COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Chambre civile 1-1

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

Code nac : 93A

DU 05 NOVEMBRE 2024

N° RG 22/06153

N° Portalis DBV3-V-B7G-VOPX

AFFAIRE :

EpouxVALDEMARIN

C/

Le DIRECTEUR REGIONAL DES FINANCES PUBLIQUES D’ILE DE FRANCE ET DU DEPARTEMENT DE PARIS

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 31 Août 2022 par le Tribunal Judiciaire de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section :

N° RG : 20/08746

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

— M^e Banna NDAO,

— la SELARL LX PARIS -VERSAILLES-REIMS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE CINQ NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [N] [R]

né le [Date naissance 3] 1934 à [Localité 6]

de nationalité Française

et

Madame [E] [R]

née le [Date naissance 4] 1941 à [Localité 7]

de nationalité Française

demeurant tous deux [Adresse 1]

[Localité 6]

représentés par M^e Banna NDAO, avocat postulant – barreau de VERSAILLES, vestiaire : 667 – N° du dossier 22/153

M^e Maud BONDIGUEL-SCHINDLER de la SELARL BONDIGUEL & ASSOCIES, avocat – barreau de RENNES, vestiaire : 17

APPELANTS

****************

Monsieur Le DIRECTEUR REGIONAL DES FINANCES PUBLIQUES D’ILE DE FRANCE ET DU DEPARTEMENT DE PARIS

domicilié en ses bureaux, agissant sous l’autorité du directeur général des Finances Publiques

Pôle fiscal Parisien 1 Pôle Juridictionnel Judiciaire

[Adresse 2]

[Localité 5]

représenté par M^e Martine DUPUIS de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 2269924

INTIMÉ

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 09 Septembre 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Anna MANES, Présidente chargée du rapport et Madame Pascale CARIOU, Conseillère.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Anna MANES, Présidente,

Madame Pascale CARIOU, Conseillère,

Madame Sixtine DU CREST, Conseillère,

Greffier, lors des débats : Madame Natacha BOURGUEIL,

FAITS ET PROCÉDURE

M. [N] [R] et Mme [E] [R], son épouse (ci-après, autrement nommés, 'les contribuables'), ont mentionné dans leur déclaration d’impôt de solidarité sur la fortune (ISF) des années 2009 et 2010 avoir acquis des actions de la société Finaréa Sigma afin de bénéficier de la réduction prévue à l’article 885-0 V bis du code général des impôts pour les fonds investis directement ou via une société holding animatrice de groupe dans des petites et moyennes entreprises (PME).

Estimant que les conditions requises pour le bénéfice de cette réduction n’étaient pas satisfaites, en ce que la société Finaréa Sigma ne pouvait être qualifiée de holding animatrice de groupe, au sens du texte susmentionné, l’administration fiscale a remis en cause cet avantage et émis une proposition de rectification portant rappel de droits et pénalités.

Les contribuables ont contesté le bien-fondé de cette décision par différentes réclamations qui ont fait l’objet de décisions de rejet.

Les impositions subséquentes ont été mises en recouvrement le 24 décembre 2013.

Par acte introductif d’instance signifié le 24 avril 2018, les contribuables ont fait assigner l’administration fiscale devant le tribunal judiciaire de Nanterre afin d’obtenir décharge des rappels d’impositions ainsi opérés.

Le retrait du rôle a été ordonné à la demande des parties, le 21 janvier 2019, dans l’attente de décisions de la Cour de cassation susceptibles d’intéresser la solution du litige.

Ces décisions ayant été rendues le 3 mars 2021, l’affaire a été rétablie sur demande des contribuables.

Par jugement contradictoire rendu le 31 août 2022, le tribunal judiciaire de Nanterre a :

— Dit n’y avoir lieu à ordonner la communication sous astreinte des rescrits adressés par l’administration fiscale aux sociétés Truffle et Partech ;

— Dit n’y avoir lieu à renvoi préjudiciel devant la Cour de justice de l’Union européenne ;

— Débouté M. [N] [R] et Mme [E] [R] de l’intégralité de leurs demandes ;

— Condamné aux dépens.

M. [N] [R] et Mme [E] [R] ont interjeté appel de ce jugement le 7 octobre 2022 à l’encontre de la Direction générale des finances publiques.

Par d’uniques conclusions notifiées le 1er décembre 2022, M. et Mme [R] demandent à la cour, au fondement des articles 107 et 108-3, 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, la décision n° 596/A/2007 de la Commission européenne ayant validé le dispositif issu de la loi n°2007-1223 du 21 août 2007 au regard du droit des aides d’État, les articles 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et libertés fondamentale (CEDH) et 1er-1 du premier protocole additionnel à la CEDH, les principes d’égalité des armes, du respect des droits de la défense, de loyauté , le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, le principe d’égalité devant la loi, le principe d’égalité devant les charges publiques, les articles L. 55, L. 57, L. 76 B, L. 80 A, L. 80 B, L. 143 du livre des procédures fiscales, les articles 3, 8, 10, 11, 132, 133, 134, 138, 142, 143, 144, 699, 700, 775 et 916 du code de procédure civile, les articles L. 131-1 et suivants du code des procédures civiles d’exécution, les articles 1134 (contrat formant la loi des parties), 1165 (effet relatif des contrats) et 1842 (personnalité morale des sociétés) du code civil, dans leur rédaction applicable en la cause, les articles 885-0-V-bis, 885 I ter, et 1740 A du code général des impôts dans leur version applicable en la cause, ensemble les articles 299 septies et 350 terdecies annexe III au code général des impôts, de :

— Infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

En tout état de cause :

— Déclarer irrégulière la procédure fiscale préalable à la présente procédure contentieuse ;

— En conséquence, annuler ladite procédure fiscale et prononcer la décharge des rehaussements ;

— Rejeter comme étant infondée la décision de rehaussement puis de mise en recouvrement prise à l’encontre du concluant ;

— En conséquence, prononcer la décharge des rehaussements ;

Le cas échéant :

— Ordonner la communication par la direction générale des finances publiques, sous astreinte provisoire, pendant deux mois, de 1.000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de la décision à intervenir, des rescrits Truffle et Partech dans leur version originale ou expurgée des éléments prétendument confidentiels ;

— Ordonner que, passé ce délai de deux mois, la partie qui y a intérêt pourra saisir le juge de céans d’une demande de liquidation de l’astreinte provisoire et fixation de l’astreinte définitive ;

— En cas de difficulté d’interprétation du droit de l’Union européenne, poser à la Cour de justice de l’Union européenne des questions préjudicielles, dans les termes suivants :

— « La décision de la Commission européenne réservant la réduction ISF-PME aux PME en phases liminaires de développement doit-elle être interprétée comme interdisant la réduction aux investissements dans des holdings animatrices ne détenant pas encore de participation à la date de la souscription, voire dont l’actif n’est pas encore principalement composé de titres de participations ' »

— « Le droit des aides d’État (articles 107 et 108 du TFUE, règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d’application de l’article 93 du traité CE, règlement n° 994/98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l’application des articles 92 et 93 du traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d’aides d’État horizontales) doit-il être interprété comme interdisant l’édiction de rescrits accordant un avantage fiscal aux seuls souscripteurs à certains véhicules d’investissement dans les PME ' Pareil rescrit ne doit-il pas donner lieu à notification préalable ' » ;

— « En présence d’un contribuable revendiquant l’application à son bénéfice de la norme fiscale énoncée dans un rescrit délivré à un autre contribuable, le principe d’effectivité du droit de l’Union européenne, ensemble la réglementation des aides d’État (articles 107 et 108 du TFUE, règlement n° 994/98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l’application des articles 92 et 93 du traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d’aides d’État horizontales) et les principes de libertés de circulation des capitaux, d’établissement et de prestations de services, ne commandent-ils pas au juge national d’ordonner la production du rescrit litigieux ' ».

— Condamner la direction générale des finances publiques au paiement de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par d’uniques conclusions notifiées le 24 février 2023, M. le directeur général des finances publiques demande à la cour, au fondement des articles 885-0 V bis du code général des impôts et L. 80 A du livre des procédures fiscales, de :

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. et Mme [R] de toutes leurs demandes ;

En conséquence, statuant à nouveau :

— Reconnaître le rappel fondé en droit et en fait ;

— Confirmer la décision de rejet du 14 mars 2018 ;

— Rejeter toutes les demandes de M. et Mme [R] ;

— Condamner M. et Mme [R] aux entiers dépens de première instance et d’appel, dont distraction pour ces derniers au profit de l’avocat soussigné aux offres de droit ;

— Condamner M. et Mme [R] à verser à l’État la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 30 mai 2024.

SUR CE, LA COUR,

Sur les limites de l’appel,

M. et Mme [R] poursuivent l’infirmation du jugement en toutes ses dispositions.

Sur la régularité de la procédure

Se fondant sur les articles L. 57, L. 76 B du livre des procédures fiscales, le tribunal a indiqué que la régularité de la proposition de rectification suppose que :

* elle comporte la désignation de l’impôt concerné, l’année et la base d’imposition ;

* elle mentionne l’ensemble des textes fondant les rectifications envisagées et leurs conséquences, les motifs sur lesquels l’administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées de manière à permettre au contribuable de formuler ses observations.

Il a retenu que satisfaisait à l’obligation de motivation, la proposition de rectification comportant la nature et le motif du rehaussement permettant ainsi au contribuable de valablement engager une discussion avec l’administration (Com., 30 mai 2000, pourvoi n° 97-17.361).

Il a précisé que l’obligation d’information et de communication édictée à l’article 76 B du livre des procédures fiscales ne vise que les documents et renseignements que l’administration a effectivement utilisés pour conclure au redressement.

Examinant la proposition de rectification litigieuse (pièce 19 en demande), le dialogue contradictoire s’étant engagé entre l’administration et les contribuables, assistés de leur conseil (pièces 20 en demande), il a estimé que le grief tenant à un défaut de motivation de la proposition de rectification était infondé.

Il a ajouté que les critiques tenant à :

* l’absence de communication de la liste des documents cités dans la proposition de rectification,

* la référence ultérieure à l’utilisation de données publiques, qui ressortait de l’énoncé même de la proposition,

* l’absence de prise en considération et de mention des éléments à décharge invoqués par le contribuable,

* l’absence de communication de certaines pièces mises à la disposition du public, pour avoir fait l’objet d’un dépôt au greffe du tribunal de commerce, ou bien mises à la disposition du contribuable, en sa qualité d’actionnaire de la société Finaréa Sigma,

* l’absence de communication de l’intégralité des pièces analysées lors du contrôle de la société Finaréa Sigma,

étaient inopérantes et ne permettaient pas au contribuable de se prévaloir efficacement du moyen tiré de l’atteinte portée à leurs droits, ce d’autant plus que la réponse de M. et Mme [R] à la proposition de rectification qui leur a été adressée démontrait au contraire qu’ils ont été à même de formuler utilement leurs observations sur l’ensemble des motifs du redressement envisagé.

Le tribunal a enfin souligné que, dans sa réponse aux observations des contribuables, l’administration fiscale avait répondu aux critiques formulées sur le manque de cohérence de ses services, contestant l’analyse faite par M. et Mme [R] sur ce point, s’attachant à démontrer que la société holding ne pouvait pas être considérée comme animatrice d’un groupe pour exercer les prérogatives usuelles d’un actionnaire.

Retenant que l’administration fiscale avait répondu à l’ensemble des griefs qui lui étaient opposés, tant en ce qui concerne la procédure que les moyens de contestation au fond, respectant en cela, selon lui, l’exigence de motivation qui s’imposait à elle à ce stade de la procédure, il en a conclu que la procédure était régulière.

' Moyens des parties

Se fondant sur les dispositions des articles L 57, L 76 B du livre des procédures fiscales, et le principe général des droits de la défense, M. et Mme [R] poursuivent l’infirmation du jugement en ce qu’il considère que la procédure est régulière alors que :

* l’administration fiscale n’a pas organisé, comme elle aurait dû le faire, la circulation auprès du contribuable des informations mobilisées pour le redresser ;

* elle s’est montrée déloyale en ne citant pas ses sources sans les tronquer, en ne les tenant pas à la disposition du contribuable ;

* elle aurait dû mettre à leur disposition les éléments qui ont été recueillis par elle auprès des tiers ;

* le respect des exigences des articles L. 57 et L 76 B du livre des procédures fiscales impose à l’administration fiscale d’informer pleinement le contribuable de la teneur et de l’origine des renseignements et des documents obtenus auprès de tiers qu’elle a consultés pour proposer les rappels ;

* l’administration fiscale est tenue de communiquer, avant la mise en recouvrement, une copie de ces documents au contribuable s’il en fait la demande.

Ils invoquent le droit de l’Union européenne, en particulier, les articles 107 et suivants du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et son principe général des droits de la défense, l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et la jurisprudence de la Cour de cassation (Com., 24 novembre 2021, pourvoi n°18-25.603) et reprochent à l’administration fiscale de ne pas avoir, préalablement à l’établissement de la proposition de rectification, communiqué tous les éléments sur lesquels elle s’est fondée, à charge comme à décharge, dans un délai suffisant pour leur permettre de faire connaître utilement leurs points de vue.

Ils rappellent que le respect du caractère contradictoire de la procédure constitue une garantie essentielle et substantielle ; que le manquement de l’administration fiscale à cette obligation est sanctionné. A cet égard, ils observent que l’administration fiscale doit, dans le corps de la proposition de rectification, informer le contribuable de la nature et de l’origine précises des éléments dont elle dispose. Selon eux, cette exigence constitue la première des obligations de l’administration.

Ils indiquent qu’une seconde obligation doit être respectée par l’administration fiscale, celle de communiquer au contribuable qui en fait la demande les éléments qui lui sont opposés pour rédiger la proposition de rectification. Ils soutiennent que c’est donc à tort, par des motifs erronés, que le premier juge a retenu que les éléments à décharge n’avaient pas à leur être communiqués, pas plus que les éléments qui auraient pu être obtenus, puisque publics, ou en raison de leur qualité d’actionnaires de la société Finarea Sigma.

Rapportés au cas d’espèce, ils font valoir que l’information qui leur a été divulguée est insuffisante en ce que :

* la proposition de rectification ne mentionnait pas la liste des pièces obtenues auprès des tiers (bilans de la holding, documents juridiques retraçant la vie de cette société, rapports de gestion, règlement du GIE Finaréa Services…. pièce 19) documents qui ostensiblement avaient fondé la proposition de rectification de l’administration fiscale ; cette défaillance à elle seule est de nature à déclarer la procédure irrégulière ;

* le contribuable n’a eu aucune précision sur les 'informations légales et financières accessibles au public’ mobilisées par l’administration et tout particulièrement, sur les modalités d’accès à ces éléments, l’identité de la personne ou du service auprès duquel des recherches ont été effectuées ou encore le support contenant les informations mobilisées par l’administration ;

* l’administration fiscale aurait dû intégrer dans le dossier les éléments à décharge recueillis auprès des tiers qui constituent donc des éléments déterminants de l’analyse globale du dossier et essentiel pour l’administration fiscale et son appréciation de la situation des contribuables.

