COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Chambre civile 1-1

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

Code nac : 93A

DU 05 NOVEMBRE 2024

N° RG 22/05904

N° Portalis DBV3-V-B7G-VNXA

AFFAIRE :

Consorts [I]

C/

Le DIRECTEUR REGIONAL DES FINANCES PUBLIQUES D’ILE DE FRANCE ET DU DEPARTEMENT DE [Localité 8]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 31 Août 2022 par le Tribunal Judiciaire de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section :

N° RG : 21/00088

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

— M^e Banna NDAO,

— la SELARL LX PARIS -VERSAILLES-REIMS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE CINQ NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame [U] [I]

née le [Date naissance 2] 1949 à [Localité 7]

de nationalité Française

etau barreau de VERSAILLES, vestiaire : 667 – N° du dossier 22/142

Monsieur [E] [I]

né le [Date naissance 1] 1948 à [Localité 6]

de nationalité Française

demeurant tous deux [Adresse 4]

[Localité 5]

représentés par M^e Banna NDAO, avocat postulant – barreau de VERSAILLES, vestiaire : 667 – N° du dossier 22/142

M^e Maud BONDIGUEL-SCHINDLER de la SELARL BONDIGUEL & ASSOCIES, avocat – barreau de RENNES, vestiaire : 17

APPELANTS

****************

Monsieur Le DIRECTEUR REGIONAL DES FINANCES PUBLIQUES D’ILE DE FRANCE ET DU DEPARTEMENT DE [Localité 8]

domicilié en ses bureaux, agissant sous l’autorité du Directeur général des Finances Publiques

Pôle contrôle fiscal et affaires juridiques, pôle juridictio

[Adresse 3]

[Localité 8]

représenté par M^e Martine DUPUIS de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat – barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 2270106

INTIMÉ

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 09 Septembre 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Anna MANES, Présidente et Madame Pascale CARIOU, Conseillère, chargée du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Anna MANES, Présidente,

Madame Pascale CARIOU, Conseillère,

Madame Sixtine DU CREST, Conseillère,

Greffier, lors des débats : Madame Natacha BOURGUEIL,

FAITS ET PROCÉDURE

M. et Mme [I], (ci-après : « les contribuables »), ont mentionné dans leur déclaration d’impôt de solidarité sur la fortune (ISF) des années 2009 et 2010 avoir acquis des actions de la société Finaréa Sigma (ci-après : « la société Finaréa ») afin de bénéficier de la réduction prévue à l’article 885-0 V bis du code général des impôts pour les fonds investis directement ou via une société holding animatrice de groupe dans des petites et moyennes entreprises.

Estimant que les conditions requises pour le bénéfice de cette réduction n’étaient pas satisfaites, en ce que la société Finaréa Sigma ne pouvait être qualifiée de holding animatrice au sens du texte précité, l’administration fiscale a remis en cause cet avantage et émis une proposition de rectification portant rappel de droits et pénalités.

Les contribuables ont contesté le bien-fondé de cette décision par différentes réclamations qui ont fait l’objet de décisions de rejet.

Les impositions subséquentes ont été mises en recouvrement le 24 décembre 2013.

Par acte introductif d’instance signifié le 18 juillet 2016, les contribuables ont fait assigner l’administration fiscale devant le tribunal de céans afin d’obtenir décharge des rappels d’impositions ainsi opérés.

Le retrait du rôle a été ordonné à la demande des parties, le 21 janvier 2019, dans l’attente de décisions de la Cour de cassation susceptibles d’intéresser la solution du litige.

Ces décisions ayant été rendues le 3 mars 2021, l’affaire a été rétablie sur demande des contribuables.

Par jugement contradictoire rendu le 31 août 2022, le tribunal judiciaire de Nanterre a :

— Dit n’y avoir lieu à ordonner la communication sous astreinte des rescrits adressés par l’administration fiscale aux sociétés Truffle et Partech ;

— Dit n’y avoir lieu à renvoi préjudiciel devant la Cour de justice de l’Union européenne ;

— Débouté M. [E] [I] et Mme [U] [I] de l’intégralité de leurs demandes ;

— Condamné aux dépens.

M. et Mme [I] ont interjeté appel de ce jugement le 26 septembre 2022 à l’encontre de la Direction générale des finances publiques.

Par dernières conclusions notifiées le 21 novembre 2022, ils demandent à la cour de :

Vu les articles 107 et 108-3, 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

Vu la décision n° 596/A/2007 de la Commission européenne ayant validé le dispositif issu de la loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 au regard du droit des aides d’État ;

Vu les articles 6-1 de la cedh et 1er-1 du premier protocole additionnel à la cedh ;

Vu les principes d’égalité des armes, du respect des droits de la défense, de loyauté ;

Vu le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, le principe d’égalité devant la loi, le principe d’égalité devant les charges publiques ;

Vu les articles L. 55, L 57, L. 76 B, L. 80 A, L. 80 B, L. 143 du livre des procédures fiscales ;

Vu les articles 3, 8, 10, 11, 132, 133, 134, 138, 142, 143, 144, 699, 700, 775 et 916 du code de procédure civile ;

Vu les articles L. 131-1 et suivants du code des procédures civiles d’exécution ;

Vu les articles 1134 (contrat formant la loi des parties), 1165 (effet relatif des contrats) et 1842 (personnalité morale des sociétés) du code civil, dans leur rédaction applicable en la cause ;

Vu les articles 885-0-V-bis, 885 I ter, et 1740 A du code général des impôts dans leur version applicable en la cause ; ensemble les articles 299 septies et 350 terdecies annexe III au code général des impôts ;

Vu les rescrits Truffle et Partech, tels que reconstitués, sans être démentis, par les concluants ;

Vu les arrêts n° 15/00923, 16/07043, 18/02728, 19/01663 et 19/03318 prononcés les 4 juillet 2017, 13 juin 2019, 28 janvier 2020, 21 septembre 2021 et 19 octobre 2021 par les cours d’appel d’Angers, de Douai, de Reims, de Chambéry et de Poitiers.

— Infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

En tout état de cause :

— Déclarer irrégulière la procédure fiscale préalable à la présente procédure contentieuse ;

— En conséquence, annuler ladite procédure fiscale et prononcer la décharge des rehaussements ;

— Rejeter comme étant infondée la décision de rehaussement puis de mise en recouvrement prise à l’encontre du concluant ;

— En conséquence, prononcer la décharge des rehaussements ;

Le cas échéant :

— Ordonner la communication par la direction générale des finances publiques, sous astreinte provisoire, pendant deux mois, de 1.000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de la décision à intervenir, des rescrits Truffle et Partech dans leur version originale ou expurgée des éléments prétendument confidentiels;

— Ordonner que, passé ce délai de deux mois, la partie qui y a intérêt pourra saisir le juge de céans d’une demande de liquidation de l’astreinte provisoire et fixation de l’astreinte définitive ;

— En cas de difficulté d’interprétation du droit de l’Union européenne, poser à la Cour de justice de l’Union européenne des questions préjudicielles, dans les termes suivants :

— « La décision de la Commission européenne réservant la réduction ISF-PME aux PME en phases liminaires de développement doit-elle être interprétée comme interdisant la réduction aux investissements dans des holdings animatrices ne détenant pas encore de participation à la date de la souscription voire dont l’actif n’est pas encore principalement composé de titres de participations ' »

— « Le droit des aides d’État (articles 107 et 108 du TFUE, règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d’application de l’article 93 du traité ce, règlement n° 994/98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l’application des articles 92 et 93 du traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d’aides d’État horizontales) doit-il être interprété comme interdisant l’édiction de rescrits accordant un avantage fiscal aux seuls souscripteurs à certains véhicules d’investissement dans les PME. Pareil rescrit ne doit-il pas donner lieu à notification préalable ' »

— « En présence d’un contribuable revendiquant l’application à son bénéfice de la norme fiscale énoncée dans un rescrit délivré à un autre contribuable, le principe d’effectivité du droit de l’Union européenne, ensemble la réglementation des aides d’État (articles 107 et 108 du tfue, règlement n° 994/98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l’application des articles 92 et 93 du traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d’aides d’État horizontales) et les principes de libertés de circulation des capitaux, d’établissement et de prestations de services, ne commandent-ils pas au juge national d’ordonner la production du rescrit litigieux ' ».

— Condamner la direction générale des finances publiques au paiement de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions notifiées le 17 février 2023, la Direction générale des finances publiques demande à la cour de :

Vu l’article 885-0 V bis du code général des impôts et l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;

— Déclarer Mme [U] [I] et M. [E] [I] mal fondés en leur appel et en conséquence les en débouter ;

En conséquence, statuant à nouveau :

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [U] [I] et M. [E] [I] de l’ensemble de leurs demandes et les a condamnés aux dépens ;

— Reconnaître le rappel effectué par l’administration fondé en droit et en fait ;

— Confirmer les rappels de droits et de pénalités effectués par l’administration ;

— Confirmer la décision de rejet du 30 mai 2016 ;

— Rejeter toutes les demandes de Mme [U] [I] et M. [E] [I] ;

— Condamner Mme [U] [I] et M. [E] [I] aux entiers dépens d’appel, dont distraction pour ces derniers au profit de l’avocat soussigné aux offres de droit ;

— Condamner Mme [U] [I] et M. [E] [I] à verser à l’État la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 30 mai 2024.

SUR CE, LA COUR,

Sur la régularité de la procédure de rectification

Pour déclarer régulière la procédure de rectification, le tribunal a estimé que la décision était suffisamment motivée et que dans sa réponse au contribuable, l’administration fiscale s’était attachée à démontrer que la société holding ne pouvait pas être considérée comme animatrice de groupe.

Moyens des parties

M. et Mme [I] soutiennent que, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, l’administration fiscale n’a pas été transparente ni loyale en fondant sa décision sur des éléments obtenus au cours de la procédure de vérification de la société Finaréa Sigma, sans les citer explicitement, et auxquels eux-même n’avaient t pas accès.

Ils font fait ainsi valoir que :

— l’information délivrée est insuffisante notamment parce que l’administration fiscale ne leur a pas fourni la liste des pièces sur lesquelles celle-ci a fondé sa décision de rehaussement ;

— certains documents n’ont pas été communiqués malgré leur demande ; l’administration fiscale aurait dû leur communiquer la totalité des documents collectés lors de la vérification de la comptabilité de la société Finaréa Sigma ;

— l’administration fiscale n’a pas fait état des éléments à décharge ;

— l’administration fiscale n’a pas motivé sa réponse aux observations qu’ils lui ont adressé notamment quant à l’incohérence de son action.

L’administration fiscale conclut à la confirmation de la décision entreprise en faisant valoir que :

— les contribuables ont présenté des observations parfaitement détaillées et circonstanciées et qu’ils ont donc pu exercer son droit de défense ;

— qu’elle a répondu à l’exigence de motivation en indiquant à M. et Mme [I] la procédure ayant permis d’obtenir les documents cités ( la vérification de la société Finaréa Sigma et le GIE Finaréa Services ), l’identité du tiers auprès duquel cette procédure a été diligentée et la nature du constat ( actif essentiellement composé de liquidités et non de participations ) ;

— qu’aucune disposition législative ou réglementaire ne l’oblige à lister les documents qu’elle vise dans une procédure de rectification ;

— que l’ensemble des éléments qui ont fondé la décision de rehaussement était contenu dans la proposition de rectification ;

— certains éléments ont une nature publique ou accessibles aux associés, elle n’a donc pas à les communiquer ;

— l’absence de rectification suite à la vérification de la comptabilité de la société Finaréa Sigma ne constitue pas une prise de position formelle de sa part ;

— rien ne l’oblige à évoquer les éventuels ' éléments à décharge ' dans sa lettre de proposition de rectification sous peine de rendre son argumentation confuse ;

— dans ses arrêts du 3 mars 2021, la Cour de cassation a rejeté le moyen tiré de l’absence de communication de l’intégralité des documents obtenus lors de la vérification de la comptabilité de la société Finaréa ;

— il ne peut pas être déduit de l’absence de rectification de la société Finaréa Sigma à la suite du contrôle de sa comptabilité que les services contrôleurs auraient été convaincus du caractère animateur de ces sociétés.

Appréciation de la cour

En application de l’article L 57 du Livre des procédures fiscales, ' L’administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation '.

Par ailleurs, selon l’article 76 B du même livre, ' L’administration est tenue d’informer le contribuable de la teneur et de l’origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s’est fondée pour établir l’imposition faisant l’objet de la proposition prévue au premier alinéa de l’article L. 57 ou de la notification prévue à l’article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande '.

C’est par des moyens pertinents et complets, adoptés par la cour, que le tribunal a jugé que la procédure de rehaussement menée à l’encontre de M. et Mme [I] ne souffrait d’aucune irrégularité.

Le tribunal a ainsi répondu exactement à toutes les critiques formées par les contribuables à propos de la procédure de rectification dont ils ont fait l’objet, critiques qu’ils reprennent devant cette cour sans ajouter d’élément pertinent de nature à remettre en cause la juste appréciation faite par le tribunal.

Il suffira d’ajouter ce qui suit :

1) Sur les conséquences de l’absence de redressement de la société Finaréa Sigma

Dans l’un des arrêts rendus le 3 mars 2021 ( Com., 3 mars 2021, pourvoi n° 19-21.161), la Cour de cassation confirme que l’absence de redressement de la société holding ne prive pas l’administration fiscale de la possibilité de remettre en cause sa qualité d’animatrice du groupe dans le cadre de la procédure de rectification du contribuable.

( ' ( …) la cour d’appel en a exactement déduit que l’administration pouvait remettre en cause la qualité d’animatrice de groupe de la société Finaréa entreprises dans le cadre de la rectification concernant M. [W] bien qu’elle n’ait pas procédé au redressement de cette société au terme de la vérification de sa comptabilité ' ).

2) Sur l’absence de communication de la totalité des éléments recueillis lors du contrôle de la société Finaréa :

La haute cour a également rejeté, dans l’un des arrêts du 3 mars 2021 ( Com., 3 mars 2021, pourvoi n° 19-22.397), par décision non spécialement motivée, le moyen tiré de l’absence de communication de la totalité des éléments recueillis lors du contrôle de la holding, argument de nouveau soulevé par M. et Mme [I] devant cette cour.

Il est donc bien établi que l’administration fiscale n’est tenue de communiquer que les éléments qui lui ont servi à établir la rectification et non la totalité des documents auxquels elle a pu avoir accès lors du contrôle de la holding.

Cette position a été confirmée par la Cour de cassation dans des arrêts très récents ( Com., 18 septembre 2024, pourvoi n° 22-11.808 ; Com., 20 septembre 2023, pourvoi n° 21-23.057 ) en ces termes :

' ( …) Ni ce texte, ni l’obligation de loyauté dans l’établissement des impositions à laquelle l’administration fiscale est tenue, ni le principe du respect du contradictoire des droits de la défense et du procès équitable ne lui imposent de mettre à la disposition du contribuable les documents qu’elle n’a pas retenus pour fonder les rectifications, afin de permettre à ce dernier d’apprécier si, parmi ces documents, figurent des éléments de nature à démontrer que l’imposition réclamée n’est pas due ' ( Com., 20 septembre 2023, pourvoi n° 21-24.869 )

En l’espèce, la proposition de rectification adressée à M. et Mme [I] (pièce 19 des appelants) est fondée sur :

— deux rapports de gestion de la société Finaréa Sigma pour les exercices clos le 30 juin 2009 et le 30 juin 2010 qui apportent des précisions sur ses motivations lors de l’investissement dans ces sociétés opérationnelles, à savoir la stratégie de développement initiée par les associés historiques de ces sociétés opérationnelles;

— le règlement intérieur du GIE Finaréa Services.

Ces documents ont été adressés à M. et Mme [I] le 18 janvier 2013 ainsi que l’actif des bilans de la société Finaréa Sigma (pièces 1 et 2 de l’administration fiscale, rapports de gestion, règlement intérieur du GIE Finaréa ; actifs des bilans).

Il découle de ce qui précède que cette proposition de rectification, qui cite les documents obtenus de tiers sur lesquels sont fondées les rectifications, qui communique en outre ces documents aux contribuables, est dès lors régulière.

3) Sur l’absence de liste des documents communiqués

Dans ce même arrêt du 20 septembre 2023, la Cour a tranché cette question en énonçant ' En dernier lieu, l’arrêt énonce exactement que l’administration fiscale n’est pas tenue d’adresser une liste spécifique des documents qu’elle invoque dés lors qu’ils sont identifiés dans le contenu de la proposition de rectification '.

Le moyen sera donc rejeté.

5) Sur l’insuffisance de la réponse de l’administration fiscale aux observations de la contribuable

M. et Mme [I] reprochent à l’administration fiscale de ne pas avoir répondu à ses griefs et notamment de ne pas s’être expliquée sur l’incohérence qu’il y aurait selon elle à ne pas opérer de redressement à l’encontre de la société Finaréa et dans le même temps remettre en cause le bénéfice de la réduction d’impôt ISF PME.

La lecture de la réponse de l’administration permet au contraire de constater qu’il a été répondu à l’ensemble des griefs formulés.

S’agissant plus particulièrement de l’incohérence alléguée, il sera rappelé que l’administration ne doit justifier que de sa proposition qu’à l’égard du contribuable mais n’est pas tenue de justifier de sa position à l’égard de tiers et donc des raisons pour lesquelles la société Finaréa n’avait pas fait l’objet d’un redressement.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a estimé que la procédure litigieuse ne pouvait pas être regardée comme irrégulière.

Sur le bien fondé du rehaussement

Le tribunal a jugé que les rappels et rehaussement étaient justifiés et débouté M. et Mme [I] de leurs demandes.

Il a rappelé que les contribuables ont souscrit au capital de la société Finaréa Sigma le 15 juin 2009 et le 1er juin 2010.

Il a souligné que pour 2009, la société Finaréa Sigma ne présentait pas elle-même un caractère opérationnel, que son actif brut était composé majoritairement de valeurs mobilières de placement et de liquidités et se trouvait en phase de recherche de participations et d’étude de dossiers d’investissement, ses prises de participation s’élevant à seulement 3,5% de son actif.

S’agissant de 2010, les participations dans des sociétés éligibles s’élevaient à 81,41% mais le tribunal a estimé que le rôle d’animation de la société Finaréa Sigma n’était pas démontré.

Moyens des parties

M. et Mme [I] font valoir pour l’essentiel les points suivants :

— la réduction d’ISF pour souscription au capital d’une holding ne résulte pas d’une simple tolérance administrative mais de la loi elle-même ;

— l’animation ne peut pas être confondue avec la gestion opérationnelle des filiales ; une holding animatrice est celle qui participe activement à la détermination de la politique du groupe ;

— la société Finaréa Sigma est entrée au capital de la société Isidor le 9 février 2009, de la société Rébillon le 1er août 2009 et de la société Odo en novembre 2009.

— la prise de décision a été aménagée de telle sorte qu’aucune décision ne puisse être prise sans l’accord de la société Finaréa Sigma ;

— la société Finaréa Sigma a imposé l’adoption de statuts type, la signature d’un pacte d’associés et d’un contrat d’animation.

L’administration fiscale réplique, pour l’essentiel, ce qui suit :

— seule la doctrine administrative admet que le dispositif de l’article 885-0 V bis du CGI peut être étendu aux investissements réalisés dans des sociétés holding qui assurent effectivement un rôle d’animation de groupe ;

— la société holding doit concourir de manière effective à une activité industrielle ou commerciale en mobilisant des moyens spécifiques et il appartient au contribuable qui invoque l’avantage fiscal de prouver le rôle effectif d’animation de la holding ( Cour de Cassation, 3 mars 2021 ) ;

— il ne suffit pas que la holding ait les moyens d’animer le groupe, encore faut-il qu’elle l’anime effectivement ; cette animation effective s’apprécie au regard d’un faisceau d’indices déterminés par la nature de l’activité et les conditions de son exercice ;

— les participations dans les trois sociétés sont minoritaires ( 27,22 % , 2,33 % et 31 %), la société Finaréa Sigma ne dispose donc d’aucun contrôle de droit,

— la société Finaréa Sigma ne peut pas non plus être considérée comme une société opérationnelle au sens de l’article 885-0 V bis du code général des impôts compte tenu de la faiblesse de son chiffre d’affaires ;

— si l’article 885-0 v du code général des impôts indique que ' La société bénéficiaire des versements doit être en phase d’amorçage, de démarrage ou d’expansion au sens des lignes directrices, il ne peut s’agir que la société cible, celle dans laquelle la holding investit, et non de la holding elle-même '.

— la société Finaréa Sigma poursuit en réalité une activité de placements financiers.

Appréciation de la cour

Selon l’article 885-0 V bis du code général des impôts, dans sa version applicable à l’espèce,

I.-1. Le redevable peut imputer sur l’impôt de solidarité sur la fortune 75 % des versements effectués au titre de souscriptions au capital initial ou aux augmentations de capital de sociétés, en numéraire ou en nature par apport de biens nécessaires à l’exercice de l’activité ( … )

La société bénéficiaire des versements mentionnée au premier alinéa doit satisfaire aux conditions suivantes :

a) Répondre à la définition des petites et moyennes entreprises figurant à l’annexe I au règlement (CE) n° 70 / 2001 de la Commission, du 12 janvier 2001, concernant l’application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides de l’Etat en faveur des petites et moyennes entreprises, modifié par le règlement (CE) n° 364 / 2004 du 25 février 2004 ;

b) Exercer exclusivement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l’exclusion des activités de gestion de patrimoine mobilier définie à l’article 885 O quater, notamment celles des organismes de placement en valeurs mobilières, et des activités de gestion ou de location d’immeubles. Cette condition n’est pas exigée pour les entreprises solidaires au sens de l’article L. 443-3-2 du code du travail qui exercent une activité de gestion immobilière à vocation sociale ;

c) Avoir son siège de direction effective dans un Etat membre de la Communauté européenne ou dans un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l’évasion fiscale ;

d) Ses titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé français ou étranger ;

e) Etre soumise à l’impôt sur les bénéfices dans les conditions de droit commun ou y être soumise dans les mêmes conditions si l’activité était exercée en France ;

f) Etre en phase d’amorçage, de démarrage ou d’expansion au sens des lignes directrices concernant les aides d’Etat visant à promouvoir les investissements en capital-investissement dans les petites et moyennes entreprises (2006 / C 194 / 02) ;

g) Ne pas être qualifiable d’entreprise en difficulté au sens des lignes directrices communautaires concernant les aides d’Etat au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté ou relever des secteurs de la construction navale, de l’industrie houillère ou de la sidérurgie ;

h) Le montant des versements mentionnés au premier alinéa ne doit pas excéder le plafond fixé par décret. Ce plafond ne peut excéder 1,5 million d’euros par période de douze mois.

2. (…)

3.L’avantage fiscal prévu au 1 s’applique également aux souscriptions en numéraire au capital d’une société satisfaisant aux conditions suivantes :

a) La société vérifie l’ensemble des conditions prévues au 1, à l’exception de celles prévues aux b, f et h ;

b) La société a pour objet exclusif de détenir des participations dans des sociétés exerçant une des activités mentionnées au b du 1.

(…)

Autrement dit, peuvent bénéficier de la réduction dite ' ISF PME’ les contribuables qui souscrivent au capital d’une société holding ayant pour activité exclusive la participation active à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales constituant des PME exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale et se trouvant en phase d’amorçage, de démarrage ou d’expansion, et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture à ces filiales de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers.

Il sera tout d’abord observé qu’il importe peu que la possibilité de bénéficier de l’avantage fiscal en investissant dans une holding animatrice de groupe résulte de la doctrine administrative ou de la loi. Il importe seulement de vérifier que les critères dégagés par l’administration fiscale, sous le contrôle du juge de l’impôt, sont remplies.

L’appréciation des critères doit se faire au jour de l’investissement par le contribuable, soit s’agissant de M. et Mme [I] d’une part le 15 juin 2009, d’autre part le 1er juin 2010.

Deux critères sont avancés par l’administration fiscale

— un critère relatif à la ' maturité’ de la holding ;

— un critère relatif à l’effectivité de l’animation dans les filiales.

1) La maturité de la holding

Il apparaît nécessaire de revenir à la lecture de l’article 885-0-V bis du code général des impôts ( souligné par la cour )

3.L’avantage fiscal prévu au 1 s’applique également aux souscriptions en numéraire au capital d’une société satisfaisant aux conditions suivantes : a) La société vérifie l’ensemble des conditions prévues au 1, à l’exception de celles prévues aux b, f et h ;

La société holding n’a donc pas à répondre à la condition f) Etre en phase d’amorçage, de démarrage ou d’expansion au sens des lignes directrices concernant les aides d’Etat visant à promouvoir les investissements en capital-investissement dans les petites et moyennes entreprises (2006 / C 194 / 02) ;

Il est donc inexact de soutenir que la holding elle-même peut être en phase de démarrage, sans détenir au jour de la souscription par le contribuable, de participations dans une ou plusieurs PME éligibles.

C’est du reste ce qui est repris par l’administration fiscale dans le bulletin officiel des impôts référencé BOI 7 S-3-08 qui précise ' En cas d’investissement indirect via une société holding, la condition relative à la phase de développement de la société ne s’applique qu’à la société cible '.

A cet égard, la cour constate que M. et Mme [I] ont effectué un premier investissement le 15 juin 2009, à une date à laquelle la société Finaréa Sigma n’avait investi que 3,28 % de son actif brut dans des participations. Il n’est par ailleurs pas démontré, ni même allégué, que la société Finaréa aurait été elle-même une société opérationnelle répondant aux critères de l’article 885-0 V bis, 1 A, du code général des impôts.

Or le bulletin officiel des impôts référencé BOI 7 S-3-08 évoqué ci-dessus précise ( § 65 ) ' La condition relative à l’exclusivité de l’objet social est considérée comme satisfaite lorsque la holding détient au moins 90% de son actif brut comptable en titres de sociétés opérationnelles '.

La Cour de cassation retient quant à elle que ' ( …) aux termes de la doctrine administrative applicable, le bénéfice du régime de holding animatrice est réservé aux sociétés dont l’actif est principalement composé de titres de participations, l’activité de simple gestion du patrimoine mobilier étant exclue du dispositif prévu à l’article 885-0 V bis du code général des impôts '

( Com., 3 mars 2021, pourvoi n° 19-21.161 ).

Ainsi, les souscriptions au capital de holding dont l’actif brut est majoritairement composé, non pas de titres de participations, mais de liquidités et de valeurs mobilières de placement, ne peuvent pas ouvrir droit à la réduction d’impôt ISF-PME.

Pour l’année 2009, il ne peut donc pas être considéré que la société Finaréa Sigma avait pour activité exclusive la prise de participation dans des PME opérationnelles. Dès lors, le premier critère n’est pas rempli et les époux [I] ne pouvaient donc pas prétendre à la réduction d’impôt ' ISF PME '. La proposition de rectification pour cette année 2009 est donc parfaitement fondée.

S’agissant de l’année 2010, la société Finaréa Sigma totalisait 81,41 % de son actif brut investi en prises de participation.

Il existe cependant des correctifs possibles, puisque selon le même article 65 du BOI précité, ne sont pas pris en compte pour le calcul de ce taux de 90 % les sommes souscrites par des personnes physiques qui n’ont pas encore été réinvesties. Il n’est pas démontré par l’administration fiscale que ce correctif ait été apporté.

En outre, l’administration fiscale ne tire pas explicitement comme conséquence de ce seul taux de participation que la souscription au capital de la société Finaréa Sigma ne pouvait ouvrir droit à la réduction d’impôt litigieuse. Il convient d’examiner le second critère lié au rôle d’animatrice attendu de la holding.

2) Sur le caractère effectif de l’animation

Dans son arrêt du 13 mars 2021, la Cour de cassation est venue préciser qu’il appartient au contribuable de démontrer, de manière concrète, que la holding tient un rôle d’animatrice du groupe.

La haute cour a en effet énoncé ' En se déterminant ainsi, par des éléments tenant uniquement au pouvoir d’animation résultant de la structure mise en place et des moyens dont la société Finaréa Equinoxe disposait pour animer sa filiale, sans constater concrètement qu’elle les avait mis en oeuvre, la cour d’appel, qui n’a pas caractérisé la participation active effective de la société Finaréa Equinoxe à la conduite de la politique du groupe, a privé sa décision de base légale'.

En l’espèce, ainsi que l’a exactement relevé le tribunal par des motifs que la cour adopte, ni l’utilisation de statuts type, ni la rédaction d’un pacte d’associé, ni la signature d’un contrat d’animation ne démontrent que, dans les faits, la société Finaréa Sigma exerçait un rôle d’animation dans ses filiales.

Certes ces éléments lui en donnaient les moyens, mais ils sont insuffisants au regard de l’exigence de preuve du caractère réel de l’animation, telle que définie par la Cour de cassation notamment dans ses arrêts du 3 mars 2021.

Par ailleurs, ainsi que l’a exactement relevé le tribunal, si le fait que la participation soit minoritaire n’apparaît pas en soi déterminante, elle constitue toutefois un indice d’absence de contrôle. Les autres éléments qui démontreraient une animation réelle doivent donc d’autant plus être convaincants.

Or précisément, le tribunal a reproché aux contribuables de ne pas justifier que les principales décisions relatives à la politique économique et stratégique ou concernant la gestion du groupe étaient prises par la société Finaréa Sigma.

Les éléments qui, selon M. et Mme [I] démontreraient, à hauteur d’appel, la réalité du caractère effectif de l’animation (pièces 91 à 97) ne convainquent pas.

La pièce 91 est constituée d’un CR d’une réunion stratégie du 29 avril 2010 qui atteste seulement que la société Finaréa Sigma était présente par le truchement de deux salariés, à cette réunion à laquelle participait Isidor et un invité mais aucune décision effective n’y a été prise émanant d’elle, s’imposant à la société Isidor (ce document montre tout au plus les conseils prodigués : ' nous soulignons le risque de cannibalisation … Les différentes hypothèses ou modèles économiques doivent être analysées de manière complémentaire, non concurrente… sur la base des tableaux, il est souhaitable…') ;

La pièce 92 est constituée d’un document intitulé ' procès-verbal des avis du comité d’investissement en date du 6 avril 2009 ' qui, comme l’indique son intitulé, justifie seulement de l’existence d’un avis favorable donné à l’engagement dans le dossier Rébillon. On peut ainsi y lire notamment que 'le comité d’investissement préconise d’analyser les difficultés qu’a connues l’entreprise entre 2004/2006 et d’en tirer les enseignements notamment en matière d’organisation'.

La pièce 93, intitulée ' Rébillon : Evolution de la contre-performance de l’activité début 2009 ", a pour objet de faire le point sur l’activité de Rébillon. Ce document ne contient aucune trace de décision effective prise par la société Finaréa Sigma dans la politique commerciale, stratégique de cette société Rébillon.

La pièce 94, intitulée ' CR d’une réunion de travail Rébillon du 8 décembre 2009 ", précise qu’étaient présents à cette réunion le gérant de portefeuille de la société Finaréa Sigma ainsi qu’une chargée d’affaires de cette société. Là encore, le document ne fait état d’aucune décision effective prise par la société Finaréa Sigma, tout au plus cette dernière pose des questions. On peut ainsi lire les questions suivantes : 'quid d’un logiciel de gestion des demandes’ Deux activités supposent deux approches commerciales’ Quels sont les éléments déterminants de cette activité’ Faire un diagnostic des implantations des agences’ Géomarketing’ …'. La société Finaréa Sigma formule également quelques suggestions. Ainsi elle indique souhaiter rencontrer des commerciaux afin d’analyser le travail ; suggère d’envisager des travaux d’embellissements voire de restauration parce que la démarche commerciale est passive, on attend le client dès lors les agences, qui sont des vitrines, devraient être plus attractives. Est également envisagée des actions plus dynamiques telles l’élargissement de l’offre via le carnet de deuil, la modernisation via internet.

La pièce 95, intitulée ' CR d’une réunion de travail Rébillon du 5 janvier 2010 " démontre qu’aucun des points de l’ordre du jour ne concerne une ou plusieurs prises de décisions ; cette réunion a été consacrée à la présentation de la politique de développement et du plan d’actions 2010 (A) (ambition 2010…) ; à la présentation du budget 2010 (B) ; à l’analyse structurelle et de l’activité (C) et à des points divers (D) (recrutement…).

La pièce 96, intitulée ' CR d’une réunion de travail Rébillon du 29 avril 2010 ", permet encore de constater l’absence de décision prise. Il s’est agi d’une réunion portant sur les points suivants 'Conseil de Direction portant sur l’arrêté des comptes ; Analyse de l’activité au 31 mars 2010 ; Stratégie et plan d’actions en 2010 : on peut lire 'à faire diagnostic, une méthodologie à définir, les performances des différentes agences devront être analysées et comparées '. En réalité, ce document ne démontre nullement que des décisions ont été prises, mais plutôt que des conseils ont été prodigués, des plans d’actions suggérés. La société Finaréa Sigma joue son rôle de 'coach’ de cette entreprise, mais les décisions prises par le conseil d’administration ou les dirigeants de l’entreprise ne sont pas communiquées. En tout état de cause, aucun procès-verbal d’assemblée générale, de décisions arrêtées par l’équipe de direction à laquelle participerait la société Finaréa Sigma n’est produit.

La pièce 97, intitulée ' CR d’une réunion de travail Rébillon du 10 juin 2010 ", est là encore, insuffisante. Le contenu de cette pièce permet de constater que des conseils sont prodigués, que des réflexions sont menées, des actions sont à envisager, mais elle ne démontre nullement qu’à la suite ces recommandations ont été mises en oeuvre dans les sociétés concernées.

Ainsi, les productions de M. et Mme [I] ne permettent pas de retenir que les suggestions, recommandations, analyses, conseils prodigués par la société Finaréa Sigma ont été concrètement mis en oeuvre dans les sociétés concernées, à savoir Rébillon et Isidor. Les pièces produites sont pour l’essentiel des documents de travail. Il n’est nullement produit des éléments de preuve permettant à la cour de retenir que ces recommandations, suggestions, conseils ont été mis en oeuvre dans ces sociétés.

Il s’ensuit que la société Finaréa Sigma ne peut pas légitimement revendiquer la qualité de 'holding animatrice de groupe’ de nature à ouvrir aux souscripteurs de son capital, le droit à la réduction d’impôts ' ISF PME '.

Sur la demande de communication des rescrits

Pour débouter M. et Mme [I] de leur demande de communication des rescrits Truffle et Partech, le tribunal a considéré que cette production serait de nature à heurter le principe du secret énoncé à l’article L 103 du Livre des procédures fiscales et n’est pas nécessaire à la solution du litige.

Moyens des parties

M. et Mme [I] poursuivent l’infirmation du jugement en faisant valoir que leur communication est nécessaire à la solution du litige et possible au regard des règles du droit européen. A défaut, ils sollicitent que soit posée une question préjudicielle.

L’administration fiscale conclut à la confirmation du jugement en soutenant que les deux documents dont la communication est sollicitée ne constituent pas des prises de position de portée générale, que leur communication serait sans intérêt pour la résolution du présent litige, que les décisions de rescrit ne constituent pas des aides d’Etat et enfin que cette communication se heurte à la règle du secret professionnel.

Appréciation de la cour

Dans l’un des arrêts le 3 mars 2021 ( pourvoi 20-11.839), la Cour de cassation a cassé l’arrêt rendu par la cour d’appel de Rouen sauf en ce qu’il a refusé de faire droit à la demande de communication des deux rescrits Triffle et Partech.

Elle a donc implicitement approuvé la motivation retenue par la cour d’appel de Rouen au terme de laquelle ' ( …) les rescrits, qui répondent à une question précise d’un contribuable sur une situation particulière, ne constituent pas des prises de position de portée générale, de telle sorte que leur communication serait sans intérêt pour la résolution du présent litige.

Les rescrits concernant les sociétés Truffle et Partech ne concernent que les situations de ces dernières, alors que ni les consorts [Z] ni la société Finaréa Sud Invest ne sont concernés par ces documents qui, n’ayant pas été publiés, n’ont pas une valeur juridique générale.

De la même manière, le rehaussement pratiqué à l’encontre de M. et Mme [I] est motivé par la situation particulière de la société Finaréa Sigma à laquelle les situations des deux sociétés objets des rescrits ne peuvent être transposées, l’appréciation de la qualité d’holding animatrice, qui conditionne l’avantage fiscal revendiqué par les contribuables, s’appréciant pour chacune des sociétés concernées au moment des souscriptions.

Dans ces conditions, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. et Mme [I] de leur demande de communication des rescrits Triffle et Partech.

Sur les questions préjudicielles

Le tribunal a débouté M. et Mme [I] de leur demande de transmission de trois questions préjudicielles à la Cour de justice de l’Union européenne en faisant valoir que cette dernière avait déjà statué dans une hypothèse d’investissement direct dans le capital d’une PME, estimé que le dispositif était compatible avec les traités et que les conditions de mise en oeuvre du dispositif relevait de la compétence du juge national.(Décision du 11 mars 2008, Aide d’Etta, N 596/A/2007)

Moyens des parties

M. et Mme [I] font valoir que la résolution du litige nécessite de poser les trois questions préjudicielles formulées au dispositif de ses conclusions.

L’administration fiscale poursuit la confirmation du jugement de ce chef et rappelle que le renvoi préjudiciel suppose que l’issue du litige dépende de la réponse à une question de droit européen controversée.

Appréciation de la cour

L’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ex-article 234 TCE) prévoit ce qui suit (souligner par la cour) :

'La Cour de justice de l’Union européenne est compétente pour statuer, à titre préjudiciel :

a) sur l’interprétation des traités,

b) sur la validité et l’interprétation des actes pris par les institutions, organes ou organismes de l’Union.

Lorsqu’une telle question est soulevée devant une juridiction d’un des États membres, cette juridiction peut, si elle estime qu’une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de statuer sur cette question.

Lorsqu’une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour.

Si une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale concernant une personne détenue, la Cour statue dans les plus brefs délais'.

Comme le relève très justement l’administration fiscale, le présent litige peut être tranché sans nécessité de recourir à l’aide de la CJUE puisqu’il s’agit en l’espèce d’appliquer des dispositions de droit national, pas d’interpréter des normes européennes ou d’apprécier la validité d’actes pris par la Commission. En d’autres termes, l’interprétation de normes européennes n’est nullement nécessaire à la solution du litige.

Le jugement qui rejette la demande de M. et Mme [I] de transmission à la CJUE les questions préjudicielles susmentionnées sera dès lors confirmé.

Sur les dispositions accessoires

Le sens du présent arrêt commande de confirmer les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.

M. et Mme [I], partie perdante, seront condamnés aux dépens de la procédure d’appel qui pourront être recouvrés directement en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Ils seront en outre condamnés à payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à l’administration fiscale et déboutés de leur propre demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire et mis à disposition,

CONFIRME le jugement entrepris,

Y ajoutant,

CONDAMNE M. et Mme [I] aux dépens de la procédure d’appel,

DIT qu’ils pourront être recouvrés directement en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

Les CONDAMNE à verser la somme de 2 000 euros à M. le directeur général des finances sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE M. et Mme [I] de leur demande au titre des frais irrépétibles.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Anna MANES, présidente, et par Madame Natacha BOURGUEIL, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, La Présidente,