Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRÊT DU 23 SEPTEMBRE 2021

(n° 2021/ , 21 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/06066 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B77LB

Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Mars 2919 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F 17/08333

APPELANTE

Madame A X

[…]

[…]

Représentée par M^e Anne DESBOIS, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

SAS AVIDOM

[…]

[…]

Représentée par M^e Judith GUEDJ, avocat au barreau de PARIS, toque : B0555

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Mai 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre,

Madame Nelly CAYOT, Conseillère

Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère

Greffier : Madame Cécile IMBAR, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Marie-Christine HERVIER, présidente et par Madame Cécile IMBAR, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat à durée indéterminée du 17 avril 2015, à effet du même jour, M^me A X a été engagée par la SAS Avidom en qualité d’assistante de vie, échelon 3, moyennant une rémunération mensuelle brute de 1 274 euros pour une durée de travail à temps partiel de 130 heures.

Par courriel du 10 août 2016, M^me X refusait de signer l’avenant proposé par l’employeur à effet au 1^er janvier 2016, aux fins de majorer la durée contractuelle du travail effectif de la salariée à 150 heures, au taux horaire brut de 9,80 euros, aux motifs d’une date erronée et d’une rémunération insuffisante.

Suivant avenant du 6 février 2017, à effet du 1^er février 2017, la durée du temps de travail de M^me X était modifiée pour passer à temps plein.

Dans le dernier état de la relation contractuelle, M^me X percevait une rémunération mensuelle brute de 1 600,12 euros pour une durée de travail de 151,67 heures au taux horaire de 10,55 euros.

M^me X faisait l’objet d’un arrêt de travail du 26 août 2016 au 5 septembre 2016, prorogé au 14 septembre 2016, suite à un accident de travail survenu le 25 août 2016.

Par courrier du 20 mars 2017, la SAS Avidom notifiait à M^me X un avertissement pour absence injustifiée du 6 mars 2017, contesté par M^me X par courriel du 30 juin 2017 au motif que le jour concerné était un lundi et qu’il n’était pas prévu qu’elle travaille ce jour là.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 7 août 2017, M^me X revendiquait le paiement de son salaire du mois de juillet 2017, non versé dans son intégralité suite à l’application de son droit de retrait exercé le 3 juillet 2017 en raison de l’absence de réaction de sa hiérarchie suite à ses doléances relatives à un logement infesté de punaises d’un usager, à savoir M. Y.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 31 août 2017, réceptionné par l’employeur le 5 septembre 2017, M^me X a pris acte de la rupture de son contrat de travail en raison du non-paiement des heures supplémentaires, des congés payés, de la retenue opérée sur ses salaires des mois de juillet et août suite à son droit de retrait et de l’absence de proposition de missions conformes à ses avenants contractuels.

Estimant ne pas être remplie de ses droits, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris par requête enregistrée au greffe le10 octobre 2017, afin d’obtenir la condamnation de l’employeur à lui verser diverses sommes au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail.

La société Avidom employait au moins 11 salariés au jour de la rupture du contrat de travail et est soumise à la convention collective nationale des entreprises de services à la personne du 20 septembre 2012.

Par jugement du 12 mars 2019, auquel il convient de se reporter pour l’exposé de la procédure antérieure et des demandes initiales des parties, le conseil de prud’hommes de Paris, section activités

diverses, a :

— pris acte de ce que la société Avidom reconnaissait devoir à M^me X les sommes suivantes :

* 1 588,77 euros au titre d’un rappel de majorations d’heures complémentaires sur la période du 17 avril 2015 au mois de janvier 2017,

* 158,87 euros au titre des congés payés afférents,

* 128,96 euros au titre des majorations d’heures supplémentaires sur la période de février 2017 à mai 2017,

* 12,89 euros au titre des congés payés afférents,

et l’a condamnée en tant que de besoin au paiement de celles-ci,

— débouté M^me X de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la société Avidom de ses demandes reconventionnelles,

— laissé les dépens à la charge de M^me X.

M^me X a régulièrement relevé appel du jugement le 13 mai 2019.

Aux termes de ses dernières conclusions d’appelante transmises par voie électronique le 17 décembre 2020, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, M^me X demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il :

— a jugé que sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d’une démission et l’a déboutée de l’intégralité de ses demandes à ce titre ;

— a limité le montant des rappels de salaire pour la période du 17 avril 2015 à janvier 2017 à la somme de 1 588,77 euros et limité le montant de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente à la somme de 158,87 euros ;

— a limité le montant des rappels de salaire pour la période de février à mai 2017 à la somme de 128,96 euros et limité le montant de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente à la somme de 12,89 euros ;

— l’a déboutée de l’ensemble de ses autres demandes ;

Statuant à nouveau :

— dire et juger qu’elle est recevable et bien fondée en ses demandes ;

— dire et juger que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail était justifiée ;

— prononcer, en conséquence, la requalification de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner la société Avidom à lui payer les sommes suivantes :

* 879,40 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 3 768,80 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 376,88 euros au titre des congés payés afférents,

* 15 075,20 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Y ajoutant :

A titre principal,

— condamner la société Avidom à lui payer les sommes suivantes :

* 10 809,09 euros à titre de rappels de salaires pour la période d’avril 2015 à janvier 2017,

* 1 080,90 euros au titre des congés payés afférents

* 6 650,67 euros au titre de l’indemnité de repos compensateur du chef des heures supplémentaires effectuées en 2015,

* 6 915,27 euros au titre de l’indemnité de repos compensateur du chef des heures supplémentaires effectuées en 2016,

A titre subsidiaire,

— condamner la société Avidom à lui payer les sommes suivantes :

* 7 204,40 euros au titre des heures complémentaires,

* 720,44 euros au titre des congés payés afférents,

* 1 855,67 euros au titre des heures supplémentaires,

* 185,57 euros au titre des congés payés afférents,

En tout état de cause :

— condamner la société Avidom à payer à M^me X les sommes de :

* 4 234 euros au titre des dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de l’absence de prise de congés,

* 11 306,40 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

* 4 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens,

— assortir les condamnations des intérêts au taux légal et prononcer la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1154 du code civil,

— débouter la société Avidom de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles.

Aux termes de ses dernières conclusions d’intimée transmises par voie électronique le 22 juillet

2019, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, la SAS Avidom demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il :

— a dit et jugé que la rupture du contrat de M^me X s’analysait en une démission ;

— l’a condamnée à verser à M^me X la somme de 1 588,77 euros bruts à titre de rappel de majorations d’heures complémentaires sur la période du 17 avril 2015 au mois de janvier 2017, outre 158,87 euros de congés payés afférents ;

— l’a condamnée à verser à M^me X la somme de 128,96 euros à titre de majorations d’heures supplémentaires sur la période du mois de février au mois de mai 2017, outre 12,89 euros de congés payés afférents ;

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes suivantes :

— condamner M^me X à lui verser la somme de 3 185,07 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du préavis ;

— ordonné la compensation des sommes mises à sa charge avec les sommes mises à la charge de M^me X ;

En tout état de cause,

— fixer à la somme de 1 830,95 euros brut (avril à juin 2017) le salaire de référence de M^me X conformément aux dispositions de l’article R. 1234-4 du code du travail ;

— débouter en conséquence M^me X de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions en tant que dirigées à son encontre, sauf en ce qui concerne la demande de rappels de salaires ;

— condamner M^me X à lui verser les sommes de :

* 3 185,07 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du préavis,

* 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonner la compensation des sommes mises à sa charge avec les sommes mises à la charge de M^me X,

— condamner M^me X aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 12 mai 2021 et l’affaire est venue pour plaider à l’audience du 18 mai 2021.

MOTIVATION :

A titre liminaire, la cour relève une discordance entre les demandes figurant dans le corps des écritures de M^me X et le dispositif de ses conclusions. En application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, lequel prévoit que ' La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion », la cour statuera uniquement sur les demandes formées dans le dispositif des écritures de l’appelante telles que rappelées précédemment.

Sur l’exécution du contrat de travail :

Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein :

M^me X invoque la requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein au soutien de ses demandes de rappels de salaire et heures supplémentaires, congés payés et indemnités de repos compensateur afférents à ceux-ci, en faisant valoir qu’à compter du mois de mai 2015, elle travaillait au moins 151,67 heures par mois en lieu et place des 130 heures prévues contractuellement. Elle produit à cet effet ses plannings d’intervention pour la période du mois d’avril 2015 au mois de septembre 2017 et ses bulletins de paie et se fonde sur les dispositions de l’article L. 3123-28 du code du travail dès lors que par décision du Conseil d’Etat du 12 mai 2017, l’arrêté du 3 avril 2014 portant extension de la convention collective dont le paragraphe b de la section 3 du chapitre II de la partie 2 prévoyait pour l’accomplissement d’heures complémentaires un plafond de 33% de la durée contractuelle, a été annulé. Elle soutient que son délai pour agir est de trois ans et que dès lors sa demande est recevable et que s’agissant de la prise en compte des heures de présence nocturne, les stipulations de la convention collective prévoyant une forfaitisation de celles-ci, dès lors que le salarié dispose sur son lieu de travail d’une chambre ou d’un logement indépendant en dehors des temps d’intervention, ne sont pas applicables au regard de l’annulation de l’arrêté précité.

La SAS Avidom s’oppose à la demande en soulevant la prescription biennale de l’action au visa des dispositions de l’article L. 1471-1 du code du travail dès lors que M^me X a eu connaissance ou aurait dû connaître les faits lui permettant de mettre en 'uvre son action en requalification à compter de la remise de ses relevés d’activité en fin de mois, et au plus tard à réception de son bulletin de salaire au début du mois suivant.

Elle soutient que l’action en requalification telle qu’engagée par M^me X, à savoir fondée sur une irrégularité ponctuelle du mois de juin 2015, le dépassement de la durée légale du temps de travail et le non respect des dispositions de l’article L. 3123-17 du code du travail, échappe à la prescription triennale dès lors que M^me X ne se tenait pas à la disposition permanente de l’employeur et que pour le cas d’une irrégularité propre au contrat, la Cour de Cassation a jugé que l’action en requalification d’un contrat court à compter de sa conclusion.

A titre subsidiaire, elle soutient que la convention collective prévoyant une forfaitisation de la rémunération des horaires de présences nocturnes, M^me X ne saurait en revendiquer le paiement et qu’en tout état de cause, la salariée ne serait fondée à se prévaloir d’un passage à temps plein qu’à compter du mois de juin 2015.

— sur la prescription de l’action :

Selon l’article L. 1471-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture.

Le deuxième alinéa n’est toutefois pas applicable aux actions en réparation d’un dommage corporel causé à l’occasion de l’exécution du contrat de travail, aux actions en paiement ou en répétition du salaire et aux actions exercées en application des articles L. 1132-1, L. 1152-1 et L. 1153-1.

Par ailleurs, aux termes de l’article L. 3245-1 du code du travail, en sa version applicable au litige, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter

sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

La cour observe que l’action en requalification n’est qu’un moyen au soutien de la demande de rappel de salaire et non une demande à part entière et que la durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, la demande de rappel de salaire fondée sur la requalification d’un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet est soumise à la prescription triennale de l’article L. 3245-1 du code du travail.

En conséquence, M^me X ayant saisi le conseil de prud’hommes le 10 octobre 2017 de sa demande en paiement des rappels de salaires découlant de la requalification de son contrat conclu le 17 avril 2015, la cour rejette la fin de non recevoir tirée de la prescription de l’action invoquée par la SAS Avidom et déclare M^me X recevable en celle-ci.

— sur le bien fondé de la demande de rappels de salaires au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein:

Il résulte du paragraphe b de la section 3 du chapitre II de la partie 2 de la convention collective que : ' L’organisation du travail d’un salarié à temps partiel doit se faire conformément au droit commun, avec notamment :

' un respect des délais de prévenance prévus pour les entreprises du secteur des services à la personne rappelés au point i) de la section 2, sauf pour la réalisation d’interventions urgentes ; ' la possibilité pour l’employeur d’imposer au salarié l’accomplissement d’heures complémentaires dans la limite de 33 % de la durée contractuelle ; ' la période minimale continue de travail par jour est fixée à une heure. Elle se définit comme une période continue, comprenant le temps éventuel de déplacement entre les interventions au sein de cette même période, sans qu’intervienne d’interruption non rémunérée ; ' enfin, les entreprises s’engagent à mettre en place toutes les mesures nécessaires à garantir aux salariés à temps partiel les mêmes droits que ceux reconnus aux salariés à temps plein. L’employeur s’engage à garantir aux salariés embauchés à temps partiel et soumis aux stipulations spécifiques du travail à temps partiel, l’égalité d’accès aux possibilités de promotion, de carrière et de formation.'

Par décision du 12 mai 2017, le Conseil d’Etat a annulé l’arrêté du 3 avril 2014 portant extension de la convention collective nationale des entreprises de service à la personne notamment en ses stipulations précitées, de sorte que les dispositions légales du code du travail relatives à la durée du travail trouvent à s’appliquer.

Aux termes de l’article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles. Les permanences nocturnes constituant du temps de travail effectif, peu important qu’il englobe des périodes d’inaction prises en compte au titre du système d’équivalence, les salariés qui les effectuent ont droit à une pause d’au moins vingt minutes après six heures de permanence.

Il résulte en outre des articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail dans leur version applicable à l’espèce, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de

son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Enfin, aux termes des dispositions de l’article L. 3123-17 du code du travail, en sa version applicable au litige, 'le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2, ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2.

Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement.

Chacune des heures complémentaires accomplies dans la limite fixée au premier alinéa du présent article donne lieu à une majoration de salaire de 10 %.'

M^me X verse aux débats ses plannings mensuels de travail pour la période du 17 avril 2015 au 31 août 2017 mentionnant ses horaires d’arrivée et de départ au domicile des usagers concernés, de jour comme de nuit, et les bulletins de paie correspondants, l’ensemble récapitulé dans des tableaux intégrés dans ses conclusions.

Elle présente, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La SAS Avidom reproduit également dans ses écritures des tableaux récapitulatif des heures effectuées par M^me X.

Il ressort de l’analyse comparative des bulletins de paie et des tableaux respectifs des parties que M^me X a accompli à compter du mois de juin 2015 un total d’heures supérieur à la durée légale du temps de travail, soit 151,67 heures, et ce de manière continue jusqu’au mois d’août 2016 inclus, les seuls bulletins de paie démontrant que la salariée avait effectué sur ladite période 2 903,70 heures, soit une moyenne mensuelle de 193,58 heures.

Dans ces conditions, au vu de l’ensemble des éléments qui précèdent, la cour accueille le moyen afférent à la requalification du contrat de travail à temps partiel de M^me X en contrat de travail à temps plein, mais à compter du 1^er juin 2015.

— sur le quantum des demandes de rappels de salaires et de congés payés:

M^me X sollicite le paiement de la somme de 10 809,09 euros à titre de rappels de salaires pour la période d’avril 2015 à janvier 2017, outre celle de 1 080,90 euros au titre des congés payés afférents. Elle revendique le paiement des heures effectuées au-delà de la durée mensuelle de 130 heures prévue à son contrat déjà rémunérées par la société mais à un taux erroné ainsi que 51 dimanches et des heures supplémentaires non rémunérés et affirme avoir ainsi accompli 253 heures de nuit jusqu’au mois d’août 2016 dont seulement 124 indemnisées.

La SAS Avidom se reconnaît débitrice, à titre subsidiaire, de la somme totale de 4 181,28 euros brute au 31 janvier 2017, outre celle de 128,96 euros bruts au titre de la majoration des heures supplémentaires pour la période des mois de février 2017 à mai 2017, avant imputation des sommes acquittées à ce titre dans le cadre de l’exécution provisoire, soit 1 717,73 euros bruts.

Elle soutient avoir rémunéré la salariée au titre de ses heures de nuit précisant avoir rémunéré celles-ci au forfait selon la convention collective jusqu’au mois d’août 2015.

En cas de requalification du contrat de travail à temps partiel, l’employeur est condamné au paiement de rappel de salaires et de congés payés sur la base d’un temps plein, la requalification ne pouvant intervenir qu’à compter de la date de la première irrégularité, soit en l’espèce, à compter du mois de juin 2015. Lorsque la durée du travail du salarié est portée au niveau d’un temps plein, la requalification ne peut avoir un effet rétroactif pour une période où aucun dépassement prohibé de la durée du travail n’a été constaté.

En l’espèce, M^me X ayant perçu un salaire mensuel sur la base de 130 heures au taux de 9,80 euros, peut prétendre, à compter du 1^er juin 2015, à une rémunération mensuelle brute de 1 486,37 euros au titre du salaire à temps plein, soit la somme totale de 29 727,32 euros pour la période du 1^er juin 2015 au 31 janvier 2017.

S’agissant des heures supplémentaires effectuées de jour, il résulte des éléments versés aux débats tels que rappelés précédemment, l’accomplissement d’heures supplémentaires non indemnisées uniquement pour les mois de juin et juillet 2015, que la cour fixe à 22 heures au taux majoré de 50%, soit 14,70 euros, de sorte qu’il sera alloué de ce chef à M^me X la somme de 323,40 euros, somme à laquelle il convient d’ajouter l’indemnité de congés payés à hauteur de 32,34 euros.

En définitive, il s’induit de l’ensemble des éléments qui précèdent que M^me X aurait dû percevoir, hors horaires nocturnes et heures supplémentaires incluses, une rémunération brute totale, pour la période susvisée, de 38 090,51 euros alors qu’elle a effectivement reçu la somme de 35 618,83 euros à ce titre, soit un rappel de salaire restant dû à hauteur de 2 471,68 euros et l’indemnité de congés payés correspondante à hauteur de 247,68 euros.

En outre, s’agissant des heures accomplies de nuit, aux termes du paragraphe j du 1 de la section 2 du chapitre II de la partie 2 de la convention collective nationale des services à la personne, il est énoncé que les entreprises de la branche pourront avoir recours au travail de nuit pour les situations d’emploi où la continuité de l’activité s’impose à la condition que des modalités de compensation ou d’indemnisation soient également prévues. Et aux termes de l’article L. 3122-40 du code du travail, ces mesures de compensation ou d’indemnisation doivent s’accompagner de mesures destinées à améliorer les conditions de travail du salarié et de mesures destinées à faciliter l’articulation de ses activités professionnelles nocturnes avec sa vie personnelle et l’exercice de ses responsabilités familiales et sociales.

En l’espèce, l’absence de mesures telles que prévues par l’article L. 3122-40 du code du travail exclut l’application des mesures conventionnelles dérogatoires quant aux heures de travail de nuit et les dispositions légales du code du travail relatives à la durée du travail, telles que rappelées précédemment, trouvent à s’appliquer.

Ainsi, le maintien à la disposition de l’employeur dépend de la possibilité pour la salariée de vaquer à ses occupations et donc de disposer d’un endroit indépendant pour la nuit. En l’espèce, les conditions de la présence nocturne de la salariée au domicile des usagers concernés et de la mise à disposition permamente de la salariée faisant de la totalité de sa présence de nuit des heures travaillées, ne sont pas établies. En outre, les fiches horaires versées aux débats ne sont pas contresignées par les bénéficiaires de ses services.

En revanche, il résulte des bulletins de paie versés aux débats que si les heures de nuit validées par l’employeur de 22h à 7h ont été payées à un taux majoré, il a été fait application d’un taux de 14 euros en lieu et place de 14,70 euros pour celles afférentes au mois d’août 2015, soit une somme due de 1687,56 euros pour 114,80 heures en lieu et place de la somme versée à ce titre à hauteur de 1607,20 euros, soit une différence de 80,36 euros à la charge de l’employeur.

En conséquence de l’ensemble des éléments qui précèdent, la SAS Avidom est condamnée à payer à M^me X la somme de 2 552,04 euros au titre du rappel de salaires lié à la requalification du

contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein à compter du 1^er juin 2015 et des heures supplémentaires restées impayées, pour la période du 1^er juin 2015 au 31 janvier 2017, et de la somme de 255,20 euros au titre des congés payés afférents, le jugement étant infirmé de ces chefs et M^me X étant déboutée du surplus de ses demandes formées à ce titre.

Sur le rappel d’heures complémentaires pour la période du 17 avril 2015 au 31 mai 2015:

A titre subsidiaire, M^me X sollicite le paiement des heures complémentaires qu’elle prétend avoir effectuées et restées impayées outre les congés payés afférents.

Au regard de la requalification de son contrat à compter du 1^er juin 2015, seules ses demandes afférentes à la période antérieure doivent être examinées, soit du 17 avril 2015 au 31 mai 2015.

A cet égard, il résulte des tableaux qu’elle produit, qu’elle sollicite pour cette période, les sommes de :

— au titre du mois d’avril 2015, pour 20 heures complémentaires dont 13 au taux de 10% et 7 au taux de 25% : 419,89 euros ;

— au titre du mois de mai 2015, pour 75 heures complémentaires dont 13 au taux de 10% et 62 au taux de 25% : 1 178,94 euros.

La SAS Avidom s’oppose à la demande en contestant les heures incriminées et en reconnaissant devoir à la salariée pour cette période, en sus des salaires versés, les sommes de :

— au titre du mois d’avril 2015, pour 106 heures de travail effectif en lieu et place des 60 heures contractuelles : 193,55 euros ;

— au titre du mois du mois de mai 2015, pour 94,5 heures de travail effectif : 279,30 euros.

Il résulte des dispositions des articles L. 3123-8, L. 3123-21 et L. 3123-29 du code du travail que chacune des heures complémentaires accomplies donne lieu à une majoration de salaire, ce taux étant égal à :

—  10% pour les heures n’excédant pas 1/10^e de la durée contractuelle ;

—  25% pour les celles excédant cette limite.

Au vu des textes et éléments précédemment évoqués concernant le temps de travail et les contestations afférentes à celui-ci, ainsi que des observations de la cour relatives au travail de nuit, la cour condamne la SAS Avidom au paiement de la somme de 193,55 euros au titre des heures complémentaires dues pour le mois d’avril 2015 et 279,30 euros pour le mois de mai 2015, soit une somme totale de 472,35 euros au titre du rappel d’heures complémentaires pour cette période, outre la somme de 47,24 euros au titre des congés payés afférents et infirme le jugement de ces chefs, M^me X étant débouté du surplus de ses demandes formées à ce titre.

Par ailleurs, s’agissant des heures supplémentaires sollicitées à titre subsidiaire par M^me X à hauteur de 1 855,67 euros pour la période ayant couru à compter du 1^er février 2017 au 31 mai 2017, dans le cadre du contrat de travail conclu à temps plein, outre les congés payés afférents, soit 185,57 euros, la cour observe que la SAS Avidom sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à verser à la salariée les sommes de 128,96 euros à titre de majoration d’heures supplémentaires sur cette période, outre 12,89 euros à titre de congés payés afférents.

Au vu des pièces versées aux débats pour cette période, la cour confirme le jugement entrepris de ce

chef et condamne en tant que de besoin la SAS Avidom au paiement des sommes de 128,96 euros à titre de majoration d’heures supplémentaires pour la période ayant couru à compter du 1^er février 2017 au 31 mai 2017, outre 12,89 euros à titre de congés payés afférents.

Sur la demande d’indemnités au titre du repos compensateur :

M^me X sollicite le paiement de la somme de 6 650,67 euros au titre de l’indemnité de repos compensateur du chef des heures supplémentaires effectuées en 2015, outre celle de 6 915,27 euros au titre de l’indemnité de repos compensateur du chef des heures supplémentaires effectuées en 2016. Elle fait valoir qu’elle n’a jamais été informée de ses droits à cet égard, et qu’elle n’a pas bénéficié du repos qui lui était dû, à savoir, au regard des effectifs de la SAS Avidom supérieurs à 20 salariés, 100% des heures supplémentaires exécutées au-delà du contingent annuel défini à l’article D. 3121-4 du code du travail.

La SAS Avidom sollicite le débouté des demandes de M^me X.

Aux termes de l’article L. 3121-30 du code du travail, les heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale. Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article L. 3132-4 ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.

L’article D. 3121-24 fixe à 220 heures par salarié le contingent annuel d’heures supplémentaires.

Il résulte de l’article L. 3121-26 du code du travail que dans les entreprises de plus de vingt salariés, les heures supplémentaires accomplies à l’intérieur du contingent annuel d’heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire. La durée de ce repos est égale à 50 % de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de quarante et une heures. Cette durée est portée à 100 % pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent, l’article L. 3121-28 du même code prévoyant que ce repos est assimilé à une période de travail effectif pour le calcul des droits du salarié et donne lieu à une indemnisation qui n’entraîne aucune diminution de rémunération par rapport à celle que le salarié aurait perçue s’il avait accompli son travail.

En l’espèce, il résulte des pièces du dossier que M^me X a effectué en 2015, 203,49 heures de jour au-delà de l’horaire légal, outre 280 heures nocturnes, soit un total de 483,49 heures ouvrant droit à un repos compensateur équivalent au regard des effectifs de la SAS Avidom.

De même, la SAS Avidom ne justifie pas avoir informé ni accordé à M^me X le repos compensateur auquel elle pouvait prétendre sur la période considérée.

M^me X sera conséquemment accueillie en sa demande tendant à l’indemnisation du repos compensateur au titre des heures supplémentaires effectuées en 2015, mais dans une moindre mesure, la SAS Avidom étant condamnée de ce chef à lui verser la somme de 4 800 euros à ce titre et le jugement étant infirmé en ce qu’il a débouté M^me X de ce chef de prétention.

S’agissant de l’année 2016, il est établi que M^me X a effectué 451,33 heures au titre des heures supplémentaires de jour, outre 122 heures nocturnes, soit un total de 573,33 heures ouvrant droit à un repos compensateur équivalent au regard des effectifs de la SAS Avidom.

M^me X sera conséquemment accueillie en sa demande tendant à l’indemnisation du repos compensateur au titre des heures supplémentaires effectuées en 2016, mais dans une moindre

mesure, la SAS Avidom étant condamnée de ce chef à lui verser la somme de 6 048,63 euros à ce titre et le jugement étant infirmé en ce qu’il a débouté M^me X de ce chef de prétention.

Sur les dommages et intérêts pour absence de prise de congés :

M^me X sollicite la somme de 4 234 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice qu’elle a subi suite à l’absence de prise de congés.

Elle fait valoir qu’entre avril 2015 et septembre 2017, elle n’a pu poser que 3 jours de congés sur les 25 qu’elle avait acquis annuellement. Elle indique qu’elle s’est régulièrement plainte de ne pas pouvoir bénéficier de ses congés payés sans que cela ne provoque de réaction de la part de la SAS Avidom, laquelle s’abstenait de mettre en place des solutions de remplacement pour les personnes chez lesquelles elle intervenait.

Elle indique que ses congés payés n’étant pas indemnisés, elle n’avait aucun intérêt à ne pas les poser et qu’ayant seule la charge d’un enfant en bas âge, elle avait besoin de temps à consacrer à sa famille.

La SAS Avidom s’oppose à la demande et fait valoir que M^me X a pris des congés payés les 31 décembre 2015, les 8, 9 et 23 mars 2016. La SAS Avidom soutient qu’elle a alerté au mois de mars 2016 M^me X de la nécessité de prendre ses congés accumulés l’année précédente, à peine de perdre leur bénéfice. Elle affirme que M^me X n’a jamais souhaité poser d’autres congés et qu’elle ne justifie pas d’une telle démarche auprès de son employeur, de sorte qu’elle a perdu tout droit à indemnisation de ce chef.

Aux termes de l’article L. 3141-13 du code du travail, les congés sont pris dans une période qui comprend dans tous les cas la période du 1^er mai au 31 octobre de chaque année, l’article L. 3141-17 prévoyant que leur durée peut être prise en une seule fois et ne peut excéder vingt-quatre jours ouvrables. Il peut être dérogé individuellement à cette limite pour les salariés qui justifient de contraintes géographiques particulières ou de la présence au sein du foyer d’un enfant ou d’un adulte handicapé ou d’une personne âgée en perte d’autonomie.

Le report des jours de congés acquis mais non pris durant la période de prise des congés est possible en cas d’accord entre l’employeur et le salarié. Sauf accord ou usage dans l’entreprise prévoyant un report de ces jours, l’employeur n’est pas obligé d’accepter une demande de report des congés. Il ne peut pas non plus imposer un report au salarié. Si le report des congés n’est pas possible, les jours non pris sont perdus. Ils sont indemnisés si le salarié n’a pas pu prendre tous ses congés du fait de l’employeur.

Il résulte enfin de l’article L. 3141-28 du code du travail que lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n’a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d’après les articles L. 3141-24 à L. 3141-27. L’indemnité est due que cette rupture résulte du fait du salarié ou du fait de l’employeur.

Eu égard à la finalité qu’assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement.

En l’espèce, il ressort du bulletin de paie du mois de 2017 que M^me X bénéficiait d’un solde de 30 jours au titre de ses congés payés issus de l’exercice précédent arrêté au 31 juillet 2017 et de 10 jours au titre de l’année en cours. De même, le bulletin de paie du mois de juin 2016 mentionne un solde de congés dus pour l’exercice écoulé de 24,96 jours valorisés à la somme de 3 255,23 euros.

Il résulte ainsi des pièces produites que M^me X n’a bénéficié sur la période travaillée au sein de la SAS Avidom que de trois jours de congés payés.

Corrélativement, la SAS Avidom ne produit aux débats aucun élément de nature à justifier qu’elle a accompli toute diligence lui incombant légalement pour permettre à sa salariée d’exercer ses droits à ce titre.

Dans ces conditions, il sera fait droit à la demande de M^me X, la SAS Avidom étant condamnée à lui payer la somme de 4 234 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice qu’elle a subi suite à l’absence de prise de congés et le jugement infirmé en ce qu’il l’a déboutée de ce chef de demande.

Sur l’indemnité au titre du travail dissimulé :

M^me X sollicite au titre de l’infraction de travail dissimulé, sur le fondement des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, une indemnité de 11 306,40 euros.

Elle invoque les heures réalisées restées impayées et non déclarées, alors que ses plannings étaient connus de l’employeur, qui s’est abstenu d’en tenir compte dans l’établissement des bulletins de paie. De même, elle soutient que l’élément intentionnel résulte de l’absence de réaction de la SAS Avidom aux différents courriers qui lui ont été adressés à ce sujet dès le 10 août 2016.

M^me X fait également état de l’avenant antidaté de son contrat de travail que la SAS Avidom a tenté de lui faire signer.

Elle évoque également une enquête en cours diligentée par le Parquet.

La société Avidom s’oppose à sa demande. Elle soutient qu’elle n’a jamais mentionné un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli, qu’elle n’a fait que respecter les stipulations de la convention collective concernant les présences nocturnes de M^me X et qu’elle n’a jamais eu l’intention de dissimuler le moindre travail de sa salariée.

La SAS Avidom reconnait avoir commis des erreurs sur les mois d’avril à août 2015 en ayant appliqué la convention collective des particuliers employeurs et la convention collective applicable concernant les présences nocturnes.

Elle souligne également le caractère fluctuant de l’activité de prestations de services à domicile et le fait que M^me X a toujours accompli ses heures complémentaires sans émettre de doléances. Elle rappelle qu’elle a toujours payé les heures de travail majorées à M^me X à des taux supérieurs au forfait prévu par la convention collective et que les erreurs comptables ne caractérisent pas un élément intentionnel.

S’agissant de l’enquête préliminaire alléguée par M^me X et de la production d’un courrier de l’inspection du travail du 15 mars 2018 adressé au Procureur de la République pour signaler diverses infractions concernant la durée maximale de travail ainsi que les majorations d’heures supplémentaires, la SAS Avidom affirme que cette intervention ne concerne pas M^me X et qu’aucune poursuite n’a eu lieu à son encontre ensuite de celle-ci.

Sont interdits aux termes de l’article L. 8221-1 du code du travail :

1° Le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini et exercé dans les conditions prévues aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 ;

2° La publicité, par quelque moyen que ce soit, tendant à favoriser, en toute connaissance de cause,

le travail dissimulé ;

3° Le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé.

Aux termes de l’article L. 8221-5, en sa version applicable au litige, 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.'

Il résulte par ailleurs de l’article L. 8223-1 du code du travail, en sa version applicable au litige, qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

S’agissant des heures non prises en compte par l’employeur, la cour relève qu’elles sont ponctuelles et qu’au regard de la nature même de l’activité de M^me X et des plannings prévisionnels susceptibles d’être modifiés, elles ne révèlent aucune intention de dissimulation délibérée de la part de la SAS Avidom.

Ainsi, la seule mention sur le bulletin de paie d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué ne caractérise pas, en soi, la dissimulation d’emploi salarié.

En outre, le mail adressé le 10 août 2016 par M^me X à la SAS Avidom concernant le refus de signer l’avenant du 22 décembre 2015 destiné à porter à 150 heures la durée de son activité mensuelle à compter du 1^er janvier 2016, révèle que la SAS Avidom, tenant compte du temps de travail assumé par la salariée depuis la conclusion de son contrat de travail initial, a souhaité régulariser sa situation, ce que M^me X a refusé jusqu’au 6 février 2017.

Dès lors, il ne saurait constituer un élément en faveur d’une volonté de dissimulation de la part de l’employeur du nombre d’heures accomplies par la salariée.

Pour le surplus, M^me X ne justifie pas de l’existence de poursuites pénales dirigées à l’encontre de la SAS Avidom, suite à l’information transmise par l’Inspection du travail en date du 15 mars 2018 au secrétaire général du syndicat départemental CGT du service à la personne, après établissement de trois procès-verbaux concernant des irrégularités liées au temps de travail de salariés, sans qu’il ne soit établi à cet égard, que celles-ci concernent M^me X. De surcroît, par courrier du 12 décembre 2019, le parquet financier du tribunal de grande instance de Paris indiquait que l’enquête préliminaire était toujours en cours au sein du commissariat du 14^e arrondissement de Paris.

En conséquence, au vu des éléments précités, la cour ne retient pas l’existence d’un élément intentionnel imputable à l’employeur caractérisant le travail dissimulé et déboute M^me X de

ce chef de prétention, le jugement étant confirmé à cet égard.

Sur la rupture du contrat de travail :

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 31 août 2017, à effet immédiat à réception, soit au 5 septembre 2017, M^me X a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux motifs suivants :

— Non paiement de ses heures supplémentaires ;

— retenue de ses salaires des mois de juillet et août 2017 suite à l’exercice de son droit de retrait ;

— non paiement de ses congés payés depuis sa date d’embauche ;

— non proposition de missions conformes à ses avenants contractuels ;

Lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Seuls peuvent être de nature à justifier la prise d’acte de la rupture, des manquements de l’employeur suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture ne fixe pas les limites du litige. Il convient d’examiner l’ensemble des manquements de l’employeur invoqués par la salariée qui doit en rapporter la preuve. En cas de doute sur les faits allégués, il profite à l’employeur.

Aux termes de ses écritures, M^me X invoque, pour fonder la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur, les moyens précités et y ajoute le refus de prise de congés auquel elle avait droit, ainsi que la violation par la SAS Avidom de son obligation de sécurité en s’étant abstenue de prendre les mesures nécessaires à lui permettre de travailler dans des conditions de salubrité acceptables.

Sur le défaut de paiement des heures supplémentaires :

La cour a retenu la requalification du contrat de travail de M^me X en contrat de travail à temps plein ainsi que l’existence d’heures supplémentaires restées impayées ou à un taux insuffisant, mais en nombre réduit ainsi que l’absence de repos compensateur correspondant au dépassement du contingent annuel.

Ce grief est donc fondé mais ne constitue pas à lui seul une circonstance suffisamment grave pour fonder la rupture du contrat, dans la mesure où d’une part, la cour a écarté tout élément intentionnel de l’employeur et d’autre part, au vu de l’ancienneté de la salariée, du fait que sa situation a été régularisée par la conclusion d’un contrat à temps plein au 1^er février 2017, soit antérieurement à la prise d’acte ainsi qu’au regard de la modicité des heures supplémentaires retenues après cette régularisation.

Sur le non paiement et le refus des congés payés depuis la date d’embauche de M^me X :

La cour a retenu l’absence de prise de congés par M^me X durant la période contractuelle à l’exception de trois jours.

Le fait de ne pas prendre ses congés dans le délai légal n’impose pas à l’employeur, s’il met la salariée en mesure de les poser, de verser l’indemnité correspondante dès lors que dans ce cas, la

salariée perd ce droit.

En l’espèce, la cour a retenu que la SAS Avidom échouait dans l’administration de la preuve des mesures lui incombant légalement pour permettre à sa salariée d’exercer ses droits à ce titre.

Ce grief est donc fondé mais ne constitue pas à lui seul une circonstance suffisamment grave pour fonder la rupture du contrat, dans la mesure où M^me X ne justifie pas avoir sollicité l’octroi de congés ni l’existence d’un refus express de la part de son employeur, aucune pièce médicale n’étant par ailleurs produite aux débats concernant d’éventuelles conséquences de cette carence sur l’état de santé de la salariée.

Enfin, la cour relève que cette situation a perduré dans le temps sans empêcher la poursuite du contrat de travail.

Sur la violation de l’obligation de sécurité :

M^me X fait valoir qu’à compter du mois de mai 2016, elle a rencontré des difficultés chez l’un des clients de la société Avidom, à savoir M. Y, au domicile duquel elle effectuait majoritairement ses prestations, notamment de nuit, le logement étant infesté de puces de lit. Elle affirme qu’elle avait constaté depuis plusieurs semaines de nombreuses piqûres sur l’ensemble de son corps et que les analyses médicales avaient confirmé dès le 19 juillet 2016 que les piqûres étaient dues à des punaises de lit, ce dont elle avait avisé son employeur par courrier du 27 juillet 2016, auquel ce dernier avait répondu à même date qu’il ferait le point avec ses équipes et la famille concernée pour trouver une solution. Elle indique qu’aucune action ne sera menée contrairement aux engagements pris et qu’elle s’est trouvée contrainte, en raison des infections contractées du fait de la présence des parasites sur son lieu de travail de faire traiter au mois de novembre 2016 sa propre habitation, par des professionnels, pour éviter que son foyer ne soit infesté, alors qu’elle a un fils âgé de 6 ans diabétique, et dont le coût s’est élevé à 360 euros.

M^me X fait valoir que suite à l’inertie de son employeur durant un an, en dépit de relances de sa part ou de son conseil les 20 février 2017 et le 30 juin 2017 et des constatations médicales relevant la présence de 'piqures de punaises de lit' ou de 'piqures d’insectes' effectuées les 31 mars 2017 et 12 juin 2017, elle a avisé la SAS Avidom, par courrier du 3 juillet 2017, de l’exercice de son droit de retrait. Elle invoque également, au soutien de ce grief, le refus de prendre en compte les heures complémentaires réalisées s’agissant d’une méconnaissance délibérée de l’employeur du travail accompli par la salariée en sus de ses heures contractuelles.

La SAS Avidom conteste toute violation de son obligation de sécurité. Elle rappelle que la famille Y a contesté l’infestation de punaises de lit à son domicile, que M^me X n’établit pas la matérialité des manquements imputés à son employeur, et a refusé les nouvelles missions proposées au mois de juillet 2017 en remplacement de celles effectuées chez M. Y ; qu’elle a dès lors cessé d’être à la disposition de son employeur à compter du 3 juillet 2017, l’exercice de son droit de retrait étant par ailleurs injustifié. Elle s’oppose aux demandes de M^me X.

Aux termes de l’article L. 4121-1 du code du travail en sa version applicable au litige, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

Ces mesures doivent être mises en oeuvre sur le fondement de principes généraux parmi lesquels notamment éviter les risques, évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités, combattre les risques à la source et planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants. En cas de risque avéré ou réalisé, l’employeur engage sa responsabilité sauf s’il démontre avoir pris les mesures générales de prévention nécessaires et suffisantes pour l’éviter.

Au soutien de ce grief, M^me X verse aux débats des photos d’elle-même faisant apparaître des traces de piqûres outre les documents médicaux visés dans ses écritures qui ne font que constater leur existence sans corroborer ses allégations quant à leur origine, seul l’un des médecins attribuant potentiellement celles-ci à l’exercice de son activité.

En outre, aucune prise en charge n’est intervenue au titre d’un accident du travail ni aucune déclaration effectuée à ce titre. A cet égard, la cour relève que les résultats d’analyse produits par M^me X, datés du 6 juillet 2016, se sont révélés négatifs quant à la présence de parasites sur son corps et que celle-ci n’a été détectée qu’à compter du 19 juillet 2016.

La cour observe également que M^me X ne justifie pas avoir informé la SAS Avidom de la pérennité de l’insalubrité qu’elle invoque ; ainsi, ce n’est que suite à l’intervention de la médecine du travail auprès de la SAS Avidom et de l’appel téléphonique qui s’en est ensuivi, le 26 juillet 2016, émanant de M. Z, responsable de la SAS Avidom, auprès de la famille Y, pour s’enquérir de cette difficulté, que M^me X a écrit le 27 juillet 2016 à la SAS Avidom à cette fin et que l’employeur y a répondu par courriel du 27 juillet 2016 en indiquant faire le point avec l’ensemble des protagonistes.

Par ailleurs, il résulte du mail circonstancié de M^me X du 27 juillet 2016, que la SAS Avidom est intervenue utilement auprès de la famille Y et que celle-ci, 'très en colère par la situation a cependant bien voulu jeter le canapé infesté '.

Il est donc établi que l’employeur a pris les mesures préventives afin de faire cesser tout risque pour la salariée, dès lors que dans un mail du 10 août 2016 adressé à son employeur, M^me X ne fait plus état de ce problème et que ce n’est qu’au mois de mai 2017, soit 10 mois plus tard, qu’elle a fait constater médicalement l’existence de nouvelles piqûres et n’en a fait état auprès de la SAS Avidom que dans sa lettre recommandée avec accusé de réception du 3 juillet 2017.

La cour relève qu’à compter de ce courrier, l’employeur a recherché et proposé de nouvelles missions à l’intéressée sans que celle-ci n’y donne suite.

Enfin, aucun élément objectif corroborant le fait que l’origine des piqures soit imputable à l’insalubrité du logement de la famille Y, aucun constat d’huissier, ni aucune photographie des lieux, ni aucun témoignage de tiers, tels que des collègues de l’intéressée corroborant ses assertions ne sont versés aux débats et ce, alors même que dans son courrier du 20 février 2017, afférent au paiement d’ heures supplémentaires, son conseil évoque 'cet épisode' en indiquant que plusieurs salariés auraient été victime de 'morsures' dont la médecine du travail serait saisie.

La cour retient dès lors qu’il subsiste un doute quant à l’insalubrité du logement litigieux et quant à l’origine des piqures invoquées et qu’en tout état de cause, la SAS Avidom justifie avoir pris toute mesure pour pallier ce risque et que par voie de conséquence, aucune violation de son obligation de sécurité n’est imputable à l’employeur de ce chef.

S’agissant des heures complémentaires, il a été répondu précédemment par la cour, qui retient que le

manquement de l’employeur à cet égard ne constitue pas une violation de son obligation de sécurité.

Sur la non proposition de missions conformes aux avenants contractuels :

M^me X fait valoir que suite à son droit de retrait, aucune mission sérieuse ne lui a été proposée par la SAS Avidom, deux d’entre elles étant incompatibles avec ses horaires de travail et les préconisations du médecin du travail faisant suite à son accident du travail du 25 août 2016 concernant son impossibilité d’accomplir des tâches de manutention lourde, et la troisième mission ne s’étant pas concrétisée. Elle rappelle que la visite médicale organisée à la demande de la médecine du travail le 7 juillet 2017, n’autorisait pas le port de charges et ne se prononçait pas sur son aptitude et que l’avis d’aptitude du 29 août 2017 préconisait un aménagement de poste dans des logements salubres sans punaises de lits et autres insectes et sans transfert de personnes et manutention lourde.

La SAS Avidom soutient quant à elle que M^me X a refusé sans motif légitime la mission que la SAS Avidom entendait lui confier par email du 6 juillet 2017 auprès d’un autre bénéficiaire que M. Y.

Il résulte des pièces médicales versées aux débats :

— que M^me X a fait l’objet d’un arrêt de travail du 26 août 2016 au 5 septembre 2016, prorogé au 14 septembre 2016, suite à un accident de travail survenu le 25 août 2016, ayant généré des lombalgies nécessitant des séances de kinésithérapie du rachis lombaire et des infiltrations ;

— que la fiche d’aptitude établie par la médecine du travail le 10 novembre 2015 a déclaré M^me X apte à son poste sans restriction tout en préconisant une nouvelle visite tous les six mois ;

— que les conclusions et dates des deux fiches d’aptitude établies par la médecine du travail en 2016 et communiquées à la cour par M^me X sont illisibles et inexploitables ; que cependant, l’employeur reconnaît dans son courrier adressé le 11 août 2017 à M^me X, suite à son refus le 10 juillet 2017 d’accomplir une mission et la convoquant à un entretien aux fins d’évoquer les raisons de celui-ci, que le 'médecin du travail avait émis un avis favorable avec contre-indications au transfert de personnes et manutention en date du 23 décembre 2016 et ce pour une durée de 6 mois.' ;

— que le certificat médical établi le 7 juillet 2017 par la médecine du travail portait sur le constat de traces de piqûres d’insectes et recommandait au médecin traitant de M^me X un arrêt de travail pour la traiter et éviter qu’elle ne contamine les familles au domicile desquelles elle intervenait ;

— que la fiche d’aptitude établie le 7 juillet 2017 par la médecine du travail mentionne qu’il s’agit d’une visite occasionnelle à la demande du médecin du travail et que M^me X 'ne peut pas travailler ce jour, adressée en secteur de soins ce jour à revoir à sa reprise de travail' sans autre précision ;

— que la fiche d’aptitude établie le 29 août 2017 est rédigée comme suit :

'APTE

M^me X A peut occuper son poste d’assistante de vie

avec l’aménagement de poste suivant pendant 6 mois : affectation exclusive à des missions dans des logements salubres sans punaises de lit et autres insectes et sans transfert de personnes et manutention lourde.

A revoir dans 6 mois

Situation ayant déjà fait l’objet d’un échange avec l’employeur (le 29 août 2017 à 17:00)'

La cour observe qu’il n’est pas justifié de nouvelles recommandations de la médecine du travail à l’issue du délai de 6 mois ayant couru après l’avis du 23 décembre 2016 expirant le 23 juin 2017 et la fiche d’aptitude établie le 29 août 2017, alors que M^me X a été revue par la médecine du travail le 7 juillet 2017 pour ses problèmes liés aux piqûres d’insectes sans que ne soient évoquées ses lombalgies et les restrictions en découlant pour l’exercice de ses fonctions. Il appartenait à l’employeur de prévoir une nouvelle visite à cette fin à l’expiration du délai de 6 mois, l’avis du 7 juillet 2017 ne concernant pas les suites de l’accident du travail dont M^me X avait été victime, de sorte que sa carence à cet égard devait le conduire à choisir des missions adaptées évitant le transfert de personnes et la manutention lourde.

Cependant, il résulte des pièces produites aux débats que l’employeur a immédiatement réagi au courrier de la salariée du 3 juillet 2017 aux termes duquel elle l’informait de son refus de continuer à se rendre chez M. Y et de son intention d’exercer son droit de retrait. Ainsi :

— la SAS Avidom a proposé le 6 juillet 2017 une mission auprès d’une personne atteinte d’une maladie dégénérative, incluant la toilette et l’habillage notamment, et impliquant des horaires de 9h à 15h, soit 29h30 hebdomadaires ; M^me X a refusé la mission rappelant ses disponibilités contractuelles (son contrat prévoyant une indisponibilité du lundi au dimanche avant 15h et son jour de repos le mardi), les préconisations des médecins concernant son état de santé et qu’elle privilégiait les gardes de nuit au regard de sa situation familiale ;

— la SAS Avidom a proposé le 10 juillet 2017 une nouvelle mission sur la commune de Villejuif à proximité du métro, auprès d’une personne atteinte de la maladie de Parkinson, le planning devant être validé en fonction des disponibilités de M^me X et des besoins de la famille; il n’a pas été donné suite à cette mission le 24 juillet 2017 en raison des multiples exigences de M^me X pour confirmer une date de rendez-vous avec la famille et en dépit du fait que la dernière date et l’horaire proposés correspondaient à ses demandes ;

— la SAS Avidom a proposé le 17 juillet 2017 une nouvelle mission chez un usager atteint d’une sclérose en plaque au dernier stade, mais, au vu des contre-indications médicales et suite au refus motivé de M^me X, y a renoncé ;

— la SAS Avidom a proposé à M^me X le 25 août 2017 : une mission dans le 12^e arrondissement de Paris auprès d’une personne handicapée, de 08h à 20h sur 2 à 3 jours par semaine ainsi qu’une mission dans le 16^e arrondissement auprès d’une bénéficiaire se déplaçant avec un déambulateur du lundi au vendredi (sauf le mardi) de 16h00 à 20h00 et consistant en l’accompagnement, l’aide à la prise aux repas et l’aide aux courses ; aucune réponse n’a été apportée par la salariée à ces deux propositions, dont l’une au moins correspondait aux préconisations de la médecine du travail.

M^me X a pris acte de la rupture de son contrat de travail dès le 31 août 2017, soit à peine deux jours après le dernier avis de reprise, sans laisser à son employeur la possibilité matérielle de lui confier les missions tenant compte des préconisations de la médecine du travail le 29 août 2017 et sans répondre à la proposition du 25 août 2017 qui répondait parfaitement à celles-ci.

En conséquence, il s’infère de l’ensemble des éléments qui précèdent que le grief fondé sur l’absence de missions conformes n’est pas fondé.

Sur la retenue de salaires des mois de juillet et août 2017 suite à l’exercice du droit de retrait de M^me X :

M^me X fait grief à l’employeur d’avoir procédé une retenue sur ses salaires des mois de juillet et août 2017 alors qu’elle avait exercé légitimement son droit de retrait.

La SAS Avidom soutient que le seul défaut d’un maintien de salaire pendant un arrêt de travail apparaissant comme un manquement ponctuel et isolé ne saurait légitimer une prise d’acte de la rupture du contrat et que par analogie, à défaut de justifier du danger pour sa santé, le défaut de maintien de salaire pendant la mise en 'uvre d’un droit de retrait non justifié serait un manquement isolé s’il était finalement avéré que des punaises de lit étaient présentes au domicile de la famille bénéficiaire Y.

Il s’infère des éléments qui précèdent que l’exercice du droit de retrait invoqué par M^me X n’était pas justifié et qu’en outre, cette dernière n’a pas donné suite aux missions pourtant adaptées à son état de santé qui lui ont été proposées par la SAS Avidom au mois de juillet 2017 et au mois d’août 2017, en remplacement de ses nuités au domicile de M. Y.

Dès lors, la cour ne retient pas ce grief à l’encontre de l’employeur.

En définitive, en considération de l’ensemble des éléments qui précèdent, la cour retient que M^me X ne démontre pas l’existence de manquements de l’employeur suffisamment graves pour empêcher la poursuite de son contrat de travail et déboute M^me X de sa demande tendant à la requalification de sa prise d’acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse et dit que celle-ci s’analyse en une démission. De même, la cour déboute M^me X de ses demandes subséquentes (indemnités compensatrice de préavis et de congés payés afférents, indemnité légale de licenciement, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse).

La cour confirme conséquemment le jugement de ces chefs.

Sur les dommages et intérêts pour non respect du préavis revendiqués par la SAS Avidom :

La SAS Avidom sollicite la somme de 3 185,07 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect du délai de préavis par la salariée. Elle soutient que dès lors que la rupture est requalifiée en démission, le salarié est redevable d’une indemnité compensatrice de préavis, s’il n’a pas effectué ce dernier et qu’en l’espèce, M^me X n’ayant pas exécuté son préavis de fin de contrat dont la durée était de 2 mois en application de la convention collective, elle est donc redevable de l’indemnité précitée correspondant à deux mois de salaire à temps plein (151,67 heures x 10,50 euros).

M^me X s’oppose à la demande et à titre subsidiaire, sollicite le débouté de celle-ci en invoquant son caractère manifestement excessif, la société Avidom ne démontrant aucun préjudice résultant de la non-exécution du préavis.

Selon les dispositions de l’article L. 1 237-2 du code du travail, la rupture d’un contrat de travail à durée indéterminée à l’initiative du salarié ouvre droit, si elle est abusive, à des dommages-intérêts pour l’employeur.

En l’espèce, la SAS Avidom ne justifie pas du caractère abusif de la prise d’acte de M^me X et sera conséquemment déboutée de ce chef de prétention, le jugement étant confirmé à cet égard.

Dès lors, sa demande de compensation entre les condamnations réciproques sera déclarée sans objet.

Sur les intérêts :

La cour rappelle qu’en application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les intérêts au taux

légal portant sur les créances salariales sont dus à compter de la date de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation et les intérêts au taux légal portant sur les créances de nature indemnitaire sont dus à compter de la décision qui les prononce.

M^me X sollicite la capitalisation des intérêts.

La SARL Fabre services sollicite le débouté des demandes de M^me X.

La cour ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière en application de l’article 1343-2 du code civil, le jugement étant infirmé en ce qu’il a débouté M^me X de cette demande.

Sur les autres demandes :

La SAS Avidom, partie succombante, est condamnée aux dépens de première instance et d’appel, le jugement étant infirmé quant à la charge des dépens de première instance.

En outre, la SAS Avidom est condamnée en application de l’article 700 du code de procédure civile à indemniser M^me X des frais irrépétibles exposés par elle tant devant la cour qu’en première instance et non compris dans les dépens, à hauteur de la somme de 3 000 euros, le jugement étant infirmé sur ce chef de disposition.

Enfin, la SAS Avidom sera déboutée de sa demande formée en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, le jugement étant confirmé à cet égard.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a :

— condamné en tant que de besoin la SAS Avidom au paiement des sommes de 128,96 euros à titre de majoration d’heures supplémentaires pour la période ayant couru à compter du 1^er février 2017 au 31 mai 2017, outre 12,89 euros à titre de congés payés afférents ;

— débouté M^me A X de sa demande indemnitaire fondée sur le travail dissimulé ;

— débouté M^me A X de sa demande tendant à la requalification de sa prise d’acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse et dit que celle-ci s’analyse en une démission et de ses demandes subséquentes (indemnités compensatrice de préavis et de congés payés afférents, indemnité légale de licenciement, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse) ;

— débouté la SAS Avidom de ses demandes reconventionnelles ;

L’infirme pour le surplus,

Statuant des chefs infirmés et y ajoutant :

REJETTE la fin de non recevoir excipée par la SAS Avidom afférente à la prescription de la demande de M^me A X tendant à la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et déclare M^me X recevable en celle-ci,

Faisant droit à cette demande,

REQUALIFIE le contrat de travail à temps partiel de M^me A X en contrat de travail à temps plein à compter du 1^er juin 2015,

CONDAMNE la SAS Avidom à payer à M^me A X les sommes suivantes :

—  2 552,04 euros au titre du rappel de salaires lié à la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein à compter du 1^er juin 2015 et des heures supplémentaires restées impayées, pour la période du 1^er juin 2015 au 31 janvier 2017 ;

—  255,20 euros au titre des congés payés afférents ;

—  472,35 euros au titre du rappel d’heures complémentaires pour la période du 17 avril 2015 au 31 mai 2015,

—  47,24 euros au titre des congés payés afférents

—  4 800 euros au titre de l’indemnité de repos compensateur afférent aux heures supplémentaires effectuées en 2015 ;

—  6 048,63 euros au titre de l’indemnité de repos compensateur afférent aux heures supplémentaires effectuées en 2016 ;

—  4 234 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi suite à l’absence de prise de congés ;

DÉCLARE sans objet la demande de la SAS Avidom tendant à la compensation entre les condamnations réciproques,

RAPPELLE que les intérêts au taux légal portant sur les créances salariales sont dus à compter de la date de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation et les intérêts au taux légal portant sur les créances de nature indemnitaire sont dus à compter de la décision qui les prononce,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,

CONDAMNE la SAS Avidom à payer à M^me A X la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE la SAS Avidom de sa demande formée en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

CONDAMNE la SAS Avidom aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE