Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRET DU 21 MARS 2024

(n° 2024/ , 18 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/09910 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEX7O

Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Octobre 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 20/06489

APPELANT

Monsieur [R] [D]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par M^e Isabelle ALGARRON, avocat au barreau de PARIS, toque : C 300

INTIMEE

S.A.S. CLUB MONTMARTRE

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par M^e Audrey HINOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, avocat postulant, ayant pour avocat plaidant M^e Aymeric D’ALANCON du cabinet CHASSANY WATRELOT & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Novembre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre et de la formation

Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Joanna FABBY

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, prorogée à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre, et par Madame Joanna FABBY, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [R] [D] a été engagé par l’association Cercle Clichy Montmartre Billard Club par contrat de travail à durée indéterminée du 24 mai 2018 en qualité de directeur administratif et financier à compter du 2 juillet 2018.

Par ordonnance du 18 juillet 2018 du président du tribunal de grande instance de Paris, Me [P] a été désignée en qualité d’administratrice provisoire de cette association puis, par arrêté du 24 septembre 2018, l’autorisation de pratiquer les jeux de hasard accordée à l’association a été révoquée.

Suivant acte du 10 décembre 2018, le fonds exploité par l’association a été cédé à la société Club Montmartre, filiale de la société Socofinance. Le contrat de travail de M. [D] a été transféré à la société Club Montmartre, ci-après la société, à compter de cette date.

Le 24 juillet 2020, un accord de performance collective a été signé au sein de la société emportant modification temporaire de la rémunération des salariés, du 1er septembre 2020 jusqu’au 28 février 2021.

Par lettre du 31 juillet 2020, la société a informé M. [D] du montant de sa rémunération par suite de cet accord, lui indiquant qu’à défaut de refus écrit de sa part dans le délai d’un mois, cette modification serait réputée acceptée.

Le 24 août suivant, M. [D] a fait part à la société de son refus de cette modification.

La société l’a, par lettre du 2 septembre 2020, convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement qui s’est déroulé le 9 septembre 2020, puis, par lettre du 12 septembre suivant, l’a licencié pour cause réelle et sérieuse du fait de son opposition à la baisse temporaire de sa rémunération.

Dans l’intervalle, par requête datée du 10 septembre 2020 enregistrée au greffe le 11 septembre 2020, M. [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris en résiliation judiciaire de son contrat de travail, annulation de l’accord de performance collective, dommages et intérêts et paiement.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des casinos du 29 mars 2002. La société occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Par jugement du 18 octobre 2021 auquel la cour renvoie pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud’hommes de Paris a :

— condamné la société Club Montmartre à verser à M. [D] les sommes suivantes :

* 5 625 euros au titre de la rémunération variable pour l’année 2018,

* 562,50 euros au titre des congés payés afférents,

* 11 289, 60 euros au titre de la rémunération variable pour l’année 2019,

*1 128,96 euros au titre des congés payés afférents,

avec intérêt au taux légal, à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, jusqu’au jour du paiement,

— rappelé qu’en application des dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail : 'Sont de droit exécutoires à titre provisoire le jugement qui n’est susceptible d’appel que par suite d’une demande reconventionnelle. Le jugement qui ordonne la remise d’un certificat de travail, de bulletins de paie, ou de toute autre pièce que l’employeur est tenu de délivrer. Le jugement qui ordonne le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l’article R. 1454-14, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. Cette moyenne est mentionnée au jugement. Fixe la moyenne à 6 294 euros'.

* 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné la remise des documents sociaux conformes à la décision ;

— débouté M. [D] du surplus de ses demandes ;

— débouté la société Club Montmartre de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Club Montmartre au paiement des entiers dépens.

Par déclaration transmise le 2 décembre 2021 par voie électronique, M. [D] a interjeté appel de ce jugement dont il a reçu notification le 12 novembre 2021.

Par conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats (RPVA) le 24 février 2022 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, M. [D] demande à la cour de :

— le déclarer recevable et bien fondé en son appel ;

— à titre principal, infirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [D] de sa demande de résiliation judiciaire et de ses demandes afférentes ;

— et y faisant droit, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et lui attacher à titre principal les effets d’un licenciement nul et à titre subsidiaire sans cause réelle et sérieuse ;

en cas de nullité :

* ordonner la réintégration de M. [D] au poste de directeur administratif et financier sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt,

* condamner la société au paiement des salaires dus depuis son licenciement soit depuis le 12 décembre 2020 et ce jusqu’à sa réintégration sur la base d’un salaire mensuel fixe de 6 331 euros à actualiser conformément à l’augmentation des salaires intervenue depuis, outre le droit au salaire variable contractuellement prévu correspondant à 15% du salaire fixe,

* condamner la société au paiement de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice moral résultant des conditions de cette rupture,

* si la réintégration devait être impossible, condamner la société au paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 36 mois de salaire soit 262 103 euros (12 x 6 331 + 11 395,80 = 87 367,80 ; 87 367,80 x 3 = 262 103 euros),

en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse :

* condamner la société au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 15 mois de salaire soit 109 209 euros (12 x 6 331 + 11 395,80 = 87 367,80 ; 87 367,8 / 12 x 15 = 7 280,65 x 15 = 109 209 euros) ;

— à titre subsidiaire, infirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [D] de sa demande de requalification de licenciement en licenciement nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes afférentes ;

et y faisant droit

— juger le licenciement de M. [D] nul et en conséquence :

* ordonner la réintégration de M. [D] au poste de directeur administratif et financier sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt,

* condamner la société au paiement des salaires dus depuis son licenciement soit depuis le 12 décembre 2020 et ce jusqu’à sa réintégration sur la base d’un salaire mensuel fixe de 6 331 euros à actualiser conformément à l’augmentation des salaires intervenue depuis, outre le droit au salaire variable contractuellement prévu correspondant à 15% du salaire fixe,

* condamner la société au paiement de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice moral résultant des conditions de cette rupture,

* si la réintégration devait être impossible, condamner la société au paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul à hauteur de 36 mois de salaire soit 262 103 euros (12 x 6 331 + 11 395,80 = 87 367,80 ; 87 367,80 x 3 = 262 103 euros),

*subsidiairement, juger l’accord APC inopposable et le licenciement sans cause réelle et sérieuse et, en conséquence, condamner la société au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 15 mois de salaire soit 109 209 euros (12 x 6 331 + 11 395,80 = 87 367,80 ; 87 367,8 / 12 x 15 = 7 280,65 x 15 = 109 209 euros) ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société au paiement de rappel de salaire au titre des primes annuelles mais modifier les montants et dès lors condamner la société au paiement des sommes suivantes :

* rappel de salaire au titre des primes annuelles :

au titre de 2018/2019 : 15% x (6 250 x 10) = 9 375 euros,

au titre de 2019/2020 : 15% x (6 250 x 3 + 6 294 x 9) = 11 309,40 euros,

* indemnités de congés payés afférentes :

au titre de 2018/2019 : 937,50 euros,

au titre de 2019/2020 : 1 130,94 euros ;

— l’infirmer en ce qu’il a débouté M. [D] de sa demande de variable au titre de l’exercice 2020/2021, d’indemnité de congés payés afférente et de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat ;

et, y faisant droit,

— condamner la société au paiement des sommes suivantes :

* rappel de salaire au titre du variable 2020/2021 : 7 105,72 euros,

* rappel de salaire au titre de l’indemnité de congés payés afférente : 710,57 euros,

* dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail (inégalité de traitement, non-respect des fonctions et responsabilités, non versement du salaire dû) : 30 000 euros ;

— condamner la société à remettre les documents de fins de contrat et un bulletin de salaire conformes à la décision (certificat de travail, attestation Pôle emploi et bulletin de salaire) ;

— statuer ce que de droit au titre de la condamnation à rembourser à Pôle emploi une partie des allocations chômages versées du fait de cette rupture ;

— avec intérêts de droit à compter de la saisine et capitalisation des intérêts ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société au paiement d’une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile mais porter le montant à 4 000 euros ;

— condamner la société au paiement de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile d’appel et aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Par conclusions transmises par le RPVA le 24 mai 2022 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

* déclaré irrecevable la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [D],

* débouté M. [D] de ses demandes de réintégration et d’indemnisation pour la période entre le licenciement et celle-ci, de sa demande au titre du préjudice moral, de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul, de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de sa demande de rappel de salaires au titre des commissions pour l’année 2020 ;

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

* condamné la société à verser à M. [D] les sommes suivantes:

5 625 euros au titre de la rémunération variable pour l’année 2018,

562,50 euros au titre des congés payés y afférents,

11 289,60 euros au titre de la rémunération variable pour l’année 2019,

1 128,96 euros au titre des congés payés afférents,

1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* débouté la société de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

statuant à nouveau et y ajoutant :

— débouter M. [D] de ses demandes de rappel de salaires au titre de la rémunération variable pour les années 2018 et 2019 et les congés payés y afférents ;

— débouter M. [D] de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouter M. [D] de l’intégralité de ses demandes ;

— condamner M. [D] à payer à la société la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 25 octobre 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le rappel de salaire au titre des primes annuelles et l’indemnité compensatrice des congés payés afférents

M. [D] fait valoir que la société n’a pas respecté ses engagements en le privant de la possibilité de percevoir les primes annuelles contractuellement prévues, faute d’avoir fixé d’autres objectifs que ceux déterminés dans la lettre du 31 mai 2018 de l’ancienne direction portant sur l’année 2018. Il conteste que les parties se soient entendues pour ne pas fixer d’objectifs et ne pas lui verser de primes compte tenu de la situation du club. Il réclame de juillet 2018 à avril 2019 la somme de 9 375 euros, de mai 2019 à avril 2020 celle de 11 309,40 euros, les indemnités compensatrices des congés payés afférents, et de mai 2020 au 12 décembre 2020, la somme de 7 105,72 euros outre l’indemnité compensatrice des congés payés afférents.

La société rétorque qu’à cause de la mise en examen des membres de la direction puis de l’arrêté du 24 septembre 2018, les objectifs fixés en mai 2018 sont devenus caducs, qu’elle n’a ensuite pas été en mesure d’en fixer du fait de divers événements (fermeture pour travaux, fermetures pour raisons sanitaires) et que M. [D] et elle-même se sont entendus afin de ne pas fixer d’objectif, ni verser de prime en raison de cette situation. Elle note que M. [D] n’a jamais demandé le paiement de ces primes et ajoute que pour l’exercice 2020/2021, il ne remplit pas la condition de présence au 30 avril 2021.

L’absence de réclamation par M. [D] des primes jusqu’à son action en justice est indifférente, celle-ci ne valant pas renonciation au droit d’en demander le paiement.

Le droit de M. [D] à une rémunération variable résulte du contrat de travail qui stipule :

'A l’issue de la période d’essai, à cette rémunération (la rémunération fixe forfaitaire annuelle) s’ajoutera une prime annuelle d’un montant maximal de 15% de votre salaire brut annuel, dont les modalités d’attribution et de versement dépendront de vos performances individuelles évaluées chaque année au mois d’avril selon des critères quantitatifs et qualitatifs déterminés annuellement par la Direction Générale.

Cette prime s’acquiert du mois de mai au mois d’avril de l’année suivante et sera versée sous réserve de la présence effective de Monsieur [D] au 30 avril. Elle ne sera toutefois pas due en cas de départ en cours d’année'.

Il est constant que M. [D] ne s’est pas vu fixer d’autres objectifs que ceux déterminés dans une lettre du 31 mai 2018, la société le reconnaissant. Aux termes de cette lettre, les objectifs 2018 de M. [D] étaient les suivants :

— mettre en place et gérer le contrôle de gestion financier et RH

— réaliser un audit de fonctionnement de l’association en vue de sa transformation en société commerciale

— élaborer des business models

— piloter la transformation de l’association en société commerciale.

Si, comme il sera vu ci-après, les objectifs relatifs à la transformation de l’association en société commerciale sont devenus caducs et si celle-ci invoque divers événements pour justifier son abstention (fermeture pour travaux du mois de décembre 2018 au 23 août 2019 et fermetures pour raisons sanitaires du 15 mars 2020 au 22 juin 2020 puis du 15 octobre 2020 au 9 juin 2021), elle ne se prévaut pas d’un cas de force majeure, ni ne caractérise ses éléments constitutifs. La cour observe d’ailleurs que la mise en examen des dirigeants de l’association n’a pas pu empêcher la société de fixer des objectifs ou des critères pour 2019, la cession du fonds à son profit étant intervenue en décembre 2018, que les travaux décidés par la société ne caractérisent pas à l’évidence un événement de force majeure tel que prévu à l’article 1218 du code civil et que la société n’a été que pour partie fermée en 2020 du fait de la crise sanitaire, la seconde fermeture liée à des raisons sanitaires étant qui plus est postérieure à la notification du licenciement de M. [D].

En outre, l’allégation selon laquelle un accord serait intervenu entre les parties pour ne pas fixer d’objectifs à M. [D], ni lui verser de prime ne repose sur aucun élément de preuve.

Dès lors que la société ne justifie pas d’un motif légitime de non fixation des objectifs, il appartient à la cour, en l’absence de fixation de ces derniers, de déterminer le montant de la rémunération en fonction des critères visés au contrat et, à défaut, des données de la cause.

La cour fixe le rappel de salaire au titre de la prime annuelle à 15% du salaire brut annuel, et, au vu des bulletins produits ainsi que des modalités de calcul détaillées par l’appelant dans ses conclusions qui ne font l’objet d’aucune critique, alloue à M. [D] la somme de 9 375 euros au titre de l’année 2018/2019 et celle de 11 309,40 euros au titre de l’année 2019/2020 ainsi que les indemnités compensatrices des congés payés afférents d’un montant respectif de 937,50 euros et de 1 130,94 euros, le jugement étant infirmé en ce sens.

Il résulte de l’article 1103 du code civil que si l’ouverture du droit à un élément de rémunération afférent à une période travaillée peut être soumise à une condition de présence à la date de son échéance, le droit à rémunération, qui est acquis lorsque cette période a été intégralement travaillée, ne peut être soumis à une condition de présence à la date, postérieure, de son versement.

En l’espèce, le contrat stipule que 'Cette prime s’acquiert du mois de mai au mois d’avril de l’année suivante et sera versée sous réserve de la présence effective de Monsieur [D] au 30 avril. Elle ne sera toutefois pas due en cas de départ en cours d’année'.

L’ouverture du droit à cette prime relative à une période travaillée étant subordonnée à la présence de M. [D] dans l’entreprise à sa date d’échéance, celui-ci qui ne faisait plus partie de l’entreprise au 30 avril 2021, date d’échéance de la prime due pour l’exercice 2020-2021, laquelle période n’a pas été intégralement travaillée par lui, n’est pas fondé en sa demande au titre de cet exercice. Il en sera débouté, de même que des congés payés afférents.

Sur la recevabilité de la demande de résiliation judiciaire

M. [D] fait grief au conseil de prud’hommes de l’avoir débouté de sa demande de résiliation judiciaire en retenant qu’elle était irrecevable. Relevant que lorsqu’il a saisi le conseil de prud’hommes, il n’était pas encore licencié, il en déduit que sa demande de résiliation judiciaire est recevable et n’est pas une manoeuvre dilatoire, l’appelant soulignant que saisir la juridiction prud’homale en cours de procédure de licenciement est un droit du salarié.

La société réplique que du fait du délai fixé à l’article L. 1232-6 du code du travail, elle ne pouvait envoyer la lettre de licenciement qu’à compter du 12 septembre 2020. Elle reproche à M. [D] d’en avoir profité pour saisir le conseil de prud’hommes afin d’éluder la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle en cas de demande de résiliation engagée après l’envoi de la lettre de licenciement, cette demande est nécessairement sans objet et de permettre l’appréciation en premier lieu des griefs invoqués par lui au soutien de sa demande. Elle argue de l’intention frauduleuse de M. [D], visant à nuire à ses intérêts. Elle demande à la cour de confirmer le jugement ayant déclaré irrecevable la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.

Si dans les motifs du jugement, le conseil s’est dit 'bien fondé à déclarer la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur irrecevable, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les torts reprochés par M. [D] au Club [5]', cette déclaration d’irrecevabilité n’est pas reprise au dispositif du jugement qui se borne à débouter M. [D] du surplus de ses demandes. Il s’agit d’une omission matérielle affectant le dispositif du jugement qui peut être réparée par la présente cour à laquelle le jugement est déféré, les parties s’accordant d’ailleurs pour considérer que le conseil de prud’hommes a déclaré cette demande irrecevable.

Aux termes de l’article122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

Comme le fait valoir la société, il est de principe que si la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail engagée par le salarié postérieurement à l’envoi de la lettre de licenciement, date de la rupture du contrat de travail, est nécessairement sans objet, le juge doit toutefois, pour apprécier le bien-fondé du licenciement, prendre en considération les griefs qui étaient invoqués par le salarié dès lors qu’ils sont de nature à avoir une influence sur cette appréciation.

Mais il est aussi de principe que lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit rechercher si la demande était justifiée ; si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d’envoi de la lettre de licenciement.

En outre, la recherche par le juge de ce que la demande de résiliation était justifiée doit intervenir même si l’employeur a engagé la procédure de licenciement avant l’introduction de cette demande.

Par ailleurs, le droit d’agir en justice est une liberté fondamentale protégée par l’article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales relatif au droit à un procès équitable, le droit au juge étant aussi garanti par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, et la seule limite à l’exercice de ce droit est son abus et la mauvaise foi, voire l’intention de nuire.

Au cas d’espèce :

— M. [D] a refusé l’application de l’accord de performance collective le 24 août 2020 ;

— la société a, par lettre du 2 septembre 2020, convoqué M. [D] à un entretien préalable à un éventuel licenciement qui s’est déroulé le 9 septembre 2020 ;

— par requête datée du 10 septembre 2020 enregistrée au greffe le 11 septembre 2020, M. [D] a saisi le conseil de prud’hommes aux fins notamment de résiliation judiciaire de son contrat ;

— par lettre datée du 12 septembre 2020, la société a licencié M. [D] du fait de son opposition à la baisse temporaire de sa rémunération.

Cette seule chronologie, soit le fait que M. [D] a saisi la juridiction prud’homale après sa convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement et la tenue de celui-ci mais avant l’envoi de la lettre de licenciement, courrier dont il pouvait envisager l’envoi sans que celui-ci soit certain (l’employeur pouvant toujours renoncer à poursuivre une procédure de licenciement qu’il a engagée), ne suffit pas, en l’absence de toute autre circonstance non invoquée et a fortiori non établie, à caractériser un abus, une fraude ou une intention de nuire dont la preuve doit être rapportée par celui qui l’invoque.

Le moyen tiré du caractère frauduleux ou dilatoire de la demande en résiliation judiciaire est rejeté et celle-ci est déclarée recevable, le jugement étant infirmé en ce sens de telle sorte que la cour doit rechercher si la demande de résiliation est justifiée.

Sur le bien-fondé de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

M. [D] fonde sa demande sur les manquements suivants de l’employeur :

— l’inégalité de traitement résultant de l’accord de performance collective (APC) : M. [D] se plaint que cet accord impliquait une baisse de salaire de presque 30% le concernant, bien plus importante que celle des autres salariés allant de 7 à 15%, ce qui caractérise un comportement discriminatoire et un traitement inégalitaire non justifiés par des éléments objectifs ;

— le non-respect de ses fonctions et responsabilités : M. [D] argue qu’engagé comme directeur administratif et financier (DAF), chargé de piloter la transformation de la structure, participer aux réunions, analyser les orientations et stratégies proposées, apporter son concours à l’élaboration de celles-ci, déployer et suivre le plan d’action, il n’a jamais pu tenir ce poste et s’est vu confier la gestion courante ainsi que la tenue de la comptabilité sans pouvoir de signature, ni de décision dès lors que le groupe Socofinance disposait déjà d’un DAF, M. [H], et d’un comptable, l’appelant invoquant avoir été tenu à l’écart de toutes les réunions de direction, de toutes informations et prises de décisions, y compris de la négociation de l’APC ;

— le non versement du salaire dû : M. [D] fait valoir que selon son contrat de travail, il devait recevoir une prime annuelle et qu’ il ne s’est pas vu fixer d’autres objectifs que ceux déterminés par l’ancienne direction pour l’année 2018, ce qui l’a privé des primes auxquelles il avait droit ;

— les vices du consentement résultant de manoeuvres dolosives, violence, fraude et abus de droit : M. [D] soutient que la société a eu recours à des manoeuvres dolosives pour obtenir un motif de licenciement qu’elle souhaitait pour des raisons de doublon de poste alors qu’elle ne disposait pas d’un tel motif ou en avait un qui lui semblait plus risqué ou plus coûteux (licenciement économique), de tels agissements conduisant à la nullité de la rupture en résultant. L’appelant fait valoir que :

* en organisant la signature de l’APC, la société a commis un abus de droit, utilisant ce procédé afin d’échapper à une procédure de modification de contrats pour motif économique ou de licenciements économiques, M. [D] invoquant les dispositions de l’article L. 1235-10 du code du travail et la sanction de la nullité à défaut de plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) ;

* en cas de vice du consentement, la sanction est la nullité, M. [D] ajoutant que menacer d’une voie de droit, à savoir de le licencier en cas de refus de la modification de son contrat, constitue une violence dès lors que la voie de droit est détournée de son but et invoquée pour obtenir un avantage excessif et que tous les actes découlant de cette violence sont nuls ;

* la société a prévu dans l’APC un traitement tellement défavorable et à son seul égard qu’elle savait qu’il ne pourrait accepter la proposition, ce qui lui a fourni le motif de licenciement permettant d’organiser la suppression de poste qu’elle souhaitait, un tel comportement caractérisant une manoeuvre dolosive ou une fraude à la loi sanctionnée par la nullité de l’acte, à tout le moins son inopposabilité.

M. [D] soutient que ces fautes sont suffisamment graves pour justifier le prononcé de la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur et qu’une des fautes, soit le dol, la violence, la fraude ou l’abus de droit ayant pour sanction la nullité, d’attacher à la résiliation les effets d’un licenciement nul. A titre subsidiaire, il demande à ce qu’elle produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La société considère que les motifs invoqués ne sont pas fondés pour justifier la résiliation du contrat de travail de M. [D]. Elle répond :

— sur le retrait des fonctions et responsabilités : que M. [D] n’a jamais émis la moindre remarque à ce sujet jusqu’à la saisine du conseil de prud’hommes et que le grief n’est pas justifié, la société faisant valoir notamment qu’il n’existe pas de comité de direction en son sein, que la transformation de l’association envisagée par l’ancienne direction est devenue caduque après le placement de celle-ci sous administration provisoire et le projet de cession de l’administrateur, qu’elle n’a jamais pris l’engagement de confier la présidence du CSE à M. [D], qu’il a participé aux travaux et au choix des outils de gestion et que compte tenu du caractère sensible de l’APC et de ses impacts, la présidente a décidé de négocier seule l’accord, ce qui était son droit ;

— sur le non-versement du salaire dû : qu’à cause de la mise en examen des membres de la direction puis de l’arrêté du 24 septembre 2018, les objectifs fixés en mai 2018 sont devenus caducs, qu’elle n’a ensuite pas été en mesure d’en fixer du fait de sa situation et que M. [D] et elle-même se sont entendus afin de ne pas fixer d’objectif, ni verser de prime.

S’agissant des autres manquements invoqués, elle y répond dans ses développements sur le licenciement en faisant valoir :

— sur les prétendus abus, fraude et vices du consentement : qu’elle n’a pas eu pour intention de procéder à des licenciements pour motif économique mais que l’APC avait pour but de préserver l’emploi, qu’elle n’aurait pas été soumise aux règles invoquées par M. [D], seuls 9 salariés ayant refusé l’application de l’accord, que les vices du consentement ne s’appliquent qu’en matière de contrats et qu’elle n’a commis aucune violence, les dispositions légales prévoyant qu’en cas de refus d’application de l’accord, l’employeur peut prononcer le licenciement ;

— sur l’inégalité de traitement : qu’aucun motif discriminatoire n’est invoqué par M. [D], lequel ne démontre pas en quoi les différences de traitement mises en oeuvre par l’accord sont étrangères à toute considération d’ordre professionnel.

Le salarié peut demander la résiliation de son contrat de travail en cas de manquements de son employeur à ses obligations. Il appartient au salarié de rapporter la preuve des manquements invoqués. Le juge apprécie si la gravité des manquements justifie la résiliation du contrat. Le manquement suffisamment grave est celui qui empêche la poursuite du contrat. Dans ce cas, la résiliation du contrat produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou d’un licenciement nul lorsqu’elle sanctionne la violation de règles protégées par la nullité du licenciement. Pour apprécier la gravité des manquements reprochés à l’employeur, le juge prend en compte l’ensemble des événements survenus jusqu’à l’audience ou jusqu’à la rupture du contrat de travail si celle-ci est antérieure.

Il convient d’examiner les manquements invoqués par M. [D].

— sur l’inégalité de traitement et la discrimination résultant de l’APC :

Aux termes de l’article L. 1132-1 du code du travail dans sa version en vigueur issue de la loi n°2020-760 du 22 juin 2020 :

Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d’un mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.

L’article L. 1134-1 du même code énonce :

Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, si M. [D] invoque avoir subi un comportement discriminatoire au motif qu’il devait, pour ne pas être licencié, subir une baisse de sa rémunération bien plus importante que celle applicable aux autres salariés, c’est à juste titre que la société relève qu’il ne précise pas celui ou ceux des motifs prohibés par la loi sur la base duquel ou desquels il aurait été discriminé. Par suite, il ne présente pas d’éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination.

Le principe d’égalité de traitement dont le principe 'à travail égal, salaire égal’ énoncé par les articles L. 2271-1 8° et L. 3221-2 du code du travail constitue une déclinaison, s’applique à tous les droits et avantages accordés aux salariés. Il implique que deux personnes placées dans une situation identique ou similaire, perçoivent la même rémunération ou le même avantage. Si, aux termes de l’article 1353 du code civil, il appartient au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs et matériellement vérifiables justifiant cette différence.

Les différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre des salariés exerçant, au sein d’une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, opérées par voie de convention ou d’accord collectifs, négociés et signés par les organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle.

Au cas présent, l’APC signé le 24 juillet 2020 par la société et le syndicat Force ouvrière représenté par son délégué syndical, rappelant en préambule que la société a été durement touchée par l’épidémie de Covid-19 puisque contrainte de cesser toute activité, que cet arrêt met en danger la survie de la société, qu’il est apparu nécessaire de préserver l’emploi et que face à cette nécessité, le niveau de rémunération pratiqué résultant de l’accord collectif du 4 juillet 2019 et repris dans les contrats de travail est un obstacle important, a prévu un aménagement de la rémunération des salariés selon une grille des salaires applicable du 1er septembre 2020 au 28 février 2021.

Les APC répondent aux règles de droit commun des accords collectifs et bénéficent en tant que tels de la présomption précitée.

Il importe peu que l’APC en cause ait été négocié entre la direction et un seul salarié dont M. [D] prétend qu’il n’est pas représentatif de la catégorie concernée par le taux de baisse de rémunération dès lors que l’appelant ne se prévaut de l’illégalité de l’accord résultant notamment du délégué syndical signataire qu’au soutien de sa demande subsidiaire de contestation du licenciement, plus précisément de sa demande visant à dire que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse. En toute hypothèse, la société justifie que le délégué syndical signataire a été désigné le 2 juillet 2018 par la Fédération des employés et cadres Force ouvrière comme délégué syndical et que la liste Force ouvrière a obtenu plus de 50% des suffrages exprimés (37 voix sur 66 votants dont 64 suffrages valablement exprimés) lors du premier tour des élections au comité social et économique de mai 2018, dans le premier collège, la société faisant justement valoir que ce syndicat est intercatégoriel.

Il résulte des pièces versées aux débats et des explications des parties que l’APC entraînait une baisse de rémunération de :

— environ 28% pour M. [D], directeur administratif et financier, cadre coefficient 230 niveau 7 ;

—  15% pour le directeur responsable, cadre coefficient 230 niveau 7 ;

—  15% pour le directeur adjoint MCD confirmé, cadre coefficient 205 niveau 6 ;

—  15% pour les MCD confirmés, cadre 205 niveau 6 ;

— entre 14 et 15% pour la responsable des ressources humaines, cadre coefficient 205 niveau 6 ;

— environ 14% pour le MCD débutant, cadre coefficient 175 niveau 5 ;

— entre 7 et environ 10% pour les autres cadres et les non-cadres ;

étant précisé qu’en vertu de l’APC, devait s’appliquer aussi une baisse de près de 30% pour le directeur développement marketing, cadre coefficient 230 niveau 7, et pour le responsable relations publiques, cadre coefficient 205 niveau 6, mais que M. [D] justifie que le salarié occupant les fonctions de directeur du développement marketing avait été licencié en juin 2019 et que celui occupant les fonctions de responsable relations publiques l’a été le 13 juillet 2020, soit avant la mise en oeuvre de l’APC.

Au vu de ces éléments, il existe des différences de traitement entre catégories professionnelles mais aussi entre des salariés exerçant au sein d’une même catégorie professionnelle des fonctions distinctes, au détriment notamment de M. [D] qui occupe des fonctions différentes par rapport à tous les autres salariés. Cependant, la différence de traitement dont il se plaint résultant d’un APC, elle est présumée justifiée de sorte qu’il lui appartient de démontrer qu’elle est étrangère à toute considération de nature professionnelle. Or force est de constater que celui-ci ne présente aucune démonstration à ce titre, se bornant à prétendre que la charge de la preuve des critères objectifs justifiant la diminution de son salaire incombe à l’employeur.

Ainsi M. [D] n’établit pas le caractère injustifié de la différence de traitement invoquée.

Partant, le manquement allégué au titre de la discrimination et de l’inégalité de traitement n’est pas fondé.

— sur le non-respect des fonctions et responsabilités :

L’employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, peut changer les conditions de travail d’un salarié, et notamment lui donner des tâches différentes de celles qu’il effectuait antérieurement, dès lors qu’elles correspondent à sa qualification mais il ne peut procéder à une modification du contrat de travail sans l’accord du salarié. L’adjonction ou le retrait des tâches ne doivent pas constituer un déclassement et le salarié ne peut se voir imposer des fonctions qui transforment sa qualification et son niveau de responsabilité.

Au soutien de ses allégations selon lesquelles à la suite du rachat par le groupe Socofinance, il s’est vu confier la gestion courante sans pouvoir de signature, ni de décision, étant chargé de la comptabilité en concertation avec le comptable du groupe, n’étant pas convié aux réunions de direction, aux négociations et étant exclu du CSE, M. [D] s’appuie sur son contrat de travail, sa lettre d’objectifs et sur les conclusions ainsi que des pièces adverses.

Le contrat de travail conclu le 24 mai 2018 prévoit que M. [D] est engagé en qualité de DAF, statut cadre dirigeant, ce qui veut dire qu’il était exclu de la législation sur la durée du travail et qu’il disposait notamment d’une indépendance dans l’organisation de son emploi du temps ainsi que d’une prise de décision largement autonome. Celui-ci a par ailleurs signé la lettre d’objectifs du 31 mai 2018 selon laquelle il devait en particulier piloter la transformation de l’association en société commerciale et à ce titre participer aux réunions et négociations avec les différents acteurs concernés, analyser les orientations et stratégies proposées, en mesurer les enjeux et les impacts financiers et opérationnels, faire des propositions, apporter son concours à l’élaboration des solutions répondant au mieux aux enjeux de l’entreprise et à la définition des plans d’actions en résultant, déployer et suivre le plan d’actions aux fins de mener à bien la transformation de l’association en société commerciale.

M. [D] devait donc participer à la direction de l’entreprise, dans ses aspects administratif et financier et notamment piloter la transformation de l’association en société commerciale.

Il est constant que M. [D] n’a pas mené cette mission de pilotage de la transformation de l’association en société commerciale.

Il résulte des pièces versées aux débats par l’intimée qu’à la suite d’une perquisition effectuée le 3 juillet 2018 à la demande d’un juge d’instruction, le directeur général délégué de l’association et sa fille, directrice administrative, ont été mis en examen, ce qui a notamment conduit à la révocation de l’autorisation de pratiquer les jeux de hasard par arrêté du 24 septembre 2018 et à la désignation judiciaire de Me [P] en qualité d’administratrice provisoire. Ces pièces justifient aussi qu’après avoir rencontré les dirigeants de l’association et son responsable financier et examiné les dispositions légales applicables, Me [P] a conclu que seules les sociétés commerciales pouvaient bénéficier d’une autorisation d’exploiter et que l’association ne pouvait se transformer en société commerciale, raison pour laquelle elle a recherché un repreneur, identifié la société Socofinance comme la mieux-disante et obtenu l’autorisation de cession du fonds de commerce à cette société. Il en ressort que M. [D] n’a pas été mis à l’écart de cette mission par la société mais que celle-ci a été rendue caduque par les événements judiciaires survenus puis l’intervention de Me [P] ainsi que l’analyse non contestée de cette dernière. En toute hypothèse, la mission de pilotage de la transformation de l’association en société commerciale ne constituait que l’une des tâches confiées à M. [D] et le fait qu’elle lui ait été ôtée ne suffit pas à caractériser une modification de son contrat de travail effectuée sans son accord.

M. [D] ne prouve pas avoir été exclu du comité de direction lorsque le fonds a été racheté par la société alors que celle-ci fait valoir sans être contredite de manière argumentée par l’appelant qu’il n’existe pas de comité de direction en son sein. Toutefois elle admet qu’elle est dotée d’un comité stratégique et que M. [D] ne participait pas à ses réunions. Il résulte des statuts de la société et de la lettre de démission de M. [H] à effet du 31 décembre 2020 que ce comité constitue l’organe collégial de direction statutaire prévu par l’arrêté du 13 septembre 2017 pris en application du décret n°2017-913 du 9 mai 2017 destiné à assurer le bon fonctionnement de l’activité de club de jeux compte tenu notamment de la réglementation en vigueur, que sa composition est définie par les statuts et que M. [H] y siégeait en qualité de membre externe, en tant que président de la société Sisbar Consulting. Ces éléments, en particulier les statuts qui prévoient que le comité stratégique se compose du président de la société, du ou des directeurs généraux, d’un membre externe et d’un membre interne et que le président peut y inviter toute personne à y participer, ne justifient pas que M. [D], censé participer à la direction de l’entreprise et chargé de sa direction administrative et financière, ait été totalement mis à l’écart dudit comité.

Contrairement à ce que soutient M. [D], son contrat de travail ne prévoit pas qu’il devait présider le comité social et économique (CSE). Mais il résulte des pièces produites et des explications des parties que M. [D] a présidé une réunion du CSE fin 2018 et qu’ensuite, les autres réunions de cette instance dont les procès-verbaux sont communiqués ont été présidés par Mme [E], présidente de la société, en présence de M. [H], directeur financier de la société Socofinance, en tant qu’invité et que M. [D] n’y a jamais pris part alors que les réunions en cause relatives au recours à la mise en activité partielle relevaient incontestablement du champ de compétence du DAF de la société.

Par ailleurs, l’APC, emportant baisse temporaire des rémunérations des salariés et visant à préserver la survie de la société, a été signé par la présidente de la société et l’intimée reconnaît que celle-ci a négocié seule cet accord collectif. Le caractère sensible de cette négociation et les impacts importants en résultant pour les salariés invoqués par l’intimée ne sauraient justifier que le DAF de la société, censé participer à sa direction, en ait totalement été exclu et cette exclusion manifeste une atteinte évidente à ses responsabilités en matière de direction administrative et financière de l’entreprise.

Les pièces produites par la société, notamment les courriels adressés par la présidente à M. [D], démontrent que celui-ci répondait aux demandes et instructions de la dirigeante, qu’il était chargé de l’exécution des décisions prises en matière de travaux, servant parfois d’intermédiaire dans la transmission des réponses, qu’il assurait la gestion courante en matière de suivi des contrats et des comptes et qu’il était destinataire d’informations en matière de chantiers informatiques.

Ces pièces ne contredisent pas les éléments ci-dessus relevés établissant que M. [D] a été mis à l’écart de la direction de la société et privé de responsabilités essentielles attachées à ses fonctions de directeur administratif et financier, cadre dirigeant. Ce faisant, la société a modifié son contrat de travail sans son accord, ce qui caractérise un manquement de l’employeur à ses obligations, peu important que M. [D] ne s’en soit pas plaint jusqu’à son action en justice.

— sur le non versement du salaire dû :

Il résulte des énonciations précédentes que ce manquement de l’employeur est caractérisé.

— sur les vices du consentement résultant de manoeuvres dolosives/violence, la fraude et l’abus de droit :

En substance, M. [D] soutient que la société aurait utilisé l’APC afin d’échapper aux règles du licenciement collectif pour motif économique et ce faisant commis un abus de droit et une fraude qui doivent être sanctionnées par la nullité à défaut de PSE ainsi que des manoeuvres dolosives et une violence qui constituent des vices du consentement sanctionnés eux-mêmes par la nullité.

Comme le fait valoir la société, les vices du consentement concernent les contrats. Or, M. [D] ne précise pas le contrat au titre duquel son consentement aurait été vicié, étant observé qu’il n’est pas le signataire de l’APC et que sa demande de résiliation judiciaire et le licenciement ensuite prononcé contre lui constituent des actes unilatéraux.

Il reste que M. [D] se plaint que son employeur ait utilisé des manoeuvres dolosives et la violence à son encontre, ce qui, si de tels faits sont établis, caractérisent un manquement de l’employeur même s’ils n’ont pas eu pour effet de vicier son consentement.

En application de l’article 1137 du code civil, constitue un dol le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manoeuvres ou des mensonges et la dissimulation intentionnelle par l’une des parties d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie.

En l’espèce, la manoeuvre dolosive alléguée par M. [D] est le fait que la société ait prévu dans l’APC un traitement tellement défavorable et exclusivement à son encontre qu’elle savait qu’il refuserait la modification proposée.

Mais ce traitement résulte non pas du seul comportement de l’employeur mais de l’APC, accord collectif conclu avec un délégué syndical, dont le salarié ne réclame pas à ce stade l’inopposabilité. De plus, il a d’ores et déjà été retenu que M. [D] n’établit pas le caractère injustifié de la différence de traitement invoquée. Les manoeuvres dolosives ne sont pas justifiées.

L’article 1141 du code civil dispose que la menace d’une voie de droit ne constitue pas une violence. Il en va autrement lorsque la voie de droit est détournée de son but ou lorsqu’elle est invoquée ou exercée pour obtenir un avantage manifestement excessif.

Selon l’article 1142 du même code, la violence est une cause de nullité qu’elle ait été exercée par une partie ou par un tiers.

L’article 1143 du même code énonce qu’il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif.

En l’espèce, la lettre adressée par la société à M. [D] le 31 juillet 2020 lui indique sa rémunération applicable du 1er septembre 2020 au 28 février 2021 par suite de l’APC, qu’à défaut de refus écrit dans le mois, cette modification temporaire sera réputée acceptée et qu’en cas de refus écrit de sa part, il pourra faire l’objet d’une mesure de licenciement dans les conditions prévues à l’article L. 2254-2 du code du travail.

Ce faisant l’employeur n’a fait qu’informer légitimement M. [D] des conséquences possibles d’un éventuel refus par lui de la proposition de modification de son contrat de travail en ce qui concerne sa rémunération résultant des stipulations de l’APC, cette information étant conforme aux dispositions de l’article L. 2254-2 précité relatives à l’APC.

Il n’est pas démontré que cette information ait été détournée de son but, ni non plus qu’elle ait été invoquée pour obtenir un avantage excessif. En effet, l’avantage excessif ne saurait résider dans la baisse 'anormale’ de salaire comme allégué par M. [D] dès lors que la différence de traitement dont il se plaint est présumée justifiée et qu’il n’établit pas son caractère injustifié. Quant à l’autre avantage excessif allégué qui consisterait dans le motif légal trouvé pour le licencier et permettre la suppression de son emploi, il ne saurait être retenu dans la mesure où l’obligation de remplacer un salarié licencié par suite d’un APC n’est prévue par aucun texte.

La fraude est constituée quand son auteur agit avec l’intention de se soustraire à l’exécution d’une règle obligatoire par l’emploi d’un moyen efficace qui rend ce résultat inattaquable.

L’abus de droit constitue l’acte contraire au but de l’institution et à sa finalité et se caractérise par l’usage excessif d’un droit ayant pour conséquence l’atteinte aux droits d’autrui.

La charge de la preuve de la fraude ou de l’abus incombe à celui qui l’invoque.

En l’espèce, M. [D] reproche à la société d’avoir utilisé l’APC pour échapper aux règles du licenciement collectif pour motif économique, l’appelant se prévalant de l’article L. 1235-10 du code du travail qui dispose :

Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, le licenciement intervenu en l’absence de toute décision relative à la validation ou à l’homologation ou alors qu’une décision négative a été rendue est nul.

En cas d’annulation d’une décision de validation mentionnée à l’article L. 1233-57-2 ou d’homologation mentionnée à l’article L. 1233-57-3 en raison d’une absence ou d’une insuffisance de plan de sauvegarde de l’emploi mentionné à l’article L. 1233-61, la procédure de licenciement est nulle.

Mais la loi n’impose pas une exigence de non-réduction des effectifs en cas de recours à l’APC. Par ailleurs, M. [D] ne démontre pas la volonté de la société d’éluder les règles précitées et la mise en place d’un PSE car s’il affirme qu’elle ne pouvait ignorer qu’il refuserait la proposition compte tenu de la baisse très importante en résultant, il n’invoque et ne prouve pas a fortiori que la société pouvait raisonnablement prévoir le refus de plusieurs autres salariés alors que l’appelant fait précisément valoir que les autres personnels étaient visés par des baisses bien moindres. Du reste, la société justifie par une attestation de la responsable ressources humaines de la société qu’en tout, seules 9 personnes ont été licenciées pour refus de la modification induite par l’APC.

La fraude n’est pas établie.

L’abus ne saurait être retenu pour les mêmes raisons, M. [D] ne justifiant pas que dès l’origine, il était acquis que les modifications résultant de l’APC seraient refusées par un nombre substantiel de salariés.

Il reste que le manquement tenant à la baisse importante de la rémunération de M. [D] résultant de l’absence de fixation de tout objectif ou critère constitue un manquement grave empêchant la poursuite du contrat de travail. A fortiori, ce manquement cumulé à celui du retrait de responsabilités excédant une simple modification des conditions de travail de M. [D] justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts et griefs de l’employeur à la date du 12 septembre 2020 correspondant à l’envoi de la lettre de licenciement. Celle-ci doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et non nul dès lors que les manquements invoqués au soutien de la nullité n’ont pas été retenus.

Sur les conséquences de la résiliation judiciaire du contrat de travail

Sur la réintégration, le paiement des salaires, les dommages et intérêts au titre du préjudice moral résultant des conditions de la rupture et l’indemnité pour licenciement nul à défaut de réintégration

M. [D] demande sa réintégration, le paiement de ses salaires depuis son licenciement jusqu’à sa réintégration et des dommages et intérêts au titre du préjudice moral résultant des conditions de la rupture si la résiliation produit les effets d’un licenciement nul. Tel n’étant pas le cas, le jugement est confirmé en ce qu’il l’a débouté de ces demandes. Il en est de même s’agissant de sa demande d’indemnité pour licenciement nul.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

M. [D] demande à la cour d’écarter les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail en ce qu’elles ne permettent pas en l’occurrence une réparation adéquate, en violation des dispositions de l’article 24 de la Charte européenne des droits sociaux et de l’article 10 de la convention 158 de l’OIT.

La société sollicite l’application de l’article L. 1235-3 du code du travail.

Aux termes de l’article L. 1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par le même article.

Selon l’article L. 1235-3-1 du même code, l’article 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues à son deuxième alinéa. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Enfin, selon l’article L. 1235-4 du code du travail, dans le cas prévu à l’article L. 1235-3, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Aux termes de l’article 24 de la Charte sociale européenne, en vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les parties s’engagent à reconnaître :

a) le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service ;

b) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée.

A cette fin les Parties s’engagent à assurer qu’un travailleur qui estime avoir fait l’objet d’une mesure de licenciement sans motif valable ait un droit de recours contre cette mesure devant un organe impartial.

L’annexe de la Charte sociale européenne précise qu’il est entendu que l’indemnité ou toute autre réparation appropriée en cas de licenciement sans motif valable doit être déterminée par la législation ou la réglementation nationales, par des conventions collectives ou de toute autre manière appropriée aux conditions nationales.

La Charte réclame des Etats qu’ils traduisent dans leurs textes nationaux les objectifs qu’elle leur fixe. En outre, le contrôle du respect de cette charte est confié au seul Comité européen des droits sociaux dont la saisine n’a pas de caractère juridictionnel et dont les décisions n’ont pas de caractère contraignant en droit français.

Sous réserve des cas où est en cause un traité international pour lequel la Cour de justice de l’Union européenne dispose d’une compétence exclusive pour déterminer s’il est d’effet direct, les stipulations d’un traité international, régulièrement introduit dans l’ordre juridique interne conformément à l’article 55 de la Constitution, sont d’effet direct dès lors qu’elles créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir et que, eu égard à l’intention exprimée des parties et à l’économie générale du traité invoqué, ainsi qu’à son contenu et à ses termes, elles n’ont pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requièrent l’intervention d’aucun acte complémentaire pour produire des effets à l’égard des particuliers.

Il résulte dès lors de ce qui précède que l’article 24 de la Charte sociale européenne n’a pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers de sorte que sa violation ne peut pas être valablement invoquée par M. [D].

La cour relève que l’article 4 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT) n’a pas trait à l’indemnisation du préjudice résultant d’un licenciement mais à sa justification et que le salarié n’est pas privé de la possibilité d’en contester judiciairement le motif.

Aux termes de l’article 10 de cette convention, si les organismes mentionnés à l’article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n’ont pas le pouvoir ou n’estiment pas possible dans les circonstances d’annuler le licenciement et/ou d’ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée.

Comme le soutient à juste titre M. [D], ces stipulations sont d’effet direct en droit interne dès lors qu’elles créent des droits entre particuliers, qu’elles n’ont pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requièrent l’intervention d’aucun acte complémentaire.

Le terme 'adéquat’ signifie que l’indemnité pour licenciement injustifié doit, d’une part être suffisamment dissuasive pour éviter le licenciement injustifié, et d’autre part raisonnablement permettre l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi.

Il résulte des dispositions du code du travail précitées, que le salarié dont le licenciement est injustifié bénéficie d’une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté du salarié et que le barème n’est pas applicable lorsque le licenciement du salarié est nul ce qui permet raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi. En outre, le juge applique d’office les dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail. Ainsi, le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur est également assuré et les trois articles du code du travail précités sont de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT.

En conséquence, il n’y a pas lieu d’écarter les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail qui sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention de l’OIT et il appartient à la cour d’apprécier la situation concrète du salarié pour déterminer le montant de l’indemnité due entre les montants minimaux et maximaux déterminés par cet article fixés à 3 et 3,5 mois.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [D], de son âge, né en 1972, de son ancienneté, 2 ans, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, telles qu’elles résultent des pièces et des explications fournies (perception de l’allocation d’aide au retour à l’emploi de février 2021 à février 2022), il y a lieu de lui allouer la somme de 22 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le jugement étant infirmé en ce sens.

Sur les dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

M. [D] réclame la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail par l’employeur résultant de l’inégalité de traitement, du non-respect de ses fonctions et responsabilités et du non versement du salaire dû.

La société s’oppose à la demande.

Le premier manquement invoqué par M. [D] n’a pas été retenu. S’agissant du manquement tenant au non versement des primes dues, il ne justifie pas qu’il en est résulté un préjudice autre que celui résultant du retard mis au paiement qui est réparé par les intérêts moratoires de la créance. En revanche, le non-respect par l’employeur de ses obligations contractuelles consécutif au retrait de responsabilités essentielles attachées à ses fonctions de directeur administratif et financier lui a causé un préjudice moral qui sera justement réparé par une indemnisation à hauteur de 3 000 euros, le jugement étant de ce chef infirmé.

Sur le remboursement des indemnités de chômage à Pôle emploi

Conformément aux dispositions de l’article. L.1235-4 du code du travail, il y a lieu d’ordonner à la société de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M. [D] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Sur les intérêts

En application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter du présent arrêt, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du même code.

Sur la remise de documents

Il est ordonné à la société de remettre à M. [D] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de salaire conformes à la présente décision sans qu’il y ait lieu à prononcer une astreinte, le jugement étant infirmé en ce qu’il a ordonné la remise de documents sociaux conformes à sa propre décision.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

La société est condamnée aux dépens d’appel, déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et condamnée à payer à M. [D] la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel, le jugement étant confirmé sur les dépens et frais irrépétibles de première instance.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté M. [D] de ses demandes de réintégration, de paiement des salaires jusqu’à sa réintégration, de dommages et intérêts pour préjudice moral lié aux conditions de la rupture, d’indemnité pour licenciement nul et sauf en ses dispositions relatives à l’article 700 du code de procédure et aux dépens ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et ajoutant :

Déclare la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [D] recevable ;

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [D] à la date du 12 septembre 2020 et dit qu’elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société Club Montmartre à payer à M. [D] les sommes suivantes :

—  9 375 euros à titre de prime sur l’année 2018/2019 et 937,50 euros à titre d’indemnité compensatrice des congés payés afférents ;

—  11 309,40 euros à titre de prime sur l’année 2019/2020 et 1 130,94 euros à titre d’indemnité compensatrice des congés payés afférents ;

—  22 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;

—  2 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel ;

Dit que les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation et que les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter du présent arrêt ;

Ordonne la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civile ;

Ordonne à la société Club Montmartre de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M. [D] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d’indemnités ;

Ordonne à la société Club Montmartre de remettre à M. [D] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de salaire conformes à la présente décision ;

Déboute les parties de toute autre demande ;

Condamne la société Club Montmartre aux dépens d’appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE