RÉPUBLIQUE FRAN’AISE

AU NOM DU PEUPLE FRAN’AIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRÊT DU 15 JANVIER 2025

(n° , 20 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 23/11422 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CH366

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 mai 2023 – Tribunal de commerce de Paris, 4ème chambre – RG n° 2020018345

APPELANTE

S.A.S. DB CARGO FRANCE, anciennement dénommée Euro Cargo Rail ou « ECR »), agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège

Immatriculée au R.C.S. de [Localité 5] sous le numéro 480 890 656

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e François Teytaud de l’AARPI Teytaud-Saleh, avocat au barreau de Paris, toque : J125

Assistée de M^e Sylvain Justier de la SELARL Magenta, avocat au barreau de Paris, toque : C0477

INTIMÉE

S.A. SNCF RÉSEAU, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Immatriculée au R.C.S. de [Localité 5] sous le numéro 412 280 737

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Arnaud Guyonnet de la SCP AFG, avocat au barreau de Paris, toque : L0044

Assistée de M^e Philippe Hansen de la SCP UGGC Avocats, avocat au barreau de Paris, toque : P0261

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 novembre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Sophie Depelley, conseillère faisant fonction de présidente,

M. Julien Richaud, conseiller,

M^me Marie-Laure Dallery, magistrate à titre honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles,

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M. Julien Richaud dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M. Valentin Hallot

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Sophie Depelley, conseillère faisant fonction de présidente, et par M. Maxime Martinez, greffier présent lors de la mise à disposition.

EXPOSE DU LITIGE

Les parties et le cadre juridique de leurs relations

La SAS DB Cargo France (anciennement dénommée Euro Cargo Rail) est une entreprise ferroviaire de fret (ci-après, « une EF »). Filiale de l’opérateur historique de transport ferroviaire allemand Deutsche Bahn, elle opère en France depuis l’ouverture à la concurrence du secteur le 31 mars 2006 et a à ce titre contracté avec la SA SNC Réseau.

La SA SCNF Réseau (succédant depuis le 1er janvier 2015 à l’établissement public à caractère industriel et commercial Réseau Ferré de France) a pour mission, en sa qualité de gestionnaire du réseau ferré national (ci-après, « le RFN ») et conformément à l’article L 2111-9 du code des transports qui lui dénie la possibilité d’assurer des activités de transport sauf pour la couverture de ses besoins propres, d’assurer de façon transparente et non-discriminatoire l’accès à l’infrastructure ferroviaire du RFN, qui comprend la répartition des capacités et la tarification de cette infrastructure, la gestion opérationnelle des circulations sur le RFN, la maintenance de son infrastructure, son développement, son aménagement, sa cohérence et sa mise en valeur ainsi que la gestion et la mise en valeur d’installations de service.

Ainsi, elle répartit les « capacités d’infrastructures » du réseau ferré national en attribuant des « sillons-jours » aux candidats qui en font la demande au sens de l’article L 2122-11 du code des transports, un « sillon » se définissant comme la capacité d’infrastructure nécessaire pour faire circuler un train sur un trajet à un horaire déterminés et un « sillon-jour » s’entendant d’un sillon pour un jour donné.

A ce titre, pour chaque horaire de service (ci-après « HDS »), qui désigne une période de douze mois courant à compter du deuxième samedi de décembre à minuit), tout candidat intéressé doit adresser à la SA SNCF Réseau une demande d’attribution de sillons-jours régie par le décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l’utilisation du réseau ferré national et par le Document de référence du réseau (ci-après, le « DRR »). Conformément à l’article L 2122-11 du code des transports, tout candidat qui se voit attribuer des sillons-jours par la SA SNCF Réseau, doit conclure avec elle un contrat annuel d’utilisation de l’infrastructure du RFN constitué de conditions générales et particulières annexées au DRR.

Conformément à l’article L 2122-4-2 du code des transports, l’utilisation de l’infrastructure ferroviaire donne lieu à la perception, par le gestionnaire d’infrastructure, de redevances d’infrastructure qu’il affecte au financement de ses activités. Celles-ci, qui sont principalement définies par le décret n° 2003-194 et le décret n° 97-446 du 5 mai 1997 relatif aux redevances d’utilisation du réseau ferré national dont les règles sont précisées par le DRR pour chaque HDS, recouvrent les redevances de réservation (supprimée depuis l’HDS 2019) et de circulation.

La redevance de réservation (ci-après, « RR »), qui est la contrepartie de la réservation d’une capacité d’infrastructure et est destinée à couvrir tout ou partie des coûts du capital investi, est exigible même si cette capacité n’est pas utilisée (articles 4 et 5 du décret n° 97-446). Conformément à l’article 6.6.1.1 du DRR pour les HDS 2015 et 2016, la redevance de réservation est acquittée par les opérateurs ferroviaires en trois temps :

— une facture d’acompte est émise en novembre de l’année précédant celle des circulations et correspond à 20 % de la redevance due sur la base des sillons-jours fermes attribués ;

— une facture provisionnelle, émise deux mois avant les circulations, est calculée au regard des sillons-jours attribués et de leur taux d’utilisation estimé compte tenu de l’activité passée ;

— une facture de régularisation est émise le mois suivant les circulations au regard des sillons-jours arrêtés à cette date.

Aux termes de l’article 33-3 du décret n° 2003-194, afin d’encourager une utilisation efficace des capacités, le gestionnaire d’infrastructure peut percevoir un droit approprié pour les capacités attribués mais non utilisées lorsque des candidats qui se sont vu attribuer un sillon s’abstiennent, de façon occasionnelle, de l’utiliser en tout ou partie, mais doit percevoir ce droit quand des candidats s’abstiennent, de façon régulière, de l’utiliser en tout ou partie.

Conformément à l’article 6.6.1.1 du DRR pour les HDS 2015 et 2016, cette retenue de la redevance de réservation est pratiquée :

— lorsque le sillon-jour fait partie du système dit d’incitations réciproques, en cas de suppression du sillon-jour le jour de la circulation prévue ou en cas de non-circulation sans suppression préalable ;

— lorsque le sillon-jour ne fait pas partie du système d’incitation réciproques, en cas de suppression du sillon-jour deux mois avant ou moins de deux mois avant le jour de la circulation prévue.

Dans les autres cas, la redevance de réservation est restituée par la SA SNCF Réseau. Ce dispositif a été mis en 'uvre à compter de l’HDS 2015.

La redevance de circulation (ci-après, « RC »), qui est la contrepartie de la « circulation effective » sur une section élémentaire du réseau ferré national (article 4 du décret n° 97-446), vise à couvrir la part variable des charges d’exploitation et de maintenance du réseau supportées par la SA SNCF Réseau. Elle est calculée en considération d’un prix kilométrique fixé par catégorie ou sous-catégorie de section élémentaire et appliqué à la distance parcourue sur la section et peut être majorée selon le type de convoi ou de trafic, du tonnage, du mode de traction ou de l’inclusion, dans un convoi, de matériels roulants ou de marchandises entraînant des contraintes particulières. Aussi, le DRR pour l’HDS 2019 incite chaque entreprise ferroviaire à déclarer auprès du gestionnaire d’infrastructure, via un flux informatique STI ou l’interface du système d’information Dinamic de la SA SCNF Réseau, le tonnage de son convoi dans sa « déclaration de composition réelle du convoi » avant le départ de la circulation et suffisamment à temps pour permettre le départ dans de bonnes conditions (article 4.1 de l’annexe 5 au DRR pour l’HDS 2019).

A défaut de déclaration de tonnage pour une circulation ou en cas rejet de la déclaration de la composition réelle du convoi, le barème de redevance de circulation correspondant à son parcours multiplié par le tonnage maximum observé sur le segment de marché du sillon utilisé sera

appliqué (article 6.7.1.1 du DRR pour l’HDS 2019).

La naissance du litige

La SA SCNF Réseau a facturé à la SAS DB Cargo France des retenues sur RR au titre des HDS 2015 et 2016 et des RC pour l’HDS 2019. A défaut de paiement, elle l’a, par courrier du 13 novembre 2019, mise en demeure de lui régler la somme totale de 8 859 811,87 euros. En réponse, la SAS DB Cargo France a contesté ces factures en opposant la tardiveté de leur émission, leur illégalité et leur absence de justification. La SA SCNF Réseau maintenait néanmoins sa position par lettre du 16 mars 2020.

L’introduction de l’instance et les prétentions des parties

C’est dans ces circonstances que, par acte d’huissier du 14 avril 2020, la SA SCNF Réseau a assigné la SAS DB Cargo France devant le tribunal de commerce de Paris en paiement de ses factures à hauteur, initialement, de 8 474 171 euros, somme réduite à 6 760 330 euros après règlement partiel de la SAS DB Cargo France.

Par jugement du 11 mai 2023, le tribunal de commerce de Paris a :

— condamné la SAS DB Cargo France à payer à la SA SCNF Réseau la somme totale de 6 760 330 euros TTC avec intérêts de retard au taux d’intérêt de la principale facilité de financement appliquée par la Banque Centrale Européenne en vigueur à la date d’émission de chaque facture, majoré de dix points de pourcentage, sans pouvoir être inférieur à trois fois le taux d’intérêt légal, à compter de la date d’échéance de chaque facture jusqu’à la date de paiement effectif des sommes dues, avec anatocisme ;

— condamné la SAS DB Cargo France à payer à la SA SCNF Réseau la somme de 40 euros par facture (30 au total) à titre d’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, soit un montant total de 1200 euros ;

— rejeté les autres demandes des parties ;

— condamné la SAS DB Cargo France aux entiers dépens ;

— condamné la SAS DB Cargo France à payer à la SA SCNF Réseau la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration reçue au greffe le 28 juin 2023, la SAS DB Cargo France interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 16 octobre 2024 par la voie électronique, la SAS DB Cargo France demande à la cour, au visa des dispositions de la directive n° 2012/34/UE, des articles 1134 et 1219 du code civil et L 442-6 du code de commerce, dans leur version applicable au litige, des articles 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et L 420-2 du code de commerce, du code des transports et des décrets n° 97-446 et n° 2003-194, dans leur version applicable au litige :

— d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions, en ce qu’il a :

* condamné la SAS DB Cargo France à payer à la SA SCNF Réseau :

6 760 330 euros TTC avec intérêts de retard au taux d’intérêt de la principale facilité de financement appliquée par la Banque Centrale Européenne en vigueur à la date d’émission de chaque facture, majoré de dix points de pourcentage, sans pouvoir être inférieur à trois fois le taux d’intérêt légal, à compter de la date d’échéance de chaque facture jusqu’à la date de paiement effectif des sommes dues, avec anatocisme ;

40 euros par facture (30 au total) à titre d’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, soit un montant total de 1 200 euros ;

* rejeté les autres demandes des parties ;

* condamné la SAS DB Cargo France à payer à la SA SCNF Réseau la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

* condamné la SAS DB Cargo France aux dépens ;

— statuant à nouveau, s’agissant des sommes réclamées au principal au titre des factures de retenue de RR :

* à titre principal, de rejeter les demandes en paiement de la SA SCNF Réseau ;

* à titre subsidiaire, de surseoir à statuer et transmettre à la Cour de Justice de l’Union européenne (ci-après, « la CJUE ») la question préjudicielle suivante : « Le mécanisme de retenue de redevance de réservation prévu à l’article 6.6.6.1 du document de référence (DRR) de l’utilisation du réseau ferré national applicable pour les horaires de service 2015 et 2016 qui prévoyait la conservation par SNCF Réseau du montant intégral de la redevance de réservation en cas (i) d’annulations de sillons-jours moins de deux mois avant la date prévue de circulation ou (ii) de non-circulation sans annulation est-il conforme :

A. D’une part, au principe de transparence posé à l’article 10§1 de la Directive 2012/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 21 novembre 2012 alors qu’il a été appliqué (i) pour la première fois à compter du mois d’août 2016, après avoir été laissé inappliqué pendant des années par SNCF Réseau, sachant que cette application s’est faite sans information préalable et de façon rétroactive et (ii) sans définir de seuils à partir duquel il s’appliquait '

B. D’autre part, au principe d’utilisation efficace des capacités posé à l’article 36 de la Directive 2012/34/UE en ce qu’il ne prévoyait aucune progressivité en considération du moment auquel l’annulation effective des capacités intervenait, et ce sans distinguer selon qu’elle avait pour origine le demandeur de capacités ou le gestionnaire de l’infrastructure ferroviaire ' »

* à titre plus subsidiaire :

de juger que la soumission de la SAS DB Cargo France au mécanisme de retenue de RR a engagé la responsabilité civile de la SA SCNF Réseau et causé à la SAS DB Cargo France un préjudice correspondant au montant des factures réclamées (soit 5 560 330 euros) ;

de condamner la SA SCNF Réseau à payer à la SAS DB Cargo France la somme de 5 560 330 euros et d’ordonner la compensation entre ce montant et le montant des factures réclamées par la SA SCNF Réseau au titre de la retenue de RR ;

* à titre infiniment subsidiaire, de juger que l’application de la retenue de RR manifeste la mise en 'uvre d’une clause pénale dont le montant est manifestement excessif et le réduire en conséquence à la somme d’un euro symbolique ;

— s’agissant des factures de RC, de :

* à titre principal, rejeter les demandes en paiement de la SA SCNF Réseau ;

* à titre subsidiaire, juger que l’application de la majoration de RC manifeste la mise en 'uvre d’une clause pénale dont le montant est manifestement excessif et le réduire en conséquence à la somme d’un euro symbolique ;

— s’agissant des intérêts de retard sur les sommes dues au principal, de :

* prononcer la nullité de l’article 17.2 alinéa 2 des conditions générales du contrat d’utilisation de l’infrastructure du réseau ferré national et du contrat d’attribution de sillons sur le réseau ferré national ;

* rejeter les demandes de SNCF Réseau tenant au paiement d’intérêts de retard, à la capitalisation desdits intérêts et à la facturation d’une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement.

— en tout état de cause :

* de débouter la SA SCNF Réseau de l’ensemble de ses demandes ;

* d’ordonner le remboursement des sommes perçues par la SA SCNF Réseau en exécution du jugement ;

* de condamner la SA SCNF Réseau à payer à la SAS DB Cargo France la somme de 50 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

* de condamner la SA SCNF Réseau aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 4 novembre 2024, la SA SCNF Réseau demande à la cour, au visa de l’ancien article 1154 du code civil, devenu article 1343-2 du code civil, de l’ancien article 1226, devenu article 1231-5 du code civil, de l’ancien article L 441-6 I du code de commerce devenu article L 441-10 II du code de commerce, de l’article L 442-6 I du code de commerce devenu article L 442-1 I du code de commerce, de l’article D 441-5 du code de commerce, des articles 564 et 700 du code de procédure civile ainsi que des dispositions de la directive 2012/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 21 novembre 2012 établissant un espace ferroviaire unique européen, du décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l’utilisation du réseau ferroviaire et de l’arrêté du 30 décembre 1997 relatif aux redevances d’utilisation du réseau ferré national :

— à titre principal, de confirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 11 mai 2023 en toutes ses dispositions ;

— à titre subsidiaire, si la cour devait statuer à nouveau :

* de condamner la SAS DB Cargo France payer à la SA SCNF Réseau la somme totale de 6 760 330 euros TTC à parfaire augmentée des intérêts pour retard de paiement équivalent au taux d’intérêt de la principale facilité de financement appliquée par la Banque Centrale Européenne en vigueur à la date d’émission de chaque facture, majoré de dix points de pourcentage, sans pouvoir être inférieur à trois fois le taux d’intérêt légal, à compter de la date d’échéance de chaque facture jusqu’à la date de paiement effectif des sommes dues ;

* d’ordonner la capitalisation des intérêts dans les termes et conformément à l’ancien article 1154 du code civil devenu article 1343-2 du code civil ;

* de condamner la SAS DB Cargo France à payer à la SA SCNF Réseau la somme de 40 euros par facture (30 au total) à titre d’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, soit un montant total de 1 200 euros ;

* débouter la SAS DB Cargo France de toutes ses demandes ;

— en tout état de cause, de condamner la SAS DB Cargo France à payer à la SA SCNF Réseau la somme de 15 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie à la décision entreprise et aux arrêts postérieurs ainsi qu’aux conclusions visées pour un exposé détaillé du litige et des moyens des parties.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 5 novembre 2024.

Les parties ayant régulièrement constitué avocat, l’arrêt sera contradictoire en application de l’article 467 du code de procédure civile.

MOTIVATION

1°) Sur la retenue de redevance de réservation

Moyens des parties

Au soutien de ses prétentions, la SAS DB Cargo France expose que les factures de retenue de RR n’ont pas été émises selon le processus classique, qui impose une application de la retenue dans le mois suivant la date de circulation prévue, mais qu’elles l’ont été tardivement sur le fondement de l’article 17.1 des conditions générales du contrat qui autorise la SA SCNF Réseau, « en cas d’erreur », à procéder à un complément de facturation « dans un délai d’un an à compter de la date de réalisation de la prestation, sur présentation des pièces justificatives afférentes et en précisant le montant du complément de facturation ». Soulignant que le mécanisme de retenue existait depuis 2012, elle indique qu’il n’a été brutalement mis en 'uvre que le 30 août 2016, pour des annulations de septembre 2015, dans le mois suivant la décision de l’Autorité de Régulation des Transports (ci-après, « l’ART ») ayant pour eu objet de le supprimer à compter de l’HDS 2017, comportement qu’elle analyse, non en une renonciation tacite de la SA SCNF Réseau, mais en un revirement imprévisible caractérisant sa mauvaise foi. Elle précise ainsi que, privée de toute capacité d’anticipation faute d’information préalable, elle était dans l’impossibilité d’adopter un comportement permettant d’échapper au paiement de la retenue puisque les périodes de circulation des sillons-jours annulés couvertes par 13 des 16 factures de retenues de RR étaient déjà expirées (septembre 2015 ' août 2016 inclus) et qu’il était trop tard, pour la période couverte par les 3 factures restantes (septembre 2016 ' 10 décembre 2016) pour qu’elle puisse annuler la quasi-totalité des sillons-jours concernés plus de deux mois avant la date de circulation prévue. Elle ajoute que l’omission prolongée de la SA SCNF Réseau n’est pas le fruit d’une erreur prouvée au sens de l’article 17.1 mais d’un choix délibéré, peu important à cet égard la clause de non-tolérance relative aux inexécutions contractuelles stipulée dans le contrat. Elle indique que le point de départ du délai d’un an pour régulariser ne peut être la date de réalisation de prestation, qui par hypothèse n’a pas été exécutée, mais réside, au sens de l’article 1162 du code civil, dans l’annulation tardive du sillon-jour par l’entreprise ferroviaire de fret. Elle en déduit, au regard notamment de la carence probatoire de la SA SCNF Réseau pour les factures portant sur les mois de février, mars et septembre 2016, que l’émission des factures litigieuses est tardive pour 432 sillons-jours (133 097,73 euros). Elle précise en outre que les justificatifs produits, inexistants pour le mois de septembre 2016 et trop tardivement pour ceux adressés à titre complémentaire, ne répondent pas aux exigences de l’article 17.1 du contrat.

Elle soutient par ailleurs que l’article 6.6.1.1 du DRR n’est pas conforme aux dispositions de la directive 2012/34/UE qui a été tardivement transposée à l’article 33-3 du décret n° 2003-194 modifié par le décret n° 2015-1040 du 20 juin 2015, postérieurement à la date de la quasi-totalité des commandes de sillons-jours passées sous l’empire des DRR 2015 et 2016. Elle précise ainsi que l’application brutale et rétroactive des retenues viole le principe de transparence posé par l’article 10 de la directive, le DRR ne précisant de surcroît pas le seuil à partir duquel les annulations tardives peuvent être considérées comme « régulières » alors que la SA SCNF Réseau a appliqué systématiquement les retenues même pour des annulations ponctuelles et que le caractère régulier des annulations ne peut découler ni du montant facturé ni d’un excès de commande qui était rendu nécessaire par l’attribution par le faible taux d’attribution des sillons-jours aux entreprises ferroviaires de fret. Elle ajoute que l’absence de progressivité du mécanisme contrevient également au principe d’utilisation efficace des capacités posé par la directive. Elle estime que, à défaut d’écarter le jeu de ce dispositif, la Cour devra poser une question préjudicielle à la CJUE sur la conformité de l’article 6.6.6.1 du DRR pour les HDS 2015 et 2016.

La SAS DB Cargo France explique que la mise en 'uvre du mécanisme de retenue de RR constitue un déséquilibre significatif au sens de l’article L 442-6 I 2° du code de commerce qui est applicable au litige à raison de l’autonomie de comportement de la SA SCNF Réseau et de la qualité de partenaires commerciaux des parties à la relation. Elle précise que sa soumission découle de la qualification de contrat d’adhésion du contrat annexé au DRR qui est insusceptible de toute négociation, la procédure de consultation annuelle portant sur le DRR n’aboutissant qu’à l’émission d’avis non contraignants. Elle estime le déséquilibre significatif caractérisé par le fait que le mécanisme de retenue, qui n’est pas réciproque, s’applique aux annulations qui ne sont pas le fait de l’entreprise ferroviaire de fret ou qui découle des attributions non conformes aux commandes par la SA SCNF Réseau.

Elle expose en outre que l’application de la retenue de RR matérialise un abus de position dominante imputable à la SA SCNF Réseau et contrevient à son obligation de non-discrimination puisqu’elle est la seule à y avoir été soumise.

Subsidiairement, elle soutient que la retenue de RR, qui met en place une pénalité sanctionnant des annulations tardives et non une redevance, constitue une clause pénale dont le montant doit être réduit à raison de son caractère manifestement excessif, toute annulation n’interdisant pas une réattribution du sillon-jour concerné. Elle précise que sa demande n’est pas nouvelle puisqu’elle tend aux mêmes fins que ses demandes précédentes et a quoi qu’il en soit pour effet de faire écarter les prétentions adverses au sens de l’article 564 du code de procédure civile.

En réponse, la SA SCNF Réseau expose que la retenue de RR, dont l’ART a déploré l’absence de mise en 'uvre plus précoce, n’est pas une pénalité, les textes applicables n’utilisant pas ce terme, mais est la redevance elle-même dont elle suit le même processus de facturation. Elle ajoute que la redevance de réservation fait l’objet d’une facture de régularisation dans le mois suivant la date prévue de circulation conformément à l’article 6.6.1.1 du DRR et qu’elle peut, en vertu de l’article 17.1 de ses conditions générales, procéder en cas d’erreur à une facturation complémentaire dans l’année suivant la date de réalisation de la prestation qui s’entend de celle de circulation initialement prévue, délai qu’elle a respecté ainsi qu’en témoigne la date d’émission, et non de réception, de chaque facture. Elle rappelle que le mécanisme de retenue de RR et son application sont fondés sur l’article 36 de la directive n° 2012/34/UE, l’article 33-3 du Décret n° 2003-194, sur l’article 7 de l’arrêté du 30 décembre 1997 11 et sur l’article 6.6.1.1 du DRR qui a une valeur réglementaire et en déduit que les principes de bonne foi et de loyauté contractuelles ne régissent pas le litige. Elle ajoute que le simple fait d’avoir tardé à appliquer ce dispositif ne caractérise aucune mauvaise foi, celle-ci n’étant quoi qu’il en soit pas de nature à fonder sa non-application. Elle soutient que son omission, qui n’implique aucune renonciation de sa part, caractérise une erreur au sens de l’article 17.1. et que les factures litigieuses sont justifiées par un tableau de synthèse et un justificatif détaillé classique contenant toutes les informations nécessaires à la compréhension de la SAS DB Cargo France qui était en outre éclairée par le justificatif détaillé complémentaire qu’elle lui a adressé sans y être tenue.

Elle soutient, au visa des décisions Septfonds du 16 juin, 1923 et SCEA du Chéneau du 17 octobre 2011 du Tribunal des conflits que la cour n’est pas compétente pour statuer sur la légalité du mécanisme de retenue de RR, le DRR ayant une valeur règlementaire. Elle ajoute que les dispositions de la directive 2012-34 n’ont pas d’effet direct puisqu’elles ont été valablement transposées avant leur mise en 'uvre, la première facturation portant sur des RR de septembre 2015. Subsidiairement, elle souligne la conformité du dispositif avec le principe de transparence posé par l’article 10 de la directive puisque les règles l’organisant, d’origine européenne et transposées par la voie règlementaire, étaient reprises dans le DRR pour les HDS 2015 et 2016 qui est rendu public au plus tard un an avant l’HDS concerné. Elle ajoute que les annulations auxquelles la SAS DB Cargo France a procédé ne sont ni ponctuelles ni occasionnelles mais régulières ainsi que le révèle le montant facturé, que la notion de régularité n’a pas à être définie puisqu’elle est utilisée par la directive elle-même et que l’article 36 de celle-ci permet au gestionnaire de l’infrastructure de percevoir un droit approprié pour les capacités attribuées mais non utilisées sans référence à une condition de régularité. Elle indique que la non-progressivité des retenues ne lui est pas imputable mais découle de l’article 7 de l’arrêté du 30 décembre 1997 et de l’article 6.6.1.1 du DRR.

La SA SCNF Réseau expose par ailleurs que les dispositions de l’article L 442-6 I 2° du code de commerce ne régissent pas le dispositif de retenue qui a une origine normative conventionnelle et règlementaire et qu’elle est tenue d’appliquer. Subsidiairement, elle conteste la qualité de partenaires commerciaux des parties, la réalité d’une soumission, impossible au regard du cadre juridique d’application obligatoire, et la caractérisation d’un déséquilibre significatif, le dispositif litigieux servant l’intérêt général. Elle ajoute avoir appliqué ce dernier à tous les candidats et conteste de ce fait l’existence d’une discrimination.

Elle conclut à l’irrecevabilité de la demande de la SAS DB Cargo France fondée sur l’article 1231-5 du code civil qui est nouvelle en cause d’appel et précise qu’une clause pénale est nécessairement une stipulation contractuelle et ne peut résulter d’une disposition règlementaire. Elle indique que la retenue de RR est la redevance elle-même et ne correspond ni à une majoration ni à des dommages et intérêts.

Réponse de la cour

La SA SCNF Réseau fonde explicitement son action sur l’article 17.1 des conditions générales constituant, avec les conditions particulières qui sont comme elles annexées au DRR, le contrat conclu par chaque entreprise ferroviaire bénéficiaire d’un sillon en vertu de l’article L 2122-11 du code des transports. Le litige portant sur des HDS 2015 à 2019 et les contrats étant conclus annuellement, les dispositions issues de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 sont, conformément à son article 9, applicables à ceux conclus postérieurement au 1er octobre 2016.

— Sur le dispositif de retenue de redevance de réservation

Aux termes de l’article 36 « Droit de réservation des capacités » de la directive 2012/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 21 novembre 2012 :

Le gestionnaire de l’infrastructure peut percevoir un droit approprié pour les capacités attribuées mais non utilisées. Ce droit, perçu en cas de non-utilisation, encourage une utilisation efficace des capacités et est obligatoirement perçu lorsque des candidats qui se sont vu attribuer un sillon s’abstiennent, de façon régulière, de l’utiliser en tout ou partie. Le gestionnaire de l’infrastructure établit, dans son document de référence du réseau, les critères de détermination du défaut d’utilisation pour la perception de ce droit. L’organisme de contrôle visé à l’article 55 contrôle ces critères conformément à l’article 56. Le paiement de ce droit est effectué soit par le candidat, soit par l’entreprise ferroviaire désignée, conformément à l’article 41, paragraphe 1. Le gestionnaire de l’infrastructure est, en permanence, en mesure d’indiquer à toute partie intéressée les capacités d’infrastructure qui ont déjà été attribuées aux entreprises ferroviaires utilisatrices.

Transposant cette disposition postérieurement au délai fixé par l’article 64 de cette directive au 16 juin 2015, le décret n° 2015-1040 du 20 août 2015 a créé l’article 33-3 du décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l’utilisation du réseau ferroviaire qui est ainsi rédigé :

Afin d’encourager une utilisation efficace des capacités, le gestionnaire d’infrastructure peut percevoir un droit approprié pour les capacités attribuées mais non utilisées lorsque des candidats qui se sont vu attribuer un sillon s’abstiennent, de façon occasionnelle, de l’utiliser en tout ou partie.

Le gestionnaire est tenu de percevoir ce droit lorsque des candidats s’abstiennent, de façon régulière, de l’utiliser en tout ou partie.

Le gestionnaire d’infrastructure établit, dans le document de référence du réseau mentionné à l’article 17, les critères de détermination du défaut d’utilisation pour la perception de ce droit, en particulier ceux permettant de déterminer si l’absence d’utilisation en tout ou partie du sillon est occasionnelle ou régulière.

Ce droit est payé soit par le candidat, soit par l’entreprise ferroviaire désignée conformément à l’article L. 2122-11 du code des transports.

En outre, en vertu de l’article 7 de l’arrêté du 30 décembre 1997 relatif aux redevances d’utilisation du réseau ferré national, en cas de renonciation à la réservation du sillon attribué plus de deux mois avant la date programmée pour le début de l’utilisation du sillon, Réseau ferré de France rembourse le montant de la redevance de réservation perçu, déduction faite des frais de dossier, la redevance de réservation n’étant pas due en cas d’indisponibilité complète d’un sillon du fait de Réseau ferré de France.

Aux termes de l’article 6.6.1.1 du DRR pour les HDS 2015 et 2016, la RR est acquittée par les opérateurs ferroviaires en trois temps, une facture de régularisation, qui succède à une facture d’acompte et à une facture provisionnelle étant émise le mois suivant les circulations au regard des sillons-jours arrêtés à cette date. Ce texte précise en outre que :

En cas de renonciation à la réservation du sillon attribué plus de deux mois avant la date programmée pour le début de l’utilisation du sillon, SNCF Réseau régularise le montant de la redevance de réservation perçu au titre de l’acompte et de la facture de provision lors de la facture de régularisation.

En cas de renonciation à la réservation du sillon-jour attribué deux mois avant ou moins de deux mois avant la date programmée pour le début de l’utilisation du sillon-jour :

— le système d’Incitation Réciproque (IR) décrit au point 6.3 s’applique, sauf pour les suppressions effectuées le jour de circulation par les demandeurs de sillons ainsi que pour les non-circulations pour lesquelles la RR reste due,

— la RR est due si le sillon-jour concerné ne fait pas partie du périmètre IR décrit au point 6.3.

L’article 17.1 des conditions générales, inséré dans l’article 17 « Conditions de facturation et de paiement », est ainsi rédigé :

Outre les dispositions législatives ou réglementaires en vigueur et du document de référence du réseau, les sommes dues par l’entreprise ferroviaire/le candidat autorisé sont facturées et payées selon les stipulations complémentaires ci-après. Il est précisé que [la SA SCNF Réseau] peut procéder en cas d’erreur à des compléments de facturation dans un délai d’un an à compter de la date de réalisation de la prestation, sur présentation des pièces justificatives afférentes et en précisant le montant du complément de facturation.

Dans ce cadre, si la créance invoquée par la SA SCNF Réseau a un fondement règlementaire, ses modalités de réclamation et de paiement sont précisées par des stipulations contractuelles qui donnent prise à l’application du droit commun des obligations.

— Sur la bonne foi contractuelle

Conformément à l’article 1134 du code civil (devenu 1103, 1104 et 1193), les conventions légalement formées, qui tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise, doivent être exécutées de bonne foi.

Ainsi que le soutient la SA SCNF Réseau, son éventuelle mauvaise foi, tirée de la brutalité et de l’imprévisibilité de la mise en 'uvre du dispositif de retenue pour une période antérieure d’un an à l’émission de la facture, est sans incidence sur le principe de son droit à facturer une retenue de RR qui est règlementairement fondé. Elle a en revanche vocation à régir l’application de l’article 17.1 des conditions générales du contrat qui n’est pas, à la différence du DRR, un acte règlementaire et qui encadre spécifiquement les modalités dérogatoires de facturation que la SA SCNF Réseau a employées.

Pour autant, si le juge peut refuser de faire produit effet à une clause contractuelle mise en 'uvre de mauvaise foi (en ce sens, 3ème Civ., 6 mai 2021, n°20-15.094, cité par l’appelante, solution classique en matière de clauses résolutoire, de dédit ou d’agrément), il ne peut constater sur ce fondement l’extinction du droit qui en est l’objet (en ce sens, Com., 10 juillet 2007, n° 06-14768 : « si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties », solution réaffirmée par Com., 8 novembre 2016, n° 14-29.770) : la paralysie des effets d’une clause n’emporte pas l’anéantissement de la créance dont elle détermine les conditions de règlement. Aussi, la mauvaise foi alléguée de la SA SCNF Réseau, qui porte sur la loyauté de l’usage de la prérogative contractuelle fondant sa demande, est impropre à affecter le principe de sa créance, soit la substance de son droit, et à faire définitivement et intégralement obstacle au paiement, la SAS DB Cargo France poursuivant non l’écartement des effets de l’article 17.1 mais le rejet total de la demande et le contournement du dispositif de retenue de RR lui-même. La sanction de la déloyauté ne pourrait résider ici que dans l’octroi de dommages et intérêts qui ne sont pas demandés.

Ce moyen est en conséquence inopérant.

— Sur la régularité de la facturation complémentaire

Conformément à l’article 1134 du code civil (devenu 1103 et 1193), les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise.

L’article 6.6.1.1 du DRR pour les HDS en cause impose à la SA SCNF Réseau de facturer la retenue de RR lors de la facture de régularisation émise le mois suivant les circulations au regard des sillons-jours arrêtés à cette date ainsi que l’admet, à raison de l’identité de nature entre redevance et retenue, la SA SCNF Réseau malgré le silence du texte dans l’hypothèse d’une renonciation tardive (§34 de ses écritures). L’article 17.1 des conditions générales lui permet, en cas d’erreur, d’adresser à l’entreprise ferroviaire de fret un complément de facturation dans le délai d’un an courant à compter de la date de réalisation de la prestation, pièces justificatives à l’appui.

Pour justifier l’invocation de l’article 17.1 des conditions générales, la SA SCNF Réseau soutient avoir commis une « erreur dans le processus de facturation » consistant en une « omission de facturer une redevance due » (§43 de ses écritures). Elle reconnaît ce faisant que, peu important la nature règlementaire du droit à retenue de RR, seule cette stipulation fonde la facturation complémentaire de retenues pour l’année antérieure.

A cet égard, la nature du cadre juridique définissant la retenue de RR n’est pas incompatible avec la possibilité pour la SA SCNF Réseau d’en définir par contrat les modalités de perception. La Cour constate dans cette logique que :

— l’article 33-3 du décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 n’a pas le sens que lui prête la SAS DB Cargo France. Il ne porte pas sur l’existence du « droit approprié » (i.e. la retenue de RR) mais définit la marge d’appréciation du gestionnaire d’infrastructure pour le percevoir. Ainsi, la dimension occasionnelle ou régulière des annulations tardives n’affecte pas l’existence de la créance mais détermine le caractère obligatoire ou non de la facturation. De ce fait, le moyen tiré de l’absence de définition de ce critère dans le DRR, en dépit de la lettre claire du décret sur ce point, est sans intérêt pour contester le droit à paiement de la SA SCNF Réseau, constat qui prive en soi de pertinence le moyen tiré de l’illégalité ou de l’inconventionnalité du DRR et la question préjudicielle subsidiairement posée par la SAS DB Cargo France ;

— à défaut de la précision exigée par ce texte, la SA SCNF Réseau ne peut prétendre, faute d’expression claire des critères de référence fondant son approche, que les annulations alléguées sont régulières et que ce caractère serait déterminé ex post par le montant des factures, qui n’est de surcroît qu’un indicateur indirect et imparfait de la fréquence des annulations et de leur caractère habituel, éléments usuellement caractéristiques de la régularité. Toutefois, l’article 33-3 du décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 ne régissant pas le principe de la créance mais exclusivement les pouvoirs de la SA SCNF Réseau, il est loisible à celle-ci, au regard de la faculté offerte par le règlement en cohérence avec l’article 36 de la directive 2012/34/UE, de percevoir systématiquement les retenues de RR en cas d’annulations occasionnelles, les conditions du défaut d’utilisation étant pour leur part clairement et exhaustivement définies par l’article 6.6.1.1 du DRR et par l’article 7 de l’arrêté du 30 décembre 1997 ;

— la perception des retenues de RR étant facultative en cas de non-utilisation occasionnelle des capacités attribuées, la SA SCNF Réseau, qui admet subsidiairement la pertinence de ce cadre d’analyse (§83 de ses écritures), peut, sans heurter les textes règlementaires qui fondent son droit, prévoir par contrat ses modalités de perception sans impliquer une renonciation tacite de sa part.

Ainsi que le reconnaît la SA SCNF Réseau (§43 de ses écritures) et que l’induit l’intitulé de la stipulation qui le comprend, ce texte, qui déroge aux conditions de facturation normale de la retenue de RR définie par l’article 6.6.1.1 du DRR, définit le processus de facturation. Celui-ci constitue le cadre d’appréciation de l’erreur qui, seule, fonde l’application de l’article 17.1.

Or, si la SA SCNF Réseau soutient que son erreur réside dans l’ » omission de facturer une redevance due » et est caractérisée par la discordance entre son « intention de facturer celle-ci dès le commencement » des HDS 2015 et 2016 (§43 et 44 de ses conclusions) et son inaction ultérieure, elle ne l’établit pas. Au contraire, elle précise dans ses écritures qu’elle n’a pas mis en 'uvre ce dispositif applicable depuis 2012 pour « permettre aux opérateurs ferroviaires d’en prendre préalablement connaissance » (§28), expression claire, à rebours de la volonté dont elle se prétendait animée, de la connaissance de son droit et de son refus conscient de l’exercer. Dans sa consultation publique de 2014 (pièce 6 de l’appelante), l’ART a à ce titre déploré que l’article 6.5.1.1 encadrant la retenue de RR en cas d’annulation tardive ne soit pas appliqué et a estimé que cette absence de contrainte sur les opérateurs pouvait expliquer le « nombre très important de demandes de suppression enregistrées dans les derniers jours précédant le jour de circulation prévu ». Ce constat était repris dans ses décisions n° 2014-019 du 15 juillet 2014 et n° 2016-167 du 19 juillet 2016 (pièces 6 et 7 de l’appelante).

Dès lors, l’omission qu’oppose la SA SCNF Réseau n’est pas un oubli et ne résulte pas d’une mauvaise compréhension du dispositif règlementaire ou de son ignorance mais s’analyse en une abstention volontaire prolongée dont elle connaissait, pour les subir, les effets négatifs soulignés par l’ART. Elle n’est ainsi pas une erreur de droit ou de fait, qui s’entend d’une appréciation inadéquate de la réalité et consiste à tenir pour vrai ce qui est faux, mais un choix éclairé. D’ailleurs, outre le fait que cette abstention volontaire de la SA SCNF Réseau ne relève pas stricto sensu du processus de facturation encadré par l’article 17.1 en ce qu’elle n’implique pas la rectification d’une facture antérieure affectée d’un vice matériel ou formel quelconque, sa position est contredite par sa démarche elle-même qui est exclusive de toute méprise ou négligence durable : alors qu’elle a appliqué le dispositif de retenue à compter du mois d’août 2016, date à laquelle l’erreur alléguée était nécessairement levée, elle a persisté à facturer les retenues hors du processus normal prévu par l’article 6.6.1.1 du DRR. Elle a ainsi émis ses différentes factures dans les conditions suivantes (sa pièce 7) :

— la facture n° FRRR160493 concernant des renonciations de sillons-jours dont la circulation était prévue au mois de septembre 2015 a été émise le 30 août 2016 ;

— la facture n° FRRR160551 concernant des renonciations de sillons-jours dont la circulation était prévue au mois d’octobre 2015 a été émise le 8 septembre 2016 ;

— la facture n° FRRR160569 concernant des renonciations de sillons-jours dont la circulation était prévue au mois de novembre 2015 a été émise le 9 septembre 2016 ;

— la facture n° FRRR160586 concernant des renonciations de sillons-jours dont la circulation était prévue du 1er au 12 décembre 2015 a été émise le 13 septembre 2016 ;

— la facture n° FRRR160274 concernant des renonciations de sillons-jours dont la circulation était prévue du 13 au 31 décembre 2015 a été émise le 9 décembre 2016 ;

— la facture n° FRRR160739 concernant des renonciations de sillons-jours dont la circulation était prévue au mois de janvier 2016 a été émise le 15 décembre 2016 ;

— la facture n° FRRR170085 concernant des renonciations de sillons-jours dont la circulation était prévue au mois de février 2016 a été émise le 31 janvier 2017 ;

— la facture n° FRRR170143 concernant des renonciations de sillons-jours dont la circulation était prévue au mois de mars 2016 a été émise le 28 février 2017 ;

— la facture n° FRRR170245 concernant des renonciations de sillons-jours dont la circulation était prévue au mois de mai 2016 a été émise le 28 avril 2017 ;

— la facture n° FRRR170313 concernant des renonciations de sillons-jours dont la circulation était prévue au mois de juin 2016 a été émise le 18 mai 2017 ;

— la facture n° FRRR170384 concernant des renonciations de sillons-jours dont la circulation était prévue du 1er au 2 juillet 2016 a été émise le 15 juin 2017 ;

— la facture n° FRRR170385 concernant des renonciations de sillons-jours dont la circulation était prévue au du 3 au 31 juillet 2016 a été émise le 15 juin 2017 ;

— la facture n° FRRR170421 concernant des renonciations de sillons-jours dont la circulation était prévue au mois d’août 2016 a été émise le 20 juin 2017 ;

— la facture n° FRRR170507 concernant des renonciations de sillons-jours dont la circulation était prévue au mois d’octobre 2016 a été émise le 12 juillet 2017 ;

— la facture n° FRRR170538 concernant des renonciations de sillons-jours dont la circulation était prévue au mois de novembre 2016 a été émise le 21 juillet 2017 ;

— la facture n° FRRR170553 concernant des renonciations de sillons-jours dont la circulation était prévue au du 1er au 10 décembre 2016 a été émise le 28 juillet 2017.

Aucune de ces factures n’a été émise dans le respect de l’article 6.6.1.1 du DRR qui impose une facturation de la retenue lors de la facturation de régularisation qui doit intervenir dans le mois suivant la date de la prestation. L’erreur constituant le fondement exclusif de la dérogation qu’elle oppose, la SA SCNF Réseau ne peut se prévaloir de l’article 17.1 du contrat dont les conditions ne sont pas remplies.

La SA SCNF Réseau n’invoquant aucun autre texte pour justifier les modalités de perception et de facturation de sa créance, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a condamné la SAS DB Cargo France à payer le montant des factures émises avec les intérêts moratoires majorés ainsi que 1 200 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement et la demande de la SA SCNF Réseau au titre des retenues de RR sera intégralement rejetée sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres moyens des parties.

2°) Sur le paiement de la RC

Moyens des parties

Au soutien de ses prétentions, la SAS DB Cargo France expose que la retenue qu’elle a opérée, qui concerne le mécanisme de pénalités et non la facturation des redevances, est fondée par un accord avec la SA SCNF Réseau résultant de son courrier du 6 décembre 2019 et, à défaut, par l’exception d’inexécution, la pénalité n’étant pas due pour les convois dont la déclaration n’avait pas été traitée par la SA SCNF Réseau du fait d’une défaillance de ses systèmes informatiques dénoncée dès le mois de mai 2018. Subsidiairement, elle estime que ce mécanisme de pénalités s’analyse en une clause pénale dont le montant est manifestement excessif et doit être réduit.

En réponse, la SA SCNF Réseau explique que la retenue opérée par la SAS DB Cargo France ne procède pas d’un accord des parties et que cette dernière, auteure de déclarations non-conformes malgré ses « messages retours », ne prouve pas le dysfonctionnement du SI Dinamic qu’elle allègue. Elle souligne s’être montrée diligente pour permettre à la SAS DB Cargo France d’améliorer ses pratiques et conteste ainsi toute inexécution ou mauvaise foi dans l’exécution. Elle ajoute que l’exception d’inexécution est quoi qu’il en soit disproportionnée.

Réponse de la cour

Aux termes des articles 4 et 7 du décret n° 97-446 du 5 mai 1997 relatif aux redevances d’utilisation du réseau ferré national perçues au profit de Réseau ferré de France dans sa version applicable pour l’HDS 2019, la RC est la contrepartie de la « circulation effective » sur une section élémentaire du réseau ferré national et vise à couvrir la part variable des charges d’exploitation et de maintenance du réseau supportées par la SA SNCF Réseau. Elle est calculée en considération d’un prix kilométrique fixé par catégorie ou sous-catégorie de section élémentaire et appliqué à la distance parcourue sur la section et peut être majorée selon le type de convoi ou de trafic, du tonnage, du mode de traction ou de l’inclusion, dans un convoi, de matériels roulants ou de marchandises entraînant des contraintes particulières.

Conformément aux articles 6.6.2.1 et 6.7.1.1 du DRR pour l’HDS 2019 et 4.1 de son annexe 5, chaque entreprise ferroviaire à déclarer auprès du gestionnaire d’infrastructure, via un flux informatique STI ou l’interface du système d’information Dinamic de la SA SCNF Réseau, le tonnage de son convoi dans sa « déclaration de composition réelle du convoi » avant le départ de la circulation et suffisamment à temps pour permettre le départ dans de bonnes conditions. A défaut de déclaration de tonnage pour une circulation ou en cas rejet de la déclaration de la composition réelle du convoi, une déclaration non conforme en son format ou son contenu étant considéré comme inexistante, le barème de redevance de circulation correspondant à son parcours multiplié par le tonnage maximum observé sur le segment de marché du sillon utilisé est appliqué.

Le système d’information Dinamic est fourni aux candidats selon les modalités prévues par le contrat d’utilisation des systèmes d’information de la SNCF Réseau dont les conditions générales constituent l’annexe 3.4.1 du DRR.

Pour s’opposer au paiement des redevances de circulation, la SAS DB Cargo France invoque l’accord de la SA SCNF Réseau et, à défaut de sa reconnaissance, l’exception d’inexécution tiré des dysfonctionnements du système informatique Dinamic. Plus subsidiairement, elle sollicite une réduction du montant facturé en estimant subir des pénalités s’analysant en une clause pénale d’un montant manifestement excessif.

— Sur l’accord de la SA SCNF Réseau

L’accord invoqué étant, en ce qu’il résulte de la rencontre des volontés des parties, un fait juridique, il appartient à la SAS DB Cargo France de le démontrer conformément à l’article 9 du code de procédure civile.

Pour l’établir, elle s’appuie exclusivement sur les propos qu’elle tient dans un courrier du 6 décembre 2019 évoquant une retenue de 30 % à raison des dysfonctionnements reconnus du système informatique de la SA SCNF Réseau (pièce 28 de l’appelante). Cette lettre, qui ne contient que des déclarations de la SAS DB Cargo France non étayées par des éléments extrinsèques, est très insuffisante pour prouver la teneur de la volonté de la SA SCNF Réseau et l’existence d’un accord quelconque à ce titre.

Ce moyen manque en fait.

— Sur l’exception d’inexécution

Conformément à l’article 1219 du code civil, une partie peut refuser d’exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave.

Et, en vertu de l’article 1220 du code civil, une partie peut suspendre l’exécution de son obligation dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais.

Si la SAS DB Cargo France justifie avoir dénoncé des dysfonctionnements lors de réunions des 17 mai 2018 et 25 février 2020 (ses pièces 30 et 31), la SA SCNF Réseau n’a reconnu ni sa responsabilité ni la réalité des erreurs alléguées. Elle précisait ainsi dans son courriel du 14 février 2019 (pièce 32 de l’appelante) que les systèmes informatiques de la SAS DB Cargo France n’intégraient pas ses messages retours et proposait d’envoyer à ce titre ses propres messages d’erreur tous les lundis. Elle indiquait ensuite que les trois codes d’erreurs évoqués par la SAS DB Cargo France ne reflétaient pas une erreur de son système, y compris pour celles regroupées sous la catégorie d’ » erreur technique SCNF Réseau » qui ne représentaient que 2 % du total, et méritaient une analyse conjointe « au cas par cas ». Elle s’engageait enfin à clarifier certains messages.

La correspondance consécutive à ces échanges révèle que la SA SCNF Réseau a systématiquement répondu aux récriminations de la SAS DB Cargo France (pièces 33 à 38) et lui a adressé des analyses personnalisées pour l’aider à améliorer ses déclarations (pièces 19 et 20 de l’intimée).

Par ailleurs, les données non utilement contredites produites par la SA SCNF Réseau, la pièce 51 de la SAS DB Cargo France n’étant pas exploitables faute d’explication claire sur ses données, révèlent que les pénalités pratiquées pour le début d’année 2019 sont très majoritairement causées par des défauts de déclaration et non par déclarations non conformes, le taux d’absence de déclaration étant ainsi de 29 % en, décembre 2018, et, pour l’année 2019, de 37 % en janvier, 44 % en février, 37 % en mars, 52 % en avril, 63 % en mai, 46 % en juin, 51 % en juillet, 56 % en août, 66 % en septembre, 68 % en octobre et 65 % en novembre (sa pièce 18 et § 114 de ses écritures), taux en amélioration mais néanmoins très inférieur à celui des autres candidats qui frôle les 100 % malgré les difficultés relevées par l’ART dans ses avis n° 2019-004 du 7 février 2019 et n° 2022-011 du 10 février 2022 (pièces 39 et 40 de l’appelante).

Enfin, alors que ces éléments démontrent la réactivité de la SA SCNF Réseau et les défaillances de la SAS DB Cargo France dans ses déclarations, cette dernière, qui se contente d’une dénonciation générale du fonctionnement irrégulier du système Dinamic, ne démontre ni la réalité d’une carence imputable à la SA SCNF Réseau dans l’exécution de ses obligations, notamment au regard des indicateurs de qualité définis à l’article 7.1 des conditions générales, ni le lien concret et direct entre les difficultés qu’elle invoque sans les quantifier et les pénalités facturées.

En conséquence, ce moyen est infondé.

— Sur la clause pénale

En application des dispositions des articles 563 et 564 du code de procédure civile, si, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait, elles peuvent, pour justifier en appel les prétentions qu’elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves.

L’invocation de la qualification d’une stipulation de clause pénale n’est pas une prétention mais un moyen qui peut être soulevée pour la première fois en cause d’appel. A supposer qu’elle s’analyse en une prétention, elle tend à faire écarter les prétentions adverses et est l’accessoire des prétentions originaires de la SAS DB Cargo France.

La fin de non-recevoir opposée par la SA SCNF Réseau sera en conséquence rejetée.

Mais, la redevance de circulation comme les pénalités appliquées étant prévues par les textes règlementaires citées que le contrat se résume à appliquer, la qualification de clause pénale, qui n’est possible que pour une stipulation contractuelle au sens de l’article 1226 du code civil, est exclue.

En conséquence, les montants réclamés n’étant pas utilement contestés et intégralement justifiés par le décompte produit (pièce 12 de l’intimée), la SAS DB Cargo France sera condamnée à payer à la SA SCNF Réseau la somme de 1 200 000 euros.

— Sur le remboursement des sommes versées en exécution du jugement

En application des articles 12 et 16 du code de procédure civile, le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables et doit donner ou restituer dans le respect du principe de la contradiction leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

Si le trop-perçu de la SA SCNF Réseau correspond à un indu objectif, il l’est à raison de l’arrêt de la Cour. Or, un arrêt infirmant un jugement portant condamnation au paiement d’une somme d’argent emporte de plein droit, sans mention expresse de sa part, obligation de restitution des sommes versées en exécution du jugement réformé et constitue le titre exécutoire fondant l’exécution forcée au sens de l’article L 111-3 du code des procédures civiles d’exécution (en ce sens, 2ème Civ., 20 juin 2019, n° 18-18.595 et 2ème Civ., 7 avril 2011, n° 10-18.691).

Dès lors que la SAS DB Cargo France dispose d’un titre pour poursuivre le recouvrement forcé des sommes dont elle demande répétition, sa prétention, qui ne repose sur aucun intérêt à agir, est irrecevable en application des articles 122 et 125 du code de procédure civile. Si cette fin de non-recevoir n’est pas dans le débat, aucune réouverture des débats n’est nécessaire au regard de l’évidence de la solution et de l’automaticité de ses conséquences.

En conséquence, la demande en paiement de la SAS DB Cargo France sera déclarée irrecevable pour défaut d’intérêt à agir en répétition.

3°) Sur les intérêts moratoires

Moyens des parties

Au soutien de ses prétentions, la SAS DB Cargo France expose que l’article 17.2 génère, en ce qu’il impose le paiement des factures contestées et limite le délai de contestation à un an, un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Elle précise que le délai de réponse de 45 jours de la SA SCNF Réseau n’est qu’indicatif et ne rééquilibre par le contrat. Elle en déduit la nullité de ce texte et sa dispense de paiement des intérêts de sommes facturées. Elle indique que, faute pour la SA SCNF Réseau d’avoir instruit puis définitivement rejeté ses contestations dans les conditions du contrat, le cours des intérêts moratoires est resté suspendu.

En réponse, la SA SCNF Réseau conteste dans les mêmes termes que ceux résumés au titre de la retenue de RR l’applicabilité de l’article L 442-6 I 2° du code de commerce et souligne l’existence de nombreuses consultations des candidats qui sont exclusives de leur soumission et l’absence de tout déséquilibre significatif, l’absence d’effet suspensif attaché à la contestation d’une facture ayant notamment pour contrepartie directe le droit reconnu à la SAS DB Cargo France de contester toute facture émise dans un délai étendu d’un an courant à compter de leur date d’échéance et suspendu pendant l’examen de la complétude et, le cas échéant, du bien-fondé de la contestation ainsi que la possibilité pour la SAS DB Cargo France de compléter une contestation incomplète. Elle explique que, même à supposer l’article 17.2 nul, les intérêts moratoires demeureraient dus à compter de la date de rejet de la contestation de la SAS DB Cargo France.

Réponse de la cour

Aux termes de l’article L 442-6 I 2° du code de commerce dans sa version applicable aux faits litigieux, engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

La caractérisation de cette pratique restrictive suppose ainsi la réunion de deux éléments : d’une part la soumission à des obligations, ou sa tentative, et d’autre part l’existence d’obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. La partie victime d’un déséquilibre significatif au sens de cet article est fondée à solliciter la nullité de la clause du contrat qui crée ce déséquilibre et qui méconnaît les dispositions d’ordre public de ce texte (en ce sens, Com. 30 septembre 2020, n° 18-11.644, solution conforme aux précisions apportées par Cons. Const., n° 2011-126 du 13 mai 2011, identique à l’avis de la CEPC n° 14-02 du 23 janvier 2014 et impliquée par le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 qui souligne que la modification apportée sur ce point est destinée à lever une ambiguïté et non à modifier le droit existant).

Ainsi que l’admettent les parties, le déséquilibre significatif doit trouver son siège dans un partenariat commercial, le partenaire commercial s’entendant, en l’absence de définition légale, de la partie avec laquelle l’autre partie s’engage, ou s’apprête à s’engager, dans une relation commerciale (en ce sens, Com. 15 janvier 2020, n° 18-10.512), définition large recoupant la notion de partie employée par l’article L 442-1 du code de commerce depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019.

En dépit de la souplesse de son acception qui n’a cependant pas à être identique à celle retenue pour les besoins de l’application des articles 101 et 102 du TFUE et de l’article L 420-2 du code de commerce propres aux pratiques anticoncurrentielles qui ne sont pas ici en débat, la notion de partenaire (ou désormais de partie) à une relation commerciale présuppose, non nécessairement une volonté commune d’effectuer de concert des actes ensemble dans des activités de production, de distribution ou de services (exigences évoquées par la SA SCNF Réseau excédant la lettre et l’esprit de la loi selon l’arrêt cité), mais, ainsi que l’induit sa mobilisation pour sanctionner une pratique restrictive de concurrence, une liberté de s’engager dans une relation avec un tiers choisi, le caractère obligatoire de cette dernière n’étant pas compatible avec l’idée de relation qui implique une forme de réciprocité du lien et privant d’ailleurs de tout sens l’idée de soumission appréciée concrètement.

Or, la conclusion d’un contrat entre le gestionnaire d’infrastructure et l’entreprise ferroviaire de fret est imposée par l’article L 2122-11 du code des transports (« L’utilisation de l’infrastructure donne lieu à la passation d’un contrat entre l’entreprise ferroviaire bénéficiaire d’un sillon et le gestionnaire d’infrastructure »). A raison de sa qualité d’unique gestionnaire du réseau ferré national règlementairement encadrée, la SA SCNF Réseau, qui en dépit de sa forme commerciale perçoit des redevances d’infrastructure égales au coût directement imputable à l’exploitation du service ferroviaire calculé selon les modalités prévues par le règlement d’exécution 2015/909 de la Commission du 12 juin 2015 (article 30 du décret n° 2003-194 du 7 mars 2003), n’a la possibilité ni de refuser de contracter ni de choisir son candidat, lui-même contraint de s’adresser à elle. Aux termes de l’article L 2111-9 du code des transports, elle est tenue d’exercer ses missions légales de façon transparente et non discriminatoire, directement ou par l’intermédiaire de filiales, conformément aux principes du service public, dans le but de promouvoir le transport ferroviaire en France dans un objectif de développement durable, d’aménagement du territoire et d’efficacité économique et sociale. Elle doit ainsi assumer ses fonctions essentielles (i.e. la prise de décision concernant la répartition des sillons, y compris la définition et l’évaluation de la disponibilité et l’attribution des sillons individuels, et la prise de décision concernant la tarification de l’infrastructure, y compris la détermination et la perception des redevances, conformément au cadre national de tarification et de répartition des capacités de l’infrastructure en vigueur selon l’article L 2122-3 4°), certes en toute indépendance, mais dans des conditions garantissant une concurrence libre et loyale et assurant un accès équitable et non discriminatoire à l’infrastructure (article L 2122-4-3 du code des transports). L’individualisation de la relation et son adaptation aux besoins réciproques des contractants sont ainsi par principe proscrites.

Aussi, c’est à raison que le jugement entrepris a écarté l’application de l’article L 442-6 I 2° du code de commerce à la relation litigieuse. Il sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de nullité de l’article 17.2 des conditions générales.

A supposer néanmoins le contraire, la SAS DB Cargo France échoue à caractériser l’existence d’un déséquilibre significatif généré par le second alinéa de l’article 17.2 du contrat. Ce texte est ainsi rédigé :

Les factures émises par SNCF Réseau peuvent être contestées dans un délai d’un an à compter de leur date d’échéance, par courrier recommandé avec accusé de réception adressé à SNCF Réseau, conformément à la procédure décrite en annexe 7 du DRR.

La notification d’une contestation de facture n’a pas pour effet de suspendre l’obligation de régler les sommes facturées dans les délais de paiement requis.

La SAS DB Cargo France n’explique pas en quoi, au regard des spécificités de la relation, des contraintes pesant sur la SA SCNF Réseau pour assurer une répartition fluide des capacités d’infrastructure et de la différence de nature des obligations des parties, l’absence de production par une contestation d’un effet suspensif de l’obligation de paiement, qui reprend le droit commun des contrats, générerait un déséquilibre, de surcroît significatif. Et, peu important les dysfonctionnements non prouvés en leur étendue du SI Dinamic, la suspension du délai de contestation accordé, dont la SAS DB Cargo France ne conteste pas qu’il excède celui habituellement pratiqué par les gestionnaires d’infrastructures européens, pendant la phase d’examen de la complétude et du bien-fondé de la contestation constitue une contrepartie sérieuse.

Aux termes de l’article 18.1 des conditions générales, à défaut de paiement dans un délai de 40 jours à compter de la date d’émission de la facture :

— les sommes dues sont majorées de plein droit, et sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure, d’intérêts pour retard de paiement équivalent au taux d’intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne en vigueur à la date d’émission de la facture, majoré de dix points de pourcentage, sans pouvoir être inférieur à trois fois le taux d’intérêt légal. Cette pénalité est calculée par jour de retard à partir de la date d’échéance jusqu’à la date de paiement effectif des sommes dues ;

— l’entreprise ferroviaire/candidat autorisé versera en outre à la SA SCNF Réseau une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement d’un montant de 40 (quarante) euros, conformément aux dispositions de l’article D 441-5 du code de commerce introduit par le décret n° 2012-1115 du 2 octobre 2012 fixant le montant de l’indemnisation forfaitaire pour frais de recouvrement dans les transactions commerciales prévue à l’article L 441-6 du code de commerce.

En conséquence, douze factures étant concernées (pièces 7 et 12 de l’intimée), la SAS DB Cargo France sera condamnée à payer à la SA SCNF Réseau :

— la somme de 1 200 000 euros au titres des redevances de circulation impayées ;

— les intérêts moratoires au taux d’intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne en vigueur à la date d’émission de chaque facture, majoré de dix points de pourcentage, sans pouvoir être inférieur à trois fois le taux d’intérêt légal, cette pénalité étant calculée par jour de retard à partir de la date d’échéance de chaque facture (soit à l’expiration d’un délai de 40 jours à compter de son émission) jusqu’à la date de paiement effectif des sommes dues, le tout avec anatocisme, la capitalisation des intérêts ne supposant, à défaut de convention, qu’une demande judiciairement formée et des intérêts dus pour une année entière conformément à l’article 1343-2 du code civil ;

— une indemnité forfaitaire de 480 euros pour frais de recouvrement.

4°) Sur les frais irrépétibles et les dépens

Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions sur les frais irrépétibles et les dépens, le succès, même partiel, des prétentions de la SA SCNF Réseau commandant la condamnation de la SAS DB Cargo France à ces titres.

L’appel interjeté par la SAS DB Cargo France ayant abouti à une réduction substantielle du montant de sa condamnation, la SA SCNF Réseau doit être considérée comme succombant à l’instance. Elle sera de ce fait condamnée à supporter les entiers dépens d’appel. En revanche, au regard de la solution du litige et de la succombance partielle de la SAS DB Cargo France, l’équité commande de rejeter les demandes des parties fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, exceptées celles rejetant la demande de nullité de l’article 17.2 des conditions générales du contrat et celles relatives aux frais irrépétibles et aux dépens ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Rejette les demandes de la SA SCNF Réseau au titre de la retenue de redevance de réservation ;

Condamne la SAS DB Cargo France à payer à la SA SCNF Réseau :

— la somme de 1 200 000 euros au titres des redevances de circulation impayées ;

— les intérêts moratoires sur chacune des factures impayées afférentes, au taux d’intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne en vigueur à la date d’émission de chaque facture, majoré de dix points de pourcentage, sans pouvoir être inférieur à trois fois le taux d’intérêt légal, cette pénalité étant calculée par jour de retard à partir de la date d’échéance de chaque facture (soit à l’expiration d’un délai de 40 jours à compter de son émission) jusqu’à la date de paiement effectif des sommes dues, le tout avec capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil ;

— une indemnité forfaitaire de 480 euros pour frais de recouvrement ;

Y ajoutant,

Rejette la fin de non-recevoir opposée par la SA SCNF Réseau au moyen tiré de la modération d’une clause pénale invoqué par la SAS DB Cargo France mais dit ce moyen infondé ;

Déclare irrecevable pour défaut d’intérêt à agir la demande de remboursement présentée par la SAS DB Cargo France ;

Rejette les demandes des parties au titre des frais irrépétibles ;

Condamne la SA SCNF Réseau à supporter les entiers dépens d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE