République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 24/06/2021

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N° de MINUTE : 21/

N° RG 19/01444 – N° Portalis DBVT-V-B7D-SGUS

Jugement (N° 2014/1555) rendu le 09 janvier 2019 par le tribunal de commerce d’Arras

Ordonnance de jonction du 16 juillet 2020 avec le dossier (RG : 19/02088)

APPELANTE

La Société Générali Deutschland Versicherung AG venant aux droits de la société AachenMünchener Versicherung AG prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège.

(jonction : appelante dans le dossier RG : 19/02088).

Ayant son siège social […], […]

représentée par M^e Sophie Andries, avocat au barreau de Dunkerque

assistée de M^e Christophe Kühl, cabinet Eppe & Kühl, avocat au barreau de Paris.

INTIMÉS

La Société CIRC – en liquidation judiciaire -

déclaration d’appel signifiée (art 659 du cpc) le 11 juin 2019.

(jonction – intimée dans le dossier RG : 19/2088)

La Société Ziemex (anciennement Ziemann France) prise en la personne de son représentant légal

(jonction – intimée dans le dossier RG : 19/2088).

Ayant son siège […]

La Compagnie d’Assurance Allianz Iard prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.

(jonction – intimée dans le dossier RG : 19/2088)

Ayant son siège social […]

représentés par M^e Loïc Le Roy, avocat au barreau de Douai

assistés de M^e Béatrice Deshayes et de M^e Anaïs Dechauffour, cabinet HW&H, avocats au barreau de Paris

Monsieur A X ès qualités d’administrateur de la faillite de la Société MEH Maschinen-Und Edelstahlhandel Gmbh, sise […], […]

signification de la déclaration d’appel le 25 avril 2019 (acte d’accomplissement des formalités ce)

signification conclusions le 25 avril 2019 (acte d’accomplissement des formalités ce)

(jonction – intimé dans le dossier RG: 19/2088)

Ayant son siège social Newtonstrasse 10, […]

N’ayant pas constitué avocat

Compagnie d’Assurances R+V Versicherung agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

(jonction – intimée dans le dossier RG : 19/2088).

Ayant son siège social […]

représentée par M^e Virginie Levasseur, avocat au barreau de Douai

assistée de M^e Yann Le Douarin, avocat au barreau de Paris.

INTERVENANTE VOLONTAIRE

La SCP D-E prise en la personne de M^e Philippe D ès qualités de liquidateur judiciaire de la Société Z.

(jonction – intimée dans le dossier RG : 19/2088)

Ayant son siège social […]

représentée par M^e Laure Goislot, avocat au barreau de Lille

ayant pour conseil M^e Serge Lequillerier, SCP Serge Lequillerier – Frédéric Garnier, avocat au barreau de Senlis.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

I J, président de chambre

B C, conseiller

Agnès Fallenot, conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Stéphanie Hurtrel

DÉBATS à l’audience publique du 18 février 2021,aprés rapport oral de l’affaire par B C.

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 24 juin 2021 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par I J, président et G H, greffier lors du délibéré, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 12 février 2021

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La société Ziemann France SAS, devenue Ziemex depuis le 1^er janvier 2013, fabrique des cuves et échangeurs de chaleur destinés à des installations industrielles.

Elle est assurée en responsabilité civile auprès de la compagnie Allianz Iard.

A la suite d’un appel d’offre d’août 2007, la société Ziemann s’est vue confier par la société Roquette la réalisation d’un fermenteur de grande capacité (340 m3) d’une valeur de 825 000 euros.

Pour réaliser ce fermenteur, la société Ziemann a sous-traité la fabrication de l’échangeur thermique à la société française Z, laquelle est assurée auprès de la compagnie Allianz Iard.

La société Ziemex a commandé à la société allemande Edelsthal Handelsgeselleschaft mbH (EHG), devenue ultérieurement Maschinen und Edelstalhandel GmbH (MEH) suivant bon de commande n°F07-01 420 du 5 octobre 2007, 660 tubes en acier de 6 mètres et 132 tubes en acier de 5,70 mètres répondant à des spécifications particulières, outre 15 tubes supplémentaires le 25 février 2008, payés le 1^er avril 2008, pour lesquels il n’y a pas eu de bon de livraison.

La société EHG devenue MEH a commandé les tubes auprès de la société italienne Cesinox, société qui a établi les certificats de conformité correspondants en date des 30 novembre et 7 décembre 2007 et du 17 janvier 2008.

Les tubes (491 et 132 tubes le 30 novembre 2007 ; 162 tubes le 10 décembre 2007) ont été enlevés « départ usine » pour le compte de la société Ziemann par la société Z, laquelle a intégré les tubes en 6 faisceaux d’échangeur, qui ont eux-même été intégrés au fermenteur par la société Ziemann France.

Le fermenteur a été livré à la société Roquette en avril 2008, la production ayant commencé en novembre 2008.

La société EHG devenue MEH a été assurée en responsabilité civile par la compagnie AachenMünchener Versicherung du 25 février 1999 au 25 février 2008 à 12 h et par la compagnie R+V Versicherung à compter du 1^er janvier 2008 à midi au 1^er janvier 2009 à 12 h.

La société EHG, devenue MEH, a fait l’objet d’une procédure collective par décision du tribunal de Chemnitz du 27 septembre 2011, M. A X ayant été désigné administrateur judiciaire. Une déclaration de créance a été régularisée par la société Ziemann France qui a fait l’objet de contestations.

Le fermenteur, mis en service en novembre 2008, a été l’objet de graves désordres constatés en

février 2011, notamment à raison de fuites sur les tubes de l’échangeur.

Afin de déterminer, de façon contradictoire, la cause initiale des désordres, la société Ziemann et son assureur Allianz Iard ont engagé une procédure d’expertise à l’encontre des sociétés Z, Roquette et de M. X, ès qualités de liquidateurs de la société EHG devenue MEH.

Une ordonnance du 10 janvier 2012 a désigné M. Y en qualité d’expert, les opérations d’expertise ayant été rendu es opposables, par ordonnance en date du 23 septembre 2012, aux compagnies AachenMünchener Versicherug AG et R+V Versicherung, en qualité d’assureurs de la société MEH, chacune des sociétés d’assurance contestant dès cette procédure cette qualité.

Par arrêt du 23 août 2013, la cour d’appel de Douai a confirmé la déclaration d’ordonnance commune à l’égard des assureurs allemands.

L’expert judiciaire a déposé son rapport le 18 septembre 2013, attribuant à la seule société « MEH la survenue des désordres qui ont touché le fermenteur en question et par conséquence à son redresseur judiciaire, M. X et à ses assureurs R+ V Versicherung et AachenMünchener Versicherung ».

En l’attente de con’rmation de l’origine des désordres, les sociétés Ziemann France et Roquette avaient conclu une convention de pré’nancement en date du 1^er juin 2011 de l’achat d’un échangeur de remplacement par la société Roquette pour 550 000 euros.

Le nouveau fermenteur a fait l’objet d’une offre par Ziemann le 2 mai 2011.

Un protocole d’accord a été signé le 31 janvier 2013 entre la société Roquette et les sociétés Ziemann, Z et leur assureur commun Allianz Iard. Cet accord prévoyait de verser à la société Roquette la somme de 530 000 euros, somme répartie à raison de 430 000 euros pour la société Ziemann et 100 000 euros pour la société Z, indemnisant ainsi la société Roquette des dommages causés par la livraison du fermenteur défectueux pour un montant global de 1 080 000 € (550 000 € au titre du pré’nancement puis 580 000 € suivant l’accord transactionnel).

Les principales stipulations à retenir sont :

— article 1 : « à charge pour Ziemann, Z et Allianz d’exercer tous recours contre les responsables du sinistre, notamment contre le fournisseur de tubes EHG »,

- article 3 :« compte tenu du recours à exercer par Ziemann, Z et Allianz contre le fournisseur allemand des tubes et ses assureurs, la procédure d’expertise se poursuivra » ;

- article 3 : « en tant que de besoin, Roquette cède à Ziemann, Z et Allianz, qui l’acceptent, la totalité de la créance d’indemnisation dont elles pourraient être directement titulaires envers EHG et ses assureurs ».

La SA Ziemann France, la SA compagnie d’assurance Allianz Iard et la SA Z ont saisi le tribunal d’Arras d’une action dirigée contre la société MEH en la personne de M. X, ès qualités d’administrateur, et d’une action directe contre ses assureurs, la compagnie R+V Versicherung et la compagnie AachenMünchener Versicherung AG par assignation en date du 30 juin 2014.

Par jugement contradictoire et en premier ressort en date du 9 janvier 2019, ce dernier a :

— constaté que :

— la SAS Ziemex a payé à la société Roquette au titre de l’indemnisation de ses dommages la somme de 550 000 euros conformément à la convention de prévention de pré financement ;

— la SA Compagnie Allianz Iard, en sa qualité d’assureur de la SAS Ziemex a payé à la société Roquette au titre de l’indemnisation des dommages subis par son assurée la somme de 430 000 euros conformément à l’accord transactionnel,

— la SA Compagnie Allianz Iard, en sa qualité d’assureur de la société SA Z a payé à la société Roquette au titre de l’indemnisation des dommages subis par son assurée la somme de 100 000 euros conformément à l’accord transactionnel ;

— constaté que la société Roquette a cédé aux SAS Ziemex, SA Z et SA Allianz Iard son action délictuelle à encontre de EHG/MEH et de ses assureurs ;

— dit que la société EHG/MEH est responsable des dommages subis par la société Roquette ;

— en conséquence,

— condamné in solidum la société EHG/MEH, la compagnie AachenMünchener Versicherung et la compagnie V+ R Versicherung au paiement de :

— la somme de 550 000 euros à la société Ziemex ;

— les sommes de 430 000 euros et 100 000 euros à Allianz Iard, en sa qualité d’assureur de la société Ziemex d’une part et Z d’autre part, soit la somme totale de 550 000 euros ;

— condamné in solidum la société EHG/MEH, la compagnie AachenMünchener Versicherung et la compagnie V+R Versicherung au paiement de 15 000 euros à chacune des SAS Ziemex, SA Z, SA Allianz Iard au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné in solidum la société EHG/MEH, la compagnie AachenMünchener Versicherung et la compagnie VR aux entiers dépens, et notamment la somme de 30 360 euros au titre des frais de la procédure d’expertise ordonnée par le président du tribunal de commerce d’Arras par l’ordonnance du 10 janvier 2012.

Les premiers juges ont écarté dans leur motivation l’incompétence des juridictions françaises, omettant de le reprendre dans le dispositif, sur le fondement de l’article 10 du règlement de Bruxelles I, retenant le lieu de survenance du dommage, qui est également le lieu du dommage, et la bonne administration de la justice, pour avoir d’ores et déjà connu du litige à raison de la procédure de référé.

Ils semblent retenir la cession de créance, après une diversion sur la subrogation conventionnelle, et non la subrogation légale, puisqu’ils examinent l’accord signé par les parties en janvier 2013, estimant qu’au vu de sa communication à la procédure, il est opposable notamment aux assureurs allemands. Ils en déduisent que les demanderesses sont fondées à mettre en 'uvre les droits et actions de la société Roquette à l’encontre de la société EHG /MEH et de ses assureurs.

Qualifiant l’action de la société Roquette à l’encontre des défenderesses de délictuelle, ils font application de la convention de La Haye du 2 octobre 1973, renvoyant à l’application de la loi interne de l’état sur le territoire duquel le dommage s’est produit (loi française), et notamment l’article L 124-3 du code des assurances.

Ils ont fait leur préalablement le rapport d’expertise de M. Y, retenant la seule responsabilité de la société EHG/ MEH dans la survenance du dommage et en extraient ensuite que les assureurs de cette dernière doivent assumer les entières conséquences financières du sinistre.

Par déclaration en date du 8 mars 2019, la compagnie d’assurance R+V Versicherung a interjeté appel de la décision, en ce qu’elle a « Rejeté les demandes de la société R + V VERSICHERUNG visant à : o Se déclarer incompétent pour connaître de l’action directe des demanderesses contre la compagnie R+V VERSICHERUNG et les renvoyer à mieux se pourvoir devant les juridictions de la République fédérale d’Allemagne ; o les déclarer irrecevables en leurs demandes sur le fondement quasi délictuel pour défaut de qualité pour agir ; o Déclarer leur action prescrite ; o Subsidiairement, dire et juger que EHG (devenue MEH) a commis une infraction au contrat exclusive du bénéfice de la garantie ; o Dire et juger que le sinistre est survenu avant l’ouverture de la période de garantie, d’où il suit que la garantie n’est pas due ; o Plus subsidiairement, dire et juger que la preuve d’une faute imputable à la société EHG n’est pas rapportée, d’où il suit qu’il n’y pas lieu à assurance ; o Plus subsidiairement encore, dire et juger que le dommage allégué n’est pas établi dans son quantum ; o Débouter en conséquence les sociétés demanderesses de toutes leurs demandes ; o Condamner les demanderesses in solidum au paiement de la somme de5.000 € en vertu de l’article 700 du Code de Procédure civile ; o Les condamner aux dépens. . Constate que la société ROQUETTE a cédé aux SAS ZIEMEX, SA Z et SA ALLIANZ IARD son action délictuelle à l’encontre de EHG/MEH et ses assureurs. Dit que la société EHG/MEH est responsable des dommages subis par la société ROQUETTE, Condamne in solidum la société EHG/MEH, la compagnie AACHENMÜNCHENER VERSICHERUNG et la Compagnie VR au paiement de : o La somme de 550 000 € à la SAS ZIEMEX. o Les sommes de 430 000 € et 100 000 € à ALLIANZ IARD, en sa qualité d’assureur de la société ZIEMEX d’une part et Z d’autre part, soit la somme totale de 530 000 €. . Condamne in solidum la société EHG/MEH, la compagnie AACHENMÜNCHENER VERSICHERUNG et la compagnie R+V VERSICHERUNG au paiement de la somme de 15 000 € à chacune des SAS ZIEMEX, SA Z, SA ALLIANZ IARD au titre de l’article 700 du Code de procédure civile. . Condamne in solidum la société EHG/MEH, la compagnie AACHENMÜNCHENER VERSICHERUNG et la compagnie R+V VERSICHERUNG aux entiers dépens et notamment la somme de 30 360 € au titre des frais de la procédure d’expertise ordonnée par le Président du tribunal d’Arras par ordonnance du 10 janvier 2012.

Cette procédure a été enregistrée sous le n° RG 19-1444.

Est intervenue volontairement à cette instance, la société SCP D E, liquidateur judiciaire de la SA Z.

Par déclaration en date du 8 avril 2019, la compagnie AachenMünchener Versicherung AG a interjeté appel de la décision, en ce qu’elle a « rejeté l’exception d’incompétence territoriale soulevé et s’est déclaré compétent pour connaître du litige ; rejeté la demande d’irrecevabilité de l’action des sociétés Ziemex, Allianz Iard et Z à l’encontre de l’appelant et déclaré leur action recevable, – constaté que la société Roquette a cédé aux SAS Ziemex, SA Z et SA Allianz Iard son action délictuelle à encontre de EHG/MEH et de ses assureurs ; dit que la société EHG/MEH est responsable des dommages subis par la société Roquette ; condamné in solidum la société EHG/ME, la compagnie AachenMünchener Versicherung et la compagnie VR au paiement de la somme de 550 00 euros à la société Ziemex, 430 000 euros et 100 000 euros à Allianz iard, et Z ; condamné in solidum la société EHG/ME, la compagnie AachenMünchener Versicherung et la compagnie VR au paiement de 15 000 euros à chacune des SAS Ziemex, SA Z, SA Allianz Iard au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; condamné in solidum la société EHG/ME, la compagnie AachenMünchener Versicherung et la compagnie VR aux entiers dépens.

Cette déclaration d’appel a été enregistrée sous le n° RG 20-2088.

Est intervenu e volontairement à cette instance, la société SCP D E, liquidateur judiciaire de la SA Z.

Par conclusions du 11 février 2020, la compagnie AachenMünchener Versicherung AG a sollicité la jonction, laquelle a été ordonnée par ordonnance du 16 juillet 2020, la procédure se poursuivant sous le n° RG 19-1444.

MOYENS ET PRÉTENTIONS :

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 18 novembre 2019, la Compagnie d’assurances R+ V Versicherung demande à la cour, au visa des articles 74 du Code de procédure civile, 2.1, 5.1, 9, 10 & 11.2 du Règlement CE 44/2001, des articles 1251 3° du Code civil et 122 du Code de procédure civile, des articles 232, 238 et 256 du Code de procédure civile, de :

— réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,

— dire et juger que la responsabilité de la société EHG/MEH à l’égard de la société Ziemann et de la compagnie Allianz subrogée dans les droits de Roquette est de nature contractuelle ;

— se déclarer en conséquence incompétente pour connaître de l’action directe des demanderesses contre la compagnie R+V Versicherung et les renvoyer à mieux se pourvoir devant les juridictions de la République fédérale d’Allemagne ;

— dire et juger que les demanderesses intimées ne sont pas fondées à opter pour l’action quasi délictuelle qui dérive selon elles de la subrogation dans les droits de la société Roquette ;

— les déclarer en conséquence irrecevables en leurs demandes sur le fondement quasi délictuel pour défaut de qualité pour agir ;

— subsidiairement au fond,

— dire et juger qu’eu égard à la date de sa survenance, le sinistre n’est pas garanti par la compagnie R + V Versicherung ;

— subsidiairement, dire et juger que la preuve d’une faute imputable à la société EHG n’est pas rapportée, d’où il suit qu’il n’y pas lieu à assurance ;

— très subsidiairement, dire et juger que le dommage allégué n’est pas établi dans son quantum ;

— débouter en conséquence les sociétés demanderesses de toutes leurs demandes ;

— plus subsidiairement encore, dire n’y avoir lieu à solidarité entre les assureurs R + V Versicherung et AachenMünchener et déterminer la part contributive de chacun d’entre eux dans l’indemnisation du dommage à raison de 1,893 % pour le premier et le solde pour le second. ;

— dans tous les cas, condamner les intimées in solidum au paiement de la somme de 25 000 € en vertu de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— les condamner aux dépens.

Elle conclut à l’incompétence territoriale des juridictions françaises pour connaître des actions directes propres des sociétés Ziemann, Z et Allianz contre les assureurs allemands aux motifs, principalement, que :

— les deux assureurs sont allemands, sans établissement en France et les contrats d’assurance sont soumis au droit allemand ;

— le contrat de vente de tubes est également soumis à la loi allemande (article 4-2 Rome : résidence habituelle du vendeur et livraison en Allemagne ;

— la section III «Compétence en matière d’assurances» du Règlement (CE) du Conseil n°44/2001, alors applicable, prévoit des règles de compétence spéciales (article 9§1, 10 et 11), les premiers juges ayant ignoré l’article 11 qui exige que l’action directe soit possible ;

— la «possibilité» en cause se vérifie, non pas selon la loi française, loi du juge saisi, mais selon la loi désignée par la règle de conflit, en l’espèce la loi allemande, qui est la loi applicable au contrat d’assurance et de vente ;

— selon la loi allemande, l’action directe n’est possible qu’en matière d’assurance obligatoire;

— la règle du tribunal du siège du défendeur, prévue à l’article 2 du Règlement trouve donc à s’appliquer.

Elle souligne que :

— la solution est différente en matière de responsabilité quasi délictuelle puisque la loi applicable à l’action directe est la loi du lieu du dommage, le tiers lésé disposant d’une option de compétence entre le tribunal du domicile du défendeur et le tribunal du lieu du dommage, (Règlement Rome II n° 864/2007 du Parlement Européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles) ;

— c’est la raison pour laquelle les demanderesses indiquent agir non pas sur le fondement du contrat qui les lie avec la société MEH mais par subrogation dans les droits de la société Roquette qui seraient selon elles de nature quasi délictuelle.

Elle fait remarquer que le parti pris des demanderesses de présenter la société Roquette comme tiers lésé à l’égard duquel la société MEH-EHG aurait engagé sa responsabilité quasi délictuelle, et fondée donc à agir directement contre les assureurs devant le juge du lieu du dommage, a l’avantage en outre de faire échec aux règles de déchéance de droit d’action et de prescription de deux ans, résultant des articles de la convention de Vienne (article 39) et du code civil allemand, opposables par le fabricant au sous-acquéreur et au cocontractant.

Elle précise que même en présence d’une chaîne internationale de contrats, la nature délictuelle des droits et action ne s’impose pas, la jurisprudence dite Jakob Handte étant rendue dans le cadre de l’application de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la compétence internationale et non en matière de loi applicable.

Elle soutient que :

— les conditions de la subrogation légale, seule possible en l’espèce, ne sont pas réunies, observant que la société Roquette, qui n’était en aucune manière créancière de EHG, disposait d’un principe d’action quasi délictuelle contre la société MEH-EHG, qui n’a jamais été exercée, à savoir donc un droit d’action et non une créance, l’obligation n’étant ni certaine ni liquide et l’évaluation du préjudice n’étant pas opposable à la société EHG, puisqu’arrêtée dans le cadre de la transaction à des conditions et sur des bases qui échappent à tout contrôle ;

— la cession de créance n’est pas parfaite, les formalités de l’article 1690 n’ayant pas été accomplies.

Elle oppose également que :

— l’option pour l’action quasi délictuelle est interdite en vertu du principe de non-cumul des responsabilités délictuelles et contractuelles, ce qui soulève une question de procédure qui relève de la lex fori, et suppose dès lors qu’en présence d’un rapport contractuel, seule la responsabilité contractuelle peut être recherchée ;

— la subrogation dans les droits de la victime ne peut donc pas faire échec à la nature contractuelle de l’action du co-contractant contre l’auteur du dommage, la faute délictuelle de la société EHG à l’égard de la société Roquette se superposant à la faute contractuelle de la société EHG à l’égard de la société Ziemann France, dont elle procède ;

— en raison du caractère nécessairement premier de la responsabilité contractuelle de la société EHG à l’égard de la société Ziemann, seule l’action contractuelle est ouverte, l’action directe contre les assureurs allemands n’étant pas possible en matière contractuelle ;

— à la supposer possible, l’option pour l’action subrogatoire est frauduleuse, le choix ne poursuivant d’autre fin que d’éluder l’application des règles générales de compétence en utilisant un artifice (l’action subrogatoire) pour bénéficier d’un régime dérogatoire de compétence ;

— le principe fraus omnia corrumpit doit conduire à dire le droit à agir par subrogation sur le fondement quasi délictuel entaché de fraude, et par suite inexistant, et à déclarer l’action irrecevable.

Sur le fond, subsidiairement elle plaide que :

— elle ne garantit pas le sinistre eu égard à sa date de survenance, rappelant n’être l’assureur que par contrat conclu pour la période du 1^er janvier 2008 à midi au 1^er janvier 2009 à midi et qu’il n’existe aucun changement d’assureur entre le début et la fin de la livraison ;

— le sinistre n’est pas couvert dans la mesure où il s’est produit en dehors de la période de couverture, le contrat excluant expressément toute couverture « pour les dommages causés par des produits du souscripteur fournis avant l’entrée en vigueur de ce contrat d’assurance », exception jouant si deux conditions sont réunies : l’absence de toute autre couverture d’assurance et l’absence de connaissance du vice entachant le produit ;

— la très grande majorité des tubes a été livrée le 30 novembre 2007, à la date contractuellement prévue, seuls quelques tubes complémentaires ont été livrés le 5 ou le 10 décembre 2007 et 15 tubes ont été facturés, sans que l’on sache s’ils ont été livrés, le 25 février 2008 ;

— cette commande a été dans son intégralité couverte par le contrat d’assurance valable au 30 novembre 2007, soit le contrat conclu avec la compagnie AachenMünchener Versicherung, l’autre assureur.

Elle critique le certificat de coutume versé aux débats selon lequel le fait dommageable n’est pas la livraison, mais la survenance des fuites sur les tubes en novembre 2011, d’où il suivrait que la compagnie AachenMünchener Versicherung ne doit pas la garantie, ce débat faisant abstraction des stipulations contractuelles, étant observé que la thèse des demanderesses selon laquelle l’intégration pourrait constituer le fait dommageable, à la supposer valable, ne saurait engager sa responsabilité, l’intégration n’étant pas le fait de la société MEH mais celui de la société Z.

A titre subsidiaire, elle appelle à l’application du droit français au regard de sa vocation subsidiaire de lex fori, en raison du flou et de l’incertitude quant à la réalité du contenu de la loi allemande, soulignant que sous l’empire du droit français le sinistre n’est pas couvert, puisque le contrat d’assurance a pris effet le 1^er janvier 2008, que le fait dommageable est constitué par la livraison d’un produit prétendument défectueux ou non conforme, et que la livraison a été opérée à 98 % au moins à un moment où elle n’était pas l’assureur de la société MEH.

Elle ajoute que la livraison des15 tubes facturés le 25 février 2008 et payés le 1^er avril 2008, si tant est qu’elle ait eue lieu, doit être rattachée à la commande globale et considérée comme ayant eu lieu en 2007, et précise, à défaut et à titre subsidiaire, qu’elle ne pourrait devoir sa garantie qu’à raison des 15 tubes, c’est-à-dire 1,893 % du dommage.

Sur la faute reprochée à la société MEH-EHG, elle considère que :

— l’obligation de la société EHG de livrer des tubes hypertrempés est controversée de sorte que le principe de sa responsabilité n’est pas établi ;

— l’expert ne peut être suivi sur la discordance de termes entre la version française et la version allemande (tubes hypertrempés. Acier recuit) et la nécessité de retenir le terme français, les négociations contractuelles ayant été systématiquement menées en allemand, comme les échanges ;

— la preuve n’est pas rapportée que la société EHG se serait engagée à fournir des tubes hypertrempés ;

— la société Ziemann, en sollicitant un produit conforme à la norme EN 10217-7, n’a pas demandé d’hypertrempés et la société EHG n’était pas obligée de répondre à une commande présentant de telles caractéristiques ;

— l’expert a bien souligné que la catégorie d’essais à réaliser par la société MEH-EHG n’a pas été spécifiée par la société Ziemann lors de sa commande, information pourtant impérativement prévue, à la charge de l’acheteur, par la norme EN 10217-7 ;

— ce manquement de la société Ziemann à une obligation lui incombant impérativement est la cause des désordres et a en tout cas contribué dans une large mesure au sinistre puisque dûment informée, la société EHG aurait pu réaliser l’hypertrempe selon les nécessités de sa cliente.

Elle oppose, sur le dommage allégué, le fait que la transaction ne lui est pas opposable, que les justificatifs produits sont limités et que les solutions trouvées reposent sur des choix personnels et commerciaux, opérés en l’absence de toute expertise indépendante ou contradictoire visant à établir l’étendue des dommages subis par la société Roquette.

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 08 février 2021, la société Générali Deutschland Versicherung GA, venant aux droits de la société AachenMünchener Versicherung AG demande à la cour, au visa des articles 31, 74, 75, 122, 232, 256 à 262 et 367 du Code de procédure civile, des articles 2-1 et 11-2 du Règlement Bruxelles I, des paragraphes 113 et 115 du Code des assurances allemand, des conditions générales et particulières d’assurances de MEH avec AachenMünchener AG, de l’article 1251-3 du Code civil, de l’article 1690 du Code civil, de l’article 3 de la Convention de La Haye de 1955, de les articles 1(a) et 39 de la CVIM, du paragraphe 438 du Code civil allemand, de Convention de La Haye de 1973, de la norme EN 10217-7, de :

« - infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Douai (') en date du 9 janvier 2019 ;

— et statuant à nouveau :

— in limine litis

— en conséquence :

— se déclarer incompétente au profit du Tribunal de Grande Instance (Landgericht) Tribunal de Grande Instance (Landgericht) de Munich I, Prielmayerstraße 7, […]) pour connaître de l’ensemble des demandes de la société Ziemex, la compagnie d’assurance AachenMünchener ;

— pour le cas où elle devrait compétente :

— à titre principal :

— dire et juger que la société Ziemex, de la compagnie d’assurance Allianz Iard et de la société Z n’ont pas qualité pour agir à l’encontre de la compagnie d’assurance AachenMünchener en tant que subrogées de la société Roquette ;

— dire et juger que la société Ziemex, de la compagnie d’assurance Allianz Iard et de la société Z n’ont pas qualité pour agir à l’encontre de la compagnie d’assurance AachenMünchener au titre de la prétendue cession de créance de la société Roquette aux sociétés Ziemex, Z et Allianz Iard;

— subsidiairement, et avant dire droit ordonner une expertise ou une consultation auprès d’un professeur agrégé de droit allemand, spécialiste en droit des assurances et de lui donner pour mission de répondre aux questions suivantes :

— «Quel événement (livraison des tubes par la société MEH à la société Z, livraison de l’échangeur tubulaire à la société Ziemex, la livraison du fermenteur à la société Roquette, la mise en service du fermenteur ou autre) doit être considéré comme fait dommageable au sens du droit des assurances allemand ' »

— «Le fait dommageable, objet du présent litige, est-il couvert par la police d’assurance de la compagnie d’assurance AachenMünchener '»

— dire et juger que la société Ziemex, la compagnie d’assurance Allianz Iard et la société Z n’ont pas intérêt à agir à l’encontre de la compagnie d’assurance AachenMünchener ;

— dire et juger que l’action de la société Ziemex, de la compagnie d’assurance Allianz Iard et de la société Z à l’encontre de la société MEH est prescrite et que cette prescription profite à la compagnie d’assurance AachenMünchener ;

— en conséquence,

— déclarer l’action de la société Ziemex, de la compagnie d’assurance Allianz Iard et de la société Z à l’encontre de la compagnie d’assurance AachenMünchener irrecevable ;

— à titre subsidiaire :

— dire et juger que l’action de la société Ziemex, de la compagnie d’assurance Allianz Iard et de la société Z à l’encontre de la compagnie d’assurance AachenMünchener n’est pas fondée ;

— rejeter l’ensemble des demandes, fins et prétentions de la société Ziemex et de la compagnie d’assurance Allianz Iard ;

— en tout état de cause,

— condamner solidairement la société Ziemex, la compagnie d’assurance Allianz Iard et la société Z au paiement de la somme de 137 897,02 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamner la société Ziemex, la compagnie d’assurance Allianz Iard et la société Z aux entiers dépens ».

Sur l’incompétence des juridictions françaises, elle fait valoir que :

— la connaissance de cette affaire précédemment ou l’objectif de bonne administration de la justice ne

peuvent fonder la compétence des juridictions, laquelle doit être déterminée en application du Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (règlement Bruxelles I) ;

— aucune option de compétence dérogatoire à la compétence de principe, à savoir le domicile du défendeur, n’est en l’espèce applicable ;

— les parties ont opté pour l’application du droit allemand au litige, les conditions d’un accord procédural afin d’écarter la règle de conflit de lois d’après laquelle la loi du lieu du dommage doit être appliquée, étant réunies (disponibilité des droits en cause, référence des parties au droit allemand devant le juge des référés) ;

— en l’absence d’accord procédural, le droit allemand se trouve également applicable, puisque la recevabilité de l’action directe contre l’assurance en matière de responsabilité contractuelle est déterminée par la loi applicable à l’obligation contractuelle ou par la loi applicable au contrat d’assurance, qui est le droit allemand ;

— l’action des sociétés Ziemann, Allianz et Z, quand bien même elles agiraient en qualité de subrogées, est de nature contractuelle et non pas de nature délictuelle, puisque s’agissant d’une chaîne de contrats translative de propriété, l’action du sous-acquéreur à l’encontre du fournisseur est de nature contractuelle ;

— la qualification du contrat entre les sociétés Ziemann et Roquette, qui est bien un contrat de vente, est sans importance, le mécanisme de l’action directe existant dans une chaîne de contrats hétérogènes, composée de contrats de vente et d’entreprise ;

— la loi applicable à l’action de la société Roquette contre la société MEH est donc la loi du premier contrat de la chaîne, à savoir le contrat conclu entre les sociétés Ziemann et MEH, qui s’agissant d’un contrat de vente internationale de marchandises, se détermine en application de la Convention de La Haye du 15 juin 1955 et est au regard de l’article 3 de cette convention la loi allemande ;

— le droit allemand applicable en l’espèce ne connaît pas d’action directe en responsabilité de la victime contre l’assureur de l’auteur d’un dommage ;

— l ' e x c e p t i o n à c e p r i n c i p e , p r é v u e p a r l e p a r a g r a p h e 1 1 5 a l i n é a 1 , 2 ° d e l a Versicherungsvertragsgesetz (Code des assurances allemand, ci-après «VVG»), applicable en cas de procédure collective, ne vaut que lorsque le contrat d’assurance a été conclu en application d’une obligation légale, ce qui n’est manifestement pas le cas ;

— l’action directe contre les assureurs allemands en droit allemand est irrecevable.

Si la cour retenait sa compétence, elle oppose à l’action des sociétés Ziemex, Z et Allianz :

— la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité pour agir, en l’absence de subrogation par les sociétés Ziemann et CIRC dans les droits de la société Roquette, les conditions de la subrogation légale comme conventionnelle n’étant pas réunies (absence de créancier commun, absence de créance, mais seulement présence d’un droit d’action, Absence de charge définitive de la dette établie sur la société MEH, absence de dette réelle, certaine et liquide)

— la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité pour agir, en l’absence de subrogation par la société Allianz, les conditions de mise en 'uvre de la subrogation fondée sur l’article L 121-12 du code des assurances n’étant pas réunies (preuve du versement à l’assuré bénéficiaire, preuve d’un versement d’indemnités au titre des garanties comprises dans les contrats d’assurances des sociétés Ziemann et

Z, absence de résiliation de la police d’assurance) ;

— la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité pour agir, en l’absence de cession de créance, le protocole transactionnel ne pouvant constituer une cession de créance qui lui serait opposable (absence de preuve d’un échange des consentements sur la créance à céder et son prix, absence de respect des formalités prévues par l’article 1690 du code civil, absence des éléments nécessaires à l’exacte information du débiteur quant au transport de la créance) ;

— la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir des sociétés Ziemann, Z et Allianz Iard, la société MEH n’étant plus assurée auprès d’elle depuis le 25 février 2008, ce qui nécessite de déterminer l’événement constitutif du dommage (en droit allemand, la livraison selon la théorie du manquement ou l’événement à la suite duquel le dommage est survenu au tiers, selon la théorie de l’élément constitutif (événement à la suite duquel le dommage au tiers est survenu)), étant observé que les critiques de la société V+R Versicherung de confusion entre sinistre et fait dommageable, outre les notions de responsabilité civile produits et responsabilité civile professionnelle sont non-avenues ; que le certificat soumis par la société Ziemann ne se prononce ni sur l’état de la jurisprudence ni sur l’état de la doctrine ; que la couverture d’assurance de R+V Versicherung a vocation à s’appliquer à 100 %, et non à hauteur de 1,83 %, correspondant aux 15 derniers tubes facturés le 25 février 2008, en raison des clauses du contrat pour les produits fournis avant l’entrée en vigueur en cas d’impossibilité d’avoir recours à une autre couverture d’assurance, tandis que le souscripteur ne savait ou ne devait pas savoir au moment de l’entrée en vigueur du contrat qu’avant cette date des produits défectueux/entachés d’un vice ont été livrés ;

— la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir à raison de l’absence d’action directe, puisqu’ à l’inverse du droit français, le droit allemand prévoit que chaque maillon de la chaîne ne peut exercer une action récursoire que contre son partenaire contractuel direct ;

— la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action des sociétés Ziemann, Allianz, et Z contre la société MEH et de la déchéance de leur droit d’action, puisque d’une part, l’action de la société Roquette contre la société MEH est enfermée dans les mêmes limites que l’action de Ziemann contre la société MEH, et donc soumise à la loi applicable au contrat, la loi allemande, y compris la convention de Vienne de 1980, et son article 39, l’article 40 de la CVIM n’ayant pas lieu d’être appliqué, en l’absence de preuve par l’acheteur d’une mauvaise foi de la société MEH, et puisque d’autre part, la CVIM ne traitant pas la question de la prescription, le droit civil allemand a vocation à s’appliquer, lequel prévoit une prescription biennale après la remise de la chose qu’il s’agisse d’un vice caché ou d’un défaut de conformité, le délai commençant à courir à la livraison de la marchandise.

Sur la responsabilité, elle conclut que :

— l’obligation de livrer des tubes hypertempés qui n’aurait pas été respectée n’est pas établie, la norme EN 10217-7 à laquelle les tubes commandés devaient répondre selon la commande ne stipulant pas l’obligation d’effectuer un traitement thermique d’hypertrempe et la MEH n’ayant livré que des tubes dont la conformité à la norme EN a été établie et certifiée par « les certificats matières » fournis par Cesinox ;

— la société MEH ne s’est pas appropriée le contenu des certificats fournis par la société Cesinox en les transmettant, ce qui ne peut la conduire à devoir répondre de la véracité des indications mentionnées dans ces certificats ;

— le rapport du laboratoire Corrody du 3 avril 2012 ne permet pas de conclure avec certitude à une qualité non optimale du traitement d’hypertrempe réalisé ;

— aucun manquement à l’examen visuel imposé par le paragraphe 11-10 de la norme EN ne peut être

reproché à la société MEH, cet examen incombant à la société Cesinox, à laquelle la société MEH pouvait légitimement se fier de part les indications contenues dans les certificats de matière fournis ;

— le fait que des tubes 304L plutôt que 316L aient été pour partie livrés ne relève que d’un échange involontaire, qui n’a eu aucune influence sur la survenue des désordres ;

— conformément à la législation allemande en matière de responsabilité civile, il n’existe aucune obligation générale de vérification des biens achetés à la charge du revendeur, dont la faute est exclue, si les défauts ne sont pas visibles.

Au titre du préjudice, elle énonce qu’aucune preuve n’est apportée, les intimés se contentant d’une liste de prétendus dommages. La production de simples factures n’est pas suffisante pour l’établir.

Elle revient sur l’absence de solidarité entre elle-même et la société R+ V Versicherung en cas de responsabilité de la société MEH, soulignant que quand bien même un même risque est couvert par plusieurs assureurs, en vertu de l’article L 172-30 du code des assurances, chacun reste tenu, sans solidarité avec les autres, uniquement dans la proportion de la somme par lui assurée, laquelle constitue la limite de son engagement.

Par conclusions récapitulatives signifiées par voie électronique en date du 28 janvier 2021, la société Ziemann et la société Allianz Iard, en sa qualité d’assureur de la société Ziemann et en sa qualité d’assureur de la société Z, demandent à la cour, au visa de l’article 5.3 et les articles 9 et suivants du règlement (CE) n°44/2001, de la Convention de la Haye du 2 octobre 1973, des articles 1249 et suivants et l’article 1382 du Code civil, de l’article L 124-3 du Code des assurances, du rapport de l’expert judiciaire, Monsieur F Y du 18 septembre 2013, de l’accord transactionnel conclu entre Ziemann, Z, Allianz et Roquette le 31 janvier 2013, de la convention de pré-financement signée entre Ziemann et Roquette le 1^er juin 2011, de :

— confirmer le jugement rendu le 9 janvier 2019 par le Tribunal de commerce d’Arras dans l’ensemble de ses dispositions ;

— débouter les compagnies AachenMüenchener Versicherung et R+V Versicherung de l’intégralité de leurs demandes ;

— condamner les compagnies AachenMüenchener Versicherung et R+V Versicherung in solidum à payer aux sociétés Ziemann SAS et Allianz IARD la somme 180 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Elles reviennent sur :

— les faits et sur le protocole d’accord qui a expressément été signé à la condition que les sociétés Ziemann, Z et Allianz Iard puissent exercer les droits et actions de la société Roquette à l’égard des assureurs et de la société allemande, l’article 3 stipulant que « compte tenu du recours à exercer par Ziemann, Z et Allianz contre le fournisseur allemand des tubes et ses assureurs, la procédure d’expertise se poursuivra [']En tant que de besoin, Roquette cède à Ziemann, Z et Allianz, qui l’acceptent, la totalité de la créance d’indemnisation dont elles pourraient être directement titulaires envers EHG et ses assureurs » ;

— la situation de la société CIRC en liquidation judiciaire, et le fait que les écritures sont uniquement établies au nom des sociétés Ziemman et Allianz, cette dernière agissant en qualité d’assureur des sociétés Ziemann et Z.

Elles sollicitent la confirmation de la nature délictuelle de l’action exercée aux motifs que :

— il existe une cession de créance de la société Roquette à l’encontre de la société EHG à leur bénéfice, la société Roquette ayant pris toutes les mesures nécessaires pour leur transmettre toute action leur permettant de faire valoir les créances qu’elles détiennent à l’encontre de la société EHG, la cession de créance étant expressément prévue sur le fondement de la responsabilité délictuelle de la société EHG et étant opposable (absence de délai pour la signification de la cession de créance, communication possible en cours d’instance, par voie de conclusions), aucune fraude ne pouvant leur être reprochée ;

— les conditions de la subrogation légale sont réunies (dette personnelle de Ziemann et de Z, charge de la dette pesant sur la société EHG et ses assureurs, créancier commun en la personne de la société Roquette, versements libératoires effectués par les sociétés Ziemann et Allianz et effectués conformément à la police d’assurance en cours), le caractère ni certain, ni liquide de la dette ne pouvant leur être opposé, puisque dans ce cas, c’est l’obligation de la société Ziemann envers Roquette qui doit être certaine (facture et accord transactionnel) et en tout état de cause, la dette de la société EHG à l’égard de la société Roquette est également certaine au plus tard au 10 janvier 2012.

Elles soulignent que la subrogation de même que la cession de créance ont pour effet de leur transmettre la créance avec ses accessoires, notamment les actions judiciaires qui y sont attachées, ce qui leur laisse une option entre leur action propre et l’action née de la subrogation ou de la cession, précisant que la transmission de l’action est telle que le subrogé/cessionnaire exerce l’action exactement dans les mêmes conditions que le subrogeant/cédant.

Elles contestent qu’à partir du moment où elles disposent d’une action de nature contractuelle contre les assureurs de la société EHG, elles soient tenues de l’exercer en priorité et précisent que l’application du principe de non-cumul (responsabilité contractuelle-responsabilité délictuelle) suppose que les actions délictuelle et contractuelle concernées aient le même titulaire, sans qu’il puisse leur être fait grief d’une quelconque fraude.

Elles font valoir que la nature contractuelle de l’action de la société Roquette contre la société EHG n’est aucunement établie et que la nature délictuelle de l’action de la société Roquette contre la société EHG ne peut qu’être reconnue, aux motifs que :

— l’action dont disposait la société Roquette à l’encontre de la société EHG est déterminée en tenant compte du fait qu’elles sont toutes deux parties à une chaîne internationale de contrats ;

— la nature de l’action du sous-acquéreur contre le fabricant ne saurait être déterminée en application de la théorie jurisprudentielle française de la chaîne de contrats et en matière de chaînes de contrats internationaux, une telle transmission des droits et actions du cocontractant intermédiaire au cocontractant final, ne peut s’opérer ;

— la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandise ne saurait s’appliquer aux actions des tiers au contrat de vente, l’article 4 ne régissant que les droits et obligations entre le vendeur et l’acheteur soit entre les sociétés Ziemann et EHG ;

— en écartant la qualification contractuelle de l’action du sous-acquéreur contre le fabricant, la Cour de justice de l’Union européenne a implicitement, mais nécessairement, reconnu la nature délictuelle de cette action, et en cas de doute de la cour, une question préjudicielle à la CJCE afin de vérifier ce point est envisageable ;

— les développements de la société AachenMünchener Versicherung concernant l’application de l’article 39 de la CIVM, notamment la décision rendue par la cour d’appel de Paris le 21 juin 2017, ne peuvent être retenus, car la société EGH ne pouvait que constater les défauts d’hypertrempés et en ignorant les indices évidents d’un défaut majeur des produits, elle ne peut se prévaloir en application de l’article 40, de l’article 39 de la convention et considérer que la société Roquette serait déchue de

son action à son encontre ;

— elle ne peut pas plus opposer la prescription en matière contractuelle, selon le droit allemand (438 BGB), le délai étant alors celui de droit commun, et non le délai de deux ans, en cas de dissimulation frauduleuse (alinéa 3), laquelle, selon la doctrine et la jurisprudence, suppose que le vendeur ait connu ou ait pu s’attendre à l’existence du défaut, soit 3 ans commençant à courir à la fin de l’année pendant laquelle la prétention est née et le créancier a pris connaissance des circonstances fondant la prétention et de la personne du débiteur, ou aurait dû les connaître sans négligence grave de sa part.

Au titre de la compétence, elles font valoir que :

— la juridiction française est compétente pour statuer sur l’action des sociétés Ziemann et Allianz subrogées dans les droits et actions de la société Roquette contre la société EHG en vertu de l’article 5-3 du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale («Bruxelles I»), applicable en l’espèce ;

— la juridiction française est également compétente pour statuer sur l’action directe à l’encontre des assureurs de la société EHG, la compétence en cas d’action directe de la victime étant déterminée par renvoi aux dispositions relatives à l’action de l’assuré, du preneur d’assureur et du bénéficiaire à l’encontre à l’assureur, et nécessite que l’action directe soit possible, ce qui doit être établi au regard du droit applicable au fond, lequel est le droit français qui admet l’action directe, étant observé qu’aucun accord procédural n’a jamais été conclu ;

— le choix d’un chef de compétence offert par le Règlement Bruxelles I n’a rien de frauduleux, l’option de compétence visant à garantir la légitime prévision de la victime d’un fait dommageable, bien plus que la légitime prévision des assureurs.

Sur la recevabilité de l’action et la loi applicable, elles concluent que :

— la loi applicable à l’action formée contre la société EHG est déterminée conformément aux dispositions de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits (ci-dessous désignée la «Convention de la Haye de 1973 »), les conditions de la convention de la Haye étant remplies (absence de transfert de jouissance ou de propriété par la société EHG à la société Roquette, notion de produit pour les parties composantes (les tubes) d’installation industrielle (le fermenteur), dommages causés au fermenteur et non aux tubes eux-mêmes, peu important que l’action exercée par les sociétés Ziemann, Allianz et Z soit contractuelle ou délictuelle, ;

— la loi déterminée selon les articles 4 et 5 de ladite convention est la loi française, qui déterminera donc les conditions et l’étendue de la responsabilité de la société EHG (article 8.1), la nature des dommages pouvant donner lieu à réparation (article 8.3), les modalités et l’étendue de la réparation (article 8.5), la transmissibilité du droit à réparation (article 8.6), le fardeau de la preuve (article 8.8) ou encore les prescriptions (article 8.9) ;

— l’action directe à l’encontre des assureurs de la société EHG est soumise au droit français, le droit applicable étant déterminé par le règlement Rome II et la jurisprudence européenne, lequel ne vaut que pour les faits générateurs survenus après le 11 janvier 2009, alors que le fait générateur est constitué par la livraison des tubes, échelonnée entre novembre 2007 et février 2008, ou à défaut par le droit international privé français applicable à l’époque des faits, soit en cas d’action directe de la victime contre l’assureur du responsable, en matière de responsabilité contractuelle comme en matière quasi-délictuelle, par la loi du lieu du dommage, soit la loi française, la jurisprudence (cass 9/09/2015) citée par les assureurs ne valant que pour les obligations contractuelles ;

— le droit français reconnaît l’action directe de la victime contre l’assureur de la personne responsable, et a vocation à s’appliquer (solution identique à celle que retiendrait le droit international privé allemand).

Concernant la responsabilité délictuelle de la société EHG, elles plaident que :

- l’hypertrempe était prévue en référence à la norme EN 10217 sur l’ensemble des documents contractuels, laquelle ne mentionne pas expressément l’hypertrempe mais prévoit un processus de fabrication dont le résultat est tel, ainsi que par la mention expresse dans les documents contractuels, notamment la commande ;

— le fait que la norme EN 10217 ne le prévoit pas expressément ou que la société Ziemann n’ait pas spécifié la catégorie d’essai à réaliser est inopérant, tout comme les arguments relatifs à la langue employée ou l’origine inconnue des fax échangés ;

— le défaut de traitement correct des tubes par hypertrempe a été constaté par l’expert judiciaire, la société MEH, spécialiste en la matière, ayant livré des tubes non conformes à la commande, rendant les tubes impropres à la destination et affectés d’un vice caché, ce qui constitue des manquements à l’obligation de délivrer et de garantir la chose vendue, et qui auraient due être décelés par la société EHG, que ce soit au stade des contrôles réalisés sur ces tubes ou au stade de leur livraison ;

— elle a manqué à son obligation de renseignement envers son client Ziemann et l’utilisateur final, les certificats matières confirmant la conformité des tubes à la norme et donc la réussite de l’opération d’hypertrempe (absence de contrôle, livraison de tubes en nuance 304L au lieu de nuance 316L, absence de réalisation ou réalisation insuffisante d’un processus hypertrempe), la société EHG s’étant appropriée le contenu des certificats matières, en les transmettant ;

— le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel, dès lors que ce manquement lui a causé un dommage, la faute de la société EHG à l’égard de la société Ziemann engageant la responsabilité délictuelle de la société EHG à l’égard de la société Roquette.

Elles demandent la confirmation du jugement sur l’appréciation du préjudice, l’auteur du dommage devant être tenu à la réparation intégrale du dommage subi, étant précisé que les sociétés Ziemann et Allianz sont subrogées dans les droits de la société Roquette, à hauteur de 1 080 000 euros. Elles opposent que la transaction conclue entre un assureur et une victime qu’il est tenu d’indemniser est parfaitement opposable au responsable du dommage et entendent obtenir réparation de l’entier dommage subi par cette dernière, la facture étant un mode de preuve de l’existence et du montant du préjudice, aucune disposition n’imposant un chiffrage par un expert judiciaire.

Elles estiment totalement fondée la condamnation in solidum des deux assureurs, seules les investigations auprès de la société EHG ayant pu démontrer qu’un changement d’assureur est intervenu entre plusieurs livraisons de tubes, le risque de défectuosité des tubes litigieux étant couvert par les deux polices d’assurance (pour la police AachenMünchener Versicherung, jusqu’au 25 février 2008, date de la résiliation, pour la société V+R Versicherung, la police couvrant la responsabilité civile de la société EHG pour la période du 1^er janvier 2008 au 1^er janvier 2009 midi), rejetant les moyens des assureurs sur le champ d’application des polices d’assurance et le débat sur la notion de fait dommageable.

Elles considèrent comme dénuée de pertinence la demande d’AachenMünchener Versicherung de désigner un expert, aucune carence des parties en l’espèce n’étant constatable, 5 certificats de coutume ayant été échangés ainsi que de nombreux articles de doctrine et des décisions jurisprudentielles, établissant ainsi autant que possible, l’état du droit allemand, étant précisé que la question envisagée par la société AachenMünchener de dire si en l’espèce, les sociétés d’assurance

sont tenues de couvrir le dommage en application de leur police d’assurance revient à apprécier juridiquement les faits, ce qui relève exclusivement de l’office du juge.

La demande de condamnation in solidum est justifiée, aux motifs d’une part, que les dettes de chacun des assureurs découlent de deux contrats distincts, mais ont le même objet, puisqu’elles portent sur l’indemnisation des mêmes dommages subis par la société Roquette, d’autre part, que si la répartition de la charge du dommage fait débat entre les assureurs, il n’en demeure pas moins qu’ils ont tous deux été assureurs de la société EHG qui est à l’origine du dommage, et doivent à ce titre tous deux garantir la victime du dommage.

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 20 novembre 2019, la SCP D E, prise en la personne de M^e D, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Z demande à la cour de :

— dire et juger l’intervention volontaire de la SCP D E représentée par M^e Philippe D, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SA Z, en vertu d’un jugement rendu par le Tribunal de Commerce de Compiègne en date du 24 juillet 2014, recevable et fondée ;

— confirmer le jugement entrepris du tribunal de commerce d’Arras du 09 janvier 2019 ;

— condamner la société AachenMünchener Versicherung AG aux dépens d’appel, outre une indemnité de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du CPC.

Elle souligne par le biais de l’intervention volontaire permettre à la Z d’être régulièrement représentée en cause d’appel.

***

Par note en délibéré, suite à l’audience collégiale du jeudi 18 février 2021, à toutes fins utiles et sans que cela puisse préjuger des solutions apportées aux différentes questions préalables (notamment en termes de compétence, loi applicable ou recevabilité), la cour a confirmé par message attendre des parties des éléments sur les points suivants :

1) la vérification par chacune d’entre elles de la dénonciation des écritures et déclarations d’appel à la société MEH- EHG, prise en la personne de son liquidateur, et de leur transmission au greffe ;

2) leur concours sur les éléments de droit et de faits nécessaires à la résolution du litige sur la procédure d’insolvabilité dont fait l’objet la société MEH-EHG, à la suite de la décision du tribunal de Chemnitz du 27 décembre 2011 (avancée de la procédure collective et implications que cela a sur les pouvoirs de M. X, déclaration de créance ainsi que tout élément concernant la contestation à laquelle il est fait allusion dans les écritures des sociétés Ziemann et Allianz, et le devenir de cette contestation et de cette déclaration de créance, possibilité de solliciter une condamnation in solidum d’un débiteur en liquidation judiciaire en Allemagne) ;

3) les explications des parties sur l’opposabilité à la société MEH-EHG, prise en la personne de son liquidateur, de la cession de créance et les conséquences, en cas d’inopposabilité (à supposer la subrogation légale non retenue), sur l’action à l’encontre de cette dernière mais également de ses assureurs.

Par note en délibéré en date du 12 mars 2021, la société R+V Versicherung précise que :

— la clôture des opérations a été soumise au tribunal le 31 janvier 2018, lequel a clôturé le dossier à l’audience du 2 octobre mais que la distribution aux créanciers en vertu du § 38 InsO n’a pas encore eu lieu ;

— la créance a été déclarée par la société Ziemann France le 10 novembre 2011 sous le numéro 16 pour 1 300 000 euros, et a été contestée dans son intégralité par le mandataire, aucun recours n’ayant été formé contre ce rejet ;

— il n’est pas possible, en droit allemand, de solliciter la condamnation d’un débiteur en faillite in solidum avec ses assureurs, puisqu’il appartient à l’assuré ou à son administrateur judiciaire d’exercer lui -même son recours contre son assureur, lequel recours s’exerce dans le cadre d’une procédure autonome, faute d’action directe de la personne lésée en droit allemand ;

— aucun recours n’a été réalisé par M. X contre l’assureur dès lors que la créance était rejetée et que le rejet n’était pas contesté ;

— M. X a indiqué ne pas avoir reçu de signification de la cession de créance par la société Roquette, cession qui est donc inopposable au tiers.

Il n’est joint aucune pièce à la note.

Par note en délibéré du 12 mars 2021, la société AachenMünchener Versicherung expose que :

— le liquidateur et le Amtsgericht de Chemnitz ont confirmé que la procédure collective ouverte à l’encontre de MEH était toujours en cours ;

— après avoir récapitulé les différentes étapes de la procédure, le tribunal va décider de la clôture de la procédure de liquidation une fois la répartition des actifs, sous le contrôle du tribunal, effectué, les créanciers n’ayant pas encore reçu la quote-part qui leur est due ;

— il est probable que les créanciers chirographaires n’obtiendront aucune quote-part ;

— les juridictions françaises ne sont pas compétentes pour connaître d’une action contre MEH, le Règlement Bruxelles 1 n’étant pas applicable en l’espèce, mais le Règlement 2015-848 du 20 mai 2015 relatifs aux procédures d’insolvabilité ;

— l’action des sociétés Ziemann, Z et Allianz Iard ne peut que tendre à la fixation de la créance de ces dernières au passif de la société MEH et est une action annexe à la procédure collective, relevant donc de la compétence des juridictions allemandes, et plus précisément du Landgericht de Chemnitz. ;

— c’est la loi allemande qui détermine les effets de la procédure d’insolvabilité sur la présente procédure pendante, laquelle (paragraphe 87 InsO) interdit aux créanciers d’engager des poursuites individuelles contre le débiteur qui fait l’objet d’une procédure collective, ces derniers ne pouvant qu’agir en fixation de leur créance au passif du débiteur en liquidation judiciaire dans les conditions prévues à l’InsO ;

— il découle du paragraphe 174 de l’InsO que les créanciers, qui souhaitent voir leur créance inscrite au passif du débiteur en liquidation judiciaire, doivent, dans un premier temps, déclarer leur créance entre les mains du liquidateur judiciaire, et si le liquidateur conteste la créance, le créancier doit engager une action en constatation (ou en d’autres termes en fixation) de sa créance (paragraphe 179 alinéa 1 InsO) s’il veut espérer que sa créance soit fixée au passif du débiteur ;

— la société MEH étant en procédure de liquidation, les demandes des sociétés Ziemann, Z, Allianz ne sauraient tendre à la condamnation de la société MEH à leur verser une quelconque somme d’argent mais ne peuvent que tendre à la fixation de leur créance au passif, et ce, conformément au paragraphe 180 alinéa 2 de la loi allemande sur les procédures collectives ;

— si la juridiction française était compétente et la loi française applicable, cette action contre la société MEH serait également prescrite du fait de l’absence de déclaration de créance de la société Roquette frères, le droit allemand prévoyant que seule la réception de la déclaration de créance par le liquidateur permet d’interrompre le cours de la prescription ;

— l’article 14 (2) du Règlement Rome I prévoit que la loi qui régit la créance, objet de la cession, détermine les conditions d’opposabilité de celle-ci, en l’espèce l’hypothétique créance de Roquette frères à l’encontre de MEH ;

— la loi applicable à cette créance étant débattue entre les parties, les conditions d’opposabilité de la cession seront étudiées en droit français (pour les besoins du raisonnement) et en droit allemand applicable, la Convention de Vienne de 1980 ne contenant pas de dispositions à ce sujet.

— en l’espèce la société Roquette frères n’ayant pas déclaré sa prétendue créance auprès du liquidateur, il est indiscutable que la prétendue cession de celle-ci aux sociétés Ziemann, Z et Allianz n’a pas été notifiée au liquidateur et ne lui est pas opposable avec comme conséquence que les sociétés Ziemann, Z et Allianz Iard ne sont pas habilitées à agir en qualité de subrogée dans les droits de la société Roquette frères à l’encontre de la société MEH, indépendamment des autres éléments ;

— en l’absence de subrogation dans les droits de la société Roquette frères, l’application de l’article 39 de la Convention de Vienne et le délai de prescription de l’article 438 du Code civil allemand font incontestablement obstacle à toute action des sociétés Ziemann, Z, Allianz contre la société MEH et donc contre elle-même.

Par note en délibéré en date du 15 mars 2021, la société Ziemann et la société Allianz Iard font valoir que :

- la société est toujours en procédure, M. X ayant déclaré l’insuffisance d’actifs de la masse, ce qui n’a pas d’influence sur ses pouvoirs, lequel est un administrateur à pouvoir fort ;

— les créanciers antérieurs ont peu de chance de pouvoir profiter des répartitions éventuelles faisant suite à la liquidation des biens de la masse ;

— la société MEH-EHG a toujours la personnalité juridique et la procédure n’a pas été clôturée ;

— contrairement au droit français, l’absence de déclaration de créance n’entraîne pas, en droit allemand, l’inopposabilité de la créance, les créanciers de l’insolvabilité pouvant faire valoir, après la clôture de la procédure collective, sans restriction leurs créances restantes contre le débiteur, cela s’appliquant que le créancier ait fait l’objet d’une déclaration de créance ou non ;

— la déclaration de créance a seulement pour effet de permettre au créancier de prendre part aux répartitions réalisées au cours de la procédure d’insolvabilité ;

— une déclaration de la créance potentielle de dommages et intérêts de la société Roquette a bien été effectuée et la contestation réalisée est systématique pour toutes les créances de dommages et intérêts non constatées judiciairement ;

— en droit français, la victime d’un dommage a un droit exclusif sur l’indemnité due par l’assureur de l’auteur responsable du dommage et n’est pas tenue, dès lors, de se soumettre à la procédure de vérification de sa créance, pour faire reconnaître dans son principe et dans son étendue la responsabilité de l’assuré en redressement ou liquidation judiciaires et demander paiement à l’assureur par voie d’action directe ;

— les sociétés Ziemman, Allianz et Z pouvaient assigner l’administrateur de l’insolvabilité de la société en cette qualité, le droit allemand permettant cette action afin d’obtenir une décision qui produise effet sur les biens de la société insolvable ;

— la possibilité d’une condamnation d’une société lorsque son administrateur est assigné suppose de déterminer qui a la qualité de partie à l’instance, question qui fait débat en Allemagne ;

— le code allemand ne prévoit pas d’interdiction d’assigner la société insolvable ou d’obtenir sa condamnation mais seulement une interdiction d’exécution forcée pendant la procédure d’insolvabilité, rendant possible d’obtenir un titre exécutoire contre la société, mais non d’en demander l’exécution :

— il existe en droit allemand une action directe des tiers contre l’assureur dès lors que la société assurée fait l’objet d’une procédure d’insolvabilité sur le fondement de l’article 115 de la loi sur le contrat d’assurance ;

— rien n’empêche de constater la créance, et l’hypothétique irrecevabilité des demandes à l’encontre de la société MEH n’aurait aucune influence sur l’action directe à l’encontre des assureurs ;

— les conditions de la cession de créance sont celles antérieures à l’ordonnance de 2016 et cette cession a été rendue opposable par l’assignation et la signification des conclusions à MEH ;

— les formalités de signification sont une condition d’opposabilité de la cession de créance au débiteur cédé et non de sa validité, la seule conséquence étant en cas d’inopposabilité que le débiteur cédé peut alors valablement se libérer en payant sa dette au cédant avant signification ;

— une éventuelle inopposabilité de la cession de créance à l’encontre de la société MEH-EHG n’aurait aucune conséquence sur l’action à l’encontre des assureurs.

***

La cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et des prétentions et moyens des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

***

L’ordonnance de clôture a été rendue le 12 février 2021.

Le délibéré a été fixé au 24 juin 2021.

MOTIVATION :

- Remarques préliminaires :

Au préalable, malgré l’existence d’un jugement d’ouverture de procédure collective au bénéfice de la société Z en date du 23 juillet 2014 et de liquidation judiciaire en date du 26 février 2014, la nullité du jugement prononcé, hors la présence de l’organe pouvant représenter la société Z, n’est pas sollicitée, puisqu’au contraire, la SCP D-E, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société CIRC, intervient volontairement à la présente instance, en cause d’appel, et sollicite purement et simplement la confirmation du jugement du tribunal de commerce d’Arras en date du 9 janvier 2019.

Par ailleurs, il convient de noter qu’au vu de la date d’introduction de l’instance au fond, par les

assignations délivrées aux parties, seule l’application du Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, dit règlement Bruxelles I, entré en vigueur le 1^er mars 2002 et applicable jusqu’au 10 janvier 2015, date d’entrée en vigueur du Règlement 1215/2012 UE du 12 décembre 2012, pourrait être envisagée.

Au regard, en outre, de l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité à l’égard de la société allemande MEH-EHG par décision du tribunal de Chemnitz du 27 septembre 2011, seul le Règlement (CE) n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, entré en vigueur le 31 mai 2002, et non, comme l’envisage la société AachenMünchener Versicherug AG dans sa note en délibéré, le règlement UE n° 2015/848 du 20 mai 2015, applicable aux seules procédures ouvertes postérieurement au 26 juin 2017, pourrait être invoqué.

Aucune disposition du Règlement CE n° 1346/2000 ni même principe reconnu dans ce cadre par la cour de justice de l’union européenne n’étend les règles de compétence définies par ce dernier en présence de codéfendeurs et d’une connexité. Aucune disposition du Règlement CE n° 44/2001 ne prévoit d’extension à l’égard des codéfendeurs de la compétence d’un tribunal qui est compétent à l’égard de l’un d’eux en vertu de tout chef de compétence du règlement autre que celui du domicile de l’un d’eux (article 6,1).

Ainsi, et contrairement à ce qu’indique le tribunal de commerce d’Arras, il n’existe aucun principe de « bonne administration », conduisant à retenir sa compétence au motif que la juridiction aurait déjà pris connaissance de cette affaire au cours de cette procédure, notamment par le biais de la mesure d’expertise.

En conséquence, la compétence des juridictions françaises doit être scindée en fonction de la demande présentée à l’encontre de la société MEH-EHG et de celle présentée à l’encontre des assureurs la société AachenMünchener Versicherug AG et la société Versicherung R+ V.

I ' Sur la compétence des juridictions pour connaître de l’action à l’égard du fournisseur allemand, la société MEH-EHG et la procédure collective de ce dernier :

L’article 1, 2, b du Règlement CE n° 44/2001 du 22 décembre 2000 exclut de son champ d’application «2. les faillites, concordats et autres procédures analogues », lesquelles sont soumises, en présence d’un élément d’extranéité colorant la procédure d’insolvabilité, au Règlement insolvabilité, lequel donne compétence, en son article 3 s’agissant du Règlement CE 1346/2000, aux juridictions de l’État membre sur le territoire duquel est situé le centre des intérêts principaux du débiteur pour ouvrir la procédure, mais également selon la jurisprudence, pour connaître des actions annexes ou accessoires.

Se prévalant de l’ouverture d’une procédure collective par le tribunal de Chemnitz, la société AachenMünchener Versicherug AG estime les juridictions françaises incompétentes pour connaître de cette action, qui ne peut tendre selon elle qu’à la fixation de la créance des sociétés Ziemann, Z et Allianz au passif de la société MEH-EHG, laquelle ne peut relever que du Landgericht de Chemnitz en raison de l’article 3 précité du Règlement CE 1346/2000.

La présente action qui vise à statuer sur la responsabilité d’un fournisseur à raison d’un manquement éventuel à ses obligations et antérieure à la procédure collective, aurait pu parfaitement être introduite avant l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité et aurait été régie alors par les règles de compétence judiciaire applicables en matière civile et commerciale.

Cette action ne trouve pas son fondement dans des règles dérogatoires et spécifiques aux procédures d’insolvabilité, quand bien même ce contexte aura nécessairement des répercussions sur cette dernière.

Enfin, et surtout le droit ou l’obligation qui lui sert de base trouve sa source dans les règles communes du droit civil et commercial et le fait que la société MEH-EHG soit en procédure d’insolvabilité ne modifie pas substantiellement la nature de la créance invoquée, qui continue d’être soumise, quant au fond, à des règles de droit inchangées.

Dès lors, la procédure d’insolvabilité n’étant ni la source du litige ni la cause de la présente action, celle-ci relève bien du champ d’application du Règlement Bruxelles I, et non des règles de compétence du Règlement (CE) n° 1346/2000, dont le champ d’application s’interprète strictement.

Au côté de la compétence de principe et ordinaire donnée au domicile ou siège du défendeur, l’article 5 du Règlement Bruxelles I dispose qu’une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite, dans un autre État membre, soit selon le paragraphe 1) a) en matière contractuelle, devant le tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée, soit selon le paragraphe 3) en matière délictuelle ou quasi délictuelle, devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire.

En matière de compétence, la notion de matière contractuelle ou de matière délictuelle ou quasi-délictuelle est une notion autonome, qui ne peut s’interpréter par un simple renvoi au droit interne de l’un ou de l’autre des états concernés, mais se comprend, au sens des textes européens et de la jurisprudence associée, pour la matière contractuelle, comme visant toute situation dans laquelle il existe un engagement librement assumé d’une partie envers l’autre, l’action délictuelle étant définie comme toute demande qui vise à mettre en 'uvre la responsabilité du défendeur et ne se rattache pas à la matière contractuelle.

En l’espèce, l’action litigieuse se fonde sur les droits de la société Roquette à l’encontre de la société MEH-EHG, dont se prévalent les sociétés Ziemann, Z et Allianz, détenues selon elles par le biais d’une cession de créance ou d’une subrogation légale.

Or, entre la société MEH-EHG et la société Roquette, sous-acquéreur et client final, il n’existe aucun engagement librement assumé d’une partie envers l’autre, ce qui conduit nécessairement à qualifier ladite action, pour la détermination de la juridiction compétente, de délictuelle.

C’est pour ce motifs que les sociétés Ziemann, Z et Allianz Iard revendiquent le bénéfice de l’article 5.3 du Règlement Bruxelles I et la compétence des juridictions du « lieu où le fait dommageable s’est produit », lequel vise, au sens de ces dispositions, à la fois le lieu où le dommage est survenu et le lieu de l’événement causal.

Quant à la localisation du fait dommageable, appréciée au jour de l’introduction de l’instance, le dommage invoqué est constitué par la corrosion des tubes du fermenteur, laquelle est survenue sur le site industriel de la société Roquette situé à Lestrem, donnant ainsi bien compétence à la juridiction arrageoise pour connaître de l’action des sociétés Ziemann, Z et Allianz au titre de la subrogation ou cession dans les droits et actions de la société Roquette à l’encontre de la société MEH-EHG.

Cependant, il doit être tenu compte du fait que cette action n’est pas diligentée contre un simple fournisseur allemand mais contre un fournisseur allemand, objet en Allemagne d’une procédure d’insolvabilité, dont les effets ne peuvent être ignorés par la juridiction française.

En effet, il résulte de la lecture combinée des articles 16, paragraphe 1, et 17, paragraphe 1, du Règlement (CE) n° 1346/2000 que la décision d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité dans un État membre est reconnue dans tous les autres États membres dès qu’elle produit ses effets dans l’État d’ouverture.

Et elle produit, sans aucune autre formalité, les effets que lui attribue la loi de l’État d’ouverture, dans tout autre État membre, ce qui vaut également, selon l’article 25, de façon automatique pour toutes

les décisions autres que celle relative à l’ouverture de la procédure d’insolvabilité, sous réserve que cette reconnaissance ou cette exécution ne produisent pas des effets manifestement contraires à son ordre public, en particulier à ses principes fondamentaux ou aux droits et aux libertés individuelles garantis par sa constitution, l’Etat membre pouvant recourir à l’article 26 du règlement pour refuser de l’appliquer, ce recours à la clause d’ordre public prévue ne devant jouer que dans des cas exceptionnels.

D’ailleurs les sociétés Ziemann, Z et Allianz Iard n’ont pas manqué pour tenir compte de la décision du tribunal de Chemnitz du 27 septembre 2011 ouvrant une procédure d’insolvabilité à l’encontre de la société EHG, devenue MEH, toujours en cours selon les renseignements obtenus auprès de M. X, l’administrateur désigné, d’attraire celui-ci en sa qualité de syndic, au sens du règlement précité, à la présente procédure.

L’action introduite par les sociétés Ziemann, Z et Allianz Iard, au vu de la date du jugement d’ouverture et la date du fait dommageable concerne donc une créance antérieure à la procédure d’insolvabilité, ne relevant pas de l’article 15 du Règlement CE n°1346/2000, qui donne compétence pour régir les effets de la procédure d’insolvabilité sur une instance en cours exclusivement à la loi de l’État membre dans lequel cette instance est en cours.

Au contraire, selon l’article 4, paragraphe 2 du Règlement précité, la loi de l’État d’ouverture, à savoir en l’espèce la loi allemande, « détermine les conditions d’ouverture, le déroulement et la clôture de la procédure d’insolvabilité », notamment f) les effets de la procédure d’insolvabilité sur les poursuites individuelles, à l’exception des instances en cours, g) les créances à produire au passif du débiteur et le sort des créances nées après l’ouverture de la procédure d’insolvabilité, h) les règles concernant la production, la vérification et l’admission des créances.

Or, les principales règles du code de l’insolvabilité allemand trouvant à s’appliquer pour régir la suspension des poursuites, la déclaration de créance et la contestation éventuelle de cette dernière, ainsi que les effets de la contestation, disposent que :

—  « la masse de l’insolvabilité sert à désintéresser les créanciers personnels qui, au moment de l’ouverture de la procédure d’insolvabilité, ont un droit de caractère patrimonial à l’encontre du débiteur (créanciers de l’insolvabilité) », en vertu de l’article 38 InsO ;

—  « les créanciers de l’insolvabilité ne peuvent poursuivre le recouvrement de leurs créances que conformément aux dispositions régissant la procédure d’insolvabilité », selon l’article 87 InsO – 'Créances des créanciers de l’insolvabilité’ ;

— au titre de l’article 174 InsO – 'vérification des créances', les créanciers de l’insolvabilité sont « tenus de déclarer par écrit leurs créances à l’administrateur de l’insolvabilité » (art 174 InsO§1), laquelle doit contenir « la cause et le montant de la créance, ainsi que les faits permettant au créancier de considérer que celle-ci résulte d’un acte illicite du débiteur constituant un manquement intentionnel à une obligation alimentaire ou une infraction fiscale » (art 174 InsO §2) ;

— sous le titre 'Créances contestées', à l’article 179 InsO, et plus spécifiquement le paragraphe 1 et 2, « (1) Si une créance a été contestée par l’administrateur de l’insolvabilité ou par un créancier de l’insolvabilité, le créancier dispose alors du droit d’agir en constatation de sa créance à l’encontre de celui qui s’y est opposé (2) En présence d’un titre de créances exécutoire ou d’un jugement définitif recouvrant une telle créance, celui qui conteste est contraint d’introduire une action en opposition » ;

— la compétence en matière de vérification est déterminée de manière spécifique par l’article 180 InsO, selon lequel « (1) L’action en constatation de créances doit être introduite selon la procédure ordinaire. Cette action relève de la compétence exclusive du tribunal d’instance devant lequel la procédure d’insolvabilité est pendante ou devant lequel elle a été en cours. Si l’objet du litige ne relève pas de la compétence du tribunal d’instance, le tribunal de grande instance dans le ressort duquel le tribunal d’insolvabilité a son siège est alors exclusivement compétent. (2) Si, au moment de l’ouverture de la procédure d’insolvabilité, une action était en cours concernant une créance, la constatation doit alors se faire par reprise d’instance » ;

— l’étendue de la constatation est déterminée par les indications de la déclaration de créance (article 181 InsO), et la valeur de l’objet du litige d’une action en constatation d’une créance, dont l’existence a été contestée par l’administrateur de l’insolvabilité ou par un créancier de l’insolvabilité, se détermine d’après le montant prévisible de la créance au moment de la répartition de la masse de l’insolvabilité (article 182 InsO).

Il s’ensuit qu’au vu du principe de reconnaissance mutuelle et d’universalité de la procédure principale d’insolvabilité, et des textes précités du code de l’insolvabilité allemand, régissant les effets de l’ouverture d’une procédure collective sur la créance antérieure d’un débiteur, les sociétés Ziemann, Z et Allianz Iard devaient se soumettre à la procédure de vérification de créance, et en cas de contestation de la créance, envisager de faire reconnaître leurs droits, et ce exclusivement, par le biais d’une action en constatation de créance.

D’ailleurs, elles

s’étaient soumises dans un premier temps aux effets de cette procédure d’insolvabilité

en Allemagne, en adressant à M. X, ès qualités d’administrateur, une déclaration de créance, conformément à l’article 38 du code de l’insolvabilité, en date du 10 novembre 2011, par laquelle la société Ziemann portait à la connaissance de ce dernier une créance en principal de 1 300 000 euros, outre des frais, y précisant que « la créance est une créance résultant d’un délit commis intentionnellement de la part de la débitrice ou du débiteur » et notant dans la rubrique « motifs et détail de la créance : livraison de marchandise, dommages et intérêts » et dans la rubrique intitulée 'comme documents justifiant la créance joints’ : « commande, confirmation de commande, facture, lettre d’avocat du 21 septembre 2011 [adressé à la société EHG relative aux désordres], accord Roquette-Zieman français ; traduction allemande ».

Or, à la suite de la contestation de sa créance par l’administrateur, dont la société Ziemann a été dûment informée, par une notification lui transmettant l’extrait du tableau de l’insolvabilité la concernant en date du 20 décembre 2011 et un courrier du 2 janvier 2012 par lequel l’administrateur lui rappelait la possibilité d’étayer « par des preuves appropriées » la contestation de la créance, dont les sociétés Ziemann et Allianz Iard, en cause d’appel, concèdent qu’elle est systématique pour toutes créances de dommages et intérêts non constatées judiciairement, seul le Landgericht du ressort du tribunal de la faillite, à savoir le Landgericht de Chemnitz, au vu du montant prévisible de la créance, à la supposer reconnue, était compétent pour connaître de l’action relative à une créance antérieure à l’encontre d’un débiteur faisant l’objet d’une procédure d’insolvabilité en Allemagne, conformément aux dispositions de l’article 180 du code de l’insolvabilité.

Les remarques des sociétés Ziemann et Allianz Iard, dans leur note en délibéré, sur la persistance de la personnalité juridique de la société MEH EHG et l’absence de radiation et dissolution de la société allemande, sont sans rapport avec la question de savoir si la juridiction française est compétente pour connaître de l’action introduite devant les tribunaux arrageois.

Ne sont pas plus opérants les développements des sociétés Ziemann et Allianz Iard relatifs à la possibilité d’assigner en France un syndic allemand et à la possibilité d’obtenir un titre selon le droit allemand contre la société, ce qui n’est aucunement contesté, la seule question étant de savoir si ce titre peut être obtenu en France, en application des dispositions précitées du code de l’insolvabilité.

Or, la cour ne peut que constater que la juridiction française n’est pas la juridiction désignée par les dispositions précitées du code de l’insolvabilité allemand, qui a vocation à régir les effets de la procédure d’insolvabilité, conformément à l’article 4 du Règlement (CE) n° 1346/2000, pour

connaître de l’action relative à une créance antérieure à l’encontre d’un débiteur faisant l’objet d’une procédure d’insolvabilité en Allemagne.

En conséquence, la décision des premiers juges ne peut qu’être infirmée en ce qu’elle a implicitement reconnu la compétence des juridictions françaises, et plus spécifiquement du tribunal de commerce d’Arras, pour connaître de l’action litigieuse intentée contre la société MEH-EHG, puisque les premiers juges ont statué sur le fond du litige à l’égard de cette dernière et l’ont condamnée in solidum aux dépens et à l’indemnité procédurale.

II ' Sur la compétence des juridictions pour connaître de l’action à l’encontre de la société AachenMünchener Versi cherung AG et de la société Versicherung R+ V :

Les sociétés Ziemman, Z et Allianz Iard prétendent, en raison à titre principal d’une cession de créance, à titre subsidiaire, d’une subrogation légale, exercer l’action délictuelle dont bénéficiait la société Roquette à l’égard du fournisseur allemand, ce qui induit, avant de statuer sur la compétence des juridictions françaises pour connaître de l’action à l’égard des assureurs allemands (B), de vérifier la nature des droits transmis (obligation transmise) (A,2) et la transmission des droits dont se prévalent les sociétés Ziemann, Z, et Allianz (A,1).

A ' la nature des droits et de l’action des sociétés Ziemann, Z, et Allianz Iard :

1) sur la transmission des droits :

Alors qu’il est généralement admis que la loi de la cession de créance, à l’égard du débiteur cédé, est celle de la créance cédée, le débiteur cédé, qui n’a pas participé à la cession, ne pouvant voir modifier sa situation par la loi qu’auraient choisie le cédant et le cessionnaire, la cour prend acte que les parties, sans aucune référence à la loi applicable à la créance cédée, examinent l’existence et les conditions d’opposabilité de la cession de créance, au seul regard du droit français.

L’accord unissant les sociétés Roquettes frères, Ziemann, Z et Allianz Iard en date du 31 janvier 2013 porte à la fois protocole transactionnel entre les parties sus-visées mais également convention par laquelle la société Roquette transmet aux sociétés Ziemann, Z et Allianz Iard, la créance indemnitaire à l’encontre de la société EHG.

En effet, l’article 3 dudit protocole transactionnel prévoit expressément qu' « en tant que de besoin, Roquette cède à Ziemann, Z, et Allianz qui l’acceptent, la totalité de la créance d’indemnisation dont elles pourraient être directement titulaires envers EHG et ses assureurs ».

La distinction que tente d’opérer la société V+ R Versicherung entre action et créance n’a pas lieu d’être, toutes sortes de créances, en ce compris leurs accessoires, et notamment le droit d’action pouvant être cédées, pour peu qu’elles soient déterminées ou déterminables et appartiennent au cédant, en particulier les créances futures ou éventuelles, conditionnelles ou litigieuses, à moins que celles-ci ne soient hors du commerce ou que leur aliénation en ait été prohibée par une loi particulière, ce qui n’est aucunement le cas en l’espèce.

Le moyen tiré du défaut d’échange des consentements des parties au protocole sur la créance à céder et son prix manque ainsi en fait, d’autant qu’expressément, son préambule se réfère au rôle de la société EHG dans l’apparition des désordres, au montant de la créance éventuelle détenue, à savoir le montant de la réclamation de Roquette pour pertes de production et vente (3,4millions), outre les frais au titre de la dépose-repose (943 000 euros), et le montant de la créance cédée, soit 1 080 000 euros.

N’est pas plus donc pertinent le moyen selon lequel « compte tenu du montant de la créance, la cession aurait dû faire l’objet d’un écrit », le protocole en constituant un, étant en outre observé

qu’aucun écrit n’est exigé pour la validité de l’acte avant la réforme du droit des contrats, laquelle n’est pas applicable à la présente cession de créance.

Si l’article 1690 du code civil subordonne l’opposabilité de la cession de droits incorporels, à l’égard des tiers, à sa signification au cédé ou à son acceptation par acte authentique, sans imposer de délai pour le faire, étant précisé que sont des tiers, tous ceux qui n’ont pas été partie à la cession et qui ont intérêt à ce que le cédant soit encore considéré comme le titulaire du droit, est équivalente à la signification de la cession de créance l’information par le biais de conclusions prises par le cessionnaire, dès lors que l’acte portant cession de créance a été communiqué et produit aux débats à l’appui.

En l’espèce, dans le cadre de leurs écritures, tant devant les premiers juges qu’en cause d’appel, qui ont été notifiées aux sociétés AachenMünchener Versicherung et R+V versicherung, mais également à l’administrateur de la société EHG-MEH, contrairement à ce qu’affirme la société AachenMünchener Versicherung, la cour étant en possession de l’ensemble des actes de signification des conclusions des appelantes, les sociétés Ziemann et Allianz Iard se sont attachées à préciser la substance de l’acte de cession, décrivant ses éléments essentiels, à savoir la source et la nature du droit cédé, ainsi que l’identité du cessionnaire.

Elles ont par ailleurs versé aux débats la cession de créance en son intégralité en pièce 23, comme l’avaient justement constaté également les premiers juges.

Il sera en outre observé que la communication de l’acte portant cession de créance à l’administrateur de la société EHG-MEH avait d’ores et déjà été réalisée par le biais de la déclaration de créance, laquelle contenait en pièce jointe le protocole d’accord transactionnel, ce qui invalide les développements de la société AachenMünchener sur l’absence de communication à M. X ou l’absence de respect du paragraphe 407 alinéa 1 du code civil allemand (BBG), qui n’exige d’ailleurs qu’ « une connaissance » par le débiteur de la cession, manifestement accomplie en l’espèce, et non une production de l’acte.

La cession de créance étant opposable à l’ensemble des protagonistes, il n’y a pas lieu d’examiner les développements subsidiaires relatifs à une subrogation légale, étant observé que les sociétés Ziemann, Z et Allianz Iard ne sont jamais prévalues d’une subrogation conventionnelle, rendant inopérants les développements tant des premiers juges que des assureurs sur ce point.

2 ) la nature de l’obligation transmise :

La cession de créance concerne la transmission aux sociétés Ziemann, Z et Allianz Iard de la créance éventuelle d’indemnisation que la société Roquette est susceptible de détenir à l’encontre de la société EHG-MEH aux sociétés Ziemann, Z et Allianz Iard, ce qui est bien spécifié à l’acte, lequel vise expressément la question de la responsabilité délictuelle tant à l’encontre du fournisseur allemand que de ses assureurs.

Par la présente action, telle qu’elle résulte de l’assignation et de leurs écritures, les sociétés Ziemann, Allianz Iard et Z, investies des droits de Roquette, entendent mettre en 'uvre l’action quasi-délictuelle que cette dernière détiendrait à l’encontre du fournisseur allemand, lequel aurait, par son manquement à l’obligation de délivrer un bien conforme ou exempt de vices, commis une faute à son égard, à l’origine des désordres apparus en février 2011 et de son préjudice.

Sans même qu’il soit question d’étendre la jurisprudence européenne rendue en matière de compétence sur le fondement de Bruxelles 1 pour déterminer la nature de cette obligation, il n’en demeure pas moins qu’aucune convention n’unit la société EHG-MEH et la société Roquette, aux droits de laquelle viennent les sociétés Ziemann, Z et Allianz Iard par le biais de la cession de créance.

La société AachenMünchener Versicherung ne peut pas plus utilement recourir à la notion de chaîne de contrats selon le droit français pour qualifier de contractuelle l’obligation litigieuse, puisque, outre que la qualification à retenir y apparaît bien plus nuancée en présence d’une chaîne de contrats hétérogènes, qui en l’espèce lierait fabricant/sous-traitant/entreprise générale et maître de l’ouvrage, la conception interne de l’action directe dans les groupes de contrats n’est pas consacrée en droit international privé.

L’assureur allemand se réfère d’ailleurs expressément sur ce point à la convention de la Haye de 1955, alors qu’elle dispose expressément ne pas s’appliquer « aux effets de la vente à l’égard de toutes personnes autres que les parties », la rendant inapplicable, comme la convention de Vienne de 1980 également citée dans les relations entre le vendeur initial et le sous-acquéreur et ce, en dépit de l’application éventuelle de la convention au contrat originaire.

C’est donc bien une action délictuelle, et qui a été qualifiée comme telle, dans les différents actes de la procédure et le protocole d’accord transactionnel, que les sociétés Ziemann, Z et Allianz Iard, venant aux droits de la victime, la société Roquette, par le biais d’une cession de créance opposable au fournisseur allemand comme à ses deux sociétés d’assurance, exercent, ces dernières ne contestant pas être assureurs responsables de dommages, couvrant la responsabilité quasi-délictuelle, puisque, hormis les autres et très nombreux problèmes de procédure soulevés, elles n’opposent pour se dédouaner que leurs périodes de garantie respectives.

La société V+ R Versicherung ne peut utilement invoquer un quelconque principe de non-cumul des responsabilités ou de caractère premier de l’action en responsabilité contractuelle par rapport à l’action en responsabilité délictuelle, les deux actions, au vu du procédé juridique mis en 'uvre et décrit ci-dessus, ayant des titulaires distincts et aucune hiérarchie n’existant entre ces deux actions, que les sociétés Ziemann, Z et Allianz Iard peuvent à leur choix décider de mettre en 'uvre.

Le fait que la faute délictuelle de la société EHG-MEH à l’égard de la société Roquette se superpose avec la faute contractuelle de la société EHG-MEH à l’égard de la société Ziemann dont elle procède, ne modifie aucunement ce constat.

Enfin le principe 'Fraus omnia corrumpit’ ne peut trouver à s’appliquer en l’espèce, aucune manipulation du facteur de rattachement n’étant invoqué et aucune preuve d’une quelconque fictivité de la cession de créance, ayant transmis les droits de la société Roquette aux sociétés Ziemann, Z, et Allianz Iard n’étant apportée.

Il ne saurait être question d’un artifice procédural, comme soutenu par la société V + R Versicherung, les sociétés Ziemann, Z et Allianz Iard n’ayant qu’usé des différentes subtilités juridiques qui s’offraient à elles, après avoir désintéressé la société Roquette, pour mettre en 'uvre les voies de droit qu’elles estimaient nécessaires.

B ' Sur la compétence des juridictions françaises :

Aux termes de la section 3 « Compétence en matière d’assurances », le Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale («Bruxelles I») dispose, notamment, que :

— en son article 8, en matière d’assurances, la compétence est déterminée par la présente section, sans préjudice des dispositions de l’article 4 et de l’article 5, point 5 ;

— en son article 9, § 1, l’assureur domicilié sur le territoire d’un État membre peut être attrait:

a) devant les tribunaux de l’État membre où il a son domicile, ou

b) dans un autre État membre, en cas d’actions intentées par le preneur d’assurance, l’assuré ou un bénéficiaire, devant le tribunal du lieu où le demandeur a son domicile, ou

c) s’il s’agit d’un coassureur, devant le tribunal d’un État membre saisi de l’action formée contre l’apériteur de la coassurance.

— en son article 10, l’assureur peut, en outre, être attrait devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit s’il s’agit d’assurance de responsabilité ou d’assurance portant sur des immeubles. Il en est de même si l’assurance porte à la fois sur des immeubles et des meubles couverts par une même police et atteints par le même sinistre.

Plus spécifiquement, l’article 11 prévoit que :

— « 1. en matière d’assurance de responsabilité, l’assureur peut également être appelé devant le tribunal saisi de l’action de la personne lésée contre l’assuré, si la loi de ce tribunal le permet.

—  2. Les dispositions des articles 8, 9 et 10 sont applicables en cas d’action directe intentée par la victime contre l’assureur, lorsque l’action directe est possible.

—  3. Si la loi relative à cette action directe prévoit la mise en cause du preneur d’assurance ou de l’assuré, le même tribunal sera aussi compétent à leur égard ».

Alors que par le biais de la cession de créance, les sociétés Ziemann, Z et Allianz Iard exercent l’action de la personne lésée, la société Roquette, par l’assurée, la société MEH-EHG devant les juridictions arrageoises, ne peut être toutefois utilement invoqué à l’encontre des assureurs que l’article 11 § 2 du Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000, l’article 11 § 1, applicable en matière d’assurance de responsabilité, comme en l’espèce, se heurtant à l’article 42 du code de procédure civile qui ne donne, en cas de pluralité de défendeurs, compétence qu’au tribunal du domicile de l’un d’eux, ce qui n’est manifestement pas le cas.

Il résulte des dispositions précitées, et spécifiquement de l’article 11 § 2 du Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000, que les dispositions des articles 8, 9, 10 sont applicables en cas d’action directe intentée par la victime contre l’assureur uniquement lorsque l’action directe est possible, condition que le tribunal de commerce d’Arras a omis de vérifier.

Avant de procéder à cette recherche (2), il convient toutefois d’examiner l’objection de la société AachenMünchener Versicherung tenant à l’existence d’un accord procédural (1).

1) sur l’existence d’un accord pour appliquer le droit allemand à l’action directe :

Aux termes des dispositions de l’article 12 alinéa 3 du code de procédure civile, les parties, en vertu d’un accord express et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l’ont lié [le juge] par les qualifications et points de droits auxquels elles entendent limiter le débat.

Ainsi, dans l’hypothèse où les parties ont la libre disposition de leurs droits, le caractère supplétif de la règle de droit leur ouvre la possibilité d’un accord procédural, permettant d’écarter la règle de conflit française ou conventionnelle, voire d’un accord de fond, qui porte quant à lui sur le choix de la loi applicable, notamment aux relations contractuelles.

L’accord procédural s’entend plus souplement dans le domaine international, contrairement à ce que soutiennent les sociétés Ziemann et Allianz Iard, celui-ci pouvant être implicite et résulter des termes mêmes des écritures des parties, notamment en leur permettant d’éluder la règle de conflit.

Or, l’examen des écritures échangées en référé, quand bien même cette procédure est indépendante et

distincte, et qui ne sont d’ailleurs pas produites pour toutes les parties, ne révèle pas un accord tacite de l’ensemble des parties en cause pour que soit appliquée la loi allemande à la question litigieuse dans les instances subséquentes.

En effet, on peut retenir des écritures de la société Ziemann dont se prévaut la société AachenMünchener Versicherung que :

— ces dernières ont été prises dans le cadre d’une procédure de référé 145, alors même qu’il y est soutenu à titre principal que « les contestations des défenderesses relèvent d’un débat sur le fond, et son parfaitement inopérantes dans le cadre d’une demande visant à rendre commune une mesure d’instruction » ;

— il y est expressément spécifié qu' « il n’est pas nécessaire que le juge des référés se prononce, avant les juges du fond, sur la recevabilité d’une éventuelle action future.. ; que la mise en 'uvre de mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile n’impose pas au juge de rechercher la loi susceptible d’être appliquée à l’action au fond, ni l’existence d’un fondement pour une telle action selon une loi étrangère ; [qu'] il n’appartient pas au juge des référés de devancer ce que pourra décider le juge du fond en application de la loi étrangère éventuellement applicable» ;

- ce n’est donc qu’à titre subsidiaire, et pour contrer les contestations des assureurs, que sont évoquées ces dernières et dans ce cadre, le droit étranger concernant la recevabilité de l’action directe contre les assureurs allemands.

Si, certes, sans aucune précaution de langage, à titre subsidiaire, les solutions du droit allemand sont évoquées par le conseil de la société Ziemann France, il ne peut qu’être relevé que les intimées, constituées de trois sociétés distinctes, disposaient de conseils différents lors de la procédure de référé.

Or, la société AachenMünchener Versicherung se garde bien d’évoquer le contenu des écritures des sociétés Z et Allianz Iard lors de cette instance de référé et de démontrer que ces dernières, à qui on oppose l’accord procédural susceptible de résulter des conclusions de référé établies par le conseil de la société Ziemann, aient elles-mêmes également souscrit implicitement à une application de la loi allemande à cette question.

Ainsi, n’est pas établi un accord tacite pouvant être opposé utilement aux sociétés Ziemann, Z et Allianz Iard sur l’application du droit allemand à l’action directe et sa possibilité, lequel conduirait en outre non à appliquer le droit du for, mais le droit étranger.

Ce moyen ne peut qu’être rejeté.

2) sur la possibilité de l’action directe :

Au vu des textes ci-dessus rappelés du Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000, compétence juridictionnelle et loi applicable se trouvent liées puisque, pour déterminer l’admissibilité de l’action directe, il convient de s’interroger sur la loi désignée par la règle de conflit, laquelle s’enchâsse donc dans la règle de compétence.

Comme il a été ci-dessus exposé (II, A,2), l’action exercée par les sociétés Ziemann, Z et Allianz Iard, investies des droits de la société Roquette par le biais de la cession de créance contenue dans le protocole d’accord transactionnel, est une action quasi-délictuelle tant à l’encontre du fournisseur allemand que de ses assureurs, visant à sanctionner la faute subie par la société Roquette, trouvant sa source dans le manquement à l’obligation de délivrer un bien conforme ou exempt de vices, à l’origine des désordres apparus en février 2011 sur le site de l’entreprise.

La société V + R Versicherung ne saurait être suivie lorsqu’elle se réfère pour déterminer la règle de conflit au Règlement (CE) n° 864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (Rome II), et plus spécifiquement à l’article 18 selon lequel la personne lésée peut agir directement contre l’assureur de la personne devant réparation si la loi applicable à l’obligation non contractuelle ou la loi applicable au contrat d’assurance le prévoit.

Ce dernier, conformément aux articles 31 et 32 du Règlement et à la jurisprudence de la cour européenne de justice de l’union y afférent, n’est, en effet, applicable qu'« aux faits générateurs de dommages survenus après son entrée en vigueur », soit le 11 janvier 2009, ce qui, au vu de la thèse défendue par les sociétés Ziemann France, Z et Allianz Iard, pourrait être constitué, au plutôt lors de la livraison des tubes et au plus tard lors de l’installation sur le site de Lestrem, soit en novembre 2008.

Après avoir dans un premier temps eu recours à la seule loi du lieu du fait dommageable, la jurisprudence, antérieurement à l’entrée en vigueur au Règlement (CE) n° 864/2007 du 11 juillet 2007 (Rome II), s’est référée, pour déterminer l’admissibilité de l’action directe, à la loi applicable à l’obligation et à la loi du contrat d’assurance, cette compétence étant alternative.

La loi applicable à l’obligation non contractuelle doit être arbitrée en fonction des règles conventionnelles éventuellement applicables voire des règles de conflit de droit positif français, les sociétés Ziemann et Allianz Iard se prévalant expressément de la convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits, et à titre subsidiaire de la règle française.

Lorsque la propriété ou la jouissance du produit n’a pas été transférée à la personne lésée par celle dont la responsabilité est invoquée, ce qui est bien le cas de la société Roquette, aux droits de laquelle viennent les sociétés Ziemann, Z et Allianz Iard, à l’égard de la société MEH-EHG, la convention de La Haye du 2 octobre 1973 détermine, sans qualifier la nature de la responsabilité mise en 'uvre, la loi applicable à la responsabilité des fabricants pour les dommages causés par un produit, y compris les dommages résultant d’une description inexacte du produit ou de l’absence d’indication adéquate concernant ses qualités, ses caractères spécifiques ou son mode d’emploi, quand bien même elle ne règle pas expressément la question de la loi applicable à l’action directe de la victime contre l’assureur du responsable.

Selon le procédé de détermination de la loi applicable retenu par cette convention, aucun facteur de rattachement n’est à lui seul considéré comme significatif et la loi compétente doit, sauf en cas de situation exceptionnelle, résulter de la combinaison de deux points de contact au moins, combinaisons qui sont édictées, soit à partir du lieu du fait dommageable (article 4), soit à partir du lieu de résidence de la victime (article5).

Ainsi, la loi interne de l’Etat sur le territoire duquel le fait dommageable s’est produit est désignée compétente, si cet Etat est aussi, selon l’article 4 de la convention, l’Etat de la résidence habituelle de la personne directement lésée (a), ou l’État de l’établissement principal de la personne dont la responsabilité est invoquée (b), ou l’État sur le territoire duquel le produit a été acquis par la personne directement lésée (c). L’article 5 de la convention donne quant à lui compétence à la loi interne de l’Etat de la résidence habituelle de la victime, si cet Etat est aussi l’État de l’établissement principal de la personne dont la responsabilité est invoquée (a), ou l’État sur le territoire duquel le produit a été acquis par la personne directement lésée (b).

Au vu des éléments factuels du dossier ci-dessus déterminés, le territoire sur lequel le fait dommageable s’est produit est la France, les désordres ayant été constatés à Lestrem, lieu de résidence habituelle de la personne directement lésée (a), la société Roquette, le produit ayant bien été acquis par cette dernière par le biais d’un contrat souscrit avec la société Ziemann France dont nul ne conteste, que soumis au droit français, il ait été conclu et été exécuté en France (b).

La loi française se trouve ainsi désignée, au titre de ce premier critère de rattachement, par deux points de contact au moins, comme elle le serait également, sur la base de l’article 5 de la convention précitée, puisque la loi française est la loi interne du lieu de résidence de la victime et également la loi sur le territoire duquel le produit a été acquis par la personne directement lésée (b).

Les objections de la société AachenMünchener Versicherung, mettant en exergue le champ d’application matériel restrictif de cette convention délimité par l’article 2, ne sont pas pertinentes.

Dans le cadre de cette disposition, le terme « dommage » (b), au sens de la convention est défini comme comprenant « tout dommage aux personnes et aux biens, ainsi que la perte économique ; toutefois le dommage causé au produit lui-même ainsi que la perte économique qui en résulte, sont exclus à moins qu’ils ne s’ajoutent à d’autres dommages ».

Au vu des éléments techniques du dossier, notamment de l’expertise, est mis en cause soit le caractère fuyard des tubes, soit leur caractère non-conforme au titre de la qualité d’inox commandée, soit leur caractère défectueux au titre de la passivation et/ou du traitement hypertrempe.

Ainsi, ces derniers, assemblés dans le cadre d’un échangeur, qui a ensuite été intégré à la cuve et rattaché au réseau de canalisation de l’entreprise, le tout constituant le fermenteur, sont donc des produits distincts, et la limitation du champ, prévue à l’article 2, sous la notion de « dommage causé au produit lui-même », s’entend des dommages causés aux tubes eux-mêmes, et non au fermenteur, comme l’affirme de manière erronée la société AachenMünchener Versicherung, pour lequel corrosion et pertes de rendement sont invoqués.

Par ailleurs, même à supposer que la convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits n’ait pas vocation à régir cette situation, les délits civils, antérieurement au Règlement (CE) n° 864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (Rome II), étaient, selon la règle de conflit consacrée par le droit positif français, en référence à l’article 3 du code civil, soumis à la loi du lieu où le fait dommageable s’est produit, étant précisé que ce lieu s’entendait aussi bien de celui du fait générateur du dommage que celui de réalisation de ce dernier.

Comme évoqué ci-dessus, le lieu de réalisation du fait dommageable étant le site de Lestrem, la loi française, selon les règles de conflit françaises, se trouverait tout autant désignée pour régir cette question.

Or, la loi applicable à l’obligation non contractuelle, loi du lieu du dommage étant la loi française, cette dernière prévoit, ce qui n’est contesté par quiconque, l’action directe de la victime à l’article L 124-3 du code des assurances, selon lequel « le tiers lésé dispose d’un droit d’action directe à l’encontre de l’assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable ».

Aucun principe de « sécurité ou prévisibilité juridique » n’est consacré en droit interne en la matière et ne peut être brandi, notamment par la société AachenMünchener Versicherung, pour contrecarrer la loi désignée par la règle de conflit.

Il sera en outre observé que la restriction relative à la prévisibilité, prévue à l’article 7 de la convention de La Haye, selon lequel « Ni la loi de l’État sur le territoire duquel le fait dommageable s’est produit, ni la loi de l’État de la résidence habituelle de la personne directement lésée, prévues par les articles 4, 5 et 6, ne sont applicables si la personne dont la responsabilité est invoquée établit qu’elle ne pouvait pas raisonnablement prévoir que le produit ou ses propres produits de même type seraient mis dans le commerce dans l’État considéré », ne pourrait utilement faire obstacle à la désignation de la loi française, la société AachenMünchener Versicherung ne pouvant soutenir que la personne dont la responsabilité est invoquée, à savoir la société EHG-MEH, ignorait la commercialisation en France de ses produits, éléments qui ressortaient de manière évidente de la

commande souscrite entre elle-même et la société Ziemann France.

En conséquence, les juridictions françaises, sur le fondement des dispositions de l’article 11 §2 du Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale («Bruxelles I»), rendant applicables les articles 9 et 10, sont compétentes pour connaître de l’action directe contres les assureurs allemands, la loi applicable à l’obligation non contractuelle, à savoir la loi française, admettant la possibilité d’une telle action.

La décision des premiers juges est donc confirmée en ce qu’ ils se sont implicitement mais nécessairement déclarés compétents et ont rejeté l’exception d’incompétence soulevée par la société AachenMünchener Versicherung et la société V+ R Versicherung.

I II- sur l’action directe contre les assureurs allemands :

La société V+ R Versicherung et surtout la société AachenMünchener Versicherung opposent toute une série de fins de non-recevoir à l’action intentée à leur encontre par les sociétés Ziemann France, Z et Allianz, avant de conclure au rejet de la demande à leur égard sur le fond.

Si la compétence pour déterminer la possibilité de l’action directe est donnée alternativement soit à la loi applicable à l’obligation non contractuelle, soit à la loi du contrat d’assurance, cette dernière retrouve compétence exclusive pour régenter le régime de l’assurance, à savoir les conditions de la garantie de l’assureur, les exceptions opposables par ce dernier et les conditions de condamnation de celui-ci au paiement de l’indemnité réclamée par la victime.

Il est incontestable, et non contesté par les sociétés Ziemann France, Z et Allianz Iard, que la loi des contrats d’assurance liant, pour leurs périodes de couverture respectives, la société MEH-EHG aux sociétés V+ R Versicherung et AachenMünchener Versicherung, est la loi allemande.

Ces sociétés invoquent l’article 115 du code des assurances allemand (Versicherungsvertragsgesetz ou VVG), ainsi rédigé :« (I) un tiers peut également faire valoir son droit à réparation à l’encontre de l’assureur, 1) lorsqu’il s’agit d’une assurance de responsabilité civile pour se conformer à une obligation d’assurance résultant de la loi relative aux assurances obligatoires, ou 2) lorsqu’une procédure collective a été ouverte sur le patrimoine de l’assuré ou que la demande tendant à l’ouverture d’une telle procédure a été rejetée en raison d’une absence d’actifs ou qu’un administrateur judiciaire provisoire a été désigné, ou (3) lorsque le domicile de l’assuré est inconnu », et constitutif d’une irrecevabilité opposable à l’action menée par les sociétés Ziemann France, Z et allianz Iard selon elle.

Si un débat nourri devant le juge des référés sur le sens et la portée de cet article avait divisé les parties, quand bien même il ne peut qu’être souligné, qu’en cause d’appel, sur le fond, les sociétés Ziemann France et Allianz n’y consacrent plus aucun développement, il incombe au juge qui reconnaît applicable un droit étranger d’en rechercher, soit d’office, soit à la demande d’une partie qui l’invoque, sa teneur avec le concours des parties et personnellement s’il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger.

Si lors de la réforme de la loi sur les contrats d’assurance, le projet de loi du gouvernement fédéral prévoyait initialement l’introduction d’une réclamation directe contre l’assurance pour toutes les assurances obligatoires ((BT-Drs. 16/1945 p. 88), il a été, à l’issue du processus législatif, arrêté que la réclamation directe selon l’article 115 (1) phrase 1 de la VVG ne devrait s’appliquer qu’au domaine de l’assurance obligatoire de la responsabilité civile automobile (n ° 1) sans autres exigences, et pour les autres assurances obligatoires uniquement en cas d’insolvabilité particulièrement problématique pour les consommateurs (n°2) ou une localisation inconnue (n ° 3) du preneur d’assurance (BT-Drs. 16/5862 p. 99).

La place même de cet article de la loi allemande sur les contrats d’assurances, au sein d’une partie 2 consacrée aux « Branches d’assurance », dans un chapitre 1 intitulé « assurance responsabilité civile », après une section 1 « dispositions générales » et à l’intérieur d’une section 2 « assurance obligatoire », le confirme et circonscrit bien le champ d’application de ce texte, lequel admet l’action directe dans des cas très précis, qu’il détermine, mais dans le domaine uniquement de l’assurance obligatoire, ce que la jurisprudence des juridictions allemandes produite par la société AachenMünchener Versicherung conforte.

Or, il n’est aucunement allégué par les sociétés Ziemann France et Allianz Iard ou encore Z que les effets de la loi allemande, loi du contrat applicable en la matière, viendraient remettre en cause le droit propre que le droit français reconnaît à la victime contre l’assureur du responsable.

Il n’est pas plus soutenu que cette loi soit contraire à une loi de police française, l’article L 124-3 du code des assurances n’ayant pas été consacré comme telle, ou à l’ordre public international.

Or, si le droit international privé permet d’écarter exceptionnellement l’application d’une loi étrangère, il ne peut qu’être noté que la loi allemande n’ignore pas totalement le mécanisme de l’action directe, qu’elle consacre et réserve, certes dans des cas strictement définis, à l’assurance obligatoire, en vue de protéger notamment des parties faibles.

De surcroît, les sociétés Ziemann France, Z et Allianz Iard, venant aux droits de la victime, disposaient bien d’une action contre le responsable et ses assureurs, qu’elles ont omis de mettre en 'uvre conformément à la procédure applicable, devant les juridictions allemandes, et qui aurait eu pour effet, et ce même en présence d’une société placée en liquidation, par un appel en garantie par l’assuré de son assureur, de préserver leur droit, ce que souligne M. X dans sa réponse relative à la contestation de la créance, précisant ne pas avoir engagé de procédure contre les assureurs allemands faute de poursuite par les sociétés Ziemann France, Z et Allianz Iard de l’action en constatation.

Et même si le droit allemand ne reconnaît pas non plus le principe d’une action directe de la victime contre le fournisseur, cette victime disposait bien d’une action contre le responsable intermédiaire, ne la privant pas de son droit à réparation, lequel disposait également d’une action, en son nom et pour son compte, contre le responsable initial, ce qui ne laissait pas le risque final peser uniquement sur l’intermédiaire, l’absence de mise en 'uvre de ce dispositif ne résultant que d’un choix délibéré des sociétés Ziemann, Z et Allianz Iard.

En conséquence, cette action des société s Ziemann France, Z et Allianz Iard, venant aux droits de la société Roquette, par le biais de la cession de créance, à l’encontre des assureurs allemands de la société MEH-EHG, les sociétés V+R Versicherung et AachenMünchener Versicherung ne peut qu’être déclarée irrecevable.

IV ' Sur les dépens et accessoires :

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, les sociétés Ziemann France et Allianz Iard succombant principalement en leurs prétentions, il convient de les condamner in solidum aux dépens.

Le sens du présent arrêt commande de condamner les sociétés Ziemann France et Allianz Iard à payer à la société V+ R Versicherung, dans la limite de sa demande, la somme de 25 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elles doivent être également condamnées in solidum à payer à la société AachenMünchener Versicherung la somme de 75 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La demande d’indemnité procédurale des sociétés Ziemann France et Allianz Iard ainsi que celle de la société Z, représentée par la société SCP D-E prise en la personne de M^e D, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Z, sont rejetées.

PAR CES MOTIFS

CONSTATE l’intervention volontaire de la société SCP D-E prise en la personne de M^e D, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Z ;

CONFIRME le jugement du tribunal de commerce d’Arras en date du 9 janvier 2019 en ce qu’il a implicitement mais nécessairement rejeté les exceptions d’incompétence soulevées par les sociétés V+R Versicherung et AachenMünchener Versicherung ;

INFIRME le jugement du tribunal de commerce d’Arras en date du 9 janvier 2019 en ce qu’il s’est implicitement mais nécessairement reconnu compétent pour statuer sur l’action à l’encontre de la société MEH-EHG et en toutes ses dispositions sur le fond du litige tant à l’égard de la société MEH-EHG que des sociétés V+R Versicherung et AachenMünchener Versicherung ;

Statuant des chefs infirmés et y ajoutant ;

SE DÉCLARE incompétent pour connaître de l’action des sociétés Ziemann France, Allianz Iard et Z, représentée par la SCP D-E prise en la personne de M^e D, ès qualités de liquidateur judiciaire, à l’encontre de la société MEH-EHG, représentée par son administrateur M. A X ;

DÉCLARE irrecevable l’action directe des sociétés Ziemann France, Z et Allianz Iard, venant aux droits de la société Roquette, par le biais de la cession de créance, à l’encontre des sociétés V+ R Versicherung et AachenMünchener Versicherung, assureurs de la société MEH-EHG ;

CONDAMNE in solidum les sociétés Ziemann France et Allianz Iard à payer à la société V+R Versicherung la somme de 25 000 euros ;

CONDAMNE in solidum les sociétés Ziemann France et Allianz Iard à payer à la société AachenMünchener Versicherung la somme de 75 000 euros ;

DÉBOUTE la société Z, représentée par la SCP D-E prise en la personne de M^e D, ès qualités de liquidateur judiciaire, de sa demande d’indemnité procédurale ;

DÉBOUTE les sociétés Ziemann France et Allianz Iard de leur demande d’indemnité procédurale ;

CONDAMNE in solidum les sociétés Ziemann France et Allianz Iard aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président

G H I J