciation de l’existence d’éléments objectifs et étrangers à toute discrimination est souveraine, sous réserve que les juges du fond ne statuent pas par des motifs impropres.

En l’espèce tout d’abord, la cour n’a pas retenue ci-avant d’inégalité de traitement entre Mme [P] et M. [K], personne de sexe masculin et a jugé que la différence de traitement entre Mme [P] et le Dr [K] était fondée sur le fait que ce dernier, contrairement à Mme [P], occupait des fonctions de chef de service dans le cadre du cumul emploi retraite, et bénéficiait déjà, avant son départ à la retraite, de la convention collective dont s’agit.

De même, il a été déjà jugé par la cour ci-avant que la convention collective de l’hospitalisation privée n’était pas applicable à Mme [P], ni appliquée à l’ensemble des médecin salariés de la fondation, ainsi que l’employeur en a justifié.

En conséquence, Mme [P] n’apporte pas d’élément laissant supposer une différence de traitement illicite fondée sur le critère du sexe, entre elle et M. [K], caractérisant une discrimination.

De surcroît l’employeur produit le bulletin de paie de Monsieur [C], médecin spécialisé en chirurgie orthopédique, dont ressort que celui-ci a perçu au cours du mois de septembre 2018 (date de son dernier salaire avant son départ à la retraite le 30 septembre 2018), une rémunération brute mensuelle de 7.411,62 € pour 151,37 heures par semaine et qu’au 1er octobre 2018, date à laquelle il a intégré la FONDATION dans le cadre d’un cumul emploi-retraite il a perçu pour les mêmes fonctions, une rémunération brute mensuelle de 4.081,55 € pour 151,67 heures par semaine, ce dont ressort que sa rémunération de fin de carrière hospitalière était donc supérieure de 44 % à celle qu’il a perçu dans le cadre de son cumul emploi-retraite.

De même, il ressort du bulletin de paie concernant ce salarié que la convention collective de l’hospitalisation privée ne lui a pas été appliquée.

En outre, l’employeur produit les bulletins de paye de M. [E] de mars 2017 et avril 2017 dont ressort que suite à son départ à la retraite après une carrière en qualité de médecin chef de service de droit privé (soumis au code du travail) ce praticien a été réembauché dans le cadre d’un cumul emploi-retraite (soumis au code du travail) avec une rémunération fixée à 6.500 € pour 151.67 heures, alors qu’il percevait avant sa retraite, une rémunération de 7.411,62 € pour 151,67 heures et relève en outre du droit du travail.

Il en résulte que des praticiens de sexe masculin ont également subi, dans le cadre du cumul emploi retraite, tout comme madame [P], une baisse sensible de la rémunération qu’ils percevaient avant leur retraite et que, de plus, la convention collective revendiquée par l’appelante ne leur a pas non plus été appliquée.

De surcroît, la différence de traitement litigieuse est justifiée objectivement par le fait que Mme [P] ne relève pas de la convention de l’hospitalisation privée à but non lucratif tout comme les salariés dont l’employeur produit un bulletin de paye.

La demande de rappels de salaires présentée sur ce fondement est en voie de rejet.

L’appelante ne peut prétendre, par conséquent, quel que soit le fondement de sa demande, à une revalorisation salariale tant au titre de la fonction de chef de service qu’au titre de celle de médecin spécialisé, en application de la grille des salaires de la convention collective de l’hospitalisation privée à but non lucratif.

Elle ne peut davantage prétendre dans ces conditions à un rappel de salaire au titre du salaire conventionnel pour la période du 1er janvier 2020 au 30 avril 2021 en qualité de chef de service à titre principal et subsidiairement en qualité de médecin spécialisé.

Le jugement déféré qui rejette ses demandes à ce titre est confirmé de ces chefs.

Sur la demande de dommages et intérêts pour traitement inégal, inégalité professionnelle entre les femmes et les hommes

sur la demande de dommages intérêts pour inégalité de traitement

La cour a retenu ci-avant qu’aucune inégalité de traitement n’était caractérisée.

La demande de dommages intérêts pour inégalité de traitement ne peut dans ces conditions prospérer et sera donc rejetée.

Sur la demande de dommages intérêts pour discrimination

sur la recevabilité de la demande de dommages intérêts pour discrimination

S’agissant de la recevabilité de sa demande de dommages et intérêts qui n’avait pas été formée en première instance, la salariée soutient qu’elle n’est pas nouvelle mais additionnelle » qui, en tant que telle, est recevable en cause d’appel, conformément et en application de l’article 566 du Code de procédure civile, dans la mesure où, elle tend aux mêmes fins que celle présentée en première instance au titre de la rupture d’égalité de traitement.

L’irrecevabilité de cette demande, qui n’avait pas été formée en première instance, n’est pas demandée par l’intimée dans le dispositif de ses écritures, qui seules saisissent la cour en application de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile.

En tout état de cause, aux termes de l’article 565 du code de procédure civile Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

En l’espèce, la demande de dommages intérêts pour discrimination, tout comme la demande de dommages intérêts pour inégalité de traitement, tend à réparer les conséquences d’une inégalité de traitement, mais cette fois-ci fondée sur un motif prohibé par la loi, en l’occurrence le sexe.

Elle est donc recevable.

Sur le bien fondé de la demande de dommages intérêts pour discrimination

Si Mme [P] fait valoir qu’elle a nécessairement été très affectée par ce traitement injustifié et discriminatoire, ce, d’autant plus, que, pendant 40 ans, son dévouement et son professionnalisme n’ont jamais été contestés et a donc subi un préjudice moral, la cour a retenu supra qu’aucune différence de traitement fondée sur un critère illicite, en l’occurrence le sexe, n’était établie.

En conséquence, Mme [P] est déboutée de sa demande de dommages intérêts à ce titre.

Sur la demande de requalification des CDD en CDI et ses conséquences:

La salariée fait valoir:

— que le premier CDD ne mentionne aucun motif,

— que le second CDD est irrégulier, faute de préciser la qualification du salarié que remplaçait Madame [P],

— que pour le 3ème CDD, l’employeur n’a jamais justifié d’une quelconque augmentation d’activité,

— que s’agissant du 4ème CDD outre que la qualification du salarié remplacé n’était pas

mentionnée, le salarié remplacé avait en réalité réintégré son poste, dès le mois de janvier 2021.

Sur les effets de la requalification, l’appelante décline les sommes qu’elle estime dues en raison de la requalification. Elle prétend avoir subi un préjudice très important, ayant cessé ses fonctions à l’âge de 68 ans, elle s’est retrouvée dans une situation de grande détresse, alors qu’en principe, elle aurait dû exercer au CHU jusqu’à ses 72 ans. Elle dit avoir été blessée par la déloyauté de l’employeur.

La Fondation LENVAL réplique:

— que le premier CDD signé par Madame [W] le 1er janvier 2020 précise qu’il intervient en application de l’article R 6152-511 du code de la Santé Publique qui concerne le recrutement des assistants des hôpitaux à temps partiel.

— que la qualification de la personne remplacée est précisée dans les deuxième et quatrième CDD,

— que le troisième CDD précise la réalité du surcroît d’activité,

— que dans la mesure où la convention collective n’est pas applicable, l’indemnité de requalification ne peut être égale au salaire conventionnel, mais doit être égale au dernier salaire mensuel perçu,

— que l’indemnité de préavis doit être calculée sur la base du dernier salaire perçu,

— que Mme [P] qui a fait toute sa carrière sous un statut qu’agent public hospitalier au sein du CHU de Nice jusqu’à sa retraite de la fonction publique en date du 31 décembre 2019, n’a été salariée de la fondation qu’à compter de 2020 et ne peut se prévaloir d’une ancienneté remontant à 1980,

— que l’indemnité pour non-respect de la procédure ne se cumule pas avec les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Que selon le barème prévu à l’article L1235-3 du code du travail , Madame [W] ne pourrait prétendre, qu’à une somme maximale de 4.900,20 € (2.450,10 € x 2 mois), à la condition toutefois de démontrer l’existence d’un préjudice.

XXX

Au terme de l’article L. 1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

L’article L. 1242-2 du même code dispose que, sous réserve des contrats spéciaux prévus à l’article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement dans les cinq cas qu’il énumère, parmi lesquels figurent le remplacement d’un salarié (1°), l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise (2°) et les emplois saisonniers ou pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif étendu, il est d’usage de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (3°).

Au terme de l’article L.1242-12 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif, et notamment les mentions énumérées par ce texte ; à défaut, il est réputé être conclu pour une durée indéterminée.

Le motif du recours à un contrat de travail à durée déterminée s’apprécie au jour de sa conclusion.

Les effets de la requalification, lorsqu’elle est prononcée, remontent à la date du premier contrat à durée déterminée irrégulier. Ainsi, le salarié est réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de son engagement par un contrat à durée déterminée. Il est ainsi en droit de se prévaloir, à ce titre, notamment d’une ancienneté remontant à cette date.

En cas de litige sur le motif du recours au CDD, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat à durée déterminée.

En l’espèce, le premier contrat vise l’article R6152-511 du code de la santé publique qui prévoit que 'Les assistants sont recrutés pour une période initiale soit d’un an, soit de deux ans renouvelable par période d’un an, sans que la période totale d’exercice des fonctions en qualité d’assistant ne puisse excéder six ans’et mentionne que la contractante prendra ses fonctions de médecin spécialisé en chirurgie au sein des hôpitaux pédiatriques de Nice jusqu’au 31 octobre 2020.

Cependant, il ne s’agit pas là d’un motif de recours au contrat à durée déterminée, preuve en étant que les 3 autres contrats sont motivées, le second et le quatrième par le remplacement d’une salariée absente et le 3ème par un surcroît d’activité.

En outre il n’est nullement allégué que le premier contrat à durée déterminée était un contrat dit d’usage, étant par ailleurs constant que le recours à un tel CDD d’usage doit être justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi. Or, il n’est nullement soutenu ni d’ailleurs justifié que l’emploi de Mme [P] était par nature temporaire.

Il résulte de la combinaison des articles L. 122-3-1 et L. 122-3-13 du code du travail, devenus les articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du même code, qu’est réputé à durée indéterminée le contrat de travail à durée déterminée qui ne comporte pas la définition précise de son motif et que cette exigence de précision quant à la définition du motif implique nécessairement que le nom et la qualification du salarié remplacé figurent dans le contrat lorsqu’il s’agit de l’un des cas visés au 1º de l’article L. 122-1-1 devenu le 1° de l’article L. 1242-2 du code du travail.

Les 2èmes et 4ème contrats à durée déterminée mentionnent qu’ils sont conclus pour remplacer le Dr [T] [M], sans autre précision.

Cependant il est constant que l’emploi de docteur comporte plusieurs qualifications et plusieurs fonctions différentes, allant notamment de médecin généraliste à pédiatre ou chirurgien, dont les fonctions et rémunérations sont différentes, de sorte que la seule mention de la fonction de 'docteur’ dont relevait la salariée remplacé ne permettait pas à Mme [P] de connaître la qualification exacte de celle-ci, en sorte que les contrats à durée déterminée conclus pour ce motif étaient irréguliers, comme retenu à bon droit par le premier juge.

De même, alors que le motif du surcroît d’activité pour le 3ème contrat est contesté, l’employeur à qui cela incombe n’apporte pas la preuve de la réalité de ce motif.

Les contrats de travail à durée déterminée étant par conséquent irréguliers depuis l’origine, il y a lieu de requalifier l’ensemble de la relation de travail en contrat à durée indéterminée à compter du 1er janvier 2020.

Sur les conséquences:

Sur l’indemnité de requalification

En application de l’article L1245-2 du code du travail lorsque le conseil de prud’hommes fait droit à la demande de requalification du contrat à durée déterminée du salarié, il lui accorde une indemnité, à la charge de l’employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. Cette disposition s’applique sans préjudice de l’application des dispositions du titre III du présent livre relatives aux règles de rupture du contrat de travail à durée indéterminée.

La cour a jugé ci-avant que l’appelante ne peut prétendre, quel que soit le fondement de sa demande, à une revalorisation salariale, tant au titre de la fonction de chef de service qu’au titre de celle de médecin spécialisé, en application de la grille des salaires de la convention collective de l’hospitalisation privée à but non lucratif.

Comme retenu par le premier juge, n’étant pas contesté que le dernier salaire mensuel brut perçu par Madame [P] a été de 2.450,10€, cette dernière est fondée à percevoir cette somme à titre d’indemnité de requalification.

Le jugement déféré est donc confirmé de ce chef.

sur l’indemnité de licenciement

S’il résulte du bulletin de paie d’avril 2021 de Mme [P] produit au débat que la date d’ancienneté y mentionnée est celle du 1er juillet 2013, cette mention de l’ancienneté sur le bulletin de paie valant présomption de la date de l’ancienneté, pour autant, l’appelante produit une décision d’affectation des praticiens du CHU NICE, dont Mme [W], au sein du CGS CHU LENVAL, datée du 18 août 2010.

Il en résulte que, nonobstant la mention sur son bulletin de paie, la salariée apporte la preuve qu’elle a été affectée, dès le 18 août 2010, au sein du CHU l’ancienneté de Mme.

A défaut d’explications de l’employeur, c’est donc une ancienneté remontant à 2010 qui sera retenue.

En revanche il n’est pas justifié d’une ancienneté au sein de la fondation LENVAL à compter de 1980.

La demande de la fondation tendant à voir juger qu’à la date de rupture des relations contractuelles, Madame [W] bénéficiait d’une ancienneté de 1 an et 4 mois est rejetée et il y a lieu de juger qu’à cette dernière date la salariée comptait une ancienneté de 10 ans et 8 mois.

En application des dispositions des articles L. 1234-9 et R1234-2 1° du code du travail, Madame [P] est donc fondée à obtenir une indemnité de licenciement égale à 1/4 de mois de salaire par année d’ancienneté, soit la somme de 6'533,6€ (2.450,10 € X l/4 X 128/12).

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

L’article L. 1232-1 du code du travail prévoit que le licenciement d’un salarié doit être motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse.

Selon l’article L. 1232-6, lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. Cette lettre comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

Il résulte de ces dispositions que l’absence de lettre de licenciement prive la rupture du contrat de cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, la société a mis fin à la relation de travail avec Mme [P] à la date d’échéance prévue dans l’avenant de renouvellement du contrat à durée déterminée, soit le 30 avril 2021, comme le confirment les documents de rupture versés aux débats.

Le contrat étant requalifié en un contrat à durée indéterminée, l’absence de lettre motivée notifiant à la salariée la cause de la rupture rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Selon l’article L1235-3 du code du travail dans sa version applicable, en raison de son ancienneté de 10 années pleines à la date de la rupture du contrat, Mme [P] peut prétendre à une indemnité comprise entre un minimum de 3 mois de salaire brut et un maximum de 10 mois de salaire brut.

Mme [P], contrairement à ses affirmations, dans la mesure où elle ne produit aucune pièce sur ce point, ne justifie d’aucun préjudice économique résultant de la rupture de son contrat de travail, ni d’un préjudice moral.

Compte tenu de son âge, 67 ans à la date de la rupture du contrat, des circonstances de celle-ci, en l’absence de justification d’un préjudice moral ou financier particulier, il sera alloué à l’appelante une somme de 9800€ correspondant à environ 4 mois du salaire qu’elle percevait en dernier lieu.

Le jugement déféré est infirmé de ce chef.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis :

L’article 15.02.2.1 b) de la convention collective prévoit au titre du préavis que:

b) En cas de licenciement

' s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins 2 ans, à un préavis de :

'' 2 mois pour les non-cadres ;

'' 4 mois pour les cadres autres que ceux visés à l’alinéa ci-dessous ;

'' 6 mois pour les directeurs généraux, directeurs, directeurs adjoints, gestionnaires, médecins, pharmaciens, biologistes et les cadres dont le coefficient de référence est au moins égal à 715.

En conséquence, Madame [P] est fondée à percevoir une indemnité

compensatrice de préavis égale à six mois de salaire, soit la somme de 14.700,60€ ainsi que l’indemnité de congés payés afférente, soit la somme de 1.470,06€.

Le jugement déféré est confirmé de ce chef.

Sur l’indemnité pour irrégularité de procédure:

L’article L. 1235-2 du code du travail dans sa version applicable depuis le 1er janvier 2018, prévoit que lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d’un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3 (convocation à l’entretien préalable), L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

En application de ces dispositions, le licenciement de Mme [P] étant sans cause réelle et sérieuse, la salariée ne peut cumuler l’indemnité pour irrégularité de la procédure et les dommages intérêts pour licenciement injustifié et peut uniquement solliciter l’indemnité prévue à l’article L1235-3 précité.

En tout état de cause, il revient au salarié d’apporter la preuve de son préjudice. (Cass. Soc. 13 avril 2016 n° 14-28.293 ; Cass. Soc. 25 mai 2016 n° 14-20.578), ce qu’elle ne fait pas.

La demande de dommages intérêts à ce titre de l’appelante est dès lors en voie de rejet.

Le jugement déféré est confirmé de ce chef.

Sur la régularisation des cotisations retraite correspondant à l’internat de Madame [P], sous astreinte de 100 €

Le premier juge a ordonné à la société FONDATION LENVAL de rétablir les droits à la retraite Madame [P] pour sa période d’internat.

La fondation sollicite l’infirmation du jugement uniquement en ce qu’il a requalifié la relation à durée déterminée de Madame [W] en relation à durée indéterminée et à condamné la FONDATION au paiement des sommes suivantes :

-2.450 € au titre de l’indemnité de requalification

-14.700 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

-1.470 € bruts au titre des congés payés afférents

-816,6 € au titre de l’indemnité de licenciement.

Elle sollicite la confirmation pour le surplus.

La cour n’est donc pas saisie d’un appel incident de la fondation LENVAL sur ce point, de sorte que la décision déféré ne peut qu’être confirmée.

sur la demande de remise de documents de rupture:

Il est fait droit à la demande, sans qu’il y ait lieu à astreinte, n’étant pas justifié que cette mesure s’impose pour assurer l’exécution de la décision.

Sur les intérêts

La cour rappelle que les créances à caractère salarial portent intérêt au taux légal à compter du jour de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, tandis que les créances indemnitaires portent intérêt à compter de la décision qui en fixe le montant, soit à compter du présent arrêt .

Les intérêts dus pour une année entière seront capitalisés conformément à l’article 1343-2 du code civil.

Le jugement est infirmé de ce chef.

sur les mesures accessoires

Le jugement déféré est confirmé en ses dispositions sur les dépens et l’article 700.

Succombante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, la fondation LENVAL sera condamnée aux entiers dépens d’appel.

L’intimée, qui succombe en appel, est condamnée, en considération de l’équité, à payer au salarié, la somme de 2000€ au titre des frais irrépétibles sur le fondement de l’article 700 et est déboutée de sa propre demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort et mis à disposition au greffe:

Confirme le jugement déféré sauf sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et son montant, sur le montant de l’indemnité de licenciement et l’ancienneté retenue,

Statuant à nouveau sur les points infirmés:

Juge qu’à la date de rupture des relations contractuelles, Madame [P] comptait une ancienneté de 10 ans et 8 mois depuis le 18 août 2010,

Condamne la Fondation LENVAL à payer à Madame [P] les sommes suivantes :

-6'533,6€ d’indemnité de licenciement,

-9800€ d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Y ajoutant:

Ordonne la remise des documents suivants, dans le délai de 30 jours à compter de la signification du présent arrêt:

— bulletins de salaire et attestation d’employeur PÔLE EMPLOI rectifiés en fonction des dispositions confirmées du jugement et, pour les dispositions infirmées, du présent arrêt,

Dit n’y avoir lieu à astreinte,

Rappelle que les créances à caractère salarial portent intérêt au taux légal à compter du jour de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, tandis que les créances indemnitaires portent intérêt à compter de la décision qui en fixe le montant, soit à compter du jugement et du présent arrêt,

Dit les intérêts dus pour une année entière seront capitalisés conformément à l’article 1343-2 du code civil,

Rejette les demandes plus amples ou contraires,

Condamne la fondation LENVAL à payer à Mme [P] la somme de 2000€ en application de l’article 700 au titre des frais irrépétibles d’appel et la déboute de sa propre demande à ce titre,

Condamne la Fondation LENVAL aux entiers dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT