T R I B U N A L D E GRANDE I N S T A N C E D E P A R I S(footnote: 1) ■
3e chambre 1re section N° RG : 14/17638 N° MINUTE :	JUGEMENT rendu le 25 Février 2016

DEMANDERESSE

Société KOMERKO, SAS

[…]

[…]

représentée par Maître François-pierre LANI de la SCP DERRIENNIC & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #P0426

DÉFENDERESSES

L’ L TECHNIQUE DES INDUSTRIES THERMIQUES ET AERAULIQUES – (Z)

[…]

[…]

L’UNION SYNDICALE DES CONSTRUCTEURS DE MATERIEL AERAULIQUE, X, Y ET K ( A)

[…]

[…]

représentées par Maître Cyrille AMAR de la SELARL LAVOIX AVOCATS, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #P0515

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Marie-Christine COURBOULAY, Vice Présidente

D E, Juge

F G, Juge

assistés de Léoncia BELLON, Greffier

DÉBATS

A l’audience du 25 Janvier 2016 tenue tenue publiquement devant , D E et F G, juges rapporteurs, qui, sans opposition des avocats, ont tenu seuls l’audience, et, après avoir entendu les conseils des parties, en ont rendu compte au Tribunal, conformément aux dispositions de l’article 786 du Code de Procédure Civile

JUGEMENT

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe

Contradictoirement

en premier ressort

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS KOMERKO a pour activité la gestion par solution informatique des informations produits et commercialise dans ce cadre depuis plus de huit ans le progiciel « Komerko e-Catalogue » qui vise à faciliter la gestion, la maîtrise et la cohérence des informations dans un catalogue de manière dynamique et simultanée quelles que soient la nature du produit considéré et les normes légales et caractéristiques applicables. Elle précise que son caractère innovant a été reconnu tant par la Direction générale de la compétitivité, de l’industrie et des services qui l’a déclaré enjeu stratégique pour l’industrie française que par de grands donneurs d’ordres et la presse spécialisée.

L’L TECHNIQUE DES INDUSTRIES THERMIQUES ET AÉRAULIQUES (ci-après Z) a été créée en mars 1971 afin de participer à l’élaboration des normes d’appareils thermiques, aérauliques et frigorifiques ainsi qu’à la définition des règles et techniques d’essais de ces appareils. Depuis les années 2000, elle développe et gère des bases de données électroniques comprenant les informations relatives aux produits relevant des secteurs d’activité de ses membres qui sont des personnes morales réparties en trois collèges: les organismes techniques, les utilisateurs, et les fabricants parmi lesquels figure l’UNION SYNDICALE DES CONSTRUCTEURS DE MATÉRIEL AÉRAULIQUE, X, Y ET K (ci-après A).

Cette dernière est un syndicat professionnel qui accompagne les entreprises des secteurs d’activité suivants : chaudières et brûleurs gaz-fioulྭ; énergies renouvelables, solaire X et chaudières biomasse ; pompes à chaleur ; froid, climatisation ; ventilation et traitement d’air des bâtiments ; filtration, dépoussiérage, assainissement des atmosphères de travail, pour des applications dans les secteurs résidentiels, tertiaires et industriels. Elle représente ces entreprises auprès des instances françaises, européennes et internationales dans les travaux réglementaires et normatifs et propose à ses partenaires un service de catalogue électronique personnalisé pour la promotion de l’efficacité énergétique dont elle a confié la gestion à l’Z.

Entrées en relations courant 2010, la SAS KOMERKO et l’Z ont conclu le 1^er octobre 2010 un protocole d’accord se terminant le 30 juin 2011 relatif à l’usage par la seconde du progiciel « Komerko e-Catalogue ». Puis, par contrat du 1^er juillet 2011, la SAS KOMERKO a consenti à l’Z une licence d’utilisation de ce progiciel pour la gestion de catalogues électroniques de produits industriels. Le terme, initialement fixé au 31 décembre 2012 a été prorogé par tacite reconduction jusqu’au 31 décembre 2013.

Souhaitant disposer d’un nouveau logiciel compatible avec la gestion de ses bases de données numériques, l’Z a lancé le 20 mars 2014 un appel d’offres auquel était joint un document intitulé « Cahier des besoins informatiques des bases » dont la SAS KOMERKO estime qu’il reprend à l’identique le document descriptif du progiciel «Komerko e-Catalogue » qu’elle avait communiqué à l’Z le 12 février 2013 en exécution du contrat du 1^er juillet 2011 qui stipulait en son article 7 une clause de confidentialité ainsi que des copies d’écran de son progiciel révélant son architecture et son organigramme. La SAS KOMERKO ajoute que cet appel d’offres a été lancé par l’Z pour le compte de l’A.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 mai 2014 de son conseil, la SAS KOMERKO, invoquant la violation de ses droits de propriété intellectuelle et de l’obligation de confidentialité, a mis en demeure l’Z de cesser immédiatement la diffusion du « Cahier des besoins informatiques des bases » et de lui communiquer les coordonnées des destinataires de l’appel d’offres.

C’est dans ces circonstances que la SAS KOMERKO a, par acte d’huissier du 10 novembre 2014, assigné l’Z et l’A devant le tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon de ses droits d’auteur et en concurrence déloyale et parasitaire.

Dans ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 18 janvier 2016 auxquelles il sera renvoyé pour un exposé de ses moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la SAS KOMERKO demande au tribunal, sous le bénéfice de l’exécution provisoire et au visa des articles 1382 du code civil, L 331-1-3, L 122-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle, L 131-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle, L 113-9 du code de la propriété intellectuelle et 515 et 700 du code de procédure civileྭ: de H la société KOMERKO recevable et fondée en ses demandes;

de H Z et A responsables de contrefaçon de droits d’auteur,

de H Z et A responsables d’agissements parasitaires,

EN CONSEQUENCE,

de B solidairement Z et A au paiement de 100 000 euros au titre de la reproduction illicite des captures d’écran du logiciel de la société KOMERKO ;

de B solidairement Z et A au paiement de 141 000 euros au titre de la sous-licence non autorisée ;

de B solidairement Z et A au paiement de 20 000 euros au titre du préjudice moral subi par la société KOMERKO ;

de B solidairement Z et A au paiement de 100 000 euros en réparation du préjudice subi par la société KOMERKO au titre des investissements économisés ;

d’ORDONNER la publication du jugement à venir sur la page d’accueil des sites internet A et Z sous astreinte de 300 euros par jour de retard ;

de B Z et A au paiement de 5 000 euros chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

de B Z et A aux entiers dépens.

En réplique, dans leurs dernières écritures notifiées par la voie électronique le 8 janvier 2016 auxquelles il sera renvoyé pour un exposé de leurs moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, l’Z et l’A demandent au tribunal, sous le bénéfice de l’exécution provisoire et au visa des articles L 112-1, L 112-2, L 113-1, L 113-2, L 113-5, L 113-9, L 121-1, L 122-6 et suivants du code de la propriété intellectuelle, 4, 9, 15, 16, 31, 515, 696, 699 et 700 du code de procédure civile et 1156, 1356 et 1382 du code civil, deྭ:

DIRE ET H l’L TECHNIQUE DES INDUSTRIES THERMIQUES ET AÉRAULIQUES et l’UNION SYNDICALE DES CONSTRUCTEURS DE MATÉRIEL AÉRAULIQUE, X, Y ET K recevables et bien fondées en leurs demandes ;

y faisant droit, à titre liminaire, PRONONCER la mise hors de cause de l’UNION SYNDICALE DES CONSTRUCTEURS DE MATÉRIEL AÉRAULIQUE, X, Y ET K ;

sur la contrefaçon, à titre principal :

DIRE ET H que la société KOMERKO ne démontre pas qu’elle est titulaire de droits d’auteur sur le logiciel « Komerko e-Catalogue »;

DIRE ET H que la société KOMERKO ne démontre pas l’originalité, et donc le caractère protégeable sur le fondement du droit d’auteur, du logiciel « Komerko eCatalogue », qui n’est pas versé au débat ;

DIRE ET H que la société KOMERKO ne démontre pas l’originalité, et donc le caractère protégeable sur le fondement du droit d’auteur, du document descriptif « Synthèse des Fonctionnalités Progiciel Komerko e-Catalogue » ;

DIRE ET H, en conséquence, la société KOMERKO irrecevable en ses demandes en contrefaçon de logiciel et de droit d’auteur ;

sur la contrefaçon, à titre subsidiaire :

DIRE ET H que l’L TECHNIQUE DES INDUSTRIES THERMIQUES ET AÉRAULIQUES n’a pas reproduit le logiciel « Komerko eCatalogue » ;

DIRE ET H que l’appel d’offres en date du 20 mars 2014 émis par l’L TECHNIQUE DES INDUSTRIES THERMIQUES ET AÉRAULIQUES ne constitue pas la contrefaçon du logiciel « Komerko e- Catalogue » ;

DIRE ET H que le document « Cahier des besoins informatiques des bases » joint à l’appel d’offres en date du 20 mars 2014 émis par l’L TECHNIQUE DES INDUSTRIES THERMIQUES ET AÉRAULIQUES ne constitue pas la contrefaçon du document descriptif « Synthèse des Fonctionnalités Progiciel Komerko e-Catalogue » ;

DIRE ET H que le contrat de sous-licence « Contrat de mise à disposition d’une base de données « Câbles et produits associés » » conclu entre l’L TECHNIQUE DES INDUSTRIES THERMIQUES ET AÉRAULIQUES et le syndicat SYCABEL a été autorisé par la société KOMERKO ;

DÉBOUTER, en conséquence, la société KOMERKO de ses demandes en contrefaçon de logiciel et de droit d’auteur ;

sur le parasitisme :

DIRE ET H que les actes allégués par la société KOMERKO au titre du parasitisme sont les mêmes que ceux invoqués au titre de la contrefaçon de logiciel et de droit d’auteur ;

DIRE ET H que l’L TECHNIQUE DES INDUSTRIES THERMIQUES ET AÉRAULIQUES n’a commis aucune violation d’une obligation de confidentialité ;

DIRE ET H que la société KOMERKO a été destinataire de l’appel d’offres en date du 20 mars 2014 émis par l’L TECHNIQUE DES INDUSTRIES THERMIQUES ET AÉRAULIQUES ;

DIRE ET H que l’L TECHNIQUE DES INDUSTRIES THERMIQUES ET AÉRAULIQUES n’a créé aucun risque de confusion ;

DÉBOUTER, en conséquence, la société KOMERKO de ses demandes au titre du parasitisme ;

à titre reconventionnel :

DIRE ET H que la présente procédure introduite par la société KOMERKO présente un caractère abusif ;

B, en conséquence, la société KOMERKO à verser à l’L TECHNIQUE DES INDUSTRIES THERMIQUES ET AÉRAULIQUES la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du caractère abusif de la présente procédure ;

en tout état de cause :

DÉBOUTER la société KOMERKO de l’intégralité de ses demandes en dommages et intérêts et aux fins de publication ;

B la société KOMERKO à verser à l’L TECHNIQUE DES INDUSTRIES THERMIQUES ET AÉRAULIQUES et à l’UNION SYNDICALE DES CONSTRUCTEURS DE MATÉRIEL AÉRAULIQUE, X, Y ET K la somme de 30.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, sauf à parfaire au jour du jugement en fonction des justificatifs qui seront produits ;

B la société KOMERKO aux entiers dépens, et dire qu’ils pourront être recouvrés directement par la SELARL LAVOIX AVOCATS ;

L’ordonnance de clôture était rendue le 19 janvier 2016. Les parties ayant régulièrement constitué avocat, le présent jugement, rendu en premier ressort, sera contradictoire en application de l’article 467 du code de procédure civile.

MOTIFS DU JUGEMENT

1°) Sur la mise hors de cause de l’A

Au soutien de sa fin de non-recevoir, l’A expose qu’elle n’est pas partie aux contrats liant l’Z à la SAS KOMERKO, que les actes de contrefaçon et de parasitisme allégués, qui seraient constitués par l’émission de l’appel d’offres du 20 mars 2014, ne peuvent lui être reprochés puisque celui-ci a été envoyé par l’Z qui a rédigé le « cahier des besoins informatiques des bases » joint. Elle en déduit que, bien que membre de l’Z, elle a une personnalité morale distincte excluant que les actes commis par cette dernière lui soient imputés.

La SAS KOMERKO réplique que l’A a, par délibération de son comité restreint, lancé l’appel d’offres rédigé par l’Z qui agit pour son compte.

La « mise hors de cause » ne correspond en soi juridiquement ni à une prétention ni à un moyen de défense. Tendant à contester la qualité du défendeur à l’action, le moyen opposé par l’A s’analyse en application de l’article 12 du code de procédure civile en une fin de non-recevoir.

A ce titre, en vertu des articles 31 et 32 du code de procédure civile, l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé, toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir étant irrecevable.

Et, conformément à l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

L constituée conformément aux articles 1 et 5 de la loi du 1^er juillet 1901 relative au contrat d’L, l’Z est dotée d’une personnalité morale distincte de celle de ses membresྭ: par principe, ses actes n’engagent qu’elle et non les personnes qui la composent.

La SAS KOMERKO impute aux défenderesses des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale et parasitaire résidant matériellement dans l’envoi d’un appel d’offres du 20 mars 2014 auquel était joint un «ྭcahier des besoins informatiques des basesྭ»

comprenant des captures d’écran et un tableau descriptif des fonctionnalités attendues. Ce document et les pièces qui l’accompagnent ont été rédigés à l’en-tête de l’Z et signés par son président. Aussi, la mention de l’autorisation de procéder à cet appel d’offres donnée par le comité restreint de l’A signifie la conformité de ses démarches avec ses statuts et non l’existence d’un mandatྭ: agissant pour son propre compte et en son seul nom, l’Z ne peut engager l’A qui est étrangère aux faits litigieux.

En conséquence, les demandes de la SAS KOMERKO à l’encontre de l’A sont intégralement irrecevables.

2°) Sur l’action en contrefaçon

a)Sur l’objet de l’action

Conformément à l’article 4 du code de procédure civile, l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces prétentions sont fixées par l’acte introductif d’instance et par les conclusions en défense. Toutefois l’objet du litige peut être modifié par des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

La SAS KOMERKO précise à deux reprises (pages 13 et 14 §2 et page 23 section III de ses dernières conclusions) qu’elle invoqueྭla reproduction :

des documents transmis à l’Z dans le cadre de leurs relations contractuelles par le tableau de synthèse des fonctionnalités détaillé dans le «ྭcahier des besoins informatiques des basesྭ» au titre de la concurrence déloyale et parasitaire,

d’éléments du back office du logiciel « Komerko e-Catalogue » par les captures d’écran dans le même document joint à l’appel d’offres.

Ainsi, les développements de l’Z sur le défaut d’originalité du document descriptif exclusivement invoqué par la SAS KOMERKO au titre de la concurrence déloyale et parasitaire sont sans objet et ne seront pas examinés dans le cadre de l’examen de l’action en contrefaçon.

En outre, la SAS KOMERKO fonde ses demandes au titre du contrat de sous-licence conclu entre l’Z et le syndicat professionnel des fabricants de fils et câbles électriques et de communication SYCABEL sur l’article L 122-6 3° du code de la propriété intellectuelle et invoque à ce titre l’existence d’une contrefaçon et non la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle de l’Z au visa des articles 1134 et 1147 du code civil. Aussi, la recevabilité de sa demande indemnitaire est également conditionnée par la reconnaissance préalable de la titularité des droits et de l’originalité du logiciel.

b)Sur la recevabilité de l’action

En vertu des articles 31 et 32 du code de procédure civile, l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet

d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le

droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé, toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir étant irrecevable.

Et, conformément à l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

Sur la titularité des droits

Au soutien de sa fin de non-recevoir, l’Z expose que, bien qu’une personne morale ne puisse avoir la qualité d’auteur et que l’existence d’une œuvre collective n’est pas invoquée, la SAS KOMERKO ne démontre ni l’existence d’une cession des droits patrimoniaux sur le logiciel qu’elle lui oppose ni la création de celui-ci par un salarié personne physique dans l’exercice de ses fonctions.

La SAS KOMERKO réplique qu’en application de l’article L 113-9 du code de la propriété intellectuelle, elle est titulaire des droits patrimoniaux sur le logiciel« Komerko e-Catalogue » qu’elle commercialise et qui a été développé par Monsieur I C, son salarié agissant comme directeur technique dans le cadre de ses fonctions.

En invoquant une commercialisation du logiciel sous son nom puis sa création par un salarié, la SAS KOMERKO invoque, au sens de l’article 12 du code de procédure civile, prioritairement la présomption de titularité dont bénéficient les personnes morales et subsidiairement une cession de droit à travers l’évocation de l’article L 113-9 du code de la propriété intellectuelle.

Si seule une personne physique peut avoir la qualité d’auteur, ce que confirme l’article L 113-9 du code de la propriété intellectuelle qui vise une dévolution des droits à l’employeur, une personne morale qui commercialise une œuvre sous son nom de façon non équivoque est présumée être titulaire des droits d’exploitation à l’égard des tiers poursuivis en contrefaçon en l’absence de revendication du ou des auteurs. Pour bénéficier de cette présomption, il lui appartient de caractériser l’œuvre sur laquelle elle revendique des droits, de justifier de la date et des modalités de la première commercialisation sous son nom et d’apporter la preuve que les caractéristiques de l’œuvre qu’elle a commencé à commercialiser à cette date sont identiques à celles qu’elle revendique. A défaut, il lui incombe de démontrer les circonstances de fait et de droit qui la fonde à agir en contrefaçon.

Or, l’Z ne conteste pas que la SAS KOMERKO, qui lui a d’ailleurs consenti un droit d’usage sur le logiciel qui porte son nom, commercialise sous son nom et sans équivoque le logiciel « Komerko e-Catalogue ». Elle est à ce seul titre recevable à agir.

A titre surabondant, l’article L 113-9 du code de la propriété intellectuelle dispose que, sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions de leur employeur sont dévolus à l’employeur qui est seul habilité à les exercer.

La SAS KOMERKO produit le contrat de travail de Monsieur C, embauché le 15 novembre 2000 en qualité d’ingénieur développement informatique, qui stipule en son article 7 une cession de toute création réalisée dans le cadre de ses fonctions ainsi qu’une attestation de ce salarié confirmant qu’il a «ྭtravaillé et continue à travailler sur la conception et le développement du logiciel Komerkoྭ». Ainsi, peu important la définition contractuelle des missions de Monsieur C qui prévoit l’accomplissement de tâches auprès de clients et qui n’est pas en elle-même incompatible avec l’activité de conception évoquée dans le témoignage, ces éléments concordants suffisent à établir que le logiciel litigieux a été créé par un salarié de la SAS KOMERKO et que celle-ci est titulaire par l’effet de la loi et du contrat des droits patrimoniaux sur ce dernier.

En conséquence, la fin de non-recevoir opposée par l’Z sera rejetée.

Sur l’originalité du logiciel

La SAS KOMERKO soutient que l’architecture générale d’un logiciel avec l’enchaînement des instructions qui le composent ainsi que son arborescence sont protégés au titre du droit d’auteur et que l’architecture se reflète non seulement dans les instructions qui le composent et ses enchaînements mais également dans l’architecture de ses fenêtres. Elle en déduit que la série de captures d’écran révèlent les efforts intellectuels personnalisés reflétés par l’architecture et l’organisation du progiciel dont les enchaînements ne sont pas dictés par des contraintes techniques comme le souligne son expertise privée. Elle ajoute qu’il est inutile de verser ses codes sources aux débats.

Elle explique que l’originalité de son logiciel, qui permet l’organisation d’un catalogue de produits et la création de fiches descriptives techniques quelle que soit la nature du produit considéré et les normes applicables, est basé sur un concept novateur permettant de définir la structure des données et l’organisation des informations qui seront ensuite envoyées vers différentes solutions informatiques classiques pour être traitées grâce à une organisation hiérarchique arborescente (ou verticale) à laquelle est adjointe une logique de liens transversaux (horizontaux) qui lui confère une grande flexibilité dans la configuration et la maintenance des catalogues. Il opère grâce à son sous-ensemble «ྭbase de concepts Kromerkoྭ» une intermédiation entre sa base de données et le logiciel. Elle renvoie à son expertise privée, dont elle reprend les termes dans ses écritures, pour une description précise du fonctionnement et de l’originalité du logiciel « Komerko e-Catalogue ».

L’Z réplique que les caractéristiques revendiquées par la SAS KOMERKO ont toutes trait soit aux fonctionnalités soit au langage de programmation qui ne sont pas protégeables. Elle ajoute que, en tout état de cause, la SAS KOMERKO ne démontre pas en quoi le logiciel « Komerko e-Catalogue » porterait l’empreinte de la personnalité de son auteur et que les prétendues caractéristiques originales revendiquées existaient dès 2004. Elle précise par ailleurs que le logiciel en débat n’est pas produit et en déduit que l’œuvre dite contrefaite n’est pas déterminable et que le principe du contradictoire n’est pas respecté, l’originalité revendiquée ne pouvant être débattue utilement et appréciée par le tribunal.

En application de l’article L 111-1 du code de la propriété intellectuelle, l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous comportant des attributs d’ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d’ordre patrimonial. Et, en application de l’article L 112-1 du même code, ce droit appartient à l’auteur de toute œuvre de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination, l’article L 112-2 13° faisant figurer les logiciels et le matériel de conception préparatoire dans la liste des œuvres de l’esprit.

Dans ce cadre, si la protection d’une œuvre de l’esprit est acquise à son auteur sans formalité et du seul fait de la création d’une forme originale en ce sens qu’elle porte l’empreinte de la personnalité de son auteur et n’est pas la banale reprise d’un fonds commun non appropriable, il appartient à celui qui se prévaut d’un droit d’auteur dont l’existence est contestée de définir et d’expliciter les contours de l’originalité qu’il allègue. En effet, seul l’auteur, dont le juge ne peut suppléer la carence, est en mesure d’identifier les éléments traduisant sa personnalité et qui justifient son monopole et le principe de la contradiction posé par l’article 16 du code de procédure civile commande que le défendeur puisse connaître précisément les caractéristiques qui fondent l’atteinte qui lui est imputée et apporter la preuve qui lui incombe de l’absence d’originalité.

En matière de programmes d’ordinateur, qui sont compris dans la notion française de logiciel, la CJUE a dit pour droit dans son arrêt du 22 décembre 2010 Bezpecnostní softwarová asociace – Svaz softwarové ochrany c. Ministerstvo kultury que, au sens de l’article 1§2 de la directive 91/250/CEE du Conseil du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur, l’interface utilisateur graphique, entendue comme une interface d’interaction permettant une communication entre le programme d’ordinateur et l’utilisateur, ne peut bénéficier de la protection par le droit d’auteur sur les programmes d’ordinateur en vertu de la directive mais peut être protégée, si elle est une création intellectuelle propre à son auteur, par le droit d’auteur en tant qu’œuvre en vertu de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information.

Dans son arrêt du 2 mai 2012 SAS Institute Inc. c. World Programming Ltd, elle a dit pour droit que cette même disposition doit être interprété

en ce sens que ni la fonctionnalité d’un programme d’ordinateur ni le langage de programmation et le format de fichiers de données utilisés dans le cadre d’un programme d’ordinateur pour exploiter certaines de ses fonctions ne constituent une forme d’expression de ce programme et ne sont, à ce titre, pas protégés par le droit d’auteur sur les programmes d’ordinateur au sens de cette directive.

Dans ce cadre, le logiciel, qui peut se définir comme une séquence d’instructions interprétables par un système d’exploitation en considération du langage de programmation dans lequel est écrit son code source puis de sa retranscription en langage binaire (code objet), n’est protégé par le droit d’auteur que si la forme de son expression est originale en ce sens qu’elle traduit un effort personnalisé du programmeur dépassant la simple mise en œuvre d’une logique automatique et contraignante qui se matérialise dans une structure individualisée. Seul le code source permet de connaître les choix précis du programmeur qui ont présidé à la mise en forme qui constitue le siège de l’originalité d’un logicielྭ: l’architecture et l’organigramme, sur lesquels la SAS KOMERKO revendique des droits au titre du régime juridique dérogatoire applicable au logiciel, ne peuvent de ce fait être réellement appréhendés et identifiés qu’à travers leur expression par le code source.

Or, la SAS KOMERKO ne produit pas son logiciel et le décrit à travers les captures d’écran jointes à l’appel d’offres lancé par l’Z et les expertises privées qu’elle a diligentées le 18 juin 2015 puis le 2 novembre 2015.

Ces dernières, ainsi que le précise l’expert, ont été réalisées sur pièces à partir de l’assignation, des conclusions des parties, du document intitulé «ྭsynthèse des fonctionnalités PrologicielྭKomerko e-catalogueྭ», de l’appel d’offres et, pour l’expertise complémentaire du 2 novembre 2015, de l’expertise privée communiquée en réponse par l’Z. Ainsi, pas plus que le tribunal et la défenderesse, l’expert n’a pas eu accès au logiciel « Komerko e-Catalogue ».

De fait, il n’a pu qu’induire des documents compulsés les caractéristiques qu’il a qualifiées d’originales. Un tel raisonnement est nécessairement pour partie au moins probabiliste puisque les captures d’écran, dont rien ne prouve qu’il s’agisse du back office et non de l’interface utilisateur et qui décrivent les fonctionnalités du logiciel (classements des données, définitions des champs et associations susceptibles d’être réalisées), sont le résultat d’instructions potentiellement variées et non l’expression certaine d’un choix déterminé du programmeur. A cet égard, l’expert mandaté par l’Z souligne à juste titre que les «ྭcopies d’écran sont statiques. Elles révèlent l’existence des mécanismes [mais] n’en expose[nt] pas le comportementྭ». Ni les rapports d’expertise ni les explications données par la SAS KOMERKO ne peuvent combler les incertitudes générées par le défaut de production du logiciel et d’analyse de son code source qui seule permet de définir les choix précis de l’auteur et d’identifier la structure exacte du logiciel, la forme de l’expression protégeable.

En outre, l’absence de communication du logiciel « Komerko e-Catalogue » et d’analyse du code source, le cas échéant par le biais d’une expertise judiciaire organisée dans des conditions en garantissant la confidentialité, ne permet pas à l’Z, qui ne peut connaître avec certitude la forme dont la protection est revendiquée, de se défendre utilement et constitue de ce fait une violation de l’article 16 du code de procédure civile.

En conséquence, faute pour la SAS KOMERKO de caractériser l’originalité de son logiciel à l’égard de laquelle le caractère innovant de l’entreprise reconnu par des tiers est sans pertinence et de produire au débat le logiciel en code source, ses demandes au titre de la contrefaçon sont intégralement irrecevables tant au titre de la reproduction de son logiciel que de la sous-licence.

3°) Sur la concurrence déloyale et parasitaire

Au soutien de ses prétentions, la SAS KOMERKO explique que ses demandes en contrefaçon et en concurrence déloyale sont bien distinctes puisque les premières sont fondées sur la reproduction d’éléments du logiciel dans l’appel d’offre de l’Z, notamment par des captures d’écran afin de reproduire son architecture et son organigramme, quand les secondes reposent sur la copie servile de son document commercial et du tableau de synthèse des fonctionnalités dont l’accès libre sur internet n’autorise pas son utilisation et sa reprise en particulier dans un appel d’offre pour développer un logiciel similaire.

Elle explique que, pour faire développer une solution concurrente, l’Z a repris mot à mot, quasi servilement, les documents décrivant son progiciel et ses fonctionnalités qui font justement la différence avec les solutions existantes sur le marché et lui procurent son avantage concurrentiel. Elle ajoute que la volonté de créer une confusion, qui découle du caractère servile de la copie des fonctionnalités, des champs et des intitulés et de la reproduction de la documentation du progiciel « Komerko e-catalogue », aggrave le parasitisme. Elle souligne que la diffusion de tous ces éléments à ses concurrents directs afin qu’ils développent une copie conforme du progiciel leur permet également de s’épargner le travail de recherche et de développement qu’elle a financé et assumé. Elle en déduit l’existence d’une captation indue de ses investissements et de son travail.

En réplique, l’Z conteste l’existence de faits distincts et expose que si le « cahier des besoins informatiques des bases » joint à l’appel d’offres reprend des éléments du document descriptif « synthèse des Fonctionnalités Progiciel Komerko e-Catalogue », une telle reprise lui était nécessaire afin de décrire les fonctionnalités de la solution existante. Elle ajoute que la divulgation des fonctionnalités par la SAS KOMERKO en accès libre sur son site exclut tout préjudice.

En vertu des dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil, tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui

par la faute duquel il est arrivé à le réparer, chacun étant responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

La concurrence déloyale doit être appréciée au regard du principe de la liberté du commerce qui implique qu’un signe qui ne fait pas l’objet de droits de propriété intellectuelle puisse être librement reproduit sous certaines conditions tenant à l’absence de faute par la création d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit, circonstance attentatoire à l’exercice paisible et loyal du commerce.

L’appréciation de la faute au regard du risque de confusion doit résulter d’une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l’imitation, l’ancienneté d’usage, l’originalité et la notoriété de la prestation copiée.

Le parasitisme, qui s’apprécie dans le même cadre que la concurrence déloyale dont il est une déclinaison mais dont la constitution est toutefois indifférente au risque de confusion, consiste dans le fait pour une personne physique ou morale de profiter volontairement et déloyalement sans bourse délier des investissements, d’un savoir-faire ou d’un travail intellectuel d’autrui produisant une valeur économique individualisée et générant un avantage concurrentiel.

Les éléments dont la reprise ou l’imitation est invoquée par la demanderesse ne sont l’objet d’aucun droit privatif à son bénéfice : dans un contexte de libre concurrence, ils sont libres de droit et peuvent être utilisés dans le commerce sans entrave sauf faute démontrée générant un risque de confusion ou captation indue d’investissements prouvée.

Il est désormais établi que l’action en contrefaçon est fondée sur des faits distincts de ceux invoqués au titre de la concurrence déloyale.

La SAS KOMERKO justifie avoir adressé à l’Z par courriel du 12 février 2013 un document intitulé «ྭsynthèse des fonctionnalitésྭ» du logiciel « Komerko e-catalogue ». Il n’est pas contesté que le document intitulé «ྭcahier des besoins informatiques des basesྭ» joints à l’appel d’offre lancé par l’Z reproduit ce dernier, ce que confirme leur comparaison.

Toutefois, alors que la valeur économique d’un logiciel réside essentiellement dans son code source et son code objet ainsi que dans l’architecture et l’organigramme qu’ils expriment, ce qui justifie d’ailleurs leur protection au titre du droit d’auteur qui constitue en cette matière au moins pour partie la contrepartie d’un investissement, ses fonctionnalités, qui ne peuvent être l’objet d’un droit privatif, n’ont pas nécessairement de valeur économique propre. Or, si les rapports spéciaux du commissaire aux comptes pour les années 2010 à 2013 révèlent l’existence d’importants investissements dans le domaine de la recherche et du développement, ils ne comportent aucune ventilation des dépenses susceptibles de prouver leur affectation à la conception du

logiciel « Komerko e-catalogue » et encore moins à l’élaboration de ses fonctionnalités et à leur compilation dans le document dont la reprise est alléguée.

D’ailleurs, il ressort du procès-verbal de constat du 28 mai 2014 dressé sur le site komerko.fr que la SAS KOMERKO ne conteste pas exploiter que cette dernière diffuse en accès libre dans son espace documentation et publication et non dans un espace réservé aux utilisateurs autorisés un document expliquant et détaillant l’objet du logiciel « Komerko e-catalogue », ses concepts ainsi que son architecture fonctionnelle et reproduisant la même synthèse de ses fonctionnalités que celle figurant dans le document adressé à l’Z le 12 février 2013 et repris dans l’appel d’offres du 20 mars 2014.

Aussi, libre d’accès pour tout tiers, clients potentiels ou concurrents, ce document, dont la diffusion non contrôlée exclut en elle-même la valeur économique, peut être utilisé librement par tous, y compris par l’Z pour obtenir d’une autre société la conception d’un logiciel offrant les mêmes fonctionnalités. Aucune faute ne peut lui être imputée de ce fait.

En conséquence, les demandes de la SAS KOMERKO au titre de la concurrence déloyale et parasitaire seront intégralement rejetées.

4°) Sur la procédure abusive

En application de l’article 1382 du code civil, tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

L’exercice d’une action en justice constitue par principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur équipollente au dol.

L’Z ne démontre ni l’existence d’un abus imputable à la SAS KOMERKO dans l’exercice de son action en justice ni celle d’un préjudice distinct de celui né de la nécessité de se défendre en justice qui est intégralement réparé par l’allocation d’une somme en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Sa demande indemnitaire sera en conséquence rejetée.

5°) Sur les demandes accessoires

Succombant au litige, la SAS KOMERKO, dont la demande au titre des frais irrépétibles sera rejetée, sera condamnée à payer à l’Z la somme de 4ྭ000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à supporter les entiers dépens de l’instance qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile. En revanche, au regard de la nature du litige, l’équité commande de rejeter la demande de l’A sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal, statuant publiquement, par jugement contradictoire, rendu en premier ressort et mis à la disposition par le greffe le jour du délibéré,

Déclare irrecevables les demandes de la SAS KOMERKO à l’encontre de l’UNION SYNDICALE DES CONSTRUCTEURS DE MATÉRIEL AÉRAULIQUE,X,J K ;

Rejette la fin de non-recevoir opposée par l’L M THERMIQUES ET AÉRAULIQUES au titre du défaut de titularité des droitsྭ;

Déclare irrecevables les demandes de la SAS KOMERKO au titre de la contrefaçon faute de qualité à agir tant au titre de la reproduction de l’architecture et de l’organigramme de son logiciel « Komerko e-catalogue » qu’à celui de la conclusion d’une sous-licence non autoriséeྭ;

Rejette les demandes de la SAS KOMERKO au titre de la concurrence déloyale et parasitaireྭ;

Rejette la demande reconventionnelle de l’L M THERMIQUES ET AÉRAULIQUES au titre de la procédure abusiveྭ;

Rejette les demandes de la SAS KOMERKO et de l’UNION SYNDICALEDESCONSTRUCTEURSDEMATÉRIEL AÉRAULIQUE,X,J K sur le fondement l’article 700 du code de procédure civileྭ;

Condamne la SAS KOMERKO à payer à l’L M THERMIQUES ET AÉRAULIQUES la somme de QUATRE MILLE EUROS (4ྭ000 €) en application de l’article 700 du code de procédure civileྭ;

Condamne la SAS KOMERKO à supporter les entiers dépens de l’instance qui seront recouvrés directement par la SELARL LAVOIX AVOCATS conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Fait et jugé à Paris le 25 Février 2016

Le Greffier Le Président

FOOTNOTES

1:

Expéditions

exécutoires

délivrées le: