TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS JUGEMENT rendu le 29 juin 2017

3ème chambre 1ère section N° RG : 15/09697

Assignation du 18 juin 2015

DEMANDERESSES Société BAMED AG, société de droit suisse, prise en la personne de ses représentants légaux Sihleggstrasse 15 CH-8832 WOLLERAU (SUISSE)

S.A.S. MAM BABY FRANCE prise en la personne de ses représentants légaux […] 75005 PARIS Toutes les deux représentées par Maître Tania KERN de l’AARPI KERN & WEYL, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #P0291

DÉFENDERESSES S.A.S. ILTET, prise en la personne de ses représentants légaux […] 54000 NANCY représentée par Maître Michel ABELLO de la SELARL LOYER & ABELLO, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #J49

S.A.S. SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN prise en la personne de ses représentants légaux Avenue Goy 43800 VOREY représentée par Maître Stéphane FERTIER de l’AARPI JRF AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, avocat postulant, vestiaire #L0075 et Maître M Corinne, avocat plaidant

S.A.S. BABYMOOV GROUPE (anciennement dénommée ALT PARTNERS), prise en la personne de ses représentants légaux […] Parc Industriel des Gravanches 63100 CLERMONT-FERRAND représentée par Maître Valérie MAYER de la SELAS ADAMAS- INTERNATIONAL, avocats au barreau de PARIS, avocat postulant, vestiaire #L0291 et Maître Barbara B ADAMAS-INTERNATIONAL, avocat plaidant, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DU TRIBUNAL Marie-Christine C, Vice-Présidente Julien RICHAUD, Juge Aurélie JIMENEZ, Juge

assistée de Léa ASPREY, Greffier DÉBATS À l’audience du 23 mai 2017 tenue en audience publique

JUGEMENT Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe Contradictoire en premier ressort

EXPOSE DU LITIGE

Les parties et leurs droits

La société de droit suisse BAMED AG est spécialisée dans la conception, la fabrication et la distribution d’articles pour enfants tels que des biberons et des tétines pour biberons commercialisées sous la marque « MAM ». Elle est titulaire des droits de propriété intellectuelle sur le brevet français intitulé « Tétine » déposé le 27 avril 2004 sous le numéro 04 04453 sous priorité revendiquée de deux modèles d’utilité autrichiens au 29 avril 2003 (GM 298/03 – AT006721) et au 23 octobre 2003 (GM 734/03 – AT 007456), publié le 5 novembre 2004 sous le numéro 2 854 322 et délivré le 20 février 2009 (ci-après « le brevet n° 322 »). Ce brevet, maintenu en vigueur par le paiement régulier des annuités, a fait l’objet d’une procédure de limitation inscrite au Registre National des Brevets le 27 janvier 2014, la revendication 1 limitée résultant de la fusion des revendications 1, 2 et 7 du brevet délivré et la revendication 2 limitée provenant de la description, page 12, lignes 9 à 12.

L’invention objet du brevet n° 322 est également protégée à titre de brevet en Suisse, au Royaume-Uni, au Brésil et à titre de modèle d’utilité en Autriche, en Allemagne, en Italie et au Japon, une demande de délivrance étant par ailleurs pendante devant l’office américain des brevets. La SAS MAM BABY FRANCE, filiale française de la société BAMED se présente comme le distributeur exclusif des produits commercialisés sous la marque « MAM » sur le territoire français dont des tétines mettant en œuvre les enseignements du brevet n° 322. La SAS ILTET est une très petite entreprise fondée en septembre 2009 par les docteurs FAVE-LESAGE et LEROY, respectivement spécialistes en occlusodontie et en odontologie pédiatrique, ayant pour objet la recherche et le développement, la production par sous-traitance, la commercialisation et distribution d’articles et d’accessoires de puériculture et de santé.

Monsieur F est titulaire des droits de propriété intellectuelle sur le brevet n° 2 949 322 intitulé « Système d’allaitement artificiel » déposé le 3 septembre 2009 et publié le 4 mars 2011. La SAS BABYMOOV GROUP, anciennement dénommée ALT PARTNERS, a pour activité depuis 1997 la création, la fabrication et la commercialisation de produits de puériculture. La SAS SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN (ci- après « la SAS SILICONE PLASTIQUE ») est une entreprise familiale créée en 1972 et spécialisée dans le secteur de la transformation du caoutchouc et du silicone pour la fabrication d’articles médicaux, d’hygiène et de puériculture. Les relations entre les parties et la naissance du litige La SAS ILTET, qui est en relations commerciales avec la SAS SILICONE PLASTIQUE depuis 2010 lui a confié la fabrication de tétines dont elle précise qu’elles mettent en œuvre les enseignements du brevet n° 2 949 322. La production était lancée en janvier 2013 et la commercialisation, débutée en novembre 2013, était confiée à la SAS BABYMOOV GROUP sous sa marque « BABYMOOV » en vertu d’un contrat de distribution exclusive du 12 décembre 2012. Expliquant que les tétines commercialisées sous la marque « BABYMOOV » par la SAS BABYMOOV GROUP et par la SAS ILTET sous la marque « BIOTEET » sur son site internet iltet.com contrefaisaient son brevet en s’appuyant sur l’analyse faite par le laboratoire autrichien indépendant OFI TECHNOLOGIE & INNOVATION Gmbh de tétines achetées dans une boutique à l’enseigne « BIG SHOP PARIS » le 18 septembre 2014, la société BAMED AG a :

- par courrier de son conseil en propriété industrielle du 10 novembre 2014, mis la SAS BABYMOOV GROUP en connaissance de cause et en demeure de cesser la fabrication, l’offre à la vente, la vente, la mise dans le commerce et la détention des tétines arguées de contrefaçon ;

— par courriers de son conseil en propriété industrielle du 26 novembre 2014, rappelé à la SAS BABYMOOV GROUP qu’elle était susceptible d’engager sa responsabilité au titre de la contrefaçon de son brevet à compter de sa mise en connaissance de cause et mis en demeure la SAS ILTET de cesser la fabrication, l’offre à la vente, la vente, la mise dans le commerce et la ,détention des tétines arguées de contrefaçon. Bien que la SAS BABYMOOV GROUP explique avoir cesser la commercialisation des produits « BIOTEET » à compter de la réception de la seconde mise en demeure, la société BAMED AG, invoquant une poursuite de l’atteinte à ses droits, a:

— fait dresser par huissier un procès-verbal de constat sur les sites babymoov.fr, beb9.com et mondebio.com le 23 février 2015 ;

- fait dresser par huissier des procès-verbaux de constat d’achat et de réception sur les sites beb9.com et mondebio.com les 24 février 2015 et 10 mars 2015 ;

- fait dresser par huissier des procès-verbaux de constat sur le site iltet.com les 12 et 27 mai 2015 ;

- été autorisée par ordonnance présidentielle du 15 mai 2015 à faire pratiquer une saisie-contrefaçon au siège social de la SAS ILTET. Les opérations de saisie-contrefaçon se sont déroulées le 21 mai 2015. Les prétentions des parties C’est dans ces circonstances que, par acte d’huissier du 18 juin 2015, la société BAMED AG et la SAS MAM BABY France ont assigné la SAS ILTET, la SAS BABYMOOV GROUP et la SAS SILICONE PLASTIQUE devant le tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon des revendications 1, 3, 5 et 10 de son brevet 322 et en concurrence déloyale et parasitaire.

Dans leurs dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 21 mars 2017 auxquelles il sera renvoyé pour un plus ample exposé de leurs moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la société de droit suisse BAMED AG et la SAS MAM BABY FRANCE demandent au tribunal, sous le bénéfice de l’exécution provisoire et au visa des dispositions du Livre VI du code de la propriété intellectuelle, notamment de ses articles L 613-3, L 615-1, L 615-5-2, L 615-7 et L 615-7-1 :

- de dire et juger que les actions des sociétés BAMED AG et MAM BABY FRANCE SAS sont recevables ;

- de dire et juger que les sociétés ILTET, BABYMOOV GROUP et SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN se sont rendues coupables d’actes de contrefaçon des revendications n° 1, 3, 5 et 10 du brevet français n° FR 2 854 322 ;

- de dire et juger que les actes de contrefaçon commis par les sociétés ILTET et BABYMOOV GROUP constituent des actes de concurrence déloyale à l’égard de la société MAM BABY FRANCE SAS ;

— de rejeter la fin de non-recevoir de la société BABYMOOV GROUP pour un prétendu défaut de qualité à agir de la société MAM BABY FRANCE SAS, et les demandes reconventionnelles des sociétés ILTET, BABYMOOV GROUP et SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN, notamment (i) les demandes de nullité du brevet français n° FR 2 854 322 et (ii) la demande de condamnation

des sociétés BAMED AG et MAM BABY FRANCE SAS pour de prétendus faits de concurrence déloyale et de procédure abusive ; En conséquence :

- de condamner solidairement les sociétés ILTET, BABYMOOV GROUP et SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN, sous astreinte définitive de 500 € par infraction constatée et/ou 1.000 € par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir, à cesser toute fabrication, offre en vente, vente, mise sur le marché, importation, exportation, utilisation ou détention à de telles fins des tétines « BIOTEET » et « BABYMOOV », ainsi que de tous autres modèles de tétines reproduisant les caractéristiques d’au moins une des revendications du brevet français n° FR 2 854 322 ;

- d’ordonner le rappel des circuits commerciaux et la destruction, aux frais avancés des sociétés ILTET, BABYMOOV GROUP et SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN, sous contrôle de tel huissier qu’il plaira au Tribunal de désigner et sous astreinte de 1.000 € par jour de retard à compter d’un délai de 30 jours francs à compter de la signification du jugement à intervenir : * des tétines « BIOTEET » et « BABYMOOV » en possession de SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN, ILTET, BABYMOOV GROUP et/ou de tous autres distributeurs de telles tétines ; * de tous modèles de tous autres modèles de tétines reproduisant les caractéristiques d’au moins une des revendications du brevet français n° FR 2 854 322 en possession de SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN, ILTET, BABYMOOV GROUP et/ou de tous autres distributeurs de telles tétines ; * des matériaux et instruments ayant principalement servi à la fabrication desdites tétines en possession de SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN ;

- d’ordonner aux sociétés ILTET, BABYMOOV GROUP et SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN de communiquer aux sociétés BAMED AG et MAM BABY FRANCE sous astreinte de 1.000 € (mille euros) par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir, la communication d’informations certifiées par leur Commissaire aux Comptes relativement : * aux quantités de tétines « BIOTEET / BABYMOOV » (incluant deux zones rugueuses) commercialisées par chacune des sociétés ILTET, BABYMOOV GROUP et SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN depuis le 11 mars 2011 ; * les chiffres d’affaires et marge réalisés par chacune des sociétés ILTET, BABYMOOV GROUP et SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN pour la vente des tétines « BIOTEET /

BABYMOOV » (incluant deux zones rugueuses) depuis le 11 mars 2011 ;

- de condamner solidairement les sociétés ILTET, BABYMOOV GROUP et SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN à payer à la société BAMED AG une indemnité d’un montant minimum de 150.000 € en réparation du préjudice économique résultant des actes de contrefaçon, ladite somme portant intérêt au taux légal à compter de l’assignation introductive d’instance, à parfaire ultérieurement en fonction des données communiquées par les sociétés ILTET, BABYMOOV GROUP et SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN ;

- de condamner solidairement les sociétés ILTET, BABYMOOV GROUP et SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN à payer à la société BAMED AG une indemnité de 100.000 € en réparation de l’atteinte aux investissements consentis par BAMED AG, ladite somme portant intérêt au taux légal à compter de l’assignation introductive d’instance, à parfaire ultérieurement en fonction des données communiquées par les sociétés ILTET, BABYMOOV GROUP et SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN ;

- de condamner solidairement les sociétés ILTET, BABYMOOV GROUP et SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN à payer à la société MAM BABY FRANCE SAS une indemnité d’un montant minimum de 450.000 € en réparation du préjudice économique résultant des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale, ladite somme portant intérêt au taux légal à compter de l’assignation introductive d’instance, à parfaire ultérieurement en fonction des données communiquées par les sociétés ILTET, BABYMOOV GROUP et SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN ;

- de condamner solidairement les sociétés ILTET, BABYMOOV GROUP et SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN à payer aux sociétés BAMED AG et MAM BABY FRANCE une indemnité complémentaire de 20.000 € à chacune en réparation de l’atteinte à l’image résultant des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale, ladite somme portant intérêt au taux légal à compter de l’assignation introductive d’instance ;

- d’ordonner la capitalisation des intérêts ainsi échus ;

- d’ordonner la publication du jugement à intervenir par extrait dans cinq journaux au choix des sociétés BAMED AG ou MAM BABY FRANCE SAS aux frais solidairement avancés des sociétés ILTET, BABYMOOV GROUP et SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN, à concurrence de 5.000 € H.T. par insertion ;

- d’ordonner la publication, en caractères lisibles, du dispositif du jugement à intervenir sur la page d’accueil du site web des sociétés

ILTET (www.iltet.com) et BABYMOOV GROUP (www.babymoov.fr) pendant une durée de deux mois à compter de la signification du jugement à intervenir et sous astreinte de 500 € par jour de retard ;

- d’autoriser la publication du dispositif du jugement à intervenir sur la page d’accueil du site web de la société BAMED AG (www.mambaby.com) pendant une durée de deux mois à compter du prononcé du jugement à intervenir ;

- de dire et juger que le tribunal sera compétent pour connaître de la liquidation des astreintes prononcées, conformément aux dispositions de l’article L. 131-3 du code des procédures civiles d’exécution ;

- de condamner solidairement les sociétés ILTET, BABYMOOV GROUP et SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN à payer à la société BAMED une somme de 50.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’à rembourser à la société BAMED les frais irrépétibles afférents aux opérations de saisie-contrefaçon du 21 mai 2015, aux opérations de constat des 23 février 2015, 24 février 2015, 10 mars 2015, 12 mai 2015 et 27 mai 2015 et aux mesures réalisées par les Laboratoires CETIM et OFI ;

- de condamner solidairement les sociétés ILTET, BABYMOOV GROUP et SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN aux entiers dépens de l’instance, incluant les dépens afférents aux opérations de saisie-contrefaçon du 21 mai 2015 et aux opérations de constat des 23 février 2015, 24 février 2015, 10 mars 2015, 12 mai 2015 et 27 mai 2015, dont distraction au profit de Maître Tania KERN dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

En réplique, dans ses dernières écritures, notifiées par la voie électronique le 14 avril 2017, auxquelles il sera renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la SAS ILTET demande au tribunal, sous le bénéfice de l’exécution provisoire sauf pour les mesures d’inscription au registre national des brevets :

- de dire et juger que les revendications 1, 3, 5 et 10 du brevet FR 2 854 322 sont nulles pour extension du brevet au-delà de la demande telle que déposée, insuffisance de description, et défaut de nouveauté et d’activité inventive, et que les priorités ne sont pas valablement revendiquées ;

- d’ordonner l’inscription de la décision à intervenir sur le Registre National des Brevets dès qu’elle sera devenue définitive, sur réquisition du Greffe ou à la requête de la partie la plus diligente et aux frais des sociétés BAMED AG et MAM BABY France ;

- de dire et juger que la nouvelle version de la tétine BIOTEET (dont la rugosité du moyen de repérage triangulaire est lisse) identifiée

en Pièce ILTET 4.2 ne contrefait pas le brevet FR 2 854 322, en application de l’article L.615-9 code de la propriété intellectuelle ; À titre subsidiaire :

- d’écarter des débats les pièces 8 et 34 communiquées par BAMED qui sont des rapports d’expertise privés unilatéraux ou les déclarer à tout le moins insuffisamment probants ;

— de dire et juger que les revendications 1, 3, 5 et 10 du brevet FR 2 854 322 ne sont pas contrefaites par les tétines BIOTEET (ancienne version) ; En conséquence, de débouter les sociétés BAMED AG et MAM BABY FRANCE de leurs demandes ; À titre très subsidiaire :

- de débouter les sociétés BAMED AG et MAM BABY FRANCE de leurs demandes de rappel des circuits commerciaux, de destruction, de publication, et d’exécution provisoire ;

- de réduire les demandes indemnitaires des sociétés BAMED AG et MAM BABY FRANCE à plus juste proportion, et au plus à la somme de 25.000 euros, compte tenu notamment du refus de communiquer la pièce BAMED 42, malgré la sommation de communiquer du 23 août 2016 ;

- de dire et juger que les demandes indemnitaires des sociétés BAMED AG et MAM BABY FRANCE au titre du droit moral ne sont pas fondées et en conséquence les rejeter ;

- de débouter la société SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN de sa demande en garantie ; En tout état de cause :

- de condamner in solidum les sociétés BAMED AG et MAM BABY FRANCE à payer à la société ILTET à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale et procédure abusive, la somme de : * 123.000 euros au titre des gains manqués, * 322.000 euros au titre de la perte de chance, * 25.000 euros au titre des frais de licenciement économique d’une salariée et de modification de moule du produit ;

— de condamner in solidum les sociétés BAMED AG et MAM BABY FRANCE à payer à la société ILTET à titre de dommages et intérêts la somme de 20.000 euros pour sa responsabilité sans faute pour avoir fait exécuter une saisie-contrefaçon sur le fondement d’un brevet ultérieurement annulé ;

— de condamner in solidum les sociétés BAMED AG et MAM BABY FRANCE à payer à la société ILTET 100.000 euros au titre de l’article 700 code de procédure civile, quitte à parfaire ;

- de condamner in solidum les sociétés BAMED AG et MAM BABY FRANCE en tous les dépens de l’instance, incluant les frais de traduction des antériorités, dont distraction au profit de Maître Michel ABELLO, en application de l’article 699 code de procédure civile.

Dans ses dernières écritures, notifiées par la voie électronique le 14 avril 2017, auxquelles il sera renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la SAS BABYMOOV GROUP demande au tribunal, au visa des articles 31 et 32 et 32-1 du code de procédure civile, L 611-11, L 611- 12, L 611-14, L 612-6, L 613-2, L 613-25, L 612-17, L 615-1, L 615-5- 2 et L 615-7 du code de la propriété intellectuelle, 4 de la Convention de Paris et 1382 du code civil, (nouvellement article 1240) : de juger la société MAM BABY France irrecevable en son action,
- de juger que le brevet FR 2854 322 ne peut bénéficier des priorités revendiquées,
- de juger que les revendications 1, 3, 5 et 10 du brevet FR 2854 322 sont nulles,
- d’ordonner l’inscription de la décision à intervenir sur le Registre national des brevets sur réquisition du greffe ou à la requête de la partie la plus diligente, À titre subsidiaire, de juger que les tétines ILTET ne constituent pas la contrefaçon des revendications 1, 3, 5 et 10 du brevet FR 2854 322 ; À titre plus subsidiaire :

- de débouter les sociétés BAMED et MAM BABY France de leurs demandes de rappel des circuits commerciaux, de publication et d’exécution provisoire ;

- de débouter la société MAM BABY France de sa demande d’indemnisation du préjudice subi ;

- de débouter la société BAMED de sa demande de condamnation « solidaire » de BABYMOOV à lui payer une indemnité en réparation de son préjudice économique et une indemnité en réparation de son préjudice moral ;

- de débouter BAMED et MAM de leurs demandes de production d’informations relativement aux ventes de tétines BIOTEET par BABYMOOV ; Encore plus subsidiairement :

— de juger que la société BABYMOOV GROUP ne peut être responsable que des actes qu’elle a commis, En conséquence, de fixer le montant des dommages et intérêts auxquels BABYMOOV GROUP serait susceptible d’être condamnée n’excédant pas 8.186 euros ; En tout état de cause :

- de condamner in solidum les sociétés BAMED et MAM BABY France à payer à BABYMOOV la somme de 67.773 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

- de condamner in solidum les sociétés BAMED et MAM BABY France à payer à, BABYMOOV la somme de 70.000 euros au titre de l’article 700 du code procédure civile,
- de condamner in solidum les sociétés BAMED et MAM BABY France a entiers dépens de l’instance, dont distraction au profit de M^e Valérie MAYER, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières écritures, notifiées par la voie électronique le 20 février 2017, auxquelles il sera renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la SAS SILICONE PLASTIQUE demande au tribunal, au visa des articles 1382 du code civil, L 613-25, L 615-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle et 56 du code de procédure civile : À titre principal :

- dire et juger qu’en violation des dispositions de l’article 56 du code de procédure civile, la société BAMED AG et la société MAM BABY France n’ont nullement tenté de trouver une solution amiable avec la Société SILICONE PLASTIQUE,
- dire et juger que la société BAMED et la société MAM BABY France n’apportent pas la preuve du caractère contrefaisant de la tétine BIOTEET,
- dire et juger que les actes de contrefaçon invoqués par la société BAMED AG et la société MAM BABY France SAS ne sont nullement établis,
- dire et juger que les revendications 1, 3, 5 et 10 du brevet FR 2 854 322 allégué ne peuvent en aucun cas se lire dans l’objet argué de contrefaçon,
- dire et juger que la société SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN fait siens les arguments développés par la société ILET relatifs aux caractéristiques techniques du produit développé et des nullités des revendiqués par la société BAMED AG et la société MAM BABY France SAS,

— dire et juger non fondée l’action diligentée par la société BAMED AG et la société MAM BABY France SAS,
- débouter la société BAMED AG et la société MAM BABY France SAS de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, À titre subsidiaire :

- constater que la société SILICONE PLASTIQUE a suivi les instructions et des plans 3D précis de la société ILTET et avait bien le consentement de cette dernière, en qualité de propriétaire d’un brevet français délivré sous le n° FR 2 949 322, conformément aux dispositions de l’article L 613-3 du code de propriété intellectuelle, pour fabriquer l’objet breveté,

— constater qu’ensuite des modifications effectuées en juin 2015, les tétines fabriquées comportant un repérage triangulaire lisse ne saurait à plus forte raison contrefaire les revendications invoquées par la société BAMED AG et la société MAM BABY France SAS,
- dire et juger qu’en qualité de fabriquant, la société SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN n’est nullement le concepteur des tétines fabriquées,
- dire et juger que les demandes exorbitantes de dommages et intérêts de la société BAMED AG et la société MAM BABY France SAS constituent des dommages et intérêts punitifs interdits et les réduire à de plus justes proportions,
- dire et juger que si le tribunal devait entrer en voie de condamnation à l’encontre de la société SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN le montant des dommages et intérêts prononcés au bénéfice de la société BAMED AG et la société MAM BABY France ne saurait excéder la somme de 625 euros,
- condamner la société ILTET à relever et garantir la société SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN de toute condamnation éventuelle,
- débouter la société BAMED AG et la société MAM BABY France SAS de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,
- débouter la société BAMED AG et la société MAM BABY France SAS de leur demande de publication de la décision à intervenir. À titre reconventionnel :

- condamner in solidum la société BAMED AG, la société MAM BABY France SAS à verser à la société SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN à titre de dommages et intérêts la somme de 28.120 euros pour gains manqués en 2014/2015,
- condamner in solidum la société BAMED AG, la société MAM BABY France SAS à verser à la société SILICONE PLASTIQUE

CAOUTCHOUC VOREYZIEN à titre de dommages et intérêts la somme de 10.000 euros pour procédure abusive, En tout état de cause :

- condamner in solidum la société BAMED AG, la société MAM BABY France SAS à verser à la Société SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN la somme de 20.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,
- condamner les mêmes aux entiers dépens distraits au profit de Maître FERTIER, Avocat sur son affirmation de droit.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 9 mai 2017. Les parties ayant régulièrement constitué avocat, le présent jugement, rendu en premier ressort, sera contradictoire en application de l’article 467 du code de procédure civile.

MOTIFS DU JUGEMENT 1°) Sur la validité du brevet 322 Conformément à l’article L 611-10§1 du code de la propriété intellectuelle, sont brevetables, dans tous les domaines technologiques, les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d’application industrielle. a) Sur la portée du brevet Les parties s’opposent à ce stade sur :

- la portée de la revendication 1 au regard des zones du visage de l’enfant susceptibles d’entrer en contact avec les zones rugueuses de la tétine,
- la définition de l’homme du métier. Moyens des parties La société BAMED AG soutient que les revendications ne contiennent ni référence aux zones du visage de l’enfant avec lesquelles les zones rugueuses devraient spécifiquement être en contact ni limitation sur ce point, alors que la description vise un mode de réalisation facultatif dans lequel la tétine comporte, pour imiter le plus largement possible l’alimentation au sein maternel, une région d’appui labial reliant le fût et le téton entre eux, la zone superficiellement rugueuse étant prévue dans la région d’appui labial (page 4, lignes 6 à 11) et que les figures permettent à l’homme du métier de comprendre que les zones superficiellement rugueuses ont vocation à interagir non seulement avec la langue et les lèvres de l’enfant, mais également les zones formant le pourtour de la bouche, voire le nez et le menton en fonction du positionnement de la tétine. Elle ajoute que la prévision de zones

rugueuses, rappelant à l’enfant la douceur de la peau, s’inscrit dans une volonté d’imiter la tétée au sein exprimée dans la description (page 4, lignes 7 et 8), celle-ci devant être agréable pour être efficace ce qui suppose un contact d’une partie de son visage avec les zones rugueuses puisque l’allaitement au sein implique un contact entre le sein et diverses zones du visage de l’enfant non limitées aux seules langues et lèvres. Elle définit l’homme du métier comme un ingénieur spécialiste de la conception et de la fabrication de tétines qui, compte tenu de l’objet de l’invention dont la description indique qu’elle prend en compte certains paramètres pour « pour imiter le plus largement possible l’alimentation au sein maternel », aura des connaissances dans le domaine de la rugosité et se sera renseigné sur l’allaitement au sein maternel et ses spécificités. La SAS ILTET, comme la SAS BABYMOOV GROUP qui développe ici des moyens et arguments similaires, réplique que le fait de « ressembler » à la vue à la peau du sein maternel constitue une simple présentation d’informations ou création esthétiques qui ne résout en soi aucun problème technique et est exclu de la brevetabilité par l’article L 611-10 2° du code de la propriété intellectuelle, ce qui commande de rechercher dans la description du brevet si le fait que ces zones ont un « aspect au toucher ressemblant à celui de la peau » a un effet technique. Elle précise alors que, selon le brevet, la finalité de la simulation de la texture du sein maternel est « d’habituer l’enfant à effectuer la même tétée et le même travail que lorsqu’il tête le sein maternel » (lignes 9 et 10, page 8), l’imitation n’ayant ainsi pas d’autre but que la stimulation de la tétée. Déduisant de l’absence de précision dans la revendication 1 sur les modalités de stimulation de la tétée par les « zones rugueuses » la nécessité d’interpréter ces termes à la lumière de la description et des dessins, elle explique que la description révèle (lignes 28 et 29, page 2 ; page 4, ligne 7 à 11 ; lignes 8 à 11, page 11 ; lignes 18 à 22, page 14 et lignes 1 à 6, page 15), que les zones rugueuses doivent être situées dans des zones contre lesquelles la langue ou les lèvres du bébé prend appui, aucune mention d’une coopération avec le visage de l’enfant n’étant faite dans la description ou visible dans les dessins qui montrent tous des zones rugueuses qui sont localisées dans la zone d’appui labial ou le téton de la tétine et jamais sur son fût. Elle précise ainsi que l’interprétation livrée par la société BAMED AG pour fonder par anticipation la contrefaçon est absurde puisque le visage de l’enfant, en dehors de sa bouche (lèvre et langue), ne participe pas à la succion et à la tétée. Elle en conclut que la portée du brevet doit être limitée à des zones rugueuses susceptibles de venir en contact avec la langue et/ou les lèvres du bébé. Enfin, elle définit l’homme du métier comme un ingénieur spécialiste de la conception et de la fabrication des tétines doté de connaissances dans le domaine de la rugosité mais estime qu’il n’a pas à avoir de connaissance en matière d’allaitement maternel car l’objet de l’invention n’est pas de reproduire l’allaitement maternel mais de simuler la texture et le toucher d’un sein maternel.

La SAS SILICONE PLASTIQUE s’associe aux moyens des autres défenderesses. Appréciation du tribunal Conformément aux articles L 612-5 et 6 du code de la propriété intellectuelle, l’invention doit être exposée dans la demande de brevet de façon suffisamment claire et complète pour qu’un homme du métier puisse l’exécuter, et les revendications, qui doivent être claires et concises et se fonder sur la description, définissent l’objet de la protection demandée. Et, en application de l’article L 613-2 du code de la propriété intellectuelle, l’étendue de la protection conférée par le brevet est déterminée par les revendications. Toutefois, la description et les dessins servent à interpréter les revendications. À cet égard, en vertu de l’article R 612-17 du code de la propriété intellectuelle, toute revendication comprend : 1° Un préambule mentionnant la désignation de l’objet de l’invention et les caractéristiques techniques qui sont nécessaires à la définition des éléments revendiqués mais qui, combinées entre elles, font partie de l’état de la technique ; 2° Une partie caractérisante, précédée d’une expression du type « caractérisé par », exposant les caractéristiques techniques qui, en liaison avec les caractéristiques prévues au 1°, sont celles pour lesquelles la protection est recherchée.

Toutefois, il peut être procédé de façon différente si la nature de l’invention le justifie. Ces textes définissent l’objet de la protection demandée comme l’article 69 de la CBE et les revendications doivent être claires et concises, se fonder sur la description et être interprétées à la lumière de la description et des dessins. Les critères définis dans le Protocole interprétatif de l’article 69 de la Convention sont appliqués mutadis mutandis au brevet français : il n’est considéré ni que l’étendue de la protection conférée par le brevet est déterminée au sens étroit et littéral du texte des revendications et que la description et les dessins servent uniquement à dissiper les ambiguïtés que pourraient receler les revendications ni que les revendications servent uniquement de ligne directrice et que la protection s’étend également à ce que, de l’avis d’un homme du métier ayant examiné la description et les dessins, le titulaire du brevet a entendu protéger. Est recherchée lors de l’interprétation des revendications quand celle-ci est nécessaire une position qui assure à la fois une protection équitable au titulaire du brevet et un degré raisonnable de sécurité juridique aux tiers. Le brevet doit dans ce cadre contenir en lui-même son propre dictionnaire, notamment au stade de la description.

La structure de la revendication, dès que la distinction préambule/partie caractérisante est possible, est essentielle à la détermination de l’assiette du droit et du champ de la protection offerte par le titre. Le préambule de la revendication expose l’état de la technique tandis que la partie caractérisante, introduite par les termes « caractérisé en » ou « par », présente les éléments constitutifs de l’invention, les moyens nouveaux et inventifs pris dans leur forme et leur fonction qui s’appliquent à l’objet compris dans l’art antérieur et sont exclusivement protégés. La partie caractérisante n’est prise « en liaison » avec le préambule que parce que celui-ci est le support de celle-là et que les moyens pour lesquels la protection est revendiquée et accordée s’appliquent au produit décrit dans le préambule. Ce lien, comme l’interprétation faite à la lumière de la description et des dessins, n’a pas pour effet d’étendre la protection à des éléments insusceptibles de monopole puisque compris dans l’état de la technique mais d’identifier l’objet concret des moyens constituant l’invention. L’atteinte au droit exclusif est d’ailleurs caractérisée non par la reproduction d’éléments du préambule mais par celle des moyens revendiqués dans la partie caractérisante. La société BAMED AG est titulaire des droits de propriété intellectuelle sur le brevet français intitulé « Tétine » déposé le 27 avril 2004 sous le numéro 04 04453 sous priorité revendiquée de deux modèles d’utilité autrichiens au 29 avril 2003 (GM 298/03 – AT006721) et au 23 octobre 2003 (GM 734/03 – AT 007456), publié le 5 novembre 2004 sous le numéro 2 854 322 et délivré le 20 février 2009. L’invention porte sur une tétine comportant au moins un fût et un téton et dans une partie de laquelle des structurations de surface sont prévues (page 1, lignes 1 à 3). Il est rappelé dans la partie descriptive du brevet que les tétines comportant des structurations de surface sont connues et sont constituées par des épaississements de matière faits, outre de nervures, de noppes ou de structures en nid d’abeilles, de saillies ou de creux situés entre elles et habituellement situés autour de la tétine pour aider les dents à percer, créer des canaux d’écoulement de salive ou bien assurer une reproduction du sein maternel pour procurer aux petits enfants une sensation de succion agréable, (page 1, lignes 4 à 17). Toutefois, ces tétines connues ne peuvent imiter le sein maternel que de manière très insuffisante puisque les saillies donnent une structuration trop forte excluant une réelle ressemblance avec un sein maternel pour ce qui est de la configuration superficielle et renforcent excessivement la tétine dans la zone sensible ce qui conduit, dans la pratique, pour compenser le renfort indésirable, à utiliser des matériaux particulièrement mous pour fabriquer la tétine générant alors une trop faible fermeté de la tétine dans les autres zones (page 1, lignes 22 à 34). Le brevet, qui est un brevet de produit, entend remédier à ces inconvénients en proposant une tétine comportant des structurations

de surface qui constitue la meilleure reproduction possible du sein maternel tout en assurant globalement la fermeté ou la rigidité nécessaire de la tétine sans devoir s’accommoder par endroits d’une fermeté trop élevée et qui notamment présente par endroits le plus possible l’apparence de la peau. Il se compose à cette fin de 32 revendications. Au sens de l’article R 612-18 du code de la propriété intellectuelle, la revendication 1 est indépendante, les revendications suivantes étant dépendantes. Seules les revendications 1, 3, 5 et 10 sont opposées au titre de la contrefaçon. Elles sont ainsi rédigées :

- revendication 1 : « Tétine comportant au moins un fût (4) et un téton (2), et dans au moins une partie de laquelle des structurations de surface sont réalisées, caractérisée en ce que les structurations de surface sont formées par plusieurs zones superficiellement rugueuses (7) présentant une profondeur de rugosité (Rz) d’environ 10 microm à 100 microm et qui sont séparées entre elles par des zones transparentes (13) » ;

- revendication 3 : « Tétine selon la revendication 1 ou 2, caractérisée en ce que les zones superficiellement rugueuses (7) présentent une profondeur de rugosité d’environ 10 microm à environ 40 microm » ;

- revendication 5 : « Tétine selon l’une des revendications 1 à 4, caractérisée en ce que, de face, les zones superficiellement rugueuses (7) sont sensiblement triangulaires » ;

- revendication 10 : « Tétine selon l’une des revendications 1 à 9, caractérisée en ce que le téton (2) présente une section sensiblement ovale et le fût (4), par contre, une section circulaire ». Les revendications non opposées portent sur : •une sélection alternative de plage de profondeur de rugosité (revendication 4) ; •l’étendue, la disposition et la localisation des zones superficiellement rugueuses (revendications 2, 6, 11 et 12) ;

•la localisation et la nature des nervures de raidissement destinées à renforcer les zones superficiellement rugueuses (revendications 7 à 9) ; •la forme de la tétine et du téton et du fût qui la composent (revendication 11) ainsi que sur leurs épaisseurs respectives (revendications 15 à 18) ainsi que sur le moulage et la composition de la tétine (revendications 30 à 32) ; •la zone facilitant le « stripping » (i.e. le mouvement de traite – description, page 4, lignes 25 à 35-) de forme triangulaire, sa localisation et les nervures de raidissement la renforçant

(revendications 19 à 27) et le chevauchement entre cette zone et les zones superficiellement rugueuses (revendications 28 et 29) ; •deux modes de réalisation (revendications 13 -tétine-sucette- et 14 – tétine-biberon-).

Le brevet comporte en outre 12 figures :

- la figure 1 est une vue schématique d’une tétine de biberon conforme à l’invention ;

- la figure 2 est une vue de face de la tétine de biberon selon la figure 1 ;

- la figure 3 est une coupe longitudinale schématique de la tétine de biberon selon les figures 1 et 2 ;

- la figure 4 est une vue schématique d’une autre tétine de biberon selon l’invention ;

- la figure 5 est une coupe schématique de la tétine de biberon selon la figure 4 illustrant la disposition oblique de nervures de raidissement à l’intérieur de cette tétine de biberon ;

- la figure 6 est une vue schématique d’une tétine de biberon comportant une zone de plus faible épaisseur de paroi ;

- la figure 7 est une coupe selon la ligne VII —VIT de la figure 6 ;

- la figure 8 est une coupe selon la ligne VIII -VIII de la figure 6 ;

- la figure 9 est une vue d’une tétine-sucette comportant une zone superficiellement rugueuse dans la zone du téton ;

- la figure 10 est une vue latérale de la tétine-sucette selon la figure 9 ;

- la figure 11 est une vue postérieure de la tétine-sucette selon la figure

— la figure 12 est une vue latérale d’une autre tétine-sucette comportant une zone superficiellement rugueuse. L’homme du métier L’homme du métier est celui du domaine technique dont relève l’invention ainsi que des domaines voisins dans lesquels se posent des problèmes techniques identiques ou similaires à ceux que se propose de résoudre l’invention. Il est la personne à l’aune des connaissances et des capacités techniques de laquelle doivent s’apprécier tant l’accessibilité de l’antériorité destructrice de nouveauté que l’activité inventive qui conditionne la validité de l’enregistrement du brevet.

Les parties s’accordent pour définir l’homme du métier comme un ingénieur spécialiste de la conception et de la fabrication des tétines doté de connaissances dans le domaine de la rugosité. Le tribunal retiendra cette définition en précisant qu’il n’a pas à appartenir à une équipe. Demeurent en débat ses connaissances en matière d’allaitement maternel. Les inconvénients de l’art antérieur (« structuration trop forte » et « renforcement excessif de la tétine dans la zone sensible », page 1, lignes 24 et 30) sont la déclinaison d’un problème principal et unique que l’invention entend résoudre et qui consiste dans l’imitation du sein maternel (page 1, lignes 22 et page 2, ligne 1 : « la meilleure reproduction possible du sein maternel »). La description poursuit d’ailleurs en visant systématiquement l’imitation du sein maternel lui- même, celle de la tétée au sein maternel (ex : page 6, lignes 31 et 32 à 34 ; page 13, ligne 15 ; page 15, lignes1, 12 et 19) voire la simulation de la tétée au sein maternel (page 4, ligne 12 ; page 5, lignes 14 et 15 ; page 13, ligne 16 ; page 14, lignes 21 et 22) ou la simulation du sein ou de sa texture (page 5, ligne 15). Il n’est question d’allaitement, défini comme l’alimentation avec du lait maternel (page 7, lignes 22 et 23), qu’en lien avec la mécanique de la tétée et l’impératif fonctionnel de reproduction du sein (page 4, lignes 8 à 11 : localisation des zones superficiellement rugueuses dans la région d’appui labial ; page 7, lignes 21 à 36 : difficultés liées au passage du sein à la tétine ; page 8, lignes 6 et 25 : utilité de la reproduction du sein par la tétine pour prolonger la période d’allaitement). Et, la comparaison des tétées au sein et à la tétine n’est opérée que pour les distinguer (page 8, lignes 16 à 19 : « la manière de téter le lait à partir de la tétine de biberon est […] complètement différente du mouvement effectué pour boire au sein maternel »). Dès lors, au regard du problème qu’entend résoudre l’invention et de son objet, qui n’est effectivement pas la simulation de l’allaitement mais celle du sein, l’homme du métier n’a aucune connaissance particulière à avoir en matière d’allaitement maternel proprement dit, seules comptant ses connaissances en matière de reproduction ou d’imitation d’un sein maternel c’est-à-dire en matière de tétines qui ont toutes par nature cette fonction première. - Interprétation de la revendication 1 Le débat porte sur les zones du visage de l’enfant susceptibles d’être en contact avec les zones superficiellement rugueuses, les parties s’accordant sur le fait que ces dernières sont évoquées au pluriel en ce qu’elles sont séparées par des zones transparentes bien qu’elles forment une zone continue. Aux termes de la description (page 2, lignes 7 à 21), les structurations de surface sont formées par au moins une zone superficiellement rugueuse ayant une rugosité superficielle qui présente un « aspect visuel mou similaire à la peau » ainsi qu’un « aspect au toucher

ressemblant à celui de la peau qui est comparable au sein maternel et qui est particulièrement doux ». Au-delà de l’aspect strictement esthétique insusceptible de protection au titre du droit des brevets conformément à l’article L 611-10 du code de la propriété intellectuelle et de la sensation au toucher éminemment subjective, la description n’enseigne directement aucun effet technique attaché aux zones superficiellement rugueuses elles-mêmes, celui-ci devant de ce fait être déduit de l’objectif général poursuivi par l’invention auquel elles participent qu’est la stimulation de la tétée par la simulation de la texture du sein maternel (ce que confirme ce passage sur un mode de réalisation particulier page 15, lignes 1 à 6 : « Pour imiter le mieux possible la tétée au sein maternel, la tétine-sucette 1« présente également une zone superficiellement rugueuse 7 qui est disposée dans la région du téton 2 et contre laquelle la langue du bébé prend par conséquent appui lorsque la tétine-sucette 1 » prend une position fonctionnelle dans la bouche de bébé »). C’est ainsi que la forme triangulaire des zones superficiellement rugueuses et leur extension à l’intérieur du téton sont dictées par la nécessité de permettre un contact avec la langue de l’enfant pendant la tétée pour stimuler celle- ci (page 2, lignes 26 à 32 et page 11, lignes 8 à 11 : « grâce à la forme triangulaire des zones 7 […], on est assuré que lorsque le bébé boit, [sa] langue […] vient également en contact avec cette zone rendue rugueuse 7 semblable au sein maternel et qu’elle est ainsi stimulée »). Si la description ne limite pas expressément les zones du visage de l’enfant en contact avec ces dernières, elle n’en évoque pour autant pas d’autres que la langue ou la bouche, ces zones ne pouvant quoi qu’il en soit être que celles qui jouent un rôle quelconque dans la tétée et sa stimulation telles la « cavité buccale » (page 4, ligne 3) ou « la région d’appui labial » sur laquelle est située la zone superficiellement rugueuse (page 4, lignes 9 à 11 et page 7, lignes 17 à 19) ainsi que le confirment les figures. Rien ne permet de comprendre, même à la lecture de la pièce 44 de la demanderesse consacrée à l’allaitement au sein, en quoi un contact avec le nez, le menton ou la face extérieure des joues de l’enfant, qui sont mécaniquement étrangers à la succion ou au mouvement de traite, servirait l’effet technique recherché, le document opposé n’évoquant d’ailleurs ces points de contact que comme des indicateurs propres à la tétée au sein d’un bon positionnement de l’enfant qui doit prendre « tout le mamelon et autant d’aréole qu’il peut en rentrer dans la bouche ». En conséquence, le brevet divulgue des zones superficiellement rugueuses qui sont en contact avec la bouche de l’enfant, soit ses lèvres, son palais et sa langue.

b) Sur la validité du brevet 322 Moyens des parties Au soutien de sa demande reconventionnelle, la SAS ILTET, aux moyens de laquelle s’associent la SAS BABYMOOV GROUP et la

SAS SILICONE PLASTIQUE, expose qu’une caractéristique ne peut être ajoutée à une revendication pendant la phase de délivrance que si elle découle directement et sans ambigüité du texte du brevet, ou des connaissances générales de l’homme du métier, en appliquant un test de nouveauté et non un test d’évidence. Dans ce cadre, elle soutient que, si l’expression « profondeur de rugosité » ou « rugosité superficielle » est citée à la page 10 lignes 27 à 33 de la description, le paramètre Rz a été ajouté dans la revendication 1 du brevet tel que délivré. Elle admet que les normes ISO 4287 et 4288 appartiennent aux connaissances générales de l’homme du métier mais précise que la première, qui ne fait pas référence à un paramètre nommé « profondeur de rugosité », définit de nombreux paramètres ayant des appellations très différentes (notamment : paramètres d’amplitude (saillie et creux) (Point 4.1) : hauteur maximale de saillie du profil, noté Rp, profondeur maximale de creux du profil, noté Rv, hauteur maximale du profil, noté Rz, hauteur moyenne des éléments du profil, noté Rc et hauteur totale du profil, noté Rt ; paramètres d’amplitude (moyenne des ordonnées) (Point 4.2) : écart moyen arithmétique du profil évalué noté Ra, écart moyen quadratique du profil évalué noté Rq, facteur d’asymétrie du profil évalué, noté Rsk et facteur d’aplatissement du profil évalué noté Rku). Elle en déduit que la « profondeur de rugosité » ne désigne pas directement et sans ambiguïté la « hauteur maximale du profil de rugosité » (ou Rz) et précise, en réponse à l’argumentation adverse que :

- le paramètre Rz, qui ne figure sur aucun dessin, n’est pas un signe de référence ;

- le raisonnement de la société BAMED AG pour démontrer qu’il aurait été évident pour l’homme du métier de choisir le paramètre Rz, car il serait plus représentatif de la « profondeur de rugosité » ou moins « complexe » à calculer que d’autres paramètres est juridiquement erroné car pour déterminer si la revendication s’étend au-delà de la demande initiale, la question n’est pas de savoir ce qui est évident pour l’homme du métier ;

- la norme 4288, qui explicite un procédé pour contrôler la rugosité d’une surface déjà existante (soit un contrôle qualité), explique simplement qu’on peut calculer un estimateur moyen d’un paramètre en faisant des relevés non plus sur une seule longueur de base, mais sur cinq ;

- l’étude de 1985, qui désigne Rz par l’expression « profondeur de rugosité moyenne », est un article scientifique ne faisant pas partie des connaissances générales pouvant servir de base à un ajout à une revendication et que, dans la norme ISO 4187-1 alors applicable, le symbole Rz était utilisé pour identifier la « hauteur des irrégularités sur dix points » comme dans le brevet antérieur EP-594 016 de 1993 ; le paramètre Rz est le moins évident pour l’homme du métier comme paramètre le plus représentatif de la « profondeur de rugosité ».

Elle ajoute qu’une plage comportant en combinaison une limite inférieure de 10 microm et une limite supérieure de 50 microm représente une nouvelle plage qui n’a pas été explicitement prévue dans la demande telle que déposée et n’en découle pas directement et sans ambiguïté. En réplique, la société BAMED AG expose que, les expressions « rugosité superficielle » et « profondeur de rugosité » étant synonymes, seul est en débat l’ajout du symbole (Rz) dans la revendication 1 du brevet tel que délivré. Elle précise que ce dernier, noté entre parenthèses, est un signe de référence permettant de faciliter la compréhension, au même titre qu’une référence numérique permettant d’identifier une caractéristique technique d’un schéma d’une demande de brevet. Elle ajoute que les différents paramètres de rugosité sont clairement définis par la norme ISO 4287 et son rectificatif, la norme ISO 4288, qui révèlent que la hauteur maximale du profil Rz ne correspond pas à une mesure isolée mais à une moyenne arithmétique de cinq mesures isolées et que le paramètre Rc n’est pas la « profondeur de rugosité moyenne » mais la « hauteur moyenne des éléments du profil ». Elle ajoute que, pour l’homme du métier, les notions de « rugosité superficielle » ou de « profondeur de rugosité » font nécessairement références à la notion de hauteur maximale du profil Rz qui est le seul paramètre auquel il penserait immédiatement pour apprécier la profondeur de rugosité puisqu’il permet de tenir compte de la hauteur de saillie et de la profondeur de creux du profil à l’intérieur d’une longueur de base donnant une idée globale de la rugosité tandis que les autres paramètres de rugosité permettent uniquement de mesurer un aspect spécifique de la rugosité (les pics du profil de rugosité pour Rp ou les creux du profil de rugosité pour Rv). Elle ajoute que les documents qu’elle produit confirment cette évidence en considérant notamment « profondeur de rugosité moyenne Rz » et « hauteur maximale du profil Rz » comme synonymes. Elle en déduit que la simple adjonction de la référence au symbole Rz n’est pas une extension de l’objet du brevet au-delà de la demande telle que déposée. Sur la plage de valeur revendiquée, elle indique que la demande de brevet telle que déposée divulguait « une rugosité superficielle au maximum à peu près 100 microm, notamment au maximum 50 microm » et « la profondeur optimale des rugosités […] entre 10 microm et 40 microm » p. 10, lignes 27 à 30). Elle explique que, lorsqu’une plage générale et une plage préférée ont toutes les deux été divulguées, la combinaison de la plage préférée plus étroite qui a été divulguée et de l’une des plages partielles situées en-deçà ou au- delà de la plage plus étroite, à l’intérieur de la plage générale divulguée, peut être déduite sans ambiguïté de l’exposé initial de l’invention ». Elle en déduit que la plage d’environ 10-50 microm revendiquée dans la revendication 1 peut être déduite sans ambiguïté de la demande telle que déposée puisqu’elle est une combinaison de la plage préférée 10-40 microm avec la plage partielle 40-50 microm, au-delà de la plage plus étroite et à l’intérieur de la plage générale.

Appréciation du tribunal Conformément aux articles 31 et 32 du code de procédure civile, l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé, toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir étant irrecevable. En vertu de l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. Conformément à l’article L 613-25c du code de la propriété intellectuelle, le brevet est déclaré nul par décision de justice si son objet s’étend au-delà du contenu de la demande telle qu’elle a été déposée. Cette cause de nullité, qui découle de l’obligation pour les revendications, posée par les articles L 612-6 et L 612-12 8° du code de la propriété intellectuelle, d’être fondées sur la description, sanctionne le fait pour le breveté de modifier l’objet de la protection demandée au-delà de ce que l’homme du métier peut, à l’aide de ses seules connaissances générales, limitées en principe aux manuels et ouvrages de base et des normes de référence dans le domaine de l’invention, la preuve qu’une information relève de celles-ci incombant à celui qui le soutient en cas de contestation, déduire à la date du dépôt objectivement, directement et sans ambiguïté de la demande telle que déposée qui s’entend de la description, des revendications et des dessins.

Dans ce cadre, ainsi que le soutient la SAS ILTET et l’a jugé la cour d’appel de Paris dans son arrêt Document Security System Inc. et Trébuchet Capital Partners c. Banque Central Européenne du 17 mars 2010, la méthode permettant d’apprécier si la modification apportée est supportée par le dépôt suppose :

- d’abord d’identifier la modification en comparant, abstraction faite de l’état de la technique, l’objet de la protection recherchée dans la demande modifiée avec les éléments divulgués expressément dans les pièces de la demande telle que déposée,
- puis déterminer si cette modification peut être déduite objectivement par l’homme du métier de tous les éléments divulgués dans la demande déposée (description, revendications, dessins) sans introduction de tout élément technique qui n’y figure pas sauf si celui- ci découle clairement et sans ambiguïté de ce qui est explicitement mentionné.

Comme l’OEB dans l’application de la « norme de référence », la cour rappelait que cette seconde phase n’était pas un test d’évidence : quoique la divulgation puisse être implicite en ce que son objet n’est pas littéralement et explicitement exposé mais peut être considéré par l’homme du métier comme nécessairement contenu dans la demande de brevet prise dans son ensemble et non simplement comme raisonnablement plausible, la démarche présidant à la détermination du contenu divulgué n’est pas une appréciation de l’activité inventive mais est voisine d’un examen de nouveauté en ce que nul objet nouveau, tel une information technique, ne doit résulter de la modification. La revendication 1 figurant dans la demande telle que déposée était ainsi rédigée : « Tétine comportant au moins un fût (4) et un téton (2), et dans au moins une partie de laquelle des structurations de surface sont réalisées, caractérisée en ce que les structurations de surface sont formées par au moins une zone superficiellement rugueuse (7) présentant une rugosité superficielle d’au maximum 100 microm ». La revendication 1 du brevet tel que délivré est ainsi rédigée : « Tétine comportant au moins un fût (4) et un téton (2), et dans au moins une partie de laquelle des structurations de surface sont réalisées, caractérisée en ce que les structurations de surface sont formées par au moins une zone superficiellement rugueuse (7) présentant une profondeur de rugosité (Rz) d’environ 10 microm à 100 microm ». La modification réside dans la substitution des termes « profondeur de rugosité » à « rugosité superficielle » et dans l’ajout du paramètre « (Rz) » associé à la première ainsi que d’une plage de valeurs. La description précise (page 10, lignes 27 à 33) que « De préférence, la rugosité superficielle fait au maximum à peu près 100 microm, notamment au maximum 50 microm, et des essais ont montré que la profondeur optimale des rugosités se situe entre 10 microm et 40 microm, de préférence entre 15 microm et 30 microM. On obtient une imitation optimale du sein maternel lorsque la profondeur de rugosité à de telles valeurs ». Elle poursuit en précisant que « ces rugosités superficielles » sont obtenues lors de la fabrication de la tétine (page 10, lignes 34 et 35). Les valeurs étant indifféremment associées aux deux expressions qui sont ensuite évoquées par le déterminant démonstratif pluriel « ces » qui les englobe, celles-ci sont clairement synonymes et l’utilisation de l’une pour l’autre ne constitue pas une extension de l’objet de la protection revendiquée. Il n’est en revanche pas contesté que le paramètre Rz ne figurait pas dans la description, sa divulgation étant ainsi au mieux implicite. En l’absence de toute mention de ce symbole dans les figures de la demande telle que déposée, il ne peut être considéré comme un signe de référence interne : à défaut de correspondance dans la demande, il fait nécessairement référence à un élément extérieur tel une norme, l’article 43 7° du Règlement d’exécution de la CBE (et non de la CBE

elle-même) invoqué par la société BAMED AG au soutien d’un raisonnement analogique ne disant pas autre chose (« Si la demande de brevet européen contient des dessins comprenant des signes de référence, les caractéristiques techniques mentionnées dans les revendications doivent en principe être suivies des signes de référence à ces caractéristiques, mis entre parenthèses, si la compréhension de la revendication s’en trouve facilitée. Les signes de référence ne sauraient être interprétés comme une limitation de la revendication »). Sur ce plan, il est constant que les normes ISO 4287 et 4288 relevaient des connaissances générales de l’homme du métier à la date du dépôt de la demande et sont celles qui étaient alors applicables.

La norme ISO 4287 « Termes, définitions et paramètres d’état de surface » définit en sa section 4 les « paramètres de profil ». Elle distingue, outre des paramètres hybrides, de courbes et d’espacement qu’aucune partie n’estime ici pertinent :

- les « paramètres d’amplitude (saillie et creux) » que sont : * la « hauteur maximale de saillie du profil » (Rp) qui désigne la plus grande des hauteurs de saillie du profil à l’intérieur d’une longueur de base entendue comme la longueur utilisée pour identifier les irrégularités caractérisant le profil à évaluer ; * la « profondeur maximale de creux du profil » (Rv) qui désigne la plus grande des profondeurs de creux à l’intérieur d’une longueur de base ; * la « hauteur maximale du profil » (Rz) qui désigne la somme de la plus grande hauteur de saillie du profil et de la plus grande des profondeurs de creux du profil, à l’intérieur d’une longueur de base. Il est indiqué à cette occasion que Rz était utilisé dans la norme précédente ISO 4187 de 1984 pour identifier la « hauteur des irrégularités sur dix points » et demeure présent sous cette ancienne forme dans certains documents techniques existants pour mesurer la rugosité, les différents instruments pouvant produire des résultats distincts ; * la « hauteur moyenne des éléments du profil » (Rc) qui désigne la valeur moyenne des hauteurs des éléments du profil à l’intérieur de la longueur de base. À ce titre, Rz, qui doit ainsi être calculé préalablement, est utilisé pour assurer dans la détermination de Rc une discrimination de hauteur et d’espacement ; * la « hauteur totale du profil » (Rt) qui désigne la somme de la plus grande des hauteurs de saillie du profil et de la plus grande des profondeurs de creux du profil à l’intérieur de la longueur d’évaluation, la définition étant ainsi la même que pour Rz mais sur une longueur d’évaluation et non de base, Rt étant de ce fait par nature supérieur ou égal à Rz ;

— les « paramètres d’amplitude (moyenne des ordonnées) » que sont : * l'« écart moyen arithmétique du profil évalué » (Ra) qui correspond à la moyenne arithmétique des valeurs absolues des ordonnées à l’intérieur d’une longueur de base ; * l'« écart moyen quadratique du profil évalué » (Rq) qui est la moyenne quadratique des valeurs des ordonnées à l’intérieur d’une longueur de base ; * le « facteur d’asymétrie du profil évalué » (Rsk) qui est le quotient de la moyenne des cubes des valeurs des ordonnées par le cube du paramètre Rq à l’intérieur de la longueur de base ; * le « facteur d’aplatissement du profil évalué » (Rku) qui correspond à Rsk, en substituant aux cubes une puissance 4.

La norme ISO 4288 « État de surface : méthode du profil -Règles et procédures pour l’évaluation de l’état de surface » prescrit « les règles et procédures pour la comparaison aux limites de tolérance des valeurs mesurées des paramètres d’état de surface définis [notamment] dans l’ISO 4287 […] ». Elle n’est pas un « rectificatif » de la norme ISO 4287 et ne redéfinit pas le paramètre Rz mais détermine uniquement un estimateur moyen de ce dernier calculé sur cinq longueurs de base. La seule question pertinente n’est pas de savoir, comme le soutient la société BAMED AG, s’il était évident pour l’homme du métier que Rz fût le paramètre le plus pertinent mais si l’utilisation de ce paramètre découlait objectivement, directement et sans ambiguïté de la demande telle que déposée, s’il était par nature le seul applicable pour mesurer la « profondeur de rugosité » ou « la rugosité superficielle » au regard de la demande (description, figures et revendications) éclairées par ses connaissances générales qui comprenaient les normes ISO 4287 et 4288 mais non des articles scientifiques spécialisés tels celui d’avril 1985 intitulé « Quantitative analysis of the skin’s surface by means of digital signal processing » (pièce 3.7 de la SAS ILTET), le document d’une société allemande ZIMMERMANN dont les conditions de publicité sont inconnues et qui est par ailleurs daté de mars 2014 (pièces 49 et 49 bis de la société BAMED AG) et le brevet EP 0594016 (pièce 41 de la société BAMED AG) qui ne peuvent de ce fait, pas plus que les expertises produites en demande et réalisées pour les besoins de l’action, être pris en compte. La demande telle que déposée ne contient aucune définition des notions de « profondeur de rugosité » ou de « rugosité superficielle » si ce n’est qu’elles renvoient à une « zone superficiellement rugueuse » en ce qu’elle comporte des creux et des saillies. Les « études » (page 2, ligne 18) ou les « essais » (page 10, ligne 29) évoqués à ce titre ne sont ni détaillés ni identifiables. Aucune directive

ou méthode n’est divulguée pour déterminer la nature exacte de la « profondeur de rugosité » ou de la « rugosité superficielle » et pour les calculer, rien n’indiquant en outre que le mode de calcul choisi revêtait une importance particulière et, à supposer que l’homme du métier perçoive le caractère déterminant de son choix, aucun élément ne guidait celui-ci. Or, les normes ISO 4287 et 4288, qui n’utilisent pas les notions de « profondeur de rugosité » ou de « rugosité superficielle » ni celle de « profondeur de rugosité moyenne », révèlent l’existence de différents paramètres d’amplitude (« saillies et creux » et « moyennes des ordonnées ») aboutissant à des mesures très différentes. Aussi, l’homme du métier doté de la connaissance de ces normes pouvaient choisir sans aucun cadre entre 9 paramètres, le fait que Rz soit utilisé dans le calcul de Rc n’écartant pas en soi la pertinence de ce dernier qui livre une mesure spécifique distincte et pertinente en elle-même ne serait-ce que par ce qu’elle est une valeur moyenne et, partant, représentative sur une longueur de base. Et, même en déduisant de l’impératif de la reproduction de la texture du sein maternel la nécessité du recours à un paramètre de hauteur moyenne exclusif des mesures isolées de hauteur maximale (Rp) et de profondeur maximale de creux (Rv) ou trop extrêmes (Rt), l’homme du métier était confronté dans le seul cadre des paramètres d’ amplitudes simples « saillies et creux » à 2 paramètres (Rz et Rc) sans que la description, les revendications et les dessins de la demande telle que déposée ne lui fournissent le moindre élément discriminant. Rz, qui est une information technique essentielle, ne découlait ainsi pas directement et sans ambigüité de cette dernière et son adjonction dans le brevet tel que délivré constitue une extension de l’objet de la protection revendiquée pendant la phase de délivrance. Surabondamment, le tribunal relève que, sans pertinence dans le cadre de l’article L 613-25c du code de la propriété intellectuelle, le test d’évidence appliqué par la société BAMED AG ne conduit pas nécessairement, contrairement à l’avis provisoire du 16 janvier 2008 de l’Office allemand des brevets qui définit sans explication et sans égard pour les définitions des normes ISO 4287 et 4288 le paramètre Rz comme la « profondeur de rugosité moyenne », au choix du paramètre Rz qui, désignant la « hauteur maximale du profil », soit la somme de la plus grande hauteur de saillie du profil et de la plus grande des profondeurs de creux du profil à l’intérieur d’une longueur de base, n’est pas, comme son estimateur moyen calculé en cinq points, le plus représentatif de la rugosité globale puisqu’il porte sur des extrêmes. Les paramètres Rc (valeur moyenne des hauteurs des éléments du profil à l’intérieur de la longueur de base), Ra (moyenne arithmétique des valeurs absolues des ordonnées à l’intérieur d’une longueur de base) et Rq (moyenne quadratique des valeurs des ordonnées à l’intérieur d’une longueur de base) sont par nature plus pertinents, leur éventuelle complexité n’étant pas un obstacle pour l’homme du métier dont personne ne conteste qu’il est un ingénieur.

Dès lors, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres moyens des parties, la revendication 1 du brevet n° 322 est nulle pour extension de son objet au-delà du contenu de la demande telle que déposée. La revendication 3 dépendante porte sur une plage particulière de la profondeur de rugosité qui ne peut être déterminée qu’en considération d’un paramètre dont l’ajout constitue une extension de la protection : elle est nulle pour la même cause. La revendication 5 dépendante concerne la forme de la zone superficiellement rugueuse : la rugosité étant indéterminable, elle est nulle pour la même cause, le tribunal constatant de surcroît que cette forme particulière ne remplit aucun effet technique propre et qu’elle est commandée par la forme de la tétine dont la base est plus large que la pointe et par des raisons pratiques non explicitées (page 2, lignes 22 à 32 et page 5, lignes 35 et 36). Enfin, la revendication 10 dépendante, qui précise que « le téton (2) présente une section sensiblement ovale et le fût (4), par contre, une section circulaire », n’a aucun effet technique propre, l’unique objectif pratique poursuivit étant de faciliter la délimitation des zones superficiellement rugueuse pour qu’elles soient en contact avec la langue de l’enfant (page 3, lignes 25 à 31 : « le téton présente de préférence une section sensiblement ovale tandis que le fût présente une section circulaire. La tétine ne peut donc être prise confortablement dans la bouche par l’enfant que dans deux positions définies et cela permet alors aussi de prévoir les zones superficiellement rugueuses à des emplacements précisément définis sur la tétine », et page 6, lignes 14 à 20 : « Lorsque le téton présente une section sensiblement ovale tandis que le fût présente une section circulaire, la tétine ne peut être prise confortablement dans la bouche par l’enfant que dans deux positions définies ; ceci a également pour conséquence que les zones de plus faible épaisseur peuvent être prévues à des endroits définis avec précision sur la tétine »). Destinée à déterminer le positionnement de zones superficiellement rugueuses dont la caractéristique essentielle est indéterminable, cette revendication est nulle pour la même cause. Surabondamment, le tribunal relève que les dessins 1, 2 et 4 du brevet US 3082770 publié le 26 mars 1963 (pièce 3.5 de la SAS ILTET) représentent une tétine de biberon dont le téton a une section sensiblement ovale et le fût une section circulaire et divulguent ainsi toutes les caractéristiques revendiquées. En conséquence, toutes les revendications opposées étant annulées, les demandes de la société BAMED AG au titre de la contrefaçon sont intégralement irrecevables conformément aux articles 31, 32 et 122 du code de procédure civile et L 615-2 du code de la propriété intellectuelle. Bien que la SAS MAM BABY FRANCE sollicite la condamnation des sociétés ILTET, BABYMOOV GROUP et SILICONE PLASTIQUE

CAOUTCHOUC VOREYZIEN à lui payer « une indemnité d’un montant minimum de 450.000 € en réparation du préjudice économique résultant des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale », ses demandes sont exclusivement fondées sur la concurrence déloyale (page 65 de ses écritures), cette présentation étant le fruit d’une erreur matérielle reconnue par son conseil à l’audience. Aucune demande n’est ainsi présentée au titre de la contrefaçon par la SAS MAM BABY FRANCE qui n’aurait quoi qu’il en soit aucune qualité pour agir sur ce terrain. 2°) Sur la concurrence déloyale et parasitaire En vertu des dispositions des articles 1382 et 1383 (devenus 1240 et 1241) du code civil, tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, chacun étant responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence. La concurrence déloyale doit être appréciée au regard du principe de la liberté du commerce qui implique qu’un signe qui ne fait pas l’objet de droits de propriété intellectuelle puisse être librement reproduit sous certaines conditions tenant à l’absence de faute par la création d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit, circonstance attentatoire à l’exercice paisible et loyal du commerce. L’appréciation de la faute au regard du risque de confusion doit résulter d’une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l’imitation, l’ancienneté d’usage, l’originalité et la notoriété de la prestation copiée. Le parasitisme, qui s’apprécie dans le même cadre que la concurrence déloyale dont il est une déclinaison mais dont la constitution est toutefois indifférente au risque de confusion, consiste dans le fait pour une personne physique ou morale de profiter volontairement et déloyalement sans bourse délier des investissements, d’un savoir- faire ou d’un travail intellectuel d’autrui produisant une valeur économique individualisée et générant un avantage concurrentiel.

a) Sur la demande principale de la SAS MAM BABY FRANCE -Sur la recevabilité de l’action Conformément aux articles 31 et 32 du code de procédure civile, l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé, toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir étant irrecevable.

En vertu de l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. Seule est en débat le caractère exclusif de la distribution assurée par la SAS MAM BABY FRANCE, la SAS BABYMOOV GROUP opposant à ce titre une fin de non-recevoir. Toutefois, aucun texte ne conditionne la recevabilité de l’action en concurrence déloyale, qui n’est qu’une déclinaison de la responsabilité délictuelle de droit commun, à la qualité de distributeur exclusif, toute personne étant recevable à solliciter l’indemnisation d’un préjudice qu’une faute lui a personnellement causée et tout distributeur de produits susceptibles d’être contrefaits à un intérêt à solliciter, qu’il soit distributeur exclusif ou non, la réparation du préjudice que lui cause personnellement les actes de contrefaçon en ce qu’ils constituent à son endroit une faute caractérisée par l’existence d’un risque de confusion dont l’appréciation relève d’un examen au fond des demandes. En conséquence, la demande de la SAS MAM BABY FRANCE est recevable. -Sur le bien-fondé de l’action La SAS MAM BABY FRANCE se contentant de soutenir que les actes de contrefaçon qu’elle impute aux défenderesses lui ont causé un préjudice en sa qualité de distributeur exclusif des produits contrefaits et les actes de contrefaçon étant inexistants à raison de l’annulation des revendications 1, 3, 5 et 10 opposées, ses demandes seront intégralement rejetées. Les demandes de la société BAMED AG et de la SAS MAM BABY FRANCE étant respectivement irrecevables et rejetées, la demande de garantie de la SAS SILICONE PLASTIQUE est sans objet et ne sera pas examinée.

b) Sur la demande reconventionnelle de la SAS ILTET Moyens des parties Au soutien de sa demande reconventionnelle, la SAS ILTET expose que la société BAMED AG et la SAS MAM BABY FRANCE sont des leaders mondiaux dans le domaine de la puériculture et ne pouvaient pas sérieusement se méprendre sur la faiblesse de leurs droits. Elle ajoute qu’en envoyant par l’intermédiaire de son conseil en propriété industrielle et à 15 jours d’intervalles, deux lettres de mise en demeure à son distributeur exclusif en exigeant la cessation de la commercialisation des tétines et la menaçant de poursuites judiciaires, elles ont commis des actes de concurrence déloyale lui causant un préjudice résidant dans le gain manqué sur les quantités minimales de

produits à distribuer, la perte de chance de réaliser les prévisions contractuelles de ventes sur les années contractuelles à venir et les frais de licenciement économique qu’elle a dû engager à raison de la rupture du contrat de distribution exclusive par la SAS BABYMOOV GROUP. En réplique, la société BAMED AG et la SAS MAM BABY FRANCE exposent que la société BAMED AG ne connaissait pas l’existence de la SAS ILTET lorsqu’elle a adressé sa lettre de mise en demeure à la SAS BABYMOOV GROUP le 10 novembre 2014 et que rien ne lui permettait de douter de la validité de son titre par ailleurs protégé dans différents pays et limité avant l’introduction de l’instance pour être renforcé. Elles ajoutent que rien ne prouve que la résiliation du contrat de distribution, qui concerne par ailleurs de nombreux autres produits que les tétines « BIOTEET / BABYMOOV », serait la conséquence directe et exclusive de l’action en contrefaçon introduite et que, dans la mesure où la SAS ILTET a remplacé la tétine « BIOTEET / BABYMOOV » par un nouveau produit, les relations commerciales pouvaient se poursuivre. Elles contestent enfin le principe et la mesure de l’indemnisation réclamée. Appréciation du tribunal La faute imputée par la SAS ILTET aux demanderesses réside dans l’envoi de deux mises en demeure à son distributeur exclusif malgré la fragilité évidente du brevet n° 322. Seule la société BAMED AG étant signataire de ces dernières, aucune faute ne peut être reprochée à ce titre à la SAS MAM BABY FRANCE. Les termes mêmes de ces courriers (pièces 9 et 13 en demande : courriers des 10 et 26 novembre 2014) ne sont pas critiqués et sont par ailleurs mesurés, la société BAMED AG se contentant d’abord de préciser qu’elle considère les tétines commercialisées sous les marques « BIOTEET » et « BABYMOOV » contrefaisantes en motivant sa position notamment par l’évocation d’un rapport d’un laboratoire autrichien qu’elle peut qualifier d’indépendant quoiqu’elle l’ait sollicité hors cadre judiciaire, puis en rappelant à la SAS BABYMOOV GROUP, après l’avoir informée qu’elle avait découvert la qualité de fabricant de la SAS ILTET, que sa précédente lettre constituait à son égard une mise en connaissance de cause au sens de l’article L 615-1 du code de la propriété intellectuelle. Or, même s’il est certain qu’une recherche rapide sur le registre national des marques lui aurait permis d’identifier le titulaire de la marque « BIOTEET » mais non de déterminer la qualité de fabricant de la SAS ILTET qui ne figure pas sur l’emballage des tétines litigieuses, l’envoi de deux courriers, dont le second requalifie en réalité le premier à l’aune d’une découverte postérieure pour constituer une réelle mise en connaissance, n’est pas en soi fautif, l’offre, la mise dans le commerce, l’utilisation et la détention à ces fins du produit objet du brevet constituant un acte de contrefaçon au sens de l’article L 613-3 du code de la propriété intellectuelle mais n’engageant la responsabilité de leur

auteur s’il n’est pas fabricant ou importateur que s’ils ont été commis en connaissance de cause en application de l’article L 615-1 du même code. Et, si la multiplication des dépôts nationaux peut révéler une certaine crainte de la société BAMED AG à l’égard d’un examen étendu à l’activité inventive, elle ne traduit pas pour autant une conscience de l’évidence de la nullité invoquée par la SAS ILTET alors qu’un brevet délivré bénéficie d’une présomption de validité. En conséquence, aucune faute ne pouvant être imputée à la société BAMED AG, la demande indemnitaire de la SAS ILTET, qui ne prouve par ailleurs pas la résiliation du contrat de distribution exclusive par la SAS BABYMOOV GROUP, sera rejetée. 3°) Sur la responsabilité sans faute de la société BAMED AG Conformément à l’article L 111-10 du code des procédures civiles d’exécution, sous réserve des dispositions de l’article L 311-4, l’exécution forcée peut être poursuivie jusqu’à son terme en vertu d’un titre exécutoire à titre provisoire. L’exécution est poursuivie aux risques du créancier. Celui-ci rétablit le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent si le titre est ultérieurement modifié. La responsabilité sans faute instituée par ce texte ne dispense pas celui qui l’invoque d’établir le principe et la mesure de son préjudice. Or, la SAS ILTET se contente d’évoquer le désagrément subi par son gérant, dont rien ne révèle en quoi elle l’a personnellement affectée, et l’accès à des « fichiers techniques et comptables qui relèvent du secret des affaires » dont elle ne précise ni la nature ni l’intérêt économique réel. En conséquence, sa demande indemnitaire sera rejetée. 4°) Sur la procédure abusive En application de l’article 1382 du code civil, tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. L’exercice d’une action en justice constitue par principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur équipollente au dol. - Sur les demandes de la SAS ILTET Moyens des parties La SAS ILTET expose que la disproportion des dommages et intérêts réclamés par la société BAMED AG qui sont supérieurs à son chiffre d’affaire global depuis sa création est révélatrice de son but qui est de faire pression sur une très petite entreprise concurrente pour la faire

disparaitre par une procédure vouée à l’échec, l’assignation de son fournisseur participant de cette même volonté de nuire. En réplique, la société BAMED AG et la SAS MAM BABY FRANCE contestent tout abus dans l’exercice de leur action et le préjudice allégué. Appréciation du tribunal Titulaire d’un titre présumé valide et bénéficiaire d’un monopole ou d’un simple droit sur la distribution des produits mettant en œuvre l’invention qui en est l’objet, la société BAMED AG et la SAS MAM BABY FRANCE pouvaient se méprendre sur l’étendue de leurs droits. L’éventuel caractère exorbitant des demandes indemnitaires ne suffisant pas à caractériser un abus et la mise en cause de son sous- traitant à qui la SAS ILTET refuse d’ailleurs sa garantie n’étant pas fautive, la demande reconventionnelle de cette dernière, qui sollicite par ailleurs la réparation du même préjudice qu’au titre de la concurrence déloyale alors que la rupture alléguée mais non démontrée du contrat conclu avec la SAS BABYMOOV GROUP qui constitue l’essentiel de son dommage est très antérieure à l’introduction de l’instance (page 66 de ses écritures), sera rejetée. - Sur les demandes de la SAS BABYMOOV GROUP Moyens des parties Au soutien de sa demande reconventionnelle, la SAS BABYMOOV GROUP expose que la société BAMED AG ne s’est pas simplement méprise sur l’étendue de ses droits mais a agi sciemment à l’encontre non seulement du fabricant des tétines litigieuses, mais également de son distributeur de manière abusive, dans l’objectif de leur porter préjudice et de conserver un monopole indu. Elle précise qu’il incombait la société BAMED AG de se renseigner, en amont du lancement d’une telle procédure en contrefaçon, sur l’identité du fabricant des produits argués de contrefaçon et qu’elle a en réalité attendu qu’elle commercialise les tétines litigieuses pour engager une action en contrefaçon à son encontre alors que celles-ci étaient sur le marché depuis fin 2011. Elle ajoute que sa demande indemnitaire repose sur des chiffres « provisoires » globaux et non justifiés alors qu’elle sollicite l’allocation d’indemnités non provisionnelles. Elle indique que l’action l’a conduite à cesser toute vente des produits litigieux et à conserver un stock de produits acquis antérieurement qui n’aura plus aucune valeur marchande à l’issue du présent litige et dont elle supporte les frais de stockage. En réplique, la société BAMED AG et la SAS MAM BABY FRANCE exposent que la SAS BABYMOOV GROUP ne démontre pas l’existence d’une faute qui permettrait de caractériser un abus et précisent que leur action à son encontre est légitime puisqu’elle est le distributeur principal des tétines arguées de contrefaçon.

Appréciation du tribunal Il est désormais acquis que les demanderesses pouvaient se méprendre sur l’étendue de leurs droits. Et, la mise en connaissance du distributeur exclusif et son assignation devant le tribunal de grande instance en contrefaçon ne sont pas en soi constitutif d’une faute. Enfin, la légèreté éventuelle des demanderesses dans le chiffrage des dommages et intérêts sollicités n’est pas suffisante pour caractériser un abus dans l’exercice de leur droit d’agir en justice. En conséquence, la demande reconventionnelle de la SAS BABYMOOV GROUP sera rejetée.

- Sur les demandes de la SAS SILICONE PLASTIQUE Moyens des parties Tandis que la SAS SILICONE PLASTIQUE soutient que l’abus commis par les demanderesses dans l’exercice de leur droit d’agir en justice s’infère des demandes exorbitantes de dommages et intérêts et de publication du jugement à intervenir dans cinq journaux et sur les sites internet des sociétés BAMED, ILTET et BABYMOOV GROUP, son préjudice résidant dans la baisse drastique des commandes passées par la SAS ILTET, la société BAMED AG et la SAS MAM BABY FRANCE répliquent qu’elle ne démontre ni la faute qu’elle invoque ni le préjudice qu’elle allègue. Appréciation du tribunal L’abus dans l’exercice du droit d’agir ne pouvant se déduire exclusivement des demandes présentées, que ce soit à raison de leur nature ou de leur quantum, la demande de la SAS SILICONE PLASTIQUE sera rejetée. 5°) Sur les demandes accessoires Succombant au litige, la société BAMED AG et la SAS MAM BABY FRANCE, dont les demandes au titre des frais irrépétibles seront rejetées, seront condamnées in solidum en application de l’article 700 du code de procédure civile à payer à la SAS ILTET la somme de 100 000 euros, à la SAS BABYMOOV GROUP la somme de 70 000 euros et à la SAS SILICONE PLASTIQUE la somme de 20 000 euros ainsi qu’à supporter les entiers dépens de l’instance qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile. Au regard de la solution du litige, l’exécution provisoire ne se justifie pas et ne sera pas ordonnée conformément à l’article 515 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe le jour du délibéré, par jugement contradictoire et rendu en premier ressort, Prononce la nullité des revendications 1, 3, 5 et 10 du brevet français n° 2 854 322 pour extension de leur objet au-delà du contenu de la demande telle qu’elle a été déposée ; Dit que la décision sera inscrite au Registre National des Brevets à l’initiative de la partie la plus diligente une fois la décision devenue définitive aux frais de la société BAMED AG ; Déclare en conséquence irrecevable l’intégralité des demandes de la société BAMED AG au titre de la contrefaçon ; Rejette la fin de non-recevoir opposée par la SAS BABYMOOV GROUP à l’action de la SAS MAM BABY FRANCE en concurrence déloyale ; Rejette la demande de la SAS MAM BABY FRANCE au titre de la concurrence déloyale et parasitaire ; Rejette l’intégralité des demandes reconventionnelles de la SAS ILTET au titre de la concurrence déloyale, de la responsabilité sans faute et de la procédure abusive ; Rejette les demandes reconventionnelles de la SAS BABYMOOV GROUP et de la SAS SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN au titre de la procédure abusive ; Rejette les demandes de la société BAMED AG et de la SAS MAM BABY FRANCE au titre des frais irrépétibles ; Condamne in solidum la société BAMED AG et la SAS MAM BABY FRANCE à payer à : •la SAS ILTET, la somme de CENT MILLE euros (100 000 €) en application de l’article 700 du code de procédure civile, •la SAS BABYMOOV GROUP, la somme de SOIXANTE DIX MILLE euros (70 000 €) en application de l’article 700 du code de procédure civile, •la SAS SILICONE PLASTIQUE CAOUTCHOUC VOREYZIEN la somme de VINGT MILLE euros (20 000 €) en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum la société BAMED AG et la SAS MAM BABY FRANCE à supporter les entiers dépens de l’instance qui seront recouvrés directement par Maître Michel Abello, Valérie Mayer et Stéphane Fertier conformément à l’article 699 du code de procédure civile ;

Dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire du jugement.