M. et Mme [R] soutiennent encore qu’ils ont été privés de l’accès aux pièces recueillies par l’administration fiscale auprès de tiers. Ainsi, selon eux :

* ils ont sollicité la communication des documents recueillis lors de leur dossier personnel afin de vérifier l’authenticité des éléments qui leur sont opposés et, le cas échéant, d’en discuter la teneur et la portée (pièces 20 bis et 21 bis) ;

* l’administration fiscale ne leur a communiqué qu’un seul bilan actif alors qu’elle s’est fondée sur les bilans clos le 30 juin 2009 et le 30 juin 2010 de la société Finaréa Sigma ; elle ne leur a pas communiqué tous les rapports de gestion, ni tous les documents retraçant la représentation de la société Finarea Sigma, les dossiers des souscripteurs, les éléments à décharge.

Ils reprochent encore à l’administration fiscale de ne pas avoir respecté l’obligation de motivation prévue au dernier alinéa de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales notamment à leur argument tiré de l’incohérence de l’action de l’administration fiscale ; à leurs observations sur les innombrables éléments opposés dans le cadre du contrôle fiscal externe de la société Finarea Sigma. Selon eux, après avoir refusé d’informer clairement les contribuables sur les éléments qu’elle a recueillis et qui fondaient les redressements, puis avoir refusé de leur communiquer l’entier dossier, l’administration fiscale n’a pas répondu à leurs arguments tirés de la crainte qu’ils avaient qu’elle occulte d’importants éléments susceptibles de leur être favorables. Selon eux, la réponse de l’administration fiscale est vague, générale et ne satisfait pas aux exigences de l’article L 57 du livre des procédures fiscales.

L’administration fiscale poursuit la confirmation du jugement, en substance, pour les motifs retenus par le premier juge.

Appréciation de la cour

L’article 57 du livre des procédures fiscales dispose que 'L’administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation.

Sur demande du contribuable reçue par l’administration avant l’expiration du délai mentionné à l’article L. 11, ce délai est prorogé de trente jours.

En cas d’application des dispositions du II de l’article L. 47 A, l’administration précise au contribuable la nature des traitements effectués.

[…]

Lorsque l’administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée.'

L’article R 57-1 du livre des procédures fiscales précise que 'La proposition de rectification prévue par l’article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. L’administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition, prorogé, le cas échéant, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de cet article.'

Selon l’article 61 du même livre, 'Après l’établissement du rôle ou l’émission de l’avis de mise en recouvrement, le contribuable conserve le droit de présenter une réclamation conformément à l’article L. 190.'

Selon l’article 80 D, alinéa 2, du même libre, 'Les sanctions fiscales ne peuvent être prononcées avant l’expiration d’un délai de trente jours à compter de la notification du document par lequel l’administration a fait connaître au contribuable ou redevable concerné la sanction qu’elle se propose d’appliquer, les motifs de celle-ci et la possibilité dont dispose l’intéressé de présenter dans ce délai ses observations (1).'

Selon l’article 76 B du livre des procédures fiscales (souligné par la cour) 'L’administration est tenue d’informer le contribuable de la teneur et de l’origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s’est fondée pour établir l’imposition faisant l’objet de la proposition prévue au premier alinéa de l’article L. 57 ou de la notification prévue à l’article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande.'

La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne n’est pas applicable au présent litige, dès lors que l’ISF n’entre pas dans le champ d’application du droit de l’Union. Il en va de même de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, qui n’est pas applicable au contentieux fiscal lorsque le contribuable se borne, comme en l’espèce, à contester le bien-fondé des suppléments d’impôt mis à sa charge sans présenter de contestation propre aux pénalités.

L’obligation qui résulte de l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales ne s’impose à l’administration que pour les seuls renseignements et documents effectivement utilisés pour fonder les rectifications, qu’elle a obtenus de tiers, dont le contribuable doit être informé avec une précision suffisante pour lui permettre de discuter utilement leur origine ou de demander qu’ils soient mis à sa disposition.

Cependant, ni ce texte, ni l’obligation de loyauté dans l’établissement des impositions à laquelle l’administration fiscale est tenue, ni le principe du respect du contradictoire, des droits de la défense et du procès équitable ne lui imposent de mettre à la disposition du contribuable les documents qu’elle n’a pas retenus pour fonder les rectifications, afin de permettre à ce dernier d’apprécier si, parmi ces documents, figurent des éléments de nature à démontrer que l’imposition réclamée n’est pas due.

De même, l’obligation qui résulte de l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales ne porte pas sur les documents rendus accessibles au public en vertu d’une obligation légale, lesquels ne doivent être mis à la disposition du contribuable que si celui-ci indique n’avoir pu y avoir accès.

En l’espèce, la proposition de rectification adressée à M. et Mme [R] (pièce 19 des appelants) contient les informations suivantes :

— le rappel de l’impôt concerné par les rectifications proposées, à savoir l’ISF 2009, 2010 ;

— les précisions sur les règles de droit applicables aux investissements réalisés dans le cadre des dispositions de l’article 885-0 V bis du code général des impôts (point II de la proposition de rectification),

— le rappel de l’application de ces règles par la Cour de cassation, en citant et commentant les arrêts invoqués ;

— la manière de procéder in concreto, en appliquant ces principes au cas d’espèce ; l’administration fiscale énonce ainsi qu’elle a constaté les faits suivants :

* avant la souscription de M. et Mme [R] au capital de la société Finarea Sigma en 2009, celle-ci détenait, depuis le 9 février 2009, une participation dans la société Isidor ;

* après ce premier investissement, au moyen des fonds apportés par ses différents associés, dont M. et Mme [R] font partie, la société Finarea Sigma a souscrit aux augmentations de capital des sociétés opérationnelles suivantes :

— la société SFMSF le 1er août 2009 et acquisitions des actions détenues par le FCPR Robertsau,

— la société ODO en novembre et juin 2010 ;

— la proposition détaille encore les raisons pour lesquelles la rectification est opérée et fait état de deux rapports de gestion de la société Finaréa Sigma pour les exercices clos le 30 juin 2009 et le 30 juin 2010 qui apportent des précisions sur ses motivations lors de l’investissement dans ces sociétés opérationnelles, à savoir la stratégie de développement initiée par les associés historiques de ces sociétés opérationnelles ; elle précise encore que la vérification de la comptabilité de la société Finarea Sigma a permis à l’administration fiscale de constater que cette dernière, en sa qualité d’investisseur, dispose seulement d’un droit de veto au conseil de direction de ces sociétés opérationnelles ; qu’elle ne dispose d’aucun moyen propre ;

— la proposition de rectification énonce encore que l’administration fiscale s’est fondée sur le règlement intérieur du GIE Finaréa Services ;

— la proposition de rectification précise encore que la motivation du redressement tenait au fait qu’à la date de la souscription de M. et Mme [R] au capital de la société Finarea Sigma, en 2009, date d’appréciation des conditions pour bénéficier de la réduction d’ISF prévue à l’article 885-0 V bis du code général des impôts, ils ne pouvaient pas y prétendre parce que la société Finarea Sigma ne pouvait pas être considérée comme une holding animatrice puisqu’elle ne remplissait pas les conditions prévues par la doctrine 7 S 3323, n° 16 ; qu’en effet, au bilan clos le 30 juin 2009, certes l’actif de la société Finarea Sigma était essentiellement composé de liquidités et de valeurs mobilières de placement (plus de 87%) ; que même si les participations détenues par la société Finarea Sigma avaient représenté plus de 50% de son actif à la date de versement de la souscription de M. et Mme [R] en 2009, lui conférant ainsi la qualité de holding au sens de la doctrine administratif en 2009 et en 2010, le caractère animateur n’aurait pas pu être reconnu puisque la société Finarea Sigma ne pouvait pas définir la politique d’ensemble des sociétés ISIDOR, SFMSF et ODO, ni prendre seule les décisions stratégiques concernant le fonctionnement et l’activité de ces dernières, dès lors qu’elle ne détenait qu’une participation minoritaire et que les dirigeants historiques étaient maintenus aux commandes de ces sociétés ; qu’elle ne disposait que d’un simple veto permettant de s’assurer que la politique menée soit conforme à ses intérêts et, à ceux de ses actionnaires dont M. et Mme [R] font partie, comme le ferait tout actionnaire usuel ; que le rôle de la société Finarea Sigma se cantonnait à un rôle d’accompagnement de la stratégie initiée par les dirigeants historiques ;

— l’administration fiscale en conclut donc que la société Finarea Sigma ne se comporte pas différemment d’un investisseur institutionnel, tel qu’un fonds d’investissement et ne peut dès lors pas revendiquer la qualité de société holding animatrice à la date des versements effectués au titre de la souscription au capital de cette société et au 1er janvier 2010.

Il résulte encore de la proposition de rectification que la décision de l’administration fiscale est essentiellement fondée sur les rapports de gestion de la société Finarea Sigma, le règlement intérieur du GIE Finaréa ainsi que les actifs des bilans des exercices clos les 30 juin 2009 et 30 juin 2010, éléments communiqués aux contribuables.

Contrairement à ce que prétendent les appelants, l’ensemble des documents fondant les rehaussements leur ont été adressés le 15 janvier 2013, donc avant la mise en recouvrement des impositions litigieuses subséquentes intervenue le 24 décembre 2013 (pièces 1 et 2 de l’administration fiscale, rapports de gestion, règlement intérieur du GIE Finaréa ; actifs des bilans).

La lecture de la réponse de l’administration permet de plus de constater qu’il a été répondu à l’ensemble des griefs formulés. S’agissant plus particulièrement de l’incohérence alléguée, il sera rappelé que l’administration ne doit justifier de sa proposition qu’à l’égard du contribuable, sans avoir à s’expliquer sur celle tenue à l’égard de tiers. Elle n’a donc pas à expliquer les raisons pour lesquelles la société Finaréa n’a pas fait l’objet d’un redressement.

Il découle de ce qui précède que cette proposition de rectification, qui cite les documents obtenus de tiers sur lesquels elle fonde sa décision, qui communique en outre ces documents aux contribuables, qui leur fait clairement connaître la nature et les motifs du redressement envisagé, apparaît dès lors régulière.

Sur le bien fondé des rappels d’imposition et rehaussements opérés par l’administration fiscale

Se fondant sur les dispositions de l’article 885-0 B bis du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008, sur la jurisprudence de la Cour de cassation (en particulier, Com., 3 mars 2021, pourvoi n° 19-22.397, publié), le tribunal a indiqué que l’animation s’apprécie en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice, la société holding devant, par le biais de ses participations, concourir à une véritable activité industrielle ou commerciale en mobilisant des moyens spécifiques. Il a ajouté qu’il doit être démontré, par des éléments concrets, que la société holding ne se borne pas à gérer un portefeuille de titres, mais qu’elle entretient des relations l’amenant à contrôler, gérer et animer ses filiales. Selon le tribunal, la preuve de la matérialité du caractère animateur, qui incombe au demandeur, s’apprécie au plus tard au jour du fait générateur de l’impôt, la seule circonstance que l’objet social de la société est d’animer des filiales étant insuffisante pour démontrer la réalité de cette animation.

En l’espèce, il a rappelé que les contribuables ont souscrit au capital de la société Finaréa Sigma le 15 juin 2009 et le 31 mars 2010.

Il a souligné que pour 2009, la société Finaréa Sigma ne présentait pas elle-même un caractère opérationnel, que son actif brut était composé majoritairement de valeurs mobilières de placement et de liquidités et se trouvait en phase de recherche de participations et d’étude de dossiers d’investissement, ses prises de participation s’élevant à seulement 3,5% de son actif.

S’agissant de 2010, les participations dans des sociétés éligibles s’élevaient à 81,41% mais le tribunal a estimé que le rôle d’animation de la société Finaréa Sigma n’était pas démontré.

' Moyens des parties

M. et Mme [R] poursuivent l’infirmation du jugement et font valoir que les souscriptions en cause sont éligibles à la réduction d’ISF en ce que :

* la société Finarea Sigma a pour objet social dès sa création la prise de participation dans des PME, l’animation de ces participations, donc l’implication dans la gestion de ces PME, leur 'coaching’ par des entrepreneurs expérimentés ayant réussi ;

* ses statuts sont sans ambiguïté sur ce point (pièce 61) ;

* elle a mis en place des moyens de nature à réaliser cet objet social en mettant en place son comité d’investissement conformément à ses statuts (pièce 61) ;

* elle a imposé des statuts types à ses interlocuteurs, un contrat d’animation, un pacte d’actionnaire (pièces 15, 16 et 65) ;

* le processus de prise de décision au sein de la filiale a été aménagé afin qu’aucune décision importante ne soit prise sans son accord (pièce 16, le pacte d’associé) ;

* aucune décision stratégique ne peut être prise sans financement spécifique, c’est cela la clé de l’animation ;

* la société Finarea Sigma est un membre essentiel du Conseil de direction (pièce 83, présentation Power Point : la réalité de la holding animatrice) ;

* tous ces actes préparés en amont de la réalisation des investissements par la société holding était de s’assurer qu’elle aurait les moyens de jouer un rôle actif à l’égard des PME ;

* elle a exercé ses prérogatives, comme le démontrent les comptes rendus de réunion stratégie (pièces 90, 91, 92, 95), de sorte que c’est à tort que le tribunal estime que les contribuables ne justifient pas que les principales décisions relatives à la politique économique et stratégiques concernant la gestion des filiales ont été prises par la société Finarea Sigma ;

* la société Finarea Sigma a en outre supporté des coûts (pièce 64).

L’administration fiscale poursuit la confirmation du jugement et rétorque que la Cour de cassation ((arrêts du 3 mars 2021, n° 19-22.397 et n° 19-21.161) a examiné les deux situations de fait fréquemment présentes dans ce contentieux :

* les holdings en phase d’étude d’investissement et n’ayant pas encore pris de participation dans des sociétés opérationnelles pour lesquelles la Cour de cassation juge qu’elles ne peuvent être assimilées à des sociétés holdings animatrices ;

* les holdings ayant procédé à des prises de participation dans des sociétés opérationnelles pour lesquelles la Cour de cassation juge que l’animation doit être effective et justifiée.

Elle poursuit en soulignant que :

— seule la doctrine administrative admet que le dispositif de l’article 885-0 V bis du CGI peut être étendu aux investissements réalisés dans des sociétés holding qui assurent effectivement un rôle d’animation de groupe ;

— la société holding doit concourir de manière effective à une activité industrielle ou commerciale en mobilisant des moyens spécifiques et il appartient au contribuable qui invoque l’avantage fiscal de prouver le rôle effectif d’animation de la holding ( Cour de Cassation, 3 mars 2021 ) ;

— il ne suffit pas que la holding ait les moyens d’animer le groupe, encore faut-il qu’elle l’anime effectivement ; cette animation effective s’apprécie au regard d’un faisceau d’indices déterminés par la nature de l’activité et les conditions de son exercice ;

— les participations dans les trois sociétés sont minoritaires ( 27,22 % , 2,33 % et 31%), la société Finaréa Sigma ne dispose donc d’aucun contrôle de droit,

— la société Finaréa Sigma ne peut pas non plus être considérée comme une société opérationnelle au sens de l’article 885-0 V bis du code général des impôts compte tenu de la faiblesse de son chiffre d’affaires ;

— si l’article 885-0 v du code général des impôts indique que ' La société bénéficiaire des versements doit être en phase d’amorçage, de démarrage ou d’expansion au sens des lignes directrices, il ne peut s’agir que la société cible, celle dans laquelle la holding investit, et non de la holding elle-même '.

— la société Finaréa Sigma poursuit en réalité une activité de placements financiers.

' Appréciation de la cour

L’article 885-0 V Bis du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008, dispose que (souligné par cette cour) :

'I.-1. Le redevable peut imputer sur l’impôt de solidarité sur la fortune 75 % des versements effectués au titre de souscriptions au capital initial ou aux augmentations de capital de sociétés, en numéraire ou en nature par apport de biens nécessaires à l’exercice de l’activité, à l’exception des actifs immobiliers et des valeurs mobilières, ainsi qu’au titre de souscriptions dans les mêmes conditions de titres participatifs dans des sociétés coopératives ouvrières de production définies par la loi n° 78-763 du 19 juillet 1978 ou dans d’autres sociétés coopératives régies par la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération. Cet avantage fiscal ne peut être supérieur à 50 000 euros.

La société bénéficiaire des versements mentionnée au premier alinéa doit satisfaire aux conditions suivantes :

a) Etre une petite et moyenne entreprise au sens de l’annexe I au règlement (CE) n°800/2008 de la Commission du 6 août 2008 déclarant certaines catégories d’aides compatibles avec le marché commun en application des articles 87 et 88 du traité (Règlement général d’exemption par catégorie) ;

b) Exercer exclusivement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l’exclusion des activités de gestion de patrimoine mobilier définie à l’article 885 O quater, notamment celles des organismes de placement en valeurs mobilières, et des activités de gestion ou de location d’immeubles. Cette condition n’est pas exigée pour les entreprises solidaires au sens de l’article L. 443-3-2 du code du travail qui exercent une activité de gestion immobilière à vocation sociale ;

c) Avoir son siège de direction effective dans un Etat membre de la Communauté européenne ou dans un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l’évasion fiscale ;

d) Ses titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé français ou étranger ;

e) Etre soumise à l’impôt sur les bénéfices dans les conditions de droit commun ou y être soumise dans les mêmes conditions si l’activité était exercée en France ;

f) Etre en phase d’amorçage, de démarrage ou d’expansion au sens des lignes directrices concernant les aides d’Etat visant à promouvoir les investissements en capital-investissement dans les petites et moyennes entreprises (2006 / C 194 / 02) ;

g) Ne pas être qualifiable d’entreprise en difficulté au sens des lignes directrices communautaires concernant les aides d’Etat au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté ou relever des secteurs de la construction navale, de l’industrie houillère ou de la sidérurgie ;

h) Le montant des versements mentionnés au premier alinéa ne doit pas excéder le plafond fixé par décret. Ce plafond ne peut excéder 1, 5 million d’euros par période de douze mois.

[…]

3.L’avantage fiscal prévu au 1 s’applique également aux souscriptions en numéraire au capital d’une société satisfaisant aux conditions suivantes :

[…]

b) La société a pour objet exclusif de détenir des participations dans des sociétés exerçant une des activités mentionnées au b du 1 ;

[…]'.

Autrement dit, peuvent bénéficier de la réduction dite ' ISF PME’ les contribuables qui souscrivent au capital d’une société holding ayant pour activité exclusive la participation active à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales constituant des PME exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale et se trouvant en phase d’amorçage, de démarrage ou d’expansion, et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture à ces filiales de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers.

Par un arrêt rendu le 3 mars 2021, la Cour de cassation a précisé que 'Est assimilée à une telle société la société holding qui, outre la gestion d’un portefeuille de participations, a pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales constituant des PME exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale et se trouvant en phase d’amorçage, de démarrage ou d’expansion, et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture à ces filiales de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers.

Si la qualification de holding animatrice n’est pas subordonnée à une participation majoritaire au capital d’une filiale exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale, une société holding qui ne contrôle aucune filiale opérationnelle ne peut cependant être qualifiée de holding animatrice et ne peut donc être assimilée aux PME visées par l’article 885-0 V bis du code général des impôts, de sorte que la souscription à son capital n’est pas éligible à la réduction d’ISF prévue par ce texte.

Prive sa décision de base légale la cour d’appel qui retient qu’une société holding a participé activement à la conduite de la politique de son groupe en se fondant sur des éléments tenant uniquement au pouvoir d’animation résultant de la structure mise en place et des moyens dont la société disposait pour animer sa filiale, sans constater concrètement qu’elle avait mis en oeuvre ces moyens.' ( Com., 3 mars 2021, pourvoi n° 19-22.397, publié au Bulletin).

Comme le rappelle l’administration fiscale, dans ces arrêts la Cour de cassation a clairement énoncé que :

* les holdings en phase d’étude d’investissement et n’ayant pas encore pris de participation dans des sociétés opérationnelles ne peuvent être assimilées à des sociétés holdings animatrices : (arrêts du 3 mars 2021, n° 19-22.397 n° 18 et 19 : '18. Il constate à cet égard que, si, à la date du premier versement effectué par M. et M^me X le 15 juin 2009, la société Finaréa équinoxe ne détenait aucune participation dans des sociétés, la holding avait, dès sa création, mis en place un dispositif destiné à lui permettre de jouer un rôle actif au sein des PME cibles, consistant en la désignation des membres de son comité d’investissement, composé de personnes particulièrement qualifiées qui ont perçu des jetons de présence pour leur travail d’analyse des dossiers des PME et de sélection des investissements à réaliser, la société Imagine ton futur ayant été sélectionnée dès le 8 juin 2009, soit avant la première souscription réalisée par M. et M^me X.

19. En statuant ainsi, alors qu’une société holding qui ne contrôle aucune filiale opérationnelle ne peut être qualifiée de holding animatrice et ne peut donc être assimilée aux PME visées par l’article 885-0 V bis du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable, de sorte que la souscription à son capital n’est pas éligible à la réduction d’ISF prévue par ce texte, la cour d’appel a violé le texte susvisé.' ; et n° 19-21.161 n° 14 '14. En premier lieu, la cour d’appel a relevé, par motifs propres et adoptés, que le 15 juin 2009, date limite d’appréciation des conditions d’octroi de la réduction d’ISF au titre de l’année 2009, la société Finaréa entreprises se trouvait en phase d’étude de dossiers d’investissement, n’avait pris aucune participation dans une société et n’avait elle-même exercé aucune activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. En l’état de ces seules constatations et appréciations, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les deux premières branches, la cour d’appel a exactement retenu que la société Finaréa entreprises ne pouvait être considérée comme une holding animatrice à la date du 15 juin 2009, de sorte que la souscription effectuée par M. [V] au capital de la société Finaréa entreprises n’était pas éligible à la réduction d’ISF au titre de l’année 2009.') ;

* que s’agissant des holdings ayant procédé à des prises de participation dans des sociétés opérationnelles, le demandeur doit démontrer que l’animation doit être effective et justifiée (arrêts du 3 mars 2021, n° 19-22.397 n° 21 à 24 '21. Pour prononcer la décharge totale des impositions mises à la charge de M. et M^me X. , l’arrêt, après avoir constaté qu’à la date du second versement réalisé par ces derniers, la société Finaréa équinoxe avait pris une participation au sein de la société Imagine ton futur à hauteur de 35,01 % des parts tandis que la dirigeante de cette société en détenait 57,28 %, relève que la holding s’est dotée des moyens d’orienter la stratégie des PME, de conseiller et d’assister leurs dirigeants fondateurs et de leur apporter toute l’expertise de ses acteurs en mettant en place un dispositif consistant à concevoir et à imposer aux PME un modèle de statuts-type, avec transformation en société par actions simplifiée et création d’un conseil de direction chargé de valider toutes les décisions stratégiques avec voix prépondérante pour la holding, ainsi qu’à conclure un contrat d’animation relatant le détail des prestations qui seraient fournies moyennant rémunération et un pacte d’actionnaires.

22. L’arrêt constate ensuite que M. et M^me X justifient de ce que la société Finaréa équinoxe a refondu le plan stratégique à cinq ans de la société Imagine ton futur, présenté le projet au conseil de surveillance au mois de juin 2009 et intégré celui-ci au pacte d’associés, ce dont il déduit qu’elle ne s’est pas bornée à financer la stratégie déterminée par la fondatrice de l’entreprise. Il relève que le contrat d’animation conclu avec la société Imagine ton futur prévoyait la définition conjointe et la matérialisation, par un document normalisé, d’un plan d’action annuel fixant la stratégie de l’entreprise, le listage des actions détaillées à mener et leur calendrier, les indicateurs permettant de s’assurer de leur réalisation, la vérification semestrielle du bon déroulement du plan et son éventuelle adaptation, le fait que la holding bénéficie d’un droit d’information privilégié, mensuel et trimestriel sur les chiffres de l’entreprise lui permettant d’évaluer les actions menées et d’opérer les réorientations stratégiques qui apparaîtraient nécessaires, et que le pacte d’associés prévoyait que la holding contrôle toutes les décisions stratégiques de l’entreprise opérationnelle en confiant notamment au conseil de direction la nomination ou la révocation des mandataires sociaux et la fixation de leur rémunération, l’embauche ou le licenciement des principaux cadres et la fixation de leur rémunération, ainsi que le contrôle des opérations engageant la société au-delà d’un certain seuil. Il en déduit que, même si la holding ne disposait pas de la majorité au sein de l’assemblée générale des associés, elle avait la possibilité d’imposer ses vues en matière de développement et de maîtriser les orientations de sa filiale.

23. L’arrêt ajoute enfin qu’il est établi que la société Finaréa équinoxe a mis en oeuvre le dispositif prévu aux conventions précitées et participé activement à la conduite de la politique de développement de l’entreprise, répondant ainsi à la qualification de holding animatrice.

24. En se déterminant ainsi, par des éléments tenant uniquement au pouvoir d’animation résultant de la structure mise en place et des moyens dont la société Finaréa équinoxe disposait pour animer sa filiale, sans constater concrètement qu’elle les avait mis en oeuvre, la cour d’appel, qui n’a pas caractérisé la participation active effective de la société Finaréa équinoxe à la conduite de la politique du groupe, a privé sa décision de base légale.' et n° 19-21.161 n° 17 '17. En cet état, la cour d’appel, qui a fait ressortir non seulement que l’activité d’animation de groupe de la société Finaréa entreprises ne revêtait pas un caractère prépondérant par rapport à ses activités de nature civile, mais encore qu’il n’était pas établi que la société Finaréa entreprises eût effectivement mis en oeuvre les moyens dont elle disposait pour animer sa filiale en prenant des décisions de politique commerciale ou d’orientation stratégique s’imposant à la société Biovidis, de sorte qu’elle ne pouvait être considérée comme une holding animatrice à la date du 15 juin 2010, a exactement retenu que la souscription effectuée par M. [C] au capital de cette société n’était pas éligible à la réduction d’ISF au titre de l’année 2010.'

La Haute juridiction a également retenu qu’aux termes de la doctrine administrative applicable, le bénéfice du régime de holding animatrice est réservé aux sociétés dont l’actif est principalement composé de titres de participations, l’activité de simple gestion du patrimoine mobilier étant exclue du dispositif prévu à l’article 885-0 V bis du code général des impôts, qu’une prise de participation à hauteur de 33,33 % dans le capital d’une société puis l’augmentation de capital social non suivie d’une prise de participation dans d’autres sociétés opérationnelles, un actif majoritairement composé, non pas de titres de participations, mais de liquidités et de valeurs mobilières de placement ne permettaient pas l’éligibilité aux dispositions de l’article 885-0 V bis du code général des impôts (point 15 de l’arrêt du 3 mars 2021, n° 19-21.161).

Il sera tout d’abord observé qu’il importe peu que la possibilité de bénéficier de l’avantage fiscal en investissant dans une holding animatrice de groupe résulte de la doctrine administrative ou de la loi. Il importe seulement de vérifier que les critères dégagés par l’administration fiscale, sous le contrôle du juge de l’impôt, sont remplis.

L’appréciation des critères doit se faire au jour de l’investissement par le contribuable, soit s’agissant de M. et Mme [R] d’une part le 15 juin 2009, d’autre part le 31 mars 2010.

Deux critères sont justement avancés par l’administration fiscale :

— un critère relatif à la ' maturité’ de la holding ;

— un critère relatif à l’effectivité de l’animation dans les filiales.

1) La maturité de la holding

Selon l’article 885-0-V bis du CGI ( souligné par la cour ), '3.L’avantage fiscal prévu au 1 s’applique également aux souscriptions en numéraire au capital d’une société satisfaisant aux conditions suivantes : a) La société vérifie l’ensemble des conditions prévues au 1, à l’exception de celles prévues aux b, f et h ;'.

La société holding n’a donc pas à répondre à la condition f) Etre en phase d’amorçage, de démarrage ou d’expansion au sens des lignes directrices concernant les aides d’Etat visant à promouvoir les investissements en capital-investissement dans les petites et moyennes entreprises (2006 / C 194 / 02) ;

Il est donc inexact de soutenir que la holding elle-même peut être en phase de démarrage, sans détenir au jour de la souscription par le contribuable, de participations dans une ou plusieurs PME éligibles.

C’est du reste ce qui est repris par l’administration fiscale dans le bulletin officiel des impôts référencé BOI 7 S-3-08 qui précise ' En cas d’investissement indirect via une société holding, la condition relative à la phase de développement de la société ne s’applique qu’à la société cible '.

A cet égard, la cour constate que M. et Mme [R] ont effectué un premier investissement le 15 juin 2009, à une date à laquelle la société Finaréa Sigma n’avait investi que 3,28 % de son actif brut dans des participations. Il n’est par ailleurs pas démontré, ni même allégué, que la société Finaréa aurait été elle-même une société opérationnelle répondant aux critères de l’article 885-0 V bis, 1 A, du code général des impôts.

Or, le bulletin officiel des impôts référencé BOI 7 S-3-08 évoqué ci-dessus précise (§ 65) ' La condition relative à l’exclusivité de l’objet social est considérée comme satisfaite lorsque la holding détient au moins 90% de son actif brut comptable en titres de sociétés opérationnelles '

La Cour de cassation retient quant à elle que ' ( …) aux termes de la doctrine administrative applicable, le bénéfice du régime de holding animatrice est réservé aux sociétés dont l’actif est principalement composé de titres de participations, l’activité de simple gestion du patrimoine mobilier étant exclue du dispositif prévu à l’article 885-0 V bis du code général des impôts ' (Com., 3 mars 2021, pourvoi n° 19-21.161, précité).

Ainsi, les souscriptions au capital de holding dont l’actif brut est majoritairement composé, non pas de titres de participations, mais de liquidités et de valeurs mobilières de placement, ne peuvent pas ouvrir droit à la réduction d’impôt ISF-PME.

Pour l’année 2009, il ne peut donc pas être considéré que la société Finaréa Sigma avait pour activité exclusive la prise de participation dans des PME opérationnelles. Dès lors, le premier critère n’est pas rempli et M. et Mme [R] ne pouvaient donc pas prétendre à la réduction d’impôt ' ISF PME '. La proposition de rectification pour cette année 2009 est donc parfaitement fondée.

S’agissant de l’année 2010, la société Finaréa Sigma totalisait 81,41 % de son actif brut investi en prises de participation.

Il existe cependant des correctifs possibles, puisque selon le même article 65 du BO précité, ne sont pas pris en compte pour le calcul de ce taux de 90 % les sommes souscrites par des personnes physiques qui n’ont pas encore été réinvesties. Il n’est pas démontré par l’administration fiscale que ce correctif ait été apporté.

En outre, l’administration fiscale ne tire pas explicitement comme conséquence de ce seul taux de participation que la souscription au capital de la société Finaréa Sigma ne pouvait ouvrir droit à la réduction d’impôt litigieuse. Il convient d’examiner le second critère lié au rôle d’animatrice attendu de la holding.

2) Sur le caractère effectif de l’animation

Dans son arrêt du 13 mars 2021, la Cour de cassation est venue préciser qu’il appartient au contribuable de démontrer, de manière concrète, que la holding tient un rôle d’animatrice du groupe.

La Haute juridiction a en effet énoncé ' En se déterminant ainsi, par des éléments tenant uniquement au pouvoir d’animation résultant de la structure mise en place et des moyens dont la société Finaréa Equinoxe disposait pour animer sa filiale, sans constater concrètement qu’elle les avait mis en oeuvre, la cour d’appel, qui n’a pas caractérisé la participation active effective de la société Finaréa Equinoxe à la conduite de la politique du groupe, a privé sa décision de base légale'.

En l’espèce, ainsi que l’a exactement relevé le tribunal par des motifs que la cour adopte, ni l’utilisation de statuts type, ni la rédaction d’un pacte d’associé, ni la signature d’un contrat d’animation ne démontrent que, dans les faits, la société Finaréa Sigma exerçait un rôle d’animation dans ses filiales.

Certes, ces éléments lui en donnaient les moyens, mais ils sont insuffisants au regard de l’exigence de preuve du caractère réel de l’animation, telle que définie par la Cour de cassation notamment dans ses arrêts du 3 mars 2021.

Par ailleurs, ainsi que l’a exactement relevé le tribunal, si le fait que la participation soit minoritaire n’apparaît pas en soi déterminante, elle constitue toutefois un indice d’absence de contrôle. Les autres éléments qui démontreraient une animation réelle doivent donc d’autant plus être convaincants.

Le tribunal a reproché aux contribuables de ne pas justifier que les principales décisions relatives à la politique économique et stratégique ou concernant la gestion du groupe étaient prises par la société Finaréa Sigma.

Les éléments qui, selon M. et Mme [R], démontreraient, à hauteur d’appel, la réalité du caractère effectif de l’animation (pièces 91 à 97) ne convainquent pas.

La pièce 91 est constituée d’un compte rendu (CR) d’une réunion stratégie du 29 avril 2010 qui atteste seulement que la société Finarea Sigma était présente par le truchement de deux salariés, à cette réunion à laquelle participait Isidor et un invité, mais aucune décision effective n’y a été prise émanant d’elle, s’imposant à la société Isidor (ce document montre tout au plus les conseils prodigués : 'nous soulignons le risque de cannibalisation … Les différentes hypothèses ou modèles économiques doivent être analysées de manière complémentaire, non concurrente… sur la base des tableaux, il est souhaitable…') ;

La pièce 92 est constituée d’un document intitulé 'procès-verbal des avis du comité d’investissement en date du 6 avril 2009' qui, comme l’indique son intitulé, justifie seulement de l’existence d’un avis favorable donné à l’engagement dans le dossier Rebillon. On peut ainsi y lire notamment que 'le comité d’investissement préconise d’analyser les difficultés qu’a connues l’entreprise entre 2004/2006 et d’en tirer les enseignements notamment en matière d’organisation'.

La pièce 93, intitulée 'Rebillon : Evolution de la contre-performance de l’activité début 2009', a pour objet de faire le point sur l’activité de Rebillon. Ce document ne contient aucune trace de décision effective prise par la société Finarea Sigma dans la politique commerciale, stratégique de cette société Rebillon.

La pièce 94, intitulée 'CR d’une réunion de travail Rebillon du 8 décembre 2009', précise qu’étaient présents à cette réunion le gérant de portefeuille de la société Finarea Sigma ainsi qu’une chargée d’affaires de cette société. Là encore, le document ne fait état d’aucune décision effective prise par la société Finarea Sigma, tout au plus cette dernière pose des questions. On peut ainsi lire les questions suivantes : 'quid d’un logiciel de gestion des demandes’ Deux activités supposent deux approches commerciales’ Quels sont les éléments déterminants de cette activité’ Faire un diagnostic des implantations des agences’ Géomarketing’ …'. La société Finarea Sigma formule également quelques suggestions. Ainsi, elle indique souhaiter rencontrer des commerciaux afin d’analyser le travail ; suggère d’envisager des travaux d’embellissements voire de restauration parce que la démarche commerciale est passive ; il est ainsi relevé qu 'on attend le client’ et suggère ainsi 'dès lors les agences, qui sont des vitrines, devraient être plus attractives'. Est également envisagée des actions plus dynamiques telles que l’élargissement de l’offre via le carnet de deuil, la modernisation via internet.

La pièce 95, intitulée ' CR d’une réunion de travail Rebillon du 5 janvier 2010' démontre qu’aucun des points de l’ordre du jour ne concerne une ou plusieurs prises de décisions ; cette réunion a été consacrée à la présentation de la politique de développement et du plan d’actions 2010 (A) (ambition 2010…), la présentation du budget 2010 (B), l’analyse structurelle et de l’activité (C) et à des points divers (D) (recrutement…).

La pièce 96, intitulée ' CR d’une réunion de travail Rebillon du 29 avril 2010', permet encore de constater l’absence de décision prise. Il s’est agi d’une réunion portant sur les points suivants : 'Conseil de Direction portant sur l’arrêté des comptes ; Analyse de l’activité au 31 mars 2010 ; Stratégie et plan d’actions en 2010' : on peut lire 'à faire : diagnostic, une méthodologie à définir, les performances des différentes agences devront être analysées et comparées'. En réalité, ce document ne démontre nullement que des décisions ont été prises, mais plutôt que des conseils ont été prodigués, des plans d’actions suggérés. La société Finarea Sigma joue son rôle de 'coach’ de cette entreprise, mais les décisions prises par le conseil d’administration ou les dirigeants de l’entreprise ne sont pas communiquées. En tout état de cause, aucun procès-verbal d’assemblée générale, de décisions arrêtées par l’équipe de direction à laquelle participerait la société Finarea Sigma n’est produit.

La pièce 97, intitulée 'CR d’une réunion de travail Rebillon du 10 juin 2010', est là encore, insuffisante. Le contenu de cette pièce permet de constater que des conseils sont prodigués, que des réflexions sont menées, des actions sont à envisager, mais elle ne démontre nullement qu’à la suite de ces recommandations, des décisions ont été mises en oeuvre dans les sociétés concernées.

Ainsi, les productions de M. et Mme [R] ne permettent pas de retenir que les suggestions, recommandations, analyses, conseils prodigués par la société Finarea Sigma ont été concrètement mis en oeuvre dans les sociétés concernées, à savoir Rebillon et Isidor. Les pièces produites sont pour l’essentiel des documents de travail. Il n’est nullement produit des éléments de preuve permettant à la cour de retenir que ces recommandations, suggestions, conseils ont été mis en oeuvre dans ces sociétés.

Il s’ensuit que la société Finaréa Sigma ne peut pas légitimement revendiquer la qualité de 'holding animatrice de groupe’ de nature à ouvrir aux souscripteurs de son capital, le droit à la réduction d’impôts ' ISF PME '.

Sur la demande de communication des rescrits

Pour débouter M. et Mme [R] de leur demande de communication des rescrits Truffle et Partech, le tribunal a considéré que cette production, outre qu’elle serait de nature à heurter le principe du secret énoncé à l’article L 103 du Livre des procédures fiscales, surtout elle ne peut être considérée comme nécessaire à la solution du litige dès lors que :

* ces avis, qui procèdent d’une analyse circonstanciée de la situation des sociétés Truffle et Partech, sont sans incidence sur la caractérisation d’une activité effective de holding animatrice par la société Finarea Sigma ;

* du fait de leur nature individuelle, ils ne sauraient être considérés comme établissant une solution transposable ;

* l’octroi, par le truchement de ces rescrits, d’une aide d’Etat au sens du droit européen n’est pas démontré, les demandeurs procédant ici par affirmations non étayées en fait ni en droit.

Moyens des parties

M. et Mme [R] poursuivent l’infirmation du jugement en faisant valoir que leur communication est nécessaire à la solution du litige et possible au regard des règles du droit européen.

L’administration fiscale conclut à la confirmation du jugement en soutenant que les deux documents, dont la communication est sollicitée, ne constituent pas des prises de position de portée générale, que leur communication serait sans intérêt pour la résolution du présent litige, que les décisions de rescrit ne constituent pas des aides d’Etat et enfin que cette communication se heurte à la règle du secret professionnel.

Appréciation de la cour

Dans l’un des arrêts le 3 mars 2021 (pourvoi 20-11.839), la Cour de cassation a cassé l’arrêt rendu par la cour d’appel de Rouen sauf en ce qu’il a refusé de faire droit à la demande de communication des deux rescrits Truffle et Partech.

Elle a donc implicitement approuvé la motivation retenue par la cour d’appel de Rouen au terme de laquelle ' ( …) les rescrits, qui répondent à une question précise d’un contribuable sur une situation particulière, ne constituent pas des prises de position de portée générale, de telle sorte que leur communication serait sans intérêt pour la résolution du présent litige.

Les rescrits concernant les sociétés Truffle et Partech ne concernent que les situations de ces dernières, alors que ni les consorts [D] ni la société Finaréa Sud Invest ne sont concernés par ces documents qui, n’ayant pas été publiés, n’ont pas une valeur juridique générale.

De la même manière, le rehaussement pratiqué à l’encontre de M. et Mme [R] est motivé par la situation particulière de la société Finaréa Sigma à laquelle les situations des deux sociétés objets des rescrits ne peuvent être transposées, l’appréciation de la qualité d’holding animatrice, qui conditionne l’avantage fiscal revendiqué par les contribuables, s’appréciant pour chacune des sociétés concernées au moment des souscriptions.

Dans ces conditions, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. et Mme [R] de leur demande de communication des rescrits Truffle et Partech.

Sur les questions préjudicielles

Pour rejeter la demande de transmission à la Cour de justice de l’Union européenne de trois questions préjudicielles, le tribunal a, en substance, retenu que ces questions n’étaient pas nécessaires à la solution du litige et celui-ci pouvait être tranché sans nécessité de recourir à l’aide de la CJUE.

' Moyens des parties

M. et Mme [R] reprochent au jugement de rejeter leur demande de renvoi préjudiciel et font valoir que :

* la première question permettra au juge national de dire s’il est possible, en l’état de la décision rendue le 11 mars 2008 par la Commission, de réserver le bénéfice de cette réduction aux holdings d’ores et déjà pleinement animatrices, en excluant celles qui sont en phase de démarrage ;

* la deuxième question revient à faire trancher par la CJUE la question de l’inégalité de traitement entre les PME choisies par Truffle et Partech qui ont bénéficié d’un soutien de leur actionnaire et celles choisies par les sociétés Finaréa qui ont pâti de sa défaillance, provoquée par le sort d’exception que l’administration fiscale a réservé aux secondes ;

* la troisième question doit permettre à la CJUE de dire que le droit européen, en particulier les principes de libre circulation des capitaux, d’établissement et de prestations de services, la réglementation sur les aides d’Etat, s’oppose à une situation juridique nationale qui refuserait à un contribuable le demandant la production du rescrit litigieux.

L’administration fiscale poursuit la confirmation du jugement de ce chef et rappelle que le renvoi préjudiciel suppose que l’issue du litige dépende de la réponse à une question de droit européen controversée.

Or, elle observe que le litige concerne exclusivement l’application d’une disposition de droit interne que le juge national est en mesure d’appliquer sans nécessité de recourir à l’aide de la CJUE en raison d’une difficulté d’interprétation d’une norme européenne.

' Appréciation de la cour

L’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ex-article 234 TCE) prévoit ce qui suit (souligner par la cour) :

'La Cour de justice de l’Union européenne est compétente pour statuer, à titre préjudiciel :

a) sur l’interprétation des traités,

b) sur la validité et l’interprétation des actes pris par les institutions, organes ou organismes de l’Union.

Lorsqu’une telle question est soulevée devant une juridiction d’un des États membres, cette juridiction peut, si elle estime qu’une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de statuer sur cette question.

Lorsqu’une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour.

Si une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale concernant une personne détenue, la Cour statue dans les plus brefs délais'.

Comme le relève très justement l’administration fiscale, le présent litige peut être tranché sans nécessité de recourir à l’aide de la CJUE puisqu’il s’agit en l’espèce d’appliquer des dispositions de droit national, pas d’interpréter des normes européennes ou d’apprécier la validité d’actes pris par la Commission. En d’autres termes, l’interprétation de normes européennes n’est nullement nécessaire à la solution du litige.

Le jugement qui rejette la demande de M. et Mme [R] de transmission à la CJUE les questions préjudicielles susmentionnées sera dès lors confirmé.

Sur les dispositions accessoires

Le sens du présent arrêt commande de confirmer les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.

M. et Mme [R], parties perdantes, seront condamnés aux dépens de la procédure d’appel qui pourront être recouvrés directement en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile. Par voie de conséquence, leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile sera rejetée.

L’équité commande d’allouer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à l’administration fiscale. M. et Mme [R] seront condamnés au paiement de cette somme.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire et mis à disposition,

CONFIRME le jugement entrepris,

Y ajoutant,

CONDAMNE M. et Mme [R] aux dépens de la procédure d’appel,

DIT qu’ils pourront être recouvrés directement en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

Les CONDAMNE à verser la somme de 2 000 euros à M. le directeur général des finances sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE toutes autres demandes.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Anna MANES, présidente, et par Madame Natacha BOURGUEIL, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, La Présidente,