N° RG 21/06653

N° Portalis DBVX-V-B7F-NZ5D

Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Référé

du 18 août 2021

RG : 2021r632

Société Anonyme GROUPE ADEQUAT

C/

S.A.S. Z

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8ème chambre

ARRÊT DU 12 JANVIER 2022

APPELANTE :

Société Anonyme GROUPE ADEQUAT prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social

[…]

[…]

Représentée par M^e Emmanuelle BAUFUME de la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON, toque : 1547

Assistée de M^e Xavier VAHRAMIAN du cabinet CMS FRANCIS LEFEBVRE LYON, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

S.A.S. Z prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[…]
Représentée par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938

Assistée de M^e Karim BEYLOUNI de l’AARPI BEYLOUNI CARBASSE GUÉNY VALOT VERNET, avocat au barreau de PARIS

INTERVENANT :

M. A X

[…]

[…]

Représenté par M^e Vincent DE FOURCROY de la SELARL DE FOURCROY AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, toque : 1102

Assisté de M^e Mickaël KLEIN et M^e Alizée GILLAUX de la SCP LBBA, avocat au barreau de PARIS

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 23 Novembre 2021

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 23 Novembre 2021

Date de mise à disposition : 12 Janvier 2022

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

- Christine SAUNIER-RUELLAN, président

- Karen STELLA, conseiller

- Véronique MASSON-BESSOU, conseiller

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l’audience, Karen STELLA a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Karen STELLA, conseiller, en application de l’article 456 du code de procédure civile pour le président empêché, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * * * *

La SAS Z, spécialiste du travail temporaire dans tous les secteurs d’activité au plan national et l’international, gère 200 000 parcours en lien avec 28 000 entreprises. Elle a suspecté le Groupe ADEQUAT, son concurrent direct, de concurrence déloyale et de détournement de salariés.
Elle a exposé qu’elles sont deux entités utilisant de manière opérationnelle certains réseaux sociaux reconnus tels Linkedin et qu’ADEQUAT a embauché Monsieur X un cadre stratégique qui était très important pour elle alors qu’il était tenu d’une clause de non-concurrence durant deux ans à compter de son départ.

Elle a expliqué que Monsieur X était son directeur régional de la région RHONE ALPES depuis le 2010 avant de devenir directeur régional de la région NORD en 2013 puis d’être promu directeur des opérations en 2017. Il gérait ainsi l’ensemble du réseau d’agences et la direction des comptes nationaux stratégiques soit la gestion du chiffre d’affaires de Z. Il disposait d’une connaissance des pratiques commerciales et stratégiques très approfondie et avait en charge 1400 salariés. Les parties n’ont pas trouvé d’accord pour mettre fin à leur différend lié à la clause de non-concurrence, laquelle a pourtant fait l’objet d’une contrepartie financière le 8 février 2021. Monsieur X a démissionné le 8 décembre 2020. Il lui a été adressé un courrier le 11 décembre

2020 pour prendre acte de sa démission en lui rappelant l’application de la clause de non-concurrence. Monsieur X a intenté un procès pour la faire déclarer nulle le 11 janvier

2021. Le début de ses fonctions dans le Groupe ADEQUAT a eu lieu en mars 2021. Ce départ s’est accompagné d’une désorganisation de Z avec des tentatives de débauchage d’autres salariés dont B C et D E, des salariées à postes de responsables. Elle a dû adresser à ses salariés un mail le 26 mars 2021 pour les prévenir des man’uvres de Monsieur X. Elle a même adressé une mise en demeure le 11 mars 2021 à A X pour l’enjoindre de cesser ses agissements déloyaux puis le 25 mars 2021 elle a saisi en référé le conseil de prud’hommes aux fins d’obtenir une injonction sous astreinte et paiement d’une provision de près de 300 000 euros au titre de la clause pénale. Le conseil des prud’hommes a dit n’y avoir lieu à référé le 3 juin 2021. Le conseil des prud’hommes est également saisi de la requalification de la démission en rupture aux torts de l’employeur avec indemnisation et en nullité de la clause de non-concurrence. Elle a par ailleurs adressé deux mises en demeure au Groupe ADEQUAT les 11 mars et 3 mai 2021 mais son président Monsieur Y a répondu par des dénégations.

Dans le besoin d’établir la preuve de ces faits de concurrence déloyale, et dans l’objectif d’engager le cas échéant une procès en responsabilité sur le fondement de l’article 1240 du code civil, la SAS Z a saisi le juge des requêtes d’une demande non contradictoire aux fins de mesure d’instruction le 22 juin 2021.

Par deux ordonnances les 1er rectifiée le 6 juillet 2021, le président du tribunal de commerce de LYON a autorisé sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile une mesure d’instruction par voie de constat d’huissier dans les locaux du Groupe ADEQUAT au 115 avenue de Saxe à LYON 3 ème. La période de recherche a été limitée du 1er juin 2020 au 21 juin 2021 et l’objet des mesures a été défini comme se faire remettre plusieurs fichiers et emails détenus ou échangés par F G (directeur général du Groupe ADEQUAT) H Y (Président du directoire du Groupe ADEQUAT) et A X (Directeur Général Adjoint du Groupe ADEQUAT) sélectionnés sur la base d’une liste de 21 mots clés limitativement énumérés. L’huissier de justice a également été autorisé à procéder à la recherche de l’intégralité des «'échanges'» entre Groupe ADEQUAT et A X y compris sur sa messagerie personnelle.

Selon l’ordonnance du 1er juillet 2021, il a été prévu que les documents collectés après récupérations sur quelque support que ce soit devaient être mis sous séquestre par l’huissier instrumentaire en tenant à disposition de la société Groupe ADEQUAT une copie des pièces séquestrées pour qu’elle détermine celles des pièces qui, selon elle, ne peuvent pas être communicables outre qu’il était prévu de ne pas pouvoir prendre les fichiers portant la mention «'personnel'» et «'avocat'» A été fixé un délai de 30 jours pour le séquestre pour qu’une ordonnance de rétractation puisse être le cas échéant obtenue.

L’huissier s’est présenté dans les locaux du Groupe ADEQUAT le 20 juillet 2021 mais a dû dresser procès-verbal de difficulté du fait de l’obstruction de la personne visée.
Il est revenu le 26 juillet 2021 avec le concours de la force publique mais n’a pu dresser qu’un procès-verbal de carence du fait des comportements d’obstruction qui ont été adoptés y compris sur un plan physique.

Le Groupe ADEQUAT a refusé de déférer aux ordonnances sur requête mettant en avant l’illicéité de la perquisition civile par le biais de mots-clés trop génériques sans lien avec l’embauche du salarié en question, cette mesure d’instruction constituant à son sens une violation du secret des correspondances, des affaires et de la vie privée.

Le 29 juillet 2021, le Groupe ADEQUAT a agi en référé-rétractation mais également au fond en indemnisation de son préjudice du fait de cette mesure d’instruction qu’elle considère comme une man’uvre d’intimidation à son préjudice.

Par requête du 30 juillet 2021, la SAS Z demandé à être autorisée à assigner en référé d’heure à heure le Groupe ADEQUAT aux fins d’exécution sous astreinte des ordonnances devant le président du tribunal de commerce. Suivant autorisation aux fins d’assigner d’heure à heure en date du 3 août 2021, la SAS Z a fait citer le Groupe ADEQUAT le 4 août 2021 à l’audience du 9 août'2021.

La société Z a demandé que soit constatée la résistance abusive du Groupe ADEQUAT à deux reprises. Elle a demandé au juge de réitérer ses ordonnances sur requête et de prononcer une condamnation du Groupe ADEQUAT sous astreinte pour qu’il exécute les ordonnances sur requête qui sont contraignantes pour elle. Selon elle, son assignation n’est pas nulle car elle est très claire. Elle ne sollicite ni la modification ni la rétractation. Il ne s’agit pas de contester l’ordonnance sur requête mais de renforcer son caractère exécutoire. Or, la compétence du juge de l’exécution n’est pas exclusive et n’enlève en rien au juge initial le pouvoir d’assortir sa décision d’une astreinte. En l’espèce, l’ordonnance est exécutoire sur minute. Elle a un caractère coercitif. Selon l’article 11 du code de procédure civile «'les parties sont tenues d’apporter leur concours aux mesures d’instruction sauf au juge à tirer toute conséquence d’une abstention ou d’un refus. Si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l’autre partie, lui enjoindre de le produire au besoin à peine d’astreinte. Il peut à la requête de l’une des parties demander ou ordonner au besoin sous le même peine la production de tous les documents détenus par des tiers s’il n’existe pas d’empêchement légitime. L’article 10 du code civil dispose que «'chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité. Celui qui sans motif légitime se soustrait à cette obligation lorsqu’il en a été légalement requis peut être contraint d’y satisfaire au besoin à peine d’astreinte ou d’amende civile sans préjudice de dommages et intérêts'». Les deux ordonnances sur requête sont exécutoires. Il y a résistance abusive réitérée. L’obligation est d’origine juridictionnelle. Le pouvoir de prononcer une astreinte appartient à la juridiction saisie. Il s’agit d’une procédure contentieuse en réponse à l’obstruction systématique et illégitime à l’exécution d’une décision de justice. Elle a bien intérêt au prononcé d’une astreinte. La condition de l’absence d’un procès au fond n’est pas requise dans le cadre d’une procédure en astreinte et le procès au fond n’a pas de lien outre que l’assignation a été signifiée après les ordonnances citées. Elle n’a en rien abusé de son droit. Elle ne fait que réagir au comportement déloyal et illégitime de son adversaire.

Le Groupe ADEQUAT a soulevé, in limine litis, la nullité de l’assignation qui n’est fondée que sur l’article 485 du code de procédure civile. Les exigences de l’article 56 ne sont pas remplies. Par ailleurs, la société Z est également irrecevable pour défaut de pouvoir juridictionnel du juge saisi et défaut d’intérêt à agir. Il s’agit du contentieux de l’exécution de la mesure d’instruction, pouvoir du juge du fond tant pour remédier aux difficultés que pour indemniser. Le juge des référés ne peut en aucun cas faire injonction sous astreinte d’exécuter des ordonnances non contradictoires qui ne comportent aucune condamnation. Les ordonnances sur requête ne peuvent que faire l’objet d’une modification ou d’une rétractation devant le juge des requêtes. Le juge des référés ne peut pas les réitérer. Par ailleurs, la société Z est irrecevable en sa demande de modification de l’ordonnance pour obtenir une astreinte car l’ordonnance a un caractère provisoire et le juge des requête n’est pas dessaisi par sa décision. Enfin, à titre subsidiaire, il existe une procédure au fond antérieure car l’assignation date du 29 juillet enrôlée le 2 août 2021et un référé-rétractation. Enfin, une astreinte ne peut concerner les procédures sur requête. On ne peut pas contraindre celui qui ne doit rien. L’astreinte ne peut pas exister si l’obligation n’existe pas ou n’existe pas encore. Il n’y a aucun fondement légal à cette décision. Ainsi, la procédure est abusive et doit conduire à la condamnation de la SAS Z à la somme de 10 000 euros au titre de l’article 32-1 du code de procédure civile.

Le 18 août 2021, le juge des référés du tribunal de commerce de LYON a condamné le Groupe ADEQUAT à exécuter les deux ordonnances sur requête non contradictoires obtenues par la société Z les 1er et 6 juillet 2021 sous astreinte de 50 000 euros par jour de retard, 8 jours après sa signification.

Le juge a notamment':

rejeté la demande de nullité de l’assignation,• déclaré la société Z recevable en ses demandes,•

• condamné le Groupe ADEQUAT à permettre à l’huissier instrumentaire et l’ensemble des personnes l’accompagnant, en ce compris l’expert informatique, à accéder à ses locaux et à accomplir les actes d’investigation dans les termes des ordonnances des 1er et 6 juillet 2021 en l’état,

• assorti cette condamnation d’une astreinte de 50 000 euros par jour de retard à compter de 8 jours de la signification de la présente décision, dit se réserver la liquidation de l’astreinte,•

• rejeté la demande en condamnation de la société Z à des dommages et intérêts pour procédure abusive,

• condamné le Groupe ADEQUAT à payer à la société Z 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Le juge a retenu en substance que l’assignation du 4 août 2021 a pour finalité de solliciter une astreinte soit une condamnation pécuniaire pour tenter de vaincre la résistance du Groupe ADEQUAT à l’exécution de l’ordonnance du 1er juillet 2021 rectifiée le 6 par suite d’une erreur matérielle. Le Groupe ADEQUAT dispose pour sa juste protection de recours en justice. Or, elle a résisté à la mesure d’instruction y compris par moquerie et arrogance à l’encontre de l’huissier. Il y a résistance abusive y compris lors de l’usage de la force publique d’autant qu’il existe un risque de disparition des preuves. Il n’est nullement dans l’esprit des ordonnances sur requête d’attendre l’issue d’un référé-rétractation pour permettre à l’huissier d’intervenir. L’assignation est parfaitement motivée et fondée. La nullité doit être écartée. Le pouvoir de prononcer une astreinte relève bien des pouvoirs du juge des référés. Le prétendu procès au fond en cours est un moyen inopérant. Il n’y a pas faute à agir en justice compte tenu du comportement de la société ADEQUAT d’autant qu’elle ne prouve aucun préjudice.

Le 19 août 2021, l’huissier de justice a signifié l’ordonnance du 18 août 2021. En l’absence de quiconque, il a dû revenir le 26 août 2021 et a exécuté sa mission. Il a été demandé à Monsieur X d’être présent. Il a fourni à l’huissier ses codes d’accès à son téléphone portable, à son ordinateur portable et à ses messageries en s’opposant à l’utilisation des mots clés A et X qui donneraient accès à l’ensemble des informations, fichiers et correspondances

Appel a été relevé par déclaration électronique en date du 19 août 2021 par le conseil de la S.A Groupe ADEQUAT à l’encontre de l’entière ordonnance du 18 août 2021. Au surplus, une assignation a été délivrée le 30 août 2021 aux fins d’arrêt de l’exécution provisoire devant le premier Président de la Cour d’appel de LYON ainsi que de condamnation de la société Z à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Elle a fait valoir la nullité de l’ordonnance et le caractère certain de sa réformation outre les conséquences manifestement excessives que l’exécution de l’ordonnance engendreraient.
Le 1er septembre 2021, les plaidoiries ont été fixées, dans le cadre de la procédure à bref délai des articles 905 à 905-2 du code de procédure civile, au 23 novembre 2021 à 9 heures.

Par conclusions du 9 septembre 2021, A X est intervenu volontairement.

Le délégué du premier Président a, par ordonnance du 20 septembre 2021, reçu A X en son intervention volontaire, déclaré recevable la demande d’arrêt de l’exécution provisoire du Groupe ADEQUAT et ordonné l’arrêt de l’exécution provisoire de l’ordonnance du 18 août 2021. Il a dit sans objet la demande formulée au même titre par Monsieur X et dit que chaque partie devra garder ses propres dépens en rejetant les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Le délégué du premier Président a notamment retenu le caractère sérieux des moyens de réformation tendant au défaut de motivation quant à l’affirmation de son cadre légal d’intervention et de son pouvoir juridictionnel pour prononcer une astreinte pour assurer l’exécution d’une ordonnance sur requête soit d’un juge distinct alors que le juge de l’exécution a compétence exclusive au regard de l’article L 131-1 du code des procédure civile d’exécution (CPCE). Il existe en outre des risques disproportionnés ou irréversibles en cas d’exécution du fait des atteintes au secret des affaires et de la vie privée alors que l’accès à la messagerie personnelle de Monsieur X via le mot clé «'X'» tend nécessairement à l’examen de toute sa messagerie et le mot-clé «'contrat de travail'» dans le cadre du secteur du travail en intérim est disproportionné comme donnant nécessairement accès à l’ensemble de l’activité de la société.

Par ordonnance du 13 octobre 2021, le juge des référés du tribunal de commerce de LYON a rétracté les ordonnances à défaut de motif légitime.

Suivant ses dernières conclusions n°3 notifiées le 22 novembre 2021 par RPVA, la S.A GROUPE ADEQUAT demande à la Cour de':

vu les articles 31, 56, 114 et 122 du code de procédure civile, L 131-1 à L131-4 du CPCE, 145 du code de procédure civile et 32-1 du même code,

Annuler sinon réformer l’ordonnance.

Statuant à nouveau,

à titre liminaire et principal sur la nullité :

prononcer la nullité de l’assignation délivrée le 4 août 2021,•

• prononcer la nullité de l’ordonnance dont appel, le premier juge ayant commis un excès de pouvoir,

par conséquent,

renvoyer le Z à mieux se pouvoir.•

• A défaut, juger irrecevables les entières demandes de Z qui excèdent les pouvoirs juridictionnels de la Cour comme elles excédaient ceux du premier juge,

• débouter Z de sa demande de sursis à statuer en ce qu’elle est irrecevable comme tardive et, en tous les cas, infondée.

A titre subsidiaire sur la réformation :

• juger irrecevables les demandes de Z pour défaut d’intérêt à agir et défaut de respect des conditions posées par l’article 145 du code de procédure civile.
En tout état de cause,

la débouter de sa demande d’astreinte en l’absence de condamnation principale possible,• la débouter de l’ensemble de ses demandes,•

• condamner le Z à lui verser 10 000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive,

• condamner le Z à lui verser 30 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

condamner le Z aux entiers dépens de première instance et d’appel.•

Le Groupe ADEQUAT développe en substance les éléments suivants :

• La réformation de l’ordonnance du 18 août 2021 est justifiée par la rétractation des ordonnances des 1er et 6 juillet 2021 par ordonnance du 13 octobre 2021. La demande de la société Z a perdu son objet. La demande de sursis à statuer doit être écartée. En tout état de cause, cette nouvelle ordonnance n’est pas un élément nouveau car l’instance était en cours depuis le 29 juillet 2021. Cette demande n’a pas été faite en première instance. Cette demande est irrecevable comme tardive et postérieure à sa défense au fond. En tout état de cause, cette demande est dilatoire et faite de mauvaise foi. L’huissier de justice a même pour le moment refusé de restituer les pièces saisies malgré la rétractation. Le risque de contrariété de décision est inexistant.

• L’assignation, à peine de nullité, doit contenir (art 56) un exposé des moyens en fait et en droit. Selon l’article 114, du code de procédure civile, la nullité pour vice de forme suppose la preuve d’un grief. En l’espèce Z a fondé son assignation sur le seul article 485 du même code qui concerne le référé d’heure à heure. Il n’existe aucun texte de fond pour solliciter une astreinte. Le grief tient au fait qu’il ne peut être fait d’argumentation en défense en se référant à des textes. Il est ignoré s’il s’agit d’une demande sur le fondement des articles 145, 872, 873 496 ou 497'du code de procédure civile. La réponse de Z c’est l’obstruction d’ADEQUAT à la mesure de constat ce qui n’est pas un moyen juridique. L’ordonnance n’est pas motivée.

• En outre, le juge des référés a commis un excès de pouvoir car il n’est pas compétent pour statuer sur les conditions d’exécution de la mesure de constat sauf à pouvoir de la modifier ou la rétracter. Or, c’est uniquement la partie requise qui peut agir en rétractation-modification. Ce pouvoir appartient au seul juge des requêtes. Il a même été demandé de réitérer l’ordonnance, pouvoir qui n’appartient pas au juge des référés. La Z est irrecevable à demander une astreinte au juge des référés. Il n’est pas admis de prononcer une astreinte sur requête. Tout ce qui affecte l’exécution d’une ordonnance et non la décision elle-même ne relève pas du juge de la rétractation.

• Les ordonnances ne sont pas exécutables ni juridiquement ni matériellement. A X n’est pas salarié en dépit des mentions sur son profil Linkedin. Le Groupe ADEQUAT n’a pas de pouvoir hiérarchique sur lui-même s’il indique être Directeur Général Adjoint chez Groupe ADEQUAT. Il est un tiers visé pour l’ensemble de ses moyens de communication personnels. On ne peut pas imposer à Groupe ADEQUAT de forcer un tiers à s’exécuter. Le juge des référés a transformé une mesure non contradictoire et, par nature aléatoire, dépendant de la présence des personnes visées en une mesure contradictoire et contraignante à l’encontre de personnes libres de leur mouvement. Cela constitue un excès de pouvoir. Le juge des référés a voulu sanctionner Groupe ADEQUAT pour refus d’exécution de deux ordonnances sur requête par ailleurs illicites.
• La société Z n’avait en tout état de cause pas d’intérêt à agir notamment à demander la modification de l’ordonnance. Etant provisoire, l’ordonnance sur requête n’a pas dessaisi le juge des requêtes. Il est d’ailleurs saisi en rétractation par Groupe ADEQUAT pour une audience qui s’est tenue le 22 septembre 2021.Toute autre demande est irrecevable.

• Elle ne peut pas demander la réitération. Une fois le choix entre requête ou référé prévue à l’article 145 du code de procédure civile, il n’y a plus d’option. Le choix du non-contradictoire entraîne la nature gracieuse de la procédure. La société Z mélange les deux régimes en excluant du débat contradictoire tout ce qui ne concerne pas l’astreinte qui n’est pourtant que l’accessoire du problème.

• Une action au fond était déjà engagée depuis le 29 juillet 2021 et en rétractation. La demande postérieure du Z était irrecevable.

• Les ordonnances sur requête non contradictoires ne peuvent contenir aucune condamnation ni injonction car il n’y a pas de pièce précise ni contradictoire. Aucune astreinte ne peut être prononcée contre qui ne doit rien.

• Cette procédure est particulièrement abusive. Il s’agit d’un contournement des règles. La mauvaise foi est patente.

• Outre que cette procédure concerne un unique salarié du Z qui en emploie 5 800, il apparaît que Monsieur X a quitté son employeur pour rejoindre le Groupe ADEQUAT car si son contrat comportait une clause de non-concurrence, il en a été délié pour paiement tardif de sa contrepartie financière, raison pour laquelle il a été embauché. La mesure d’instruction a été faite. Un huissier de justice a constaté les nombreuses violations au secret des affaires, au secret médical, à la vie privée, au secret des correspondances/professionnel. Le séquestre n’est pas une garantie. Les conditions du séquestre n’ont pas été prévues.

Suivant ses dernières conclusions d’intervention volontaire n°3 notifiées par RPVA le 22 novembre 2021, A X demande à la Cour de':

déclarer recevable son intervention volontaire,• rejeter la demande de sursis à statuer formée par la société Z comme irrecevable,•

A titre principal

annuler l’ordonnance du 18 août 2021,•

A titre subsidiaire

réformer l’ordonnance dans l’ensemble de ses dispositions•

En tout état de cause,

débouter la société Z de l’ensemble de ses demandes,• la condamner à lui payer 4 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile• la condamner aux entiers dépens.•

Il rappelle que son intervention est recevable car il a un intérêt dans cette mesure d’instruction qui vise essentiellement des documents le concernant.
Il s’est associé aux arguments juridiques du Groupe ADEQUAT sur la nullité de l’assignation et de l’ordonnance du 18 août 2021 pour cause d’excès de pouvoirs. Il a fait siens les arguments sur l’illicéité de la mesure d’instruction qui n’est pas limitée dans le temps et dont l’objet est disproportionné par rapport à la protection de sa vie privée et du secret de ses correspondances avec son avocat. La garantie du séquestre tel qu’il est prévu est insuffisante.

Il a rappelé sur le fond que la société Z prétend à tort qu’il était tenu d’une clause de non-concurrence car il n’a par reçu la contrepartie financière de cette clause de sorte qu’il en était délié. Il en a informé la société Z par courrier du 5 février 2021 laquelle s’est à ce moment là empressée de régulariser le paiement dû pour décembre 2020 et janvier 2021. Il a conclu un contrat de travail le 8 mars 2021 avec la société 115 PARTICIPATIONS comme directeur général adjoint en toute légalité.

Suivant ses dernières conclusions d’intimée n°2 notifiées le 22 novembre 2021, la S.A.S Z demande à la Cour, au vu des articles 31, 32-1, 56, 122, 145, 378, 495 du code de procédure civile, L 131-1 du CPCE et 226-1 et 226-15 du code pénal, R153-1 du code de commerce de':

In limine litis,

• surseoir à statuer dans l’attente de la décision de la Cour d’appel de LYON sur l’appel de l’ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de LYON du 13 octobre 2021 enregistrée sous le n°21/6089.

A titre principal,

confirmer l’ordonnance,• rejeter les demandes d’ADEQUAT et de A X.•

En tout état de cause,

• les condamner solidairement à 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

Il est notamment soutenu que :

• il est de bonne administration de la justice de surseoir à statuer. Il s’agit d’un pouvoir discrétionnaire. Il s’agit d’une exception de procédure devant être soulevée in limine litis avant toute défense au fond sauf si sa cause est survenue postérieurement. En l’espèce, après régularisation des conclusions du 6 octobre 2021, le juge de la rétractation a rendu une ordonnance retirant leur base légale aux ordonnances sur requête litigieuses. Elle en a interjeté appel le 20 octobre. Le sursis s’impose car le présent litige porte sur une ordonnance n’ayant qu’assorti d’une astreinte les deux ordonnances sur requête. En cas de confirmation de la rétractation par la Cour, le présent litige n’aura plus d’objet. Il s’agit d’éviter toute contradiction de décisions.

• Pour l’assignation, les visas peuvent être implicites. Il était demandé de permettre à l’huissier d’entrer avec le prononcé d’une astreinte. ADEQUAT a pu y répondre sur 24 L. Elle ne prouve aucun grief.

• Pour la Z, les articles 496 et 497 du code de procédure civile, s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance, le juge ayant la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance même si le juge du fond est saisi de l’affaire. Ce n’est pas uniquement à l’initiative de la partie requise en cas d’acceptation de la mesure. En outre, au visa de 875 du code de procédure civile, le juge peut ordonner sur requête dans la limite de la compétence du tribunal toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elle ne soit pas prise contradictoirement. Il était prévu de saisir le juge en référé en cas de difficulté. Peu importe que l’ordonnance initiale soit rendue sur requête. Il s’agit du même juge : juge des requêtes ou juge des référés.

• Il n’y a eu aucune difficulté matérielle ou juridique à exécuter l’ordonnance le 26 août 2021. Par ailleurs, un débat sur l’astreinte n’est pas soumis à la condition de recevabilité d’une absence de procès en cours.

Elle fait siens les arguments du premier juge sur le fond.•

Pour l’exposé des moyens développés par les parties, il sera fait référence conformément à l’article 455 du code de procédure civile à leurs écritures déposées et débattues à l’audience du 23 novembre 2021 à 9 heures.

A l’audience, les conseils des parties ont pu faire leurs observations et/ou déposer leurs dossiers respectifs. Puis, l’affaire a été mise en délibéré au 12 janvier 2022.

MOTIFS

A titre liminaire, les demandes des parties tendant à voir la Cour «'constater'» ou «'dire et juger'» ne constituant pas des prétentions au sens des articles 4,5,31 et 954 du code de procédure civile mais des moyens ou arguments au soutien des véritables prétentions, il n’y a pas lieu de statuer sur celles-ci.

Sur la demande de sursis à statuer

Selon l’article 378 du code de procédure civile, la décision de sursis à statuer suspend le cours de l’instance pour le temps ou jusqu’à la survenance de l’évènement qu’elle détermine.

Il s’agit d’une exception de procédure à présenter avant toute défense au fond ou fins de non-recevoir selon l’article 74 du code précité à moins que la cause ne soit apparue postérieurement.

En l’espèce, la demande de sursis à statuer n’a été faite par la société Z que dans un second jeu de conclusions après qu’ait été rendue l’ordonnance rétractant les ordonnances sur requête et après qu’elle ait interjeté appel de cette ordonnance du 13 octobre 2021.

Une décision de justice peut constituer un élément pouvant conduire, dans le cadre d’une bonne administration de la justice, à une décision de sursis à statuer dans un autre litige. Le fait que l’instance ait déjà été en cours n’est pas suffisant pour considérer qu’attendre la décision judiciaire soit tardif pour solliciter un sursis à statuer. Tant que la décision, n’est pas rendue, il n’y a pas lieu de solliciter, à titre conservatoire, un sursis à statuer avant d’expliciter ses moyens de défense.

En l’espèce, la demande de sursis à statuer est recevable en ce que la décision de rétractation constitue une cause apparue postérieurement aux défenses au fond et fins de non-recevoir déjà développées.

Sur le fond, un sursis à statuer n’a de sens que si la procédure dont il est attendu l’audience a une incidence sur la solution du litige dont l’instance est en cours. Or, en l’espèce, la question est qui soumise à la Cour porte sur la régularité de la procédure de référé d’heure à heure et sur l’existence et l’opportunité des pouvoirs juridictionnels du juge pour assortir d’une astreinte ses ordonnances non contradictoires sur requête. Le litige sur la rétractation ou la confirmation des ordonnances sur requête constitue un débat distinct. Le seul fait que la confirmation éventuelle de la rétractation par la Cour entraînerait le caractère sans objet du présent appel ne permet de considérer que le sursis à statuer permettrait de résoudre le présent litige, le caractère devenu sans objet d’un appel ne pouvant pas être considéré comme une solution juridique à une question de droit.

La demande de sursis à statuer est en conséquence rejetée.

Sur la recevabilité de l’intervention volontaire de A X

A X a un intérêt propre à contester la mesure d’astreinte assortissant une ordonnance sur requête dont l’objet est de permettre à un huissier de justice de rechercher et saisir des éléments le concernant y compris sur sa messagerie personnelle. Dans ce contexte, des éléments peuvent porter atteinte à sa vie privée ainsi qu’ au secret de ses correspondances et donner lieu à contentieux. A X a donc intérêt à intervenir volontairement pour la conservation de ses droits mais également pour soutenir la position du Groupe ADEQUAT dans le cadre des articles 329 et 330 du code de procédure civile ce qui ne lui a d’ailleurs pas été contesté par les autres parties.

La Cour constate la recevabilité de l’intervention volontaire de A X.

Sur la nullité de l’assignation du 4 août 2021 pour l’audience de référé d’heure à heure

Toute assignation doit contenir, à peine de nullité, un exposé des moyens en fait et en droit.

Un manquement à l’article 56 2° du code de procédure civile constitue un vice de forme. La nullité ne peut être prononcée que si celui qui l’invoque démontre que ce vice lui a causé un grief en application de l’article 114 du code de procédure civile.

En l’espèce, l’assignation litigieuse est désignée comme une assignation en référé pour une audience de référé. S’il est exact que n’est visé que l’article 485 al 2 du code de procédure civile se rapportant à la procédure de référé d’heure à heure, les visa et fondements juridiques peuvent n’être qu’implicites surtout si l’assignation est confiée comme en l’espèce à un professionnel du droit. Il ressort de son dispositif que la société Z sollicite notamment que le juge réitère les termes des ordonnances mais également qu’il condamne la société ADEQUAT sous forme d’injonction pour qu’elle permette à l’huissier de justice d’accéder à ses locaux et réaliser sa mission suivant les ordonnances sur requête en l’assortissant d’une astreinte pour vaincre la résistance d’ADEQUAT.

Si le juge est sollicité pour réitérer les termes des ordonnances c’est que nécessairement la société Z a entendu saisir en référé le juge qui a rendu les ordonnances sur le fondement des articles 496 et 497 du code de procédure civile.

Il est observé que le conseil de la S.A ADEQUAT n’a pas contesté avoir pu répondre par des écritures sur 24 L pour s’opposer à la demande.

La société ADEQUAT échoue dès lors, à prouver, qu’elle a été empêchée de se défendre utilement.

A défaut de preuve d’un grief, la Cour confirme l’ordonnance déféré en ce qu’elle a écarté le moyen tiré de la nullité de l’assignation du 4 août 2021.

Sur la nullité de l’ordonnance tirée du défaut de pouvoir juridictionnel du juge des référés

Le défaut de pouvoir juridictionnel n’est pas une cause de nullité de l’ordonnance mais une cause de réformation en ce qu’il constitue une fin de non-recevoir à la demande d’une partie. L’appel-nullité n’est pas une voie de recours ouverte au cas d’espèce car l’ordonnance est susceptibles d’appel.

La Cour rejette la demande de nullité de l’ordonnance formée par A X et le Groupe ADEQUAT.
Sur l’irrecevabilité des demandes de la société Z pour défaut de pouvoir juridictionnel du juge des référés

La société Z, en sollicitant du juge de réitérer les termes des ordonnances sur requête a nécessairement saisi le juge des requêtes intervenu initialement dans le cadre d’une procédure spéciale dénommée «'référé'» en utilisant les articles 496 et 497 du code de procédure civile et non le juge des référés, ce dernier n’ayant pas le pouvoir de réitérer la décision d’un autre juge ni d’assortir d’une astreinte la décision d’un autre juge puisque seul le juge qui rend une décision peut l’assortir d’une astreinte et à défaut le juge de l’exécution dont c’est la compétence naturelle.

Or, contrairement à ce qu’elle soutient, ayant eu entièrement satisfaction à sa requête aux fins de mesure d’instruction, la société Z est irrecevable à en référer au juge des requêtes sur le fondement des articles 496 et 497 du code de procédure civile pour lui demander de compléter ses ordonnances d’une condamnation du groupe ADEQUAT à autoriser l’huissier de justice à entrer dans ses locaux et à exécuter sa mission assortie d’une astreinte. Cette voie de recours n’est ouverte qu’à tout intéressé qui doit supporter la mesure d’instruction, le juge des requêtes saisi ne pouvant que modifier, confirmer ou rétracter son ordonnance. Sur ce fondement, la demande de la société Z était irrecevable.

Si l’article L 131-1 du code des procédures civiles d’exécution prévoit que «'tout juge peut même d’office ordonner une astreinte pour assurer l’exécution de sa décision et que le juge de l’exécution peut assortir d’une astreinte une décision rendue par un autre juge si les circonstances en font apparaître la nécessité, il ne peut s’en déduire que le juge des requêtes a le pouvoir de prononcer une condamnation sous astreinte à l’encontre d’une partie qui n’était pas présente dans la cadre de l’option procédurale non contradictoire choisie et à l’encontre de laquelle aucune injonction ni condamnation ni obligation n’a été prononcée.

En l’espèce, la société Z et l’huissier de justice mandaté ont été confrontés à une difficulté d’exécution de la décision non contradictoire en principe exécutoire sur minute sous réserve de la bonne collaboration de la personne devant subir cette mesure. Cette exécution est par définition aléatoire. En tout état de cause, l’ordonnance sur requête ne comporte par nature aucune injonction ni condamnation ni même obligation sanctionnée s’imposant à la personne devant subir la mesure d’instruction.

Ces difficulté d’exécution se résolvent soit par la saisine du juge de l’exécution le cas échéant soit devant le juge du fond qui pourra tirer toutes les conséquences d’un défaut de collaboration de la personne concernée en application de l’article 11 du code de procédure civile qui dispose que «'les parties sont tenues d’apporter leur concours aux mesures d’instruction sauf au juge à tirer toute conséquence d’une abstention ou d’un refus'».

Ainsi, le président du tribunal de commerce n’avait pas le pouvoir juridictionnel de condamner la société Groupe ADEQUAT à permettre à l’huissier instrumentaire et à l’ensemble des personnes l’accompagnant en ce compris l’expert informatique d’accéder aux locaux de la société et d’accomplir les actes d’investigation dans les termes des ordonnances des 1er et 6 juillet 2021 en l’état ni d’assortir cette condamnation d’une astreinte de 50 000 euros par jour de retard à compter de 8 jours de la signification de la présente décision en s’en réservant le pouvoir de la liquider. D’ailleurs, c’est seulement en invoquant l’esprit des ordonnances et la résistance abusive du groupe ADEQUAT et non un fondement textuel qu’il s’est reconnu, à tort, ce pouvoir.

Les difficultés d’exécution comme en l’espèce ne concernent que le juge du fond et aucun des critères du référé ne peut venir utilement étayer la demande de la société Z, le juge des requêtes n’étant pas la même juridiction que le juge des référés, quand bien même s’agirait-il du même magistrat, et le juge des référés n’ayant aucun pouvoir de prononcer une astreinte pour assurer l’exécution d’un autre juge.
En conséquence, Cour infirme l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions. Statuant à nouveau, la Cour déclare la société Z irrecevable en ses demandes de condamnation du Groupe ADEQUAT à exécuter les ordonnances sur requêtes des 1er et 6 juillet 2021 sous astreinte dans le cadre d’une procédure de référé. Il n’y a pas lieu d’examiner les autres moyens et demandes.

Sur l’abus de procédure

Le fait que la société Z se soit méprise sur l’étendue de ses droits en imaginant pouvoir utiliser cette procédure qui selon le texte de la loi permet à «'tout intéressé'» d’en référer au juge initial étant observé que tout juge peut prévoir une astreinte à sa décision n’est pas suffisant à prouver un abus de procédure ni même un détournement de procédure alors même qu’elle se trouvait en possession d’ordonnances faisant droit à sa requête et qu’elle a dû faire face ainsi qu’un huissier de justice, même accompagné de la force publique, à une résistance particulièrement obstinée et excessive.

En conséquence, la Cour déboute le Groupe ADEQUAT, qui échoue dans la preuve de ses allégations, de sa demande au titre de la procédure abusive.

Sur les demandes accessoires

La société Z, succombant, doit supporter les entiers dépens de première instance et d’appel. La Cour infirme l’ordonnance sur les dépens.

En équité, la Cour condamne la SAS Z à payer à A X la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la somme de 5 000 euros à la S.A Groupe ADEQUAT au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de l’instance.

La Cour déboute A X et la S.A Groupe ADEQUAT du surplus de leurs demandes accessoires et déboute la société Z de ses entières demandes au titre des dépens et des frais irrépétibles.

La Cour infirme l’ordonnance déférée sur les frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

déclare la demande de sursis à statuer de la société Z recevable ;

au fond la rejette ;

déclare recevable l’intervention volontaire de A X ;

rejette la demande de nullité de l’ordonnance déférée ;

infirme l’ordonnance du 18 août 2021 en toutes ses dispositions.

Statuant à nouveau ;

déclare la société Z irrecevable en ses demandes de condamnation du groupe ADEQUAT à permettre l’accès de l’huissier de justice dans ses locaux pour y exécuter sa mission telle que définie par les ordonnances sur requête des 1er et 6 juillet 2021 sous astreinte ;

déboute la S.A Groupe ADEQUAT de sa demande indemnitaire à l’encontre de la société Z au titre de la procédure abusive ;
condamne la société Z aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

déboute la société Z de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens ;

condamne la société Z à payer à A X la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de la procédure ;

condamne la société Z à payer à la S.A Groupe ADEQUAT la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de la procédure ;

déboute A X et la S.A Groupe ADEQUAT du surplus de leurs demandes accessoires.

LE GREFFIER Karen STELLA, CONSEILLER POUR LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ 1. I J K L

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