N° RG 14/06442

N° Portalis DBVX-V-B66-JDZA

Décision du

tribunal d’Instance de LYON

au fond

du 20 juin 2014

RG : 11-10-0111

SCI G H

C/

SAS DU NOUVEAU PONT

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

6^e Chambre

ARRÊT DU 21 NOVEMBRE 2019

APPELANTE :

SCI G H, venant aux droits de Monsieur I Y

[…]

[…]

[…]

Représentée par la SELARL VALERIE BERTHOZ, avocat au barreau de LYON, toque : 1113

Assistée de M^e Franck CONSTANZA, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMÉE :

SAS DU NOUVEAU PONT, venant aux droits de la SARL LES MURIERES

[…]

[…]

Représentée par la SCP PIERRE AF, BRUNO CHARLES AG, avocat au barreau de LYON, toque : 744

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 17 septembre 2019

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 22 octobre 2019

Date de mise à disposition : 21 novembre 2019

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— K L, président

— Catherine CLERC, conseiller

— Karen STELLA, conseiller

assistés pendant les débats de Clémentine HERBIN, greffier

A l’audience, K L a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par K L, président, et par Jessica LICTEVOUT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

FAITS, PROCÉDURE ET DEMANDES DES PARTIES

La SARL Investissement Lyonnais, dirigée par I Y, a acquis le 1^er octobre 1985 un tènement immobilier d’une contenance de 4.792 m² sis 25,27 et […] à Lyon 5^e alors enregistré au cadastre sous la référence section AH 108 et d’une contenance de 4792 m².

Un document d’arpentage dressé le 26 novembre 1985 par M. X, géomètre-expert, a certifié la division du tènement en 3 parcelles référencées AH 114 pour 593 m², AH 115 pour 445 m² et AH 116 pour 3 754 m² (la parcelle AH 116 surplombant la parcelle AH 115 sur une hauteur d’environ 6,70 mètres).

I Y a démissionné de la gérante de la société Investissement Lyonnais à effet au 1^er janvier 1986 et, le 27 février 1986, cette société lui a vendu la parcelle AH 115.

Le 1^er décembre 1989, la société Investissement Lyonnais a vendu à la SNC du Plateau, dirigée par un de ses associés, AE F, la parcelle AH 116 sur laquelle était édifié un bâtiment ancien sur 8 niveaux, dont 4 en sous-sol, anciennement à usage de foyer, réfectoire, chapelle, chambres, terrasse et jardin, correspondant anciennement aux locaux d’une congrégation religieuse, 'l’Oeuvre des jeunes filles convalescentes'.

La vente s’accompagnait du transfert du bénéfice d’un permis de construire en date du 19 septembre 1989, obtenu par la venderesse, autorisant l’aménagement sur le terrain cédé d’un hôtel restaurant.

L’acte de vente prévoit notamment une servitude de passage sur la parcelle AH 116 pour l’accès à la parcelle 115, libellée comme suit : 'La voirie de la rampe prévue au projet devra permettre l’accès à la parcelle cadastrée section […], à titre de servitude perpétuelle et réelle'.

Il est aussi stipulé dans l’acte du 1^er décembre 1989 que 'Les occupants des deux maisons édifiées sur le terrain cadastré section […], auront un droit d’accès gratuit à la piscine comprise dans le projet sus-visé, sauf à respecter de manière impérative le règlement et les conditions d’usage de cette piscine qui seront établis par le futur exploitant'.

L’immeuble a été transformé en hôtel restaurant de luxe à l’enseigne 'Villa Florentine', comprenant 19 chambres, salles de restaurant, parking, piscine et dépendances.

Le 5 mai 2004, la SNC du Plateau a revendu la parcelle AH 116 à la SARL Les Murières.

Des difficultés sont survenues quant à l’usage par le propriétaire ou les locataires de la parcelle AH 115 du droit de passage sur la parcelle AH 116, notamment à raison du stationnement de véhicules sur l’assiette du passage.

La société Les Murières reproche à M. Y d’avoir fait installer un portail d’une largeur de 1,80 mètres, trop étroit pour laisser passer un véhicule, obligeant ainsi les occupants de la parcelle AH 115 à stationner à l’extérieur sur sa parcelle AH 116.

Par ailleurs, il est apparu que le portail et son mur sont implantés sur le fonds de la société Les Murières à environ 6 mètres de la limite séparative des parcelles.

Ensuite, la société Les Murières entend voir élaguer deux grands arbres (cyprès de Leyland) plantés sur le fonds de M. Y à moins du mur séparatif des propriétés et obstruant partiellement la vue panoramique sur la ville depuis la piscine de l’hôtel.

De son côté, M. Y s’est plaint de ce que la société Les Murières a réalisé des aménagements qui permettent aux clients de l’établissement de stationner leurs véhicules sur l’assiette de la servitude de passage.

En outre, il a dénoncé un ouvrage, une plate-forme avec garde-corps et une passerelle, réalisé en bordure de la terrasse de la piscine de l’hôtel comme empiétant sur sa propriété et aggravant la servitude de vue sur son fonds.

Tous ces points ont été étudiés à la demande de M. Z par le géomètre-expert M Z du cabinet Operandi, anciennement Charmasson, dans un rapport du 11 mars 2010. Les parties ne sont pas parvenues à se concilier.

***

Par acte d’huissier de justice du 23 novembre 2009, la SAS Les Murières, a fait assigner I Y à comparaître devant le tribunal d’instance de Lyon sur le fondement des dispositions des articles 701 et 702 du code civil, aux fins de voir juger que la servitude de passage grevant son fonds référencé section AH 116 au profit du fonds dominant référencé section AH 115 s’exercera sur une largeur de 2,50 mètres au droit de la limite de propriété entre les deux fonds et dans l’axe du portail que M. Y s’est engagé à élargir pour permettre l’accès aux véhicules du fonds dominant.

En cours de procédure, la société Les Murières a étendu ses demandes en sollicitant un bornage judiciaire des propriétés et la condamnation de M. Y à faire élaguer à la hauteur de 2 mètres les arbres implantés en limite des propriétés.

De son côté, M. Y s’est opposé aux demandes adverses et a réclamé, à titre reconventionnel, la remise en état de la servitude de passage, la pose d’une barrière pour éviter le stationnement de véhicules devant son portail, le rétablissement de la servitude d’accès à la piscine et la suppression des ancrages et ouvrages réalisés par la société Les Murières sur le mur mitoyen.

Par jugement en date du 28 février 2012, le tribunal d’instance de Lyon a ordonné, avant dire droit, un transport sur les lieux avec l’assistance du géomètre-expert N A et chargé celui-ci d’établir un rapport après ce transport sur les différents points soulevés par les parties.

Entre-temps, par ordonnance du 19 septembre 2011, le juge de référés a fait interdiction à la société Les Murières de procéder à la démolition du mur supportant le portail d’accès à la propriété de I Y tant que la limite séparative qu’elle revendiquait n’aurait pas été arrêtée par un accord des parties ou une décision judiciaire exécutoire.

Le 27 janvier 2012, M. Y a vendu sa parcelle AH 115 à la SCI G H qui a repris l’instance à son compte.

Un procès-verbal des vérifications personnelles du juge a été dressé le 20 décembre 2012 et M. A a déposé son rapport le 16 janvier 2013.

Le 19 mars 2013, la société Les Murières a vendu sa propriété AH 116 à la SAS du Nouveau Pont qui a également repris l’instance à son compte.

***

Par jugement du 20 juin 2014, le tribunal d’instance de Lyon a :

• ordonné le bornage entre les propriétés contiguës de la société du Nouveau Pont et de la société G H à Lyon (69005), cadastrées respectivement section AH 116, pour 37 ares 54 centiares et section AH 115 pour 4 ares 45 centiares, selon la ligne H-l figurant sur le plan topographique établi en mars 2010 par la SELARL Operandi anciennement Charmasson et reprenant le document d’arpentage de M. X,

• commis N A, expert près la cour d’appel de Lyon, aux fins de :

• procéder à l’implantation des bornes aux points déterminés ci-dessus,

• rédiger Ie procès-verbal de bornage des opérations effectuées qui devra être déposé au greffe du tribunal d’instance de Lyon,

• précisé les modalités d’exécution de la mission de l’expert,

• fixé à 3,40 mètres la largeur de l’assiette de la servitude de passage du fonds cadastré section AH 115 au profit du fonds cadastré section AH 116,

• ordonné l’élagage à la hauteur de 2 mètres des 2 arbres implantés sur le fonds cadastré section AH 115 à moins de 2 mètres de la limite séparative avec le fonds cadastré section AH 116, dans un délai de 3 mois à compter du présent jugement, et à défaut sous peine d’astreinte de 50 euros par jour de retard, le tribunal se réservant la liquidation de cette astreinte,

• condamné la société du Nouveau Pont à détruire les ouvrages et ancrages réalisés au delà de l’axe de la partie du mur mitoyen située entre les points C et H du plan topographique établi en mars 2010 par la SELARL Operandi anciennement Charmasson (notamment ceux qui constituent la terrasse, ou passerelle de verre),

• débouté chacune des parties de ses autres demandes,

• fait masse des dépens et dit que ceux-ci seront partagés par moitié entre les parties.

Le tribunal a retenu que la limite nord de la parcelle AH 115 ne se situe pas au droit du mur ancien contenant le portail actuel de la société G H mais plusieurs mètres plus au sud, de sorte que celle-ci occupe une bande de terrain qui ne lui appartient pas. Il a ordonné le bornage après avoir écarté le moyen de l’usucapion soutenu par la société G H.

Concernant la servitude de passage due par la société du Nouveau Pont, le premier juge a considéré qu’aucun des plans produits par les parties ne permet de fixer avec certitude la largeur de l’assiette de cette servitude. Selon le plan topographique dressé par M. Z, géomètre-expert de la SELARL Operandi en mars 2010, l’assiette a une largeur de 3,40 mètres dans sa partie la plus étroite à 5,09 mètres dans sa partie la plus large.

Le juge a fixé en conséquence la largeur à 3,40 mètres.

Quant à la demande reconventionnelle de la société G H de travaux pour faire respecter sa servitude de passage, le tribunal l’a rejetée au motif que ces travaux ne sont pas réalisables compte tenu de la configuration actuelle des lieux en raison de la jouissance par cette société de la bande de terrain qui appartient à la société du Nouveau Pont.

Sur l’élagage des 2 cyprès, le tribunal a retenu que la société G H ne justifiait pas d’une prescription trentenaire, non plus que d’une servitude par destination du père de famille.

Pour l’accès des occupants de la parcelle AH 115 à la piscine édifiée sur la parcelle AH 116, le juge a analysé la clause comme étant une obligation personnelle à la charge du propriétaire du fonds AH 116 et non une servitude conventionnelle due par ce fonds. Il a écarté la prétention de la société G H à voir rétablir un escalier obstrué par la SNC du Plateau après avoir retenu qu’il existe un autre accès à la piscine par l’entrée de l’hôtel.

Enfin, le tribunal a dit que le mur séparant les 2 propriétés est mitoyen, au rebours de l’argumentation de la société des Deux Ponts qui prétendait à sa propriété exclusive comme mur de soutènement. En conséquence, il a ordonné la destruction des ouvrages et ancrages réalisés au-delà du mur mitoyen.

***

La SCI G H a relevé appel de cette décision par déclaration reçue au greffe de la Cour le 29 juillet 2014.

La SAS du Nouveau Pont a formé appel incident, notamment en ce qu’elle a été condamnée à détruire les ouvrages et ancrages réalisés au delà de l’axe de la partie du mur mitoyen.

Les parties se sont opposées sur la détermination de l’axe du mur visé dans la décision du tribunal, de sorte que la société du Nouveau Pont a sollicité une mesure d’expertise auprès du conseiller de la mise en état.

Par ordonnance du 7 juillet 2016, le conseiller de la mise en état a ordonné une expertise confiée à O B, géomètre-expert inscrit sur la liste de la cour d’appel de Lyon avec, notamment, mission de :

• déterminer l’axe du mur mitoyen situé entre les points C et H du plan visé par le jugement (plan topographique établi en mars 2010 par la SELARL Operandi, anciennement Charmasson)

• et reporter le dit axe sur la ligne C H du plan topographique ci-dessus visé.

O B a établi son rapport définitif en date du 21 décembre 2017.

L’expert, qui s’est adjoint en qualité de sapiteur l’ingénieur expert AH-W C, a fait procéder à des investigations techniques afin de dégager d’éventuelles fondations du mur de soutènement, connaître la profondeur des fondations en dessous du terrain naturel et mesurer la largeur du mur à différentes hauteurs.

Il convient de préciser que le mur litigieux jouxte un parking creusé sur 3 niveaux en sous-sol de la parcelle AH 116 et le sapiteur a envisagé que cet ouvrage aurait pu être réalisé en réduisant la largeur du mur.

L’expert a conclu à 3 options quant à l’axe du mur mitoyen :

• Une version, tracée en rouge sur le plan annexé au rapport, s’appuie sur le relevé des lieux aux endroits des sondages réalisés et sur le dessin des coupes, retenant une largeur du mur homogène de 1 mètre. Le mur serait alors un mur de parement étayé par des contreforts.

• Une version tracée en bleu, privilégiée par M. B, qui repose sur les conclusions du sapiteur

• C quant au fait que le mur de soutènement devait avoir une largeur d’au moins 2,15 mètres et aurait été raboté pour libérer de l’espace lors de la construction du parking. Une version, tracée en vert, correspondant à l’axe du mur en son sommet, sans suivre l’emprise réelle du mur sur sa base.

***

En ses dernières conclusions du 6 mai 2019, la SCI G H demande à la Cour ce qui suit, au visa des articles 4, 70, 144, 146, 564, 565 et 566 du code de procédure civile, 637, 646, 662, 671, 675, 678, 679, 680, 693, 694, 695, 701, 1240, 1383-2, 2265 et 2272 du code civil :

1 / confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la SAS du Nouveau Pont à détruire les ouvrages et ancrages réalisés au-delà de l’axe de la partie du mur mitoyen située entre les points C et H du plan topographique, établi en mars 2010 par la SELARL Operandi (notamment ceux constitués par la terrasse ou passerelle de verre) ;

• juger que la largeur du mur mitoyen est bien de 2,15 mètres et que l’axe mitoyen situé en les points C et H du plan topographique établi, en mars 2010, par la SELARL Operandi, doit être fixé selon la « version bleue » conformément aux conclusions du rapport de l’expert B ;

• juger que l’axe mitoyen, tel que déterminé par l’expert B, s’applique également au segment A-C du plan topographique établi par la SELARL Operandi ;

• constater que des servitudes de vue et qu’une servitude de surplomb ont été créées dès l’édification de la Villa Florentine sur la parcelle […] au profit de la parcelle […] et qu’il en résulte un trouble de jouissance, ainsi qu’un trouble anormal de voisinage ;

• constater que ces servitudes se trouvent aggravées du fait de la nouvelle limite de propriété résultant des conclusions du rapport B ;

en conséquence,

• ordonner, sous astreinte de 500 euros par jour de retard, la destruction des ancrages et ouvrages situés entre le point C et le point H du plan topographique établi par la SELARL Operandi, comme implantés sur la parcelle […] au-delà de l’axe mitoyen déterminé par l’expert B et matérialisés sur le plan n°1 et la coupe n°2 dressé par le cabinet Altea Experts, figurant en pièce n°47 ;

• ordonner, sous astreinte de 500 euros par jour de retard la destruction des ancrages et ouvrages, situés entre le point A et le point B du plan topographique établi par la SELARL Operandi, comme implantés sur la parcelle […] au-delà de l’axe mitoyen déterminé par l’expert B et matérialisé sur le plan figurant en pièce n°48 ;

• ordonner, sous astreinte de 500 euros par jour de retard, la disparition des servitudes de vue droites et obliques, ainsi que de la servitude de surplomb, établies illégalement sur la parcelle […], matérialisées par les plans de coupe n°1, n°2 et n°3 figurant en pièce n°44, ainsi que par la coupe n°3, produite en pièce n°47 ;

réformer le jugement entrepris sur les points suivants :

2 / sur la demande de bornage judiciaire

à titre principal,

• juger que la demande additionnelle tendant à ce que soit ordonné un bornage judiciaire ne présente pas un lien suffisant avec la prétention originaire tendant à la fixation de l’assiette de la servitude de passage sur le fonds servant et est, dès lors, irrecevable ;

à titre subsidiaire,

• juger que la détermination de la ligne divisoire entre les parcelles […] et n°116 ne peut être recherchée par la voie judiciaire dès lors que le mur de clôture, existant depuis 1931, a été placé sur un emplacement contradictoirement reconnu et accepté ;

• juger que le tribunal d’instance a méconnu les dispositions de l’article 2265 du code civil ;

• juger que la portion de terrain comprise entre le portail d’accès à la parcelle […] et la limite H-I, telle qu’elle figure sur le plan topographique dressé par le cabinet Operandi, a fait l’objet de la prescription acquisitive abrégée, en application des dispositions combinées de l’article 2272, aliéna 2 du code civil ;

en conséquence,

• réformer le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné le bornage entre les propriétés contiguës de la société du Nouveau Pont et de la société G H à Lyon (69005), cadastrées respectivement section […] et […] ;

• débouter la SAS du Nouveau Pont de sa demande de bornage judiciaire ;

à titre infiniment subsidiaire, dans l’hypothèse où la Cour confirmerait la décision du tribunal d’instance relative à la demande de bornage judicaire formulée par la SAS du Nouveau Pont,

• juger que l’emprise de la servitude de passage piétons et véhicules, permettant d’accéder à la parcelle […], correspondant à la nouvelle délimitation des fonds en cause aura une largeur de 5 mètres, au droit de la limite séparative des parcelles […] et […] et que le portail donnant accès à la parcelle […] devra être implanté dans l’axe de la voirie ;

si, par extraordinaire, la bande de terrain revendiquée devait être rétrocédée à la SAS du Nouveau Pont, juger que :

• il appartiendra à la partie adverse de créer à ses frais une voie d’accès piéton et automobile en prolongeant dans son axe direct la voie actuellement existante dans sa configuration d’origine, donc avant travaux ;

• le futur portail d’accès à la parcelle […] devra être implanté au milieu de cette nouvelle voie d’accès et dans l’axe direct ;

3 / sur l’assiette la servitude de passage

à titre principal,

• juger que la servitude de passage due à la parcelle cadastrée section […] a une largeur de 5 mètres au droit de la limite de propriété séparant les parcelles cadastrées section […] et n° 116 ;

en conséquence,

• réformer le jugement entrepris en ce qu’il a fixé à 3,40 mètres la largeur de la servitude de passage du fonds cadastré section […], due par le fonds cadastré section […] ;

4 / Sur les travaux destinés à faire respecter la servitude de passage

• condamner la SAS du Nouveau Pont à remettre en état d’origine la voirie sur laquelle s’exerce la servitude de passage dans un délai de 2 mois à compter de l’arrêt à intervenir et, passé ce délai, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

• condamner la SAS du Nouveau Pont à poser, à ses frais, des poteaux métalliques ou une barrière commandée, dont la SCI G H aura seule l’usage, permettant d’éviter le stationnement des véhicules sur la voirie sur laquelle s’exerce la servitude et devant le portail d’accès de la parcelle cadastrée section […] ;

5 / sur l’élagage des arbres

à titre principal,

• juger que la demande additionnelle tendant à ce que soit ordonné l’élagage des arbres ne présente pas un lien suffisant avec la prétention originaire relative à la fixation de l’assiette de la servitude de passage sur le fonds servant et est, dès lors, irrecevable ;

à titre subsidiaire,

• juger que les arbres sont implantés à plus de 2 mètres de la limite séparative ;

à titre infiniment subsidiaire,

• juger que la SCI G H peut utilement se prévaloir de la prescription trentenaire, ainsi que des dispositions des articles 693 et suivants du code civil ;

en conséquence,

• réformer le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné l’élagage à la hauteur de 2 mètres des 2 arbres implantés sur le fonds cadastré section […], à moins de 2 mètres de la limite séparative avec le fonds, cadastré section […], dans un délai de 3 mois, à compter du jugement querellé, et à défaut sous peine d’astreinte de 50 euros par jour de retard ;

6 / sur l’accès à la piscine du fonds cadastré section […]

à titre principal,

• juger que le fonds cadastré section […] jouit bien d’une servitude de passage conventionnelle pour accéder à la piscine, située sur la parcelle […], telle que figurant dans l’acte de vente société 'Investissement Lyonnais / I Y’ du 27 février 1986 ;

à titre subsidiaire,

• juger que le fonds cadastré section […] jouit d’une servitude par destination du père de famille pour accéder à la piscine située la parcelle […] pour accéder à la piscine ;

en conséquence,

• réformer, en ce sens, le jugement entrepris et en ce qu’il a débouté la société appelante de sa demande de remise en état de l’accès à la piscine par l’escalier de pierre ;

• condamner la SAS du Nouveau Pont à effectuer tous les travaux nécessaires pour rétablir la servitude d’accès à la piscine de la Villa Florentine, dans un délai de 2 mois à compter du jugement à intervenir et, passé ce délai, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

7 / sur la demande de dommages et intérêts

• condamner la SAS du Nouveau Pont à la somme de 150.000 euros en réparation du préjudice supporté par la SCI G H ;

8 / en tout hypothèse,

• condamner la SAS du Nouveau Pont à verser la somme de 15.000 euros à la SCI G H en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par dernières conclusions du 19 avril 2019, la SAS du Nouveau Pont, visant les articles 658 et suivants, 701 et 702 du code civil, demande à la Cour de statuer comme suit :

• vu l’article 70 du code de procédure civile, écarter le moyen tiré de cette disposition tendant à voir déclarer irrecevables les demandes additionnelles de la société du Nouveau Pont, lesdites demandes se rattachant par un lien suffisant aux prétentions originaires de la Société Les Murières à laquelle elle succède ;

• confirmer le jugement du tribunal d’instance de Lyon du 20 juin 2014 en ce qu’il a :

• ordonné le bornage entre les propriétés contiguës de la société du Nouveau Pont et de la société G H à Lyon 5^e selon la ligne H-I figurant sur le plan topographique établi en mars 2010 par la SELARL Operandi, anciennement Charmasson, et reprenant le document d’arpentage de M. X,

• fixé à 3,40 mètres la largeur de l’assiette de la servitude de passage du fonds cadastré section […] au profit du fonds cadastré section […],

• condamné la SCI H à faire élaguer les arbres implantés en limite de sa propriété et de celle de la 'société Les Murières', à la hauteur réglementaire de 2 mètres, et ce dans un délai d’un mois à compter du jugement à intervenir, sous astreinte qu’il y aura lieu de majorer en cause d’appel à la somme de 200 euros par jour de retard,

• débouté la société G H de sa demande de remise en état d’un accès par l’intermédiaire de l’escalier en pierre,

• rejeté les demandes de la société G H tendant à obtenir la remise en état d’origine de la voierie sur laquelle s’exerce la servitude de passage,

• rejeté les demandes de la société G H tendant à obtenir l’aménagement d’une barrière télécommandée ou de poteaux électriques sur l’assiette de la servitude de passage dont elle est bénéficiaire sur la parcelle […],

accueillant l’appel incident de la société du Nouveau Pont et dans la limite de celui-ci réformer la décision entreprise,

• dire n’y avoir lieu l’homologation du rapport établi par M. B en ce qu’il fixe l’axe de mitoyenneté suivant le tracé dit « bleu » ;

• juger que l’axe de mitoyenneté sera fixé suivant le tracé dit « rouge » du rapport établi par M. B ;

• constater en conséquence qu’il n’existe aucun empiétement des ouvrages appartenant à la parcelle AH 116 sur la parcelle AH 115 ;

à titre subsidiaire, ordonner une contre-expertise aux fins de déterminer l’axe médian du mur litigieux ;

à titre infiniment subsidiaire, dans l’hypothèse où le tracé dit « bleu » serait retenu par la Cour,

• juger que les situations de dépassement de l’axe médian du mur ne constituent pas une situation d’empiétement ;

• juger qu’il n’y a pas lieu à démolition des ouvrages litigieux ;

en conséquence,

réformer la décision entreprise,

• rejeter les demandes de la Société G H tendant à obtenir la destruction de l’ensemble des ouvrages et ancrages réalisés dans ce mur ;

• rejeter les demandes indemnitaires de la SCI G H relatives au préjudice de jouissance ;

en tout état de cause,

• condamner la société G H au paiement de la somme de 30.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

• la condamner en tous les dépens de l’instance en ce compris les frais d’expertise qui seront distraits au profit de la SCP AF AG, avocats, sur son affirmation de droit.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 septembre 2019.

Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions des parties pour l’exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1 / Sur l’application de l’article 70 du code de procédure civile

L’article 70 du code de procédure civile prévoit que les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

La société G H soutient que les demandes de bornage judiciaire et d’élagage des arbres présentées par la partie adverse constituent des demandes additionnelles irrecevables comme ne se reliant pas à la prétention originaire relative à la fixation de l’assiette de la servitude de passage.

Cependant, il ne ressort pas des termes des jugements du 28 février 2012 et 20 juin 2014 que ce moyen ait été soutenu par M. Y devant le premier juge. En conséquence, les demandes additionnelles sur lesquelles a statué le tribunal sont valablement soumises à la Cour par l’effet dévolutif de l’appel.

Au surplus, la Cour observe que la société Les Murières, aux droits de laquelle vient la société G H, a elle-même formulé des demandes reconventionnelles relatives à l’accès à la piscine et à l’empiétement sur son fonds qui ne sont pas directement liées à la demande initiale relative à la servitude de passage.

Les parties ont en réalité entendu saisir le juge de l’ensemble des points de différends les opposant en matière de servitudes et de troubles du voisinage et ont ainsi nécessairement considéré que les demandes additionnelles et reconventionnelles se rattachaient par un lien suffisant à la demande initiale.

2 / Sur le bornage judiciaire

Il ressort de l’ensemble du dossier que la limite réelle de la parcelle AH 115 est située environ 5 mètres plus au sud que l’actuel portail d’accès à la propriété de la SCI G H.

Ainsi que l’a analysé le géomètre-expert K P à la demande de la société Les Murières, les différents plans déterminent clairement une limité de propriétés en recul du mur existant représenté sur ces plans. (pièce 26)

La SCI G H soutient que le mur de clôture existe depuis 1931 et que les propriétaires successifs de la parcelle AH 115 ont acquis la propriété de la bande de terrain litigieuse par usucapion.

Elle reproche à bon droit au premier juge d’avoir écarté la prescription au motif que son acquisition remonte à 2012 puisque les articles 2235 ancien et 2265 nouveau du code civil l’autorisent à se prévaloir de la possession de son auteur, M. Y.

Cependant, le fonds de la SCI G H étant issu de la division d’un tènement unique divisé en 1985, le mur n’avait pas de caractère séparatif de propriété et n’a pu faire courir une quelconque prescription acquisitive jusqu’à la séparation des fonds entre 2 propriétaires distincts.

L’éventuelle prescription acquisitive, par possession paisible et à titre de propriétaire de la portion de terrain litigieuse, doit être appréciée à compter de la vente de la parcelle AH 115 à M. Y le 27 février 1986.

La SCI G H prétend au bénéfice de la prescription abrégée résultant des articles 2265 ancien et 2272 al.2 nouveau du code civil, à savoir la prescription de la propriété par 10 ans pour celui qui acquiert un fonds de bonne foi et par juste titre.

Mais, comme l’a observé avec justesse le premier juge, le titre ne concernait manifestement pas la bande de terrain litigieuse au regard de la surface vendue et du document d’arpentage du 26 novembre 1985 joint à l’acte.

On peut ajouter que M. Y n’a pu se méprendre sur l’étendue de son acquisition le 27 février 1986 d’un bien dont il a décidé de la cession alors qu’il était dirigeant de la société venderesse Investissement Lyonnais.

La prescription trentenaire n’a pu commencer à courir qu’à partir du 27 février 1986, date à laquelle les parcelles AH 115 et 116 ont cessé d’appartenir à un fonds unique.

S’il est exact que, par la suite, la SNC du Plateau et ses successeurs n’ont pas remis en cause la possession des époux Y, celle-ci a cessé d’être paisible lorsque la procédure, engagée initialement le 23 novembre 2009 pour voir juger de la largeur de la servitude de passage, a été étendue à la question du mur litigieux qui induit celle de la longueur de la servitude. Cela plusieurs années avant le 27 février 2016, date d’expiration du délai de 30 ans.

Par ailleurs, la société G H plaide que la commune intention des parties a bien été de fixer la limite des propriétés au mur existant puisque l’acte du 1^er décembre 1989 prévoit que la voirie, sur laquelle s’exerce la servitude de passage, devait être construite jusqu’en limite de parcelle et qu’elle a précisément été arrêtée au portail d’accès situé dans le mur litigieux. Elle ajoute que cette situation n’a jamais été remise en cause, de sorte que la limite divisoire doit être fixée au mur comme étant l’emplacement reconnu et accepté par les parties.

Le moyen ainsi soutenu par l’appelante se heurte au fait que le géomètre-expert X a tracé, sans confusion possible, la limite des parcelles en partant à l’ouest de la limite d’un contrefort, à 6 mètres du mur existant dessiné sur son plan.

De surcroît, M. X a déterminé une surface de 445 m² en conformité avec la limite qu’il a retenue. Ce travail ne peut procéder que d’instructions données par le propriétaire mandant, la société Investissement Lyonnais.

A l’occasion de la vente de la parcelle AH 115 à M. Y en 1985, l’acquéreur et le vendeur n’ont pas remis en cause ce tracé, lequel a été repris dans l’acte de cession de la parcelle AH 116 à la SNC du Plateau en 1989 et n’a pas été contesté dans les actes suivants.

Au regard de ces éléments, la société Aliénor H ne peut valablement se prévaloir de l’acquisition, par titre ou par usucapion, de la propriété de la parcelle litigieuse et, en conséquence, la société du Nouveau Pont est fondée en sa demande de bornage judiciaire pour matérialiser la limite des propriétés selon le plan dressé par M. Z (SELARL Operandi), l’article 646 du code civil permettant à un propriétaire d’obliger son voisin au bornage de leurs propriétés contiguës.

Il convient de confirmer la désignation de N A pour procéder à l’implantation des bornes, étant toutefois ajouté qu’il n’y a pas lieu à consignation comme prévu par le premier juge mais qu’il doit seulement être précisé que l’expert effectuera cette mission aux frais partagés des parties.

3 / Sur la servitude de passage

Selon la société du Nouveau Pont, la voie d’accès litigieuse est empruntée par les clients du restaurant qui met à leur disposition un parking en contrebas. Ce fait est contesté par la société G H.

La servitude est définie contractuellement dans les termes suivants par l’acte de vente du 1^er décembre 1989 :

'La voirie de la rampe prévue au projet devra permettre l’accès à la parcelle cadastrée section AH N°115 à titre de servitude perpétuelle et réelle. L’acquéreur devra créer cette voirie jusqu’en limite de parcelle seulement.

En conséquence, l’immeuble présentement vendu, fonds servant, sera grevé d’une servitude de passage piétons et véhicules au profit de l’immeuble cadastré section […], fonds dominant.

Cette servitude de passage s’exercera sur la voirie devant desservir le fonds servant, telle que cette voirie est prévue dans le dossier du permis de construire susvisé'.

Le tribunal a estimé qu’aucun des plans produits ne permet de fixer avec certitude la largeur de l’assiette considérée. Après avoir relevé que le plan topographique de M. Z fait ressortir une assiette d’une largeur variant de 3,40 mètres dans sa partie la plus étroite à 5,09 mètres dans sa partie la plus large, le juge a validé l’existant en retenant la largeur minimale de 3,40 mètres.

La société G H soutient que la largeur de la servitude, au droit de l’entrée de sa parcelle doit se déterminer par rapport au plan joint au permis de construire et se prévaut du plan de masse intitulé 'extérieur / jardins’ dressé par l’architecte AH-O AI en 1993.

Cependant, il ne s’agit pas du plan joint au permis de construire mais d’un croquis relatif à l’aménagement des extérieurs apposé sur le plan déposé en mairie en 1992 et dont l’appelante a obtenu copie (pièce 26). Ce plan ne contient aucune indication de largeur du passage et, qui plus est, aucun tracé de la portion de servitude aboutissant au portail de la société G H.

A tout le moins, la recherche de la commune intention des parties quant à la largeur de la servitude décidée dans l’acte du 1^er décembre 1989 ne saurait être déterminée au vu de plans dressés postérieurement, en 1992 ou 1993, mais au vu du plan de masse du 12 mai 1989 joint au dossier du permis de construire visés dans l’acte. (pièce 11 de l’intimée). On observe que, sur ce plan, la rampe d’accès avait été prévue comme menant au garage de l’hôtel, la prolongation du passage jusqu’à la parcelle AH 115 n’étant pas dessinée. Or, la largeur de la rampe était prévue pour 2,60 mètres sur sa partie la plus pentue. On voit donc mal ce qui aurait déterminé les parties à convenir d’une largeur de 5 mètres au droit de l’entrée du fonds dominant.

Par ailleurs, on ne saurait, comme le fait l’appelante, déduire du silence du rapport A sur la largeur du passage, qu’elle devrait être portée à 5 mètres. Cet expert, observant que le portail d’entrée à la parcelle AH 115 est trop étroit pour un véhicule automobile courant, a préconisé que le portail soit élargi après avoir été reculé pour correspondre à la limite entre les propriétés.

Dans ces conditions, la SCI G H n’établit pas que les parties à l’acte du 12 mai 1989 avaient convenu d’une largeur de 5 mètres pour l’assiette de la servitude de passage.

Enfin, la société G H soutient vainement que le tribunal n’avait pas à déterminer la largeur minimale de la servitude de passage mais à se prononcer sur son emprise exacte, alors que le juge devait se prononcer sur la largeur de la servitude non encore matérialisée sur la bande de terrain devant revenir à la parcelle AH 116 au-delà du mur existant.

Dans le silence des actes, le jugement mérite approbation en ce qu’il fixe la largeur de l’assiette de la servitude à la largeur de 2,60 mètres en fonction de l’existant.

4 / Sur les travaux relatifs à la servitude de passage

La société G H reproche à la société Les Murières, aux droits de laquelle vient la société du Nouveau Pont, d’avoir procédé à des aménagements sur l’assiette de la servitude (élargissement de la voie

d’accès avec déplacement des trottoirs existants et pose de pavés) qui, outre leur illégalité en l’absence d’autorisation administrative dans un espace classé, affecte l’exercice de la servitude de passage puisque 2 véhicules peuvent stationner côte à côte.

Elle dénonce le fait que ces véhicules sont ceux de la clientèle de l’établissement qui l’a plus ou moins reconnu dans ses écritures.

Cela étant, le premier juge a dit avec pertinence qu’il n’y avait pas lieu d’ordonner des travaux de remise en état puisque la limite des propriétés doit être reculée.

La Cour ajoute que les travaux litigieux ne portent pas atteinte à l’exercice de la servitude de passage sur la largeur de 2,60 mètres déterminée ci-dessus.

Une fois la limite des propriétés reculée, l’assiette du passage pourra être utilement protégée du stationnement intempestif de la clientèle de l’hôtel restaurant par une signalétique appropriée. Il n’y a donc pas lieu de faire droit à la demande d’installation de poteaux métalliques ou d’une barrière commandée.

Il doit être rappelé qu’il appartient à la SAS du Nouveau Pont de démolir le mur édifié sur sa propriété ou, tout au moins, de réaliser dans celui-ci une ouverture suffisante pour l’exercice de la servitude de passage, puis de réaliser une voirie menant à la limite réelle des propriétés.

5 / Sur la démolition des ancrages et ouvrages au-delà du mur mitoyen

A titre préliminaire, la Cour observe que la mitoyenneté du mur litigieux ne fait plus débat.

D’une part, le mur est expressément qualifié de mitoyen dans l’acte du 1^er décembre 1989.

D’autre part, s’il a une fonction de soutènement à la parcelle AH 116, il sert aussi d’appui aux constructions édifiées sur la parcelle AH 115.

La société du Nouveau Pont reproche à l’expert B de n’avoir pas pris en compte les contreforts comme constituant des accessoires du mur mitoyen.

Ellle soutient que l’épaisseur de mur de 2,15 mètres ressort d’un calcul théorique du sapiteur C qui a déduit de l’épaisseur actuelle de 1 mètre qu’il devait s’agir d’un mur 'à redans’ (c’est à dire composé de marches) qui ont été rabotés lors de la construction des parkings souterrains.

L’hypothèse de M. C est contredite par les éléments relatifs aux travaux de construction des parkings (étude géotechnique, plans, témoignages, compte-rendus de chantier) qui ne mentionnent jamais l’existence de redans et le rabotage du mur mitoyen.

Sont versés aux débats les attestations précises et concordantes de trois intervenants aux travaux, Q R, conducteur de travaux, aujourd’hui retraité, S T, ingénieur responsable du service constructions Balme de la Ville de Lyon et U V, ingénieur du génie civil en retraite, expert judiciaire honoraire, contrôleur pour la Socotec, qui écartent l’existence d’un rabotage du mur.

M. B, connaissance prise de ces éléments, conclut dans les termes suivants : 'Nous pouvons imaginer que le mur dont il est question a bien été construit tel qu’il a été dégagé lors des travaux de construction des parkings. Mais il est difficilement pensable qu’il n’ait pas été renforcé ensuite par des redans en pierre tels qu’ils apparaissent sur la photographie reprise par M. D (le photo avec la pioche). L’ensemble a alors constitué un mur de soutènement (mur poids).

W D, ingénieur conseil structure, mandaté par M. Y, a d’une part validé le calcul effectué par M. C selon une formule extraite du 'traité de construction civile de 1945", d’autre part communiqué 2

clichés pris lors du chantier de creusement des parkings, estimant qu’ils démontraient l’existence d’un redans, d’une largeur d’environ 1,50 mètre, en support d’une hauteur de mur de 3 mètres (pièce 46 de l’appelante).

La Cour observe cependant que l’examen de ces clichés ne permet pas de déterminer si le redans est un ouvrage de l’homme ou un amas de déblais comme le soutient la société du Nouveau du Pont. A tout le moins, il ne permet pas de dire si cette masse fait corps avec le mur et, de ce fait, peut être considérée comme un élément mitoyen.

L’ingénieur géotechnique Pascal E, mandaté par la société du nouveau Pont, critique les conclusions du sapiteur C en faisant valoir plusieurs arguments qu’il estime n’avoir pas été pris en compte par celui-ci :

• La hauteur des terres soutenues n’était que de 4 mètres dans la configuration d’origine et non de 6,50 mètres comme dans la configuration actuelle retenue par M. C.

• L’épaisseur du mur n’est pas constante.

• Il existait 6 contreforts, visibles sur le plan de la ville de Lyon de 1877, de dimensions et d’espacement variables.

M. E est ainsi amené à conclure que le mur, dans sa géométrie actuelle et en tenant compte des contreforts, satisfait aux valeurs prescrites par le traité de constructions civiles employé par M. C. (pièces 42, 43 et 52 et de l’intimée)

En outre, la société du Nouveau Pont a fait procéder à des constats d’huissier de justice les 30 novembre 2017 et 22 novembre 2018 pour contester la réalité de travaux de rabotage du mur :

• Le premier constat, après saignées pratiquées dans la cloison du parking, fait ressortir des restes de terres collées au mur. Comme l’a précisé AA AB, de l’INRAP (Institut national de recherches archéologiques préventives) dans un courrier du 30 novembre 2017, ce fait indique que le mur est resté intact après déblaiement des terres lors des travaux de la Villa Florentine. (pièce 33 de l’intimée)

La Cour observe que, contrairement à ce que soutient la société G H, l’enlèvement d’un redan aurait nécessairement laissé des reliquats de maçonnerie, cela d’autant que le mur du parking n’a pas été directement accolé au mur litigieux et qu’il n’y aurait donc pas eu nécessité d’enlever le redan jusqu’au ras du mur en pierres.

• Le second constat, après sondages pratiqués au sol à 90 cm du nu arrière du mur, montre que le sol en béton recouvre de la terre et non un restant de maçonnerie comme ce devrait être le cas s’il y avait eu un redans.

Cette querelle d’experts ne permet pas d’affirmer la réalité d’un ouvrage, qualifié de redans, complétant l’épaisseur du mur existant mesurée pour environ 1 mètre. La proposition de M. C reprise par l’expert B se heurte à des critiques sérieuses et argumentées. Elle ressort de l’hypothèse et non de la certitude.

Au surplus, comme il a été dit, la mitoyenneté du mur convenue par les parties ne s’étendrait pas de plein droit à un ouvrage de soutien dont elles n’avaient pas connaissance de l’existence lors de l’acte du 1^er décembre 1989, d’autant qu’elles n’ont pas expressément convenu d’étendre cette mitoyenneté aux contreforts encore apparents.

Dans ces conditions, la limite de propriété doit être fixée en fonction du mur mitoyen existant dans sa largeur de 1 mètre et il convient de retenir l’axe figurant en ligne rouge dans le plan dressé par M. B.

Contrairement à ce que soutient la société du Nouveau Pont, les éléments du dossier établissent que des ouvrages ont été réalisés au-delà de cet axe partageant le mur mitoyen.

Sur ce, la société du Nouveau Pont, se prévalant des dispositions des articles 657, 658 et 662 du code civil, prétend qu’elle ne serait pas tenue de démolir les parties d’ouvrage construites sur le mur mitoyen au-delà de la ligne médiane.

Elle argue du fait que ces textes autorisent, dans certains cas, la réalisation d’ouvrages dans le mur mitoyen allant au-delà de sa ligne médiane marquant la limite des propriétés. Il s’agit en réalité d’exceptions, minutieusement précisées par le législateur, qui ne sauraient fonder un droit d’empiètement possible sur la propriété d’autrui par le biais de la mitoyenneté du mur.

Au demeurant, ces exceptions sont elles-mêmes assorties de limites conséquentes :

• L’article 657 du code civil permet certes à un propriétaire de placer ses poutres et solives dans toute l’épaisseur du mur mitoyen mais son voisin peut le contraindre à réduire celles-ci jusqu’à la moitié du mur s’il a besoin de sa partie pour asseoir ses propres poutres ou adosser une cheminée.

• L’article 658 du même code permet à un propriétaire d’exhausser le mur mitoyen sur la totalité de sa largeur mais l’article 660 permet au voisin d’acquérir la mitoyenneté de cet exhaussement, ce qui empêche le premier de disposer librement de l’intégralité de l’épaisseur de l’exhaussement.

• Enfin, l’article 662 du code civil conditionne la possibilité de faire un enfoncement dans le corps du mur mitoyen à l’obtention de l’accord du voisin.

Dès lors, la réalisation d’un ouvrage, en l’espèce la bordure de terrasse et une passerelle, au-dessus du mur mitoyen n’est pas possible au-delà de sa ligne médiane sans l’accord du voisin, lequel n’a jamais été recueilli.

Vainement, la société du Nouveau Pont prétend que M. Y aurait donné son accord en qualité – contestée – de gérant de la société venderesse, alors qu’il n’a jamais été sollicité à titre personnel pour accepter un empiètement sur sa moitié du mur mitoyen, voire sur son fonds en ce qui concerne le débord de la passerelle.

De surcroît, les règles de la mitoyenneté ne sont pas exclusives du respect des servitudes et, en l’espèce, l’avancée des ouvrages de la société du Nouveau Pont aggrave la servitude de vue plongeante sur la propriété de la société G H.

En conséquence, la société G H est fondée à voir condamner la société du Nouveau Pont à démolir les ouvrages réalisés au-delà de l’axe médian du mur mitoyen déterminé ci-avant.

Il sera prononcé condamnation sous astreinte journalière de 500 euros avec un délai d’exécution d’un an compte tenu de la particularité des travaux.

Cette démolition doit intervenir pour les ancrages et ouvrages situés entre les points C et H du plan topographique dressé par la SELARL Operandi et repris par l’expert B.

En revanche, après fixation de la limite des propriétés à l’axe médian du mur existant, il n’est nullement démontré un empiètement sur la parcelle AH 115 entre les points A et B du même plan. La demande formée de ce chef par la société G H est rejetée.

Par ailleurs, l’aggravation de la servitude de vue résulte de l’empiétement des ouvrages au-delà de la limite des propriétés. Les travaux ordonnés devant mettre fin à cette aggravation, il n’y a pas lieu d’ordonner la disparition des vues droites et obliques qui, après travaux, seront remises à leur état initial.

La demande de suppression de la servitude de surplomb de la propriété de la société G H est sans objet puisque le surplomb illicite, qui ne résulte d’aucune servitude, doit disparaître avec les travaux préconisés.

6 / Sur l’élagage des 2 cyprès

Il résulte des articles 671 et 672 du code civil que le voisin peut exiger que les arbres plantés à une distance moindre de 2 mètres de la ligne séparative des fonds soient réduits à une taille maximale de 2 mètres.

La distance entre l’axe médian des troncs des 2 arbres litigieux avec le mur séparatif a été mesuré par huissier de justice à 1 mètre.

En premier lieu, la société G H fait valoir qu’il faut ajouter un recul de limite de propriété de plus d'1 mètre au regard du rapport de M. B qui retient une largeur du mur de 2,15 mètres, de sorte que les arbres sont plantés à plus de 2 mètres de la propriété voisine. Mais, au regard de la ligne médiane du mur, retenue ci-dessus comme limite des propriétés, il est avéré que les 2 cyprès dont plantés à moins de 2 mètres de cette ligne, plus précisément 1,50 mètre.

En second lieu, la société G H prétend bénéficier de la prescription trentenaire s’opposant à l’action de sa voisine, étant néanmoins rappelé qu’aux terme de l’article 673 du code civil, elle est tenue de couper les branches qui avancent sur la propriété de la société du Nouveau Pont sans pouvoir arguer d’une prescription.

Les écritures des parties et la lecture des jugements des 28 février 2012 et 20 juin 2014, ne permettent pas de déterminer à quelle date la société Les Murières a présenté pour la première fois sa demande d’élagage des arbres, interruptive du délai de prescription, qui ne figurait pas dans l’assignation introductive d’instance du 23 novembre 2009.

Il convient donc de retenir la date de l’audience du 21 novembre 2011 au cours de laquelle les parties ont présenté au tribunal le dernier état de leurs demandes.

Il appartient donc à la société G H de démontrer que les arbres litigieux ont atteint la taille de plus de 2 mètres avant novembre 1981.

Au regard des attestations contradictoires des professionnels de l’entretien d’espaces verts sollicités par chacune des parties, cette démonstration n’est pas faite. Les plans topographiques ne matérialisent pas les arbres litigieux et les clichés aériens ne sont pas probants.

Il est AE que le droit du voisin de faire élaguer les arbres ne nécessite pas la démonstration d’un préjudice. En conséquence, la société du Nouveau Pont est fondée à voir élaguer les arbres à la hauteur de 2 mètres, quand bien même, compte tenu du surplomb, ils ne gênent sa vue que pour leur partie la plus haute.

La mesure sera ordonnée sous astreinte de 200 euros par jour assortie d’un délai d’exécution de 6 mois.

7 / Sur l’accès à la piscine

Il est rappelé que l’acte de vente du 1^er décembre 1989 prévoit que 'Les occupants des deux maisons édifiées sur le terrain cadastré section […], auront un droit d’accès gratuit à la piscine comprise dans le projet sus-visé, sauf à respecter de manière impérative le règlement et les conditions d’usage de cette piscine qui seront établis par le futur exploitant.

Pour préserver la tranquillité et le standing de la clientèle de l’établissement qui sera exploité sur la parcelle cadastrée section AM (lire AH) n°116, il est convenu que l’exploitant aura un droit de refus d’accès à la piscine des bénéficiaires du présent droit qui ne respecteraient pas le règlement intérieur et les conditions de bon usage de la piscine.

Ce droit d’agrément sera exercé par l’exploitant qui pourra refuser l’accès à la piscine en notifiant par lettre recommandée avec accusé de réception les motifs de refus. Cette notification devra être assortie au moins d’un constat d’huissier constatant les faits ou des témoignages les corroborant. La sanction de ce refus étant la fermeture immédiate de l’accès à la piscine par l’exploitant. Ce droit d’usage est strictement personnel aux bénéficiaires ci-dessus désignés'.

Il ressort des pièces versées aux débats qu’avant l’aménagement de l’hôtel et la construction de sa piscine, pré-existait l’escalier reliant les parties sud des 2 niveaux de terrain correspondant aux actuelles parcelles AH 115 et 116. (Plan topographique de M. X de 1985).

Cet état des lieux n’entraîne pas une servitude par destination du père de famille, comme le soutient à titre subsidiaire la société G H :

D’une part, il ressort de l’acte du 1^er décembre 1989 que les parties ont convenu que l’accès à la parcelle AH 115 se ferait par sa limite nord où devait aboutir la voie d’accès en exécution de la servitude de passage. D’autre part, les parties ne se sont pas prononcées sur le maintien ou non de l’accès piéton par l’escalier existant et, quand bien même cet accès aurait été maintenu, il ne pouvait conférer un droit de jouissance de la piscine de l’hôtel.

Quelle que soit la qualification donnée au droit des occupants de la parcelle AH 115 – servitude ou droit réel – on ne peut que constater que les parties n’ont pas expressément stipulé le moyen spécifique d’accès à la piscine. Ainsi, même à retenir l’existence d’une servitude, l’assiette de celle-ci doit être déterminée par le juge en recherchant la commune intention des parties, faute de précision d’un accès direct par l’escalier litigieux.

La société G H fait valoir que la fermeture de l’accès en partie haute de l’escalier met à néant le droit allégué puisqu’il n’est guère envisageable de traverser le hall de l’hôtel en maillot de bain. Cette restriction n’est pas un empêchement à l’exercice du droit revendiqué mais elle reste éclairante quant à la volonté des parties :

L’usage de l’escalier permettrait en effet un accès direct des occupants de la maison de la société G H à la terrasse de la piscine. La configuration actuelle est particulièrement dissuasive de l’usage du droit litigieux puisqu’elle contraint les bénéficiaires à remonter la rampe d’accès jusqu’à l’entrée de l’hôtel au niveau de la voie publique, puis à traverser l’hôtel pour accéder à la piscine.

Il doit être relevé que le passage figurait sur les plans de masse établis par l’architecte AC AD et joints successivement au dossier du permis de construire le 7 juillet 1988 (pièce 9 de l’intimée) et le 12 mai 1989 (pièce 10 de l’intimée). Au stade du projet constructif, il n’était pas clairement déterminé le maintien ou la suppression du passage.

L’intention commune des parties au jour de l’établissement du droit d’accès à la piscine ressort en réalité des correspondances échangées entre I Y et AE F :

Dans sa lettre du 20 avril 2009 (pièce 4 de l’intimée), I Y écrit : 'Tu as bien voulu me rappeler, lors de ton dernier entretien téléphonique à Genève, qu’il existe des servitudes entre la maison sise montée des Chazezaux et la Villa Florentine.

Tu m’as rappelé, par ailleurs, que ces servitudes n’avaient pas pu être mises en oeuvre dans les faits en raison de l’étroitesse du portail d’entrée et du stationnement quasi permanent de véhicules de clients de l’hôtel devant ce portail et en ce qui concerne l’accès à la piscine, en raison d’un rehaussement du mur entre l’escalier d’accès et la plate-forme de la piscine.

Ce rehaussement a été réalisé lors des travaux d’aménagement de la villa et rend impossible l’exercice de la servitude. […]

Accepterais-tu que le libre accès à la piscine soit effectif pour les occupants de la maison après création d’un escalier d’accès et d’un portillon à côté du jacuzzi ' […]'

Dans sa lettre en réponse (du 4 mai 2009 ' – pièce 3 de l’appelante), AE F n’a aucunement démenti

les propos qui lui sont prêtés quant à l’existence d’une servitude d’accès à la piscine par l’escalier litigieux, supprimée à raison d’un rehaussement de mur.

On peut inférer du ton quelque peu agressif de ce courrier, formulant des récriminations à l’encontre des locataires de M. Y pour le stationnement et le container à déchets, que M. F n’aurait pas manqué de protester si le droit allégué par son ancien associé était imaginaire.

En outre, dans une nouvelle lettre du 12 mai 2009 (pièce 4 de l’appelante), I Y précise ses reproches à AE F, là encore sans contestation de sa part, dans ces termes 'Quant à la servitude d’accès à la piscine, tu t’es empressé de la condamner, sans aucune concertation préalable avec son bénéficiaire, en rehaussant de 2 mètres le niveau de ta terrasse.'

Enfin, il doit être rappelé que le droit litigieux n’est pas un droit personnel qui aurait pu être accordé à M. Y ou à sa famille, mais est consenti expressément au seul bénéfice des occupants de la parcelle AH 115, ce qui s’explique par cet accès direct et privilégié à la plate-forme d’implantation de la future piscine qui pré-existait à l’acte du 1^er décembre 1989.

En définitive, ces éléments, rapportés au simple bon sens quant à la disposition des lieux, démontrent que les parties ont convenu d’un droit d’accès à la piscine par l’escalier litigieux.

Le jugement doit être réformé sur ce point et il y a lieu de condamner la société du Nouveau Pont à effectuer les travaux nécessaires pour le rétablissement de l’accès à la piscine par l’escalier en cause. Cette mesure sera ordonnée sous astreinte journalière de 200 euros à l’issue d’un délai de 6 mois nécessaire à la bonne exécution des travaux.

8 / Sur la demande de dommages et intérêts de la SCI G H

L’appelante soutient qu’à compter de la sortie des derniers locataires le 24 avril 2009, elle n’a pas pu remettre le bien à la location eu égard à la survenance du litige qui l’a conduite à suspendre la réalisation des travaux de réfection qui s’imposaient pour un bien disposant d’une situation de prestige.

Elle prétend qu’il était impossible de mettre en location une 'belle demeure’ alors qu’en cours de bail pouvait être décidés la réduction de la servitude de passage permettant d’accéder au bien, et l’élagage d’arbres qui protègent le site contre les servitudes de vue et de surplomb illégales créées par l’intimée, outre la menace du bornage judiciaire pouvant conduire à la diminution de la parcelle louée.

Sur ce, la Cour observe que la SCI G H ne justifie pas venir aux droits de M. Y pour le préjudice personnel que celui-ci aurait subi avant la cession du 27 janvier 2012.

Surtout, sans qu’il y ait lieu de débattre de la réalité du préjudice allégué, dans la mesure où M. Y avait, selon les courriers précités d’avril et mai 2009, envisagé d’installer son fils dans les lieux en remplacement des locataires, il doit être constaté que ce préjudice résulterait essentiellement des positions erronées prises par M. Y puis la SCI G H quant aux 3 points qu’elle évoque (largeur de la servitude de passage, élagage des cyprès et retrait de la ligne séparative des propriétés en axe nord/sud).

Il peut être ajouté que M. Y et la SCI G H, quand bien même ils auraient obtenu satisfaction de toutes leurs prétentions, n’ont jamais proposé de régler la question de l’impossibilité de stationnement de leurs véhicules sur la parcelle AH 115 conduisant à un stationnement non autorisé sur la parcelle AH 116.

Enfin, les propres faits reprochés à la société Les Murières, aux droits de laquelle vient la société du Nouveau Pont, portent sur des empiétements et aggravations de servitude de vue et de surplomb qui n’ont pas empêché de louer le bien jusqu’en 2009.

La demande de dommages et intérêts est rejetée comme étant totalement infondée.

9 / Sur les autres demandes

Le litige procède d’un état de fait que les parties ont laissé perdurer pendant une vingtaine d’années (de 1989 à 2009). Chacune échouant pour partie en ses prétentions, il convient de faire masse des dépens de la procédure et ordonner leur partage par moitié, y compris pour les frais d’expertise judiciaire.

Pour les mêmes motifs, chaque partie doit conserver la charge des frais irrépétibles qu’elle a exposés.

A défaut de condamnation de la partie adverse aux dépens, la demande de 'distraction’ des dépens pour la SCP AF AG est sans objet.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Rejette les exceptions d’irrecevabilité soulevées par la SCI G H sur le fondement de l’article 70 du code de procédure civile ;

Confirme le jugement prononcé le 20 juin 2014 par le tribunal d’instance de Lyon en ce qu’il a :

— ordonné le bornage entre les propriétés contiguës de la société du Nouveau Pont et de la société G H à Lyon (69005), cadastrées respectivement section AH 116, pour 37 ares 54 centiares et section AH 115 pour 4 ares 45 centiares, selon la ligne H-l figurant sur le plan topographique établi en mars 2010 par la SELARL Operandi anciennement Charmasson et reprenant le document d’arpentage de M. X,

— commis N A, expert près la cour d’appel de Lyon, aux fins de :

• procéder à l’implantation des bornes aux points déterminés ci-dessus,

• rédiger Ie procès-verbal de bornage des opérations effectuées qui devra être déposé au greffe du tribunal d’instance de Lyon,

— fixé à 3,40 mètres la largeur de l’assiette de la servitude de passage du fonds cadastré section AH 115 au profit du fonds cadastré section AH 116,

— fait masse des dépens et dit que ceux-ci seront partagés par moitié entre les parties.

Réforme le jugement pour le surplus ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que M. A exercera sa mission de bornage aux frais partagés des parties ;

Rappelle qu’il appartient à la SAS du Nouveau Pont d’ouvrir dans le mur édifié sur sa propriété une ouverture d’au moins 3,40 mètres pour l’exercice de la servitude de passage, puis de prolonger la voirie sur cette largeur jusqu’à la limite réelle de la parcelles AH 115 ;

Fixe la limite Est/Ouest des parcelles AH 115 de la SCI G H et AH 116 de la SAS du Nouveau Pont aux lignes AB et BC et à l’axe mitoyen du mur dont la limite Est est matérialisée par les points C/D/E/F/G/H sur le plan établi par M. Z pour la SELARL Operandi et repris dans le plan joint en annexe 9 du rapport d’expertise de M. B où cet axe est tracé en rouge ;

Condamne la SAS du Nouveau Pont à faire détruire les ouvrages et ancrages réalisés au delà de l’axe tracé en rouge de la partie du mur mitoyen située entre les points C et H du plan décrit ci-dessus, dans un délai d’une année à compter de la signification du présent arrêt, sous astreinte de 500 euros par jour de retard passé ce

délai ;

Condamne la SCI G H à faire élaguer à la hauteur de 2 mètres les 2 cyprès implantés sur la parcelle AH 115 à moins de 2 mètres de la limite séparative avec la parcelle AH 116, dans un délai de 6 mois à compter de la signification du présent arrêt, sous peine d’astreinte de 200 euros par jour de retard passé ce délai ;

Dit que le droit d’accès des occupants de la parcelle AH 115 à la piscine édifiée sur la parcelle AH 116 doit s’exercer par l’escalier existant sur la parcelle AH 115 ;

En conséquence, condamne la SAS du Nouveau Pont à rétablir, par tous travaux de son choix, un accès à sa piscine depuis le sommet de cet escalier, dans un délai de 6 mois à compter de la signification du présent arrêt, sous astreinte de 200 euros par jour de retard passé ce délai;

Fait masse des dépens d’appel et ordonne leur partage par moitié à la charge de chacune des parties ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT