COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 29 OCTOBRE 2021

N° 2021/ 387

Rôle N° RG 21/05249 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHIFG

(+ 21/05252 joint)

D X

C/

E Y

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE MARSEILLE

Copie exécutoire délivrée

le :29/10/2021

à :

M^e Diane ECCLI, avocat au barreau de TOULON

M^e Eric GOIRAND, avocat au barreau de TOULON

M^e Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON en date du 15 Mars 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 19/00929.

APPELANT

Monsieur D X, demeurant […]

représenté par M^e Diane ECCLI, avocat au barreau de TOULON

INTIMES

Maître E Y pris en sa qualité de Liquidateur judiciaire de la SARL DGT EDITIONS, […]

représenté par M^e Eric GOIRAND, avocat au barreau de TOULON substitué à l’audience par M^e Sandrine GUIDICELLI, avocat au barreau de TOULON

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE MARSEILLE, […],

[…], […]

représentée par M^e Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 30 Septembre 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thierry CABALE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller

M. Ange FIORITO, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Octobre 2021.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Octobre 2021

Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et M^me Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur D X, qui expose avoir été engagé à compter du 22 novembre 2004 sans contrat de travail écrit en tant qu’infographiste par la Sarl Dgt Editions placée en redressement judiciaire le 08 janvier 2019 puis en liquidation judiciaire le 07 mai 2019, a reçu notification de son licenciement économique par lettre recommandée avec avis de réception du mandataire liquidateur en date du 22 mai 2019, avec dispense d’exécution de son préavis.

Le 20 novembre 2019, le salarié a saisi de diverses demandes le conseil de prud’hommes de Toulon qui par jugement du 15 mars 2021 a statué comme suit :

'FIXE la créance de Monsieur X D au passif de la liquidation judiciaire de la société DGT EDITIONS en la personne de son mandataire liquidateur Maître Y E à la moitié des frais de mutuelle exposés par Monsieur X D, soit la somme de 1735,50 euros, sans que celle-ci ne donne lieu à intérêts ;

DEBOUTE Monsieur X de chacune de ses autres demandes ;

DEBOUTE la SARL DGT EDITIONS en la personne de son mandataire liquidateur Maître Y

E de ses demandes reconventionnelles ;

DIT que le présent jugement est opposable à l’UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE MARSEILLE en la personne de son représentant légal, dans la limite des sommes mises à la charge de cet organisme par les lois et règlementations en vigueur ;

DIT que l’obligation de l’UNEDIC DELEGATION AGS CGEA MARSEILLE de faire l’avance de la somme à laquelle serait évaluée le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement ;

MET les dépens en frais privilégiés de la procédure collective. »

Le 10 avril 2021, dans le délai légal, le salarié a relevé appel partiel de ce jugement au moyen de deux déclarations d’appel. Les instances n° 21/05252 et 21/05249 ont été jointes par ordonnance du 23 avril 2021.

Par dernières conclusions du 08 septembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, le salarié demande à la cour de :

— déclarer recevables la déclaration d’appel et la présente procédure d’appel introduite par

Monsieur X ;

infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Toulon du 15 mars 2021 en ce qu’il :

1) « FIXE la créance de Monsieur X D au passif de la liquidation judiciaire de la société DGT EDITIONS en la personne de son mandataire liquidateur Maître Y E en la limitant à la moitié des frais de mutuelle exposés par Monsieur X D, soit la somme de 1 735,50 euros, et sans que celle-ci ne donne lieu à intérêts ; »

« DEBOUTE Monsieur X de chacune de ses autres demandes ; »

Etant précisé que Monsieur X formulait (et formule toujours) notamment les prétentions suivantes :

— débouter Maître Y ès qualité de liquidateur de la société Dgt Editions et le Cgea de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions prises à l’encontre de Monsieur X ;

- que la société DGT EDITIONS a commis des manquements graves ayant causé à Monsieur X un préjudice à réparer ;

- dire et juger que le licenciement de Monsieur X est sans cause réelle et sérieuse ;

- dire et juger que la convention collective du journalisme est applicable à Monsieur X et qu’il occupait les fonctions de journaliste premier rédacteur graphiste ;

- condamner la société DGT EDITIONS au paiement des sommes suivantes au profit de Monsieur X :

* prime d’ancienneté : 2 554,92 euros bruts minimum,

* indemnité compensatrice de congés payés afférents de 10 % : 255,49 euros bruts minimum,

* solde dû d’indemnité de licenciement :

. à titre principal : 19 050,15 euros nets

. à titre subsidiaire dans l’hypothèse où par extraordinaire la convention collective de la presse d’information spécialisée serait applicable et cela sous sa version ancienne : 86,15 euros nets,

. à titre infiniment subsidiaire dans l’hypothèse où par extraordinaire la convention collective de la presse d’information spécialisée serait applicable et cela sous sa nouvelle version : 4 223,75 euros nets,

* dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 24 825,60 euros nets,

* dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail : minimum 6 206,40 euros nets,

* remboursement a minima de la moitié des frais de mutuelle de Monsieur X : 1 735,50 euros nets,

* une somme compensant l’absence de cotisation retraite : 45 000 euros,

- fixer la créance au passif de la société Dgt Editions en tant que de besoin ;

- dire et juger que le Cgea doit garantir lesdites sommes ;

- ordonner les intérêts de droit à compter de la demande ;

- ordonner la capitalisation des intérêts ;

- ordonner la remise des bulletins de salaire, du solde de tout compte et l’attestation Pôle Emploi, prenant en considération les modifications résultant de la décision à intervenir sous astreinte de 200 euros par jour de retard et par document ;

- condamner l’employeur au droit de recouvrement ou d’encaissement ;

- le condamner à payer la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour la première instance ;

- le condamner aux entiers dépens;

2) 'DIT que l’obligation de l’UNEDIC DELEGATION AGS CGEA MARSEILLE de faire l’avance de la somme à laquelle serait évaluée le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement ; »

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il :

FIXE l’une des créances de M. X D au passif de la liquidation judiciaire de la société DGT EDITIONS en la personne de son mandataire liquidateur Maître Y E à la moitié des frais de mutuelle exposés par M. X, soit la somme de 1 735,50 ' nets, mais étant précisé que ses créances ne doivent pas se limiter à celle-ci ni à ce montant ;

« DEBOUTE la SARL DGT EDITIONS en la personne de son mandataire liquidateur Maître Y E de ses demandes reconventionnelles ; »

« MET les dépens en frais privilégiés de la procédure collective ; »

DIT que la décision est opposable à l’UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE MARSEILLE en la personne de son représentant légal ;

par conséquent:

- débouter Maître Y ès qualité de liquidateur de la société Dgt Editions et le Cgea de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions prises à l’encontre de Monsieur X ;

- dire et juger que la société Dgt Editions a commis des manquements graves ayant causé à Monsieur X un préjudice à réparer ;

- dire et juger que le licenciement de Monsieur X est sans cause réelle et sérieuse ;

- dire et juger que la convention collective du journalisme est applicable à Monsieur X et qu’il occupait les fonctions de journaliste premier rédacteur graphiste ;

- condamner la société Dgt Editions au paiement des sommes suivantes au profit de Monsieur X :

* prime d’ancienneté : 2 554,92 euros bruts minimum,

* indemnité compensatrice de congés payés afférents de 10 % : 255,49 euros bruts minimum,

* solde dû d’indemnité de licenciement :

. à titre principal : 19 050,15 euros nets

. à titre subsidiaire dans l’hypothèse où par extraordinaire la convention collective de la presse d’information spécialisée serait applicable et cela sous sa version ancienne : 86,15 euros nets

. à titre infiniment subsidiaire dans l’hypothèse où par extraordinaire la convention collective de la presse d’information spécialisée serait applicable et cela sous sa nouvelle version : 4 223,75 euros nets,

* dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 24 825,60 euros nets,

* dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail : minimum 6 206,40 euros nets,

* remboursement a minima de la moitié des frais de mutuelle de Monsieur X : 1 735,50 euros nets,

* une somme compensant le préjudice subi par Monsieur X du fait de l’absence de cotisation aux caisses de retraite sur une partie de la relation de travail, ou de remise d’un document en justifiant : 45 000 euros,

- fixer la créance au passif de la société Dgt Editions en tant que de besoin ;

- dire et juger que le Cgea doit garantir lesdites sommes avec obligation d’en faire l’avance ;

- ordonner les intérêts de droit à compter de la demande ;

- ordonner la capitalisation des intérêts ;

- ordonner la remise des bulletins de salaire, du solde de tout compte et l’attestation Pôle Emploi, prenant en considération les modifications résultant de la décision à intervenir sous astreinte de 200 euros par jour de retard et par document ;

- condamner l’employeur au droit de recouvrement ou d’encaissement ;

- le condamner à payer, en application de l’article 700 du code de procédure civile, la somme de 2000 euros correspondant à la procédure de première instance et celle de 2000 euros correspondant à la procédure d’appel ;

- le condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le salarié fait valoir que:

— pour des raisons financières et de manière illégitime, l’employeur a unilatéralement changé de convention collective à compter de l’année 2018 en ayant mentionné sur les bulletins de paie la convention collective de la presse spécialisée à la place de celle des journalistes qui était applicable à la relation contractuelle dès lors que, contrairement à ce qui a été jugé en première instance, il rapporte la preuve de sa qualité de journaliste professionnel résultant de l’attribution d’une carte de journaliste relative à l’activité litigieuse et de l’exercice de fonctions de premier rédacteur graphiste l’assimilant à un journaliste professionnel en tant que collaborateur direct non occasionnel de la rédaction au sens de l’article L 7111-4 du code du travail dont la liste n’est pas exhaustive, se chargeant de la création des articles du magazine Quad Passion DGT Edition comme d’autres revues spécialisées, de la mise en pages aux retouches photos, en passant au montage du chemin de fer, en passant par la création/modifications de publicités, l’envoi des fichiers chez l’imprimeur, la validation des traceurs sur internet, comme le confirment notamment des échanges de Sms et d’anciens collaborateurs; l’infographiste qui apporte une contribution permanente illustrative dans le cadre de l’élaboration des journaux est un collaborateur direct de la rédaction ; de plus, il tirait de cette activité l’essentiel de ses revenus;

— en application des articles 22 et 23 de la convention collective des journalistes, il a droit au rappel réclamé au titre de primes d’ancienneté qui ne lui ont jamais été versées, outre les congés payés afférents;

— la moitié des paiements relatifs à la mutuelle qu’il a dû supporter doit lui être remboursée en vertu de l’obligation de couverture collective qui pesait sur l’employeur depuis le 1^er janvier 2016 en application des dispositions des articles L 911-1 et suivants du code de la sécurité sociale, créance devant être comprise dans la garantie de l’Ags;

— au vu notamment de ses relevés de situation, alors qu’il a été prélevé sur ses payes, l’employeur, qui doit démontrer s’en être acquitté, ne semble pas avoir cotisé aux caisses de retraite sur une partie de la relation de travail, a minima sur 2003 à 2011, 2017 et 2018 pour la retraite de base, depuis 2017 pour la retraite complémentaire, pour un montant estimé à 45000 euros, et le liquidateur judiciaire ès qualité ne fournit pas un document en justifiant; tous ces comportements sont à l’origine de son préjudice;

— le contrat de travail n’a pas été exécuté de bonne foi en ce que l’employeur n’a pas appliqué la bonne qualification ni la bonne convention collective, ne lui a pas adressé ses bulletins de paie si ce n’est avec retard et à sa demande, l’a payé en retard, n’a pas versé les cotisations retraite aux organismes concernés, n’a pas respecté son obligation de formation tirée de l’article L 6321-1 du code du travail ni son obligation de sécurité faute de toute visite médicale obligatoire; son préjudice résulte du paiement d’agios et des incidences sur sa vie personnelle, professionnelle et familiale;

— un solde d’indemnité de licenciement lui est dû que ce soit à titre principal en application de l’article

L 7112-3 du code du travail ou, à défaut, en application de la convention collective de la presse d’information spécialisée;

— le licenciement est sans cause réelle et sérieuse dès lors, d’une part, qu’il n’est pas justifié du motif économique autrement que par la référence à la liquidation judiciaire, d’autre part, que le comportement de l’employeur, qui n’a pas saisi le tribunal de commerce puisque c’est un salarié débiteur qui est à l’origine de la procédure collective, a provoqué la situation invoquée en ce que sa légèreté blâmable résulte de l’absence de gestion des commandes et des relations avec les clients, du non renouvellement du nom de domaine du site internet, du défaut d’instruction ou de leur caractère tardif à l’origine des retards dans la sortie de la revue et son arrivée chez les abonnés.

Par dernières conclusions du 11 juin 2021, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, Maître Y, en qualité de liquidateur judiciaire de la Sarl Dgt Editions, demande à la cour de :

au préalable:

juger ce que de droit s’agissant de la recevabilité, de la régularité, de l’effet dévolutif de l’appel interjeté par Monsieur X à l’encontre du jugement entrepris;

et sur le fond:

— dire et juger que Monsieur D X, dont l’emploi d’infographiste a toujours été mentionné sur les bulletins de paie émis par la société Dgt Editions, ne justifie en aucune manière de l’exécution de tâches rédactionnelles qui lui auraient été confiées par son employeur ni d’avoir été en charge de la conception, la préparation ou l’encadrement de la réalisation intégrale de la présentation visuelle du journal;

— dire et juger que Monsieur X a toujours bénéficié d’un niveau de rémunération et d’une prime de 13^e mois résultant de l’application de la convention collective nationale des employés de la presse d’information spécialisée du 1^er juillet 1955, ayant été abrogée le 15 février 2019;

— dire et juger que la seule référence, manifestement erronée, à la convention collective nationale des journalistes sur les bulletins émis dans les mois qui ont suivi son embauche ne suffit pas à établir qu’il occupait effectivement un tel poste de travail, la carte de presse dont il était détenteur en 2018 étant susceptible de lui avoir été attribuée dans le cadre d’une autre activité professionnelle;

— dire et juger qu’il ne peut dès lors prétendre à une prime d’ancienneté et à un solde d’indemnité de licenciement en vertu des dispositions de la convention collective nationale applicable à la profession de journaliste;

— dire et juger qu’il n’y a donc pas lieu d’ordonner la remise à Monsieur X d’un bulletin de paie et de documents sociaux rectifiés, de surcroît sous astreinte;

— dire et juger que Monsieur X ne justifie d’aucun préjudice subi du fait d’un prétendu non-respect par la société Dgt Editions de ses obligations en termes de visites médicales d’embauche et périodiques, de retards dans le paiement de ses salaires ou dans la délivrance de ses bulletins de paie;

— dire et juger que les échéanciers correspondant à ses frais de mutuelle sur les années 2016 à 2019 excèdent manifestement le coût de la couverture minimale de frais de santé devant être légalement et collectivement assuré par l’employeur depuis le 1^er janvier 2016;

— dire et juger que Monsieur X ne démontre pas que la société Dgt Editions n’aurait pas procédé

au versement des cotisations de retraite de base complémentaire dont elle était redevable sur les années 2017, 2018 et 2019 auprès des organismes en charge de la gestion du régime applicable aux entreprises de presse d’information spécialisée;

— dire et juger qu’il ne justifie pas davantage d’une estimation de la perte de droits à la retraite qu’il prétend avoir subi;

— dire et juger que Monsieur X a été licencié pour motif économique le 22 mai 2019 suite à l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire de la société Dgt Editions avec cessation définitive d’activité;

— dire et juger qu’il ne peut solliciter la requalification de ce licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison des manquements reprochés à son employeur en l’absence de toute action en résiliation judiciaire de son contrat introduite antérieurement à la notification de ce licenciement, l’existence de fautes de gestion qui auraient été commises par la société Dgt Editions à l’origine de son état de cessation de paiement n’étant aucunement établie et relevant de la compétence du tribunal de commerce;

— dire et juger que Monsieur X a bénéficié par erreur d’une indemnité de licenciement calculée selon les dispositions de la convention collective nationale des employés de la presse d’information spécialisée du 1^er juillet 1995 abrogées depuis le 15 février 2019;

— dire et juger que cette indemnité de licenciement devait être calculée selon les dispositions des articles R 1234-1 et R 1234-2 du code du travail et qu’il en a résulté un trop perçu en sa faveur devant faire l’objet d’une répétition en application des articles 1302 à 1302-3, 1352 à 1352-9 du code civil;

en conséquence,

infirmer les dispositions du jugement entrepris ayant:

— fixé la créance de Monsieur D X au passif de la liquidation judiciaire de la société Dgt Editions à la somme de 1725,50 euros correspondant à la moitié des frais de mutuelle par lui exposés,

— débouté Maître E Y, es qualité de liquidateur judiciaire de la Sarl Dgt Editions, de ses demandes reconventionnelles,

— mis les dépens en frais privilégiés de procédure collective;

confirmer ce jugement en ce qu’il a :

— débouté Monsieur X de toutes ses autres demandes,

— dit être opposable à l’Unedic délégation Ags Cgea de Marseille, avec ses conséquences éventuelles de droit s’agissant de la production à cet organisme par le mandataire d’un relevé de créance et de la justification de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement;

et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

— réduire à de plus justes proportions par rapport à sa demande toute indemnité allouée à Monsieur D X du fait d’un manquement de la société Dgt Editions à son obligation de souscription d’un régime collectif de garanties de frais de santé;

— condamner Monsieur D X à payer à Maître E Y, en sa qualité de mandataire liquidateur de la Sarl Dgt Editions, la somme de 3591,67 euros nets à titre de trop perçu au titre de son indemnité de licenciement en application des articles 1302 à 1302-3, 1352 à 1352-9 du code civil;

— statuer ce que de droit sur les dépens;

à titre subsidiaire:

— réduire à de plus justes proportions tous dommages et intérêts susceptibles d’être alloués à Monsieur D X par rapport aux montants de ses demandes;

— ordonner la compensation entre toutes ces condamnations devant être inscrites au passif de la liquidation judiciaire de la société Dgt Editions et l’indu dont Monsieur X est redevable au titre d’un trop perçu d’indemnité de licenciement en application des articles 1347 à 1347-7, 1348 à 1348-2 du code civil.

Maître Y, es qualité, fait valoir que:

— la mention de la convention collective des journalistes sur des bulletins de paie résulte d’une erreur d’intitulé puisque l’emploi mentionné est celui d’infographiste relevant de la convention collective nationale des employés de la presse d’information spécialisée jusqu’à son abrogation en février 2019; il n’est pas justifié de la qualité de journaliste professionnel tant au regard des fonctions exercées, qui ne le plaçaient pas à un niveau élevé de responsabilité dans la conception d’un journal, que de l’obtention à sa demande d’une carte de presse pouvant être reliée à l’exercice d’une activité sans lien avec la relation de travail; le salarié ne justifie pas de la qualification conventionnelle qu’il revendique faute de démontrer qu’il concevait, préparait ou encadrait la réalisation de l’intégralité de la présentation visuelle du journal;

— le salarié a perçu la prime de 13^e mois prévue par la convention collective des employés de la presse spécialisée qui n’envisage pas l’octroi d’une prime d’ancienneté;

— l’indemnité de licenciement dont il a fixé le montant a été calculée de manière erronée puisque la convention collective des employés de la presse spécialisée, abrogée et non encore étendue, n’était pas applicable à la date du licenciement;

— les manquements allégués ne sont pas démontrés ou n’ont pas causé un préjudice prouvé;

— le coût des contrats de mutuelle souscrits par le salarié comportant des garanties supérieures aux garanties minimales que l’employeur aurait dû lui assurer, le montant réclamé doit être réduit;

— le courrier d’un ancien journaliste de l’entreprise à l’inspecteur du travail montre que la difficulté relative aux cotisations en matière de retraites se résume à une absence de document récapitulatif annuel, non à un défaut de versement; les mentions manquantes sur le relevé de carrière fourni par le salarié ne correspondent qu’aux années 2017 et 2018 pour la retraite complémentaire, et aux années 2017 à 2019 s’agissant du régime de base; la validation des trimestres manquants ne devait pas poser problème puisque le salarié est en possession de ses bulletins de paie; l’attestation de l’organisme de prévoyance n’établit pas l’abstention de l’employeur dans le versement de cotisations faute de certitude sur l’organisme d’affiliation aux dates concernées;

— le fait de ne pas pouvoir faire face à des condamnations judiciaires au profit d’un autre salarié ne révèle aucune faute de gestion à l’origine de la cessation de paiement; la constatation d’une faute de gestion relève de la compétence de la juridiction commerciale; des erreurs ou omission dans le traitement de commandes remontant à l’année 2010 ne font pas ressortir une telle faute; la liquidation

judiciaire avec cessation totale et définitive d’activité ayant entraîné la suppression du poste du salarié constitue le motif économique réel et sérieux prévu par les articles L 1232-1 et L 1233-3 4° du code du travail.

Par dernières conclusions du 03 juin 2021, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, l’Unedic délégation Ags Cgea de Marseille demande à la cour de:

en toute hypothèse:

— juger que l’Ags a d’ores et déjà procédé à l’avance d’une somme totale de 19050,01 ' décomposée comme suit :

—  1427,72 ' au titre du salaire du 1^er au 22/05/2020 ;

—  1511,82 ' au titre des congés payés du 01/06/2018 au 22/07/2019 ;

—  4137,62 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  11981,85 ' à titre d’indemnité de licenciement;

— débouter Monsieur X de ses demandes d’intérêts courus au taux légal et de capitalisation;

— exclure de la garantie de l’Ags les sommes éventuellement allouées au titre de l’astreinte et de l’article 700 du code de procédure civile;

à titre liminaire:

juger ce que de droit s’agissant de la recevabilité, de la régularité, de l’effet dévolutif de l’appel interjeté par Monsieur X à l’encontre du jugement entrepris,

à titre principal :

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur X de ses demandes au titre des manquements graves commis par la société Dgt Editions à son encontre et lui causant un préjudice à réparer, du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, d’application de la convention collective nationale du journalisme, de qualification professionnelle de journaliste en lieu et place de celle d’infographiste, de la fixation des sommes suivantes au passif de la liquidation judiciaire de la société Dgt Editions :

—  2554,92 ' bruts à titre de prime d’ancienneté ;

—  255,49 ' au titre des congés payés y afférents ;

—  19050,15 ' nets au titre du solde de l’indemnité de licenciement ;

—  24825,60 ' nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse

—  6206,40 ' nets à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;

—  45000 ' à titre de dommages et intérêts pour absence de cotisation retraite ;

— intérêts de droit avec capitalisation ;

en conséquence,

— débouter Monsieur X de ses demandes au titre de l’application de la convention collective nationale du journalisme, de qualification professionnelle de journaliste en lieu et place de celle d’infographiste, de la prime d’ancienneté outre congés payés y afférents, du solde de l’indemnité de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, des dommages et intérêts pour absence de cotisation retraite, des intérêts de droit avec capitalisation ;

réformer le jugement entrepris en ce qu’il a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société Dgt Editions la somme de 1735,50 ' net à titre de remboursement de la moitié des frais de mutuelle et a déclaré la décision opposable à l’Unedic Délégation Ags Cgea de Marseille;

— en conséquence, exclure de la garantie de l’Unedic Délégation Ags Cgea de Marseille la somme éventuellement allouée à ce titre ;

- condamner Monsieur X aux frais irrépétibles ainsi qu’aux entiers dépens;

subsidiairement:

réformer le jugement entrepris en ce qu’il a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société Dgt Editions la somme de 1735,50 ' net à titre de remboursement de la moitié des frais de mutuelle et a déclaré la décision opposable à l’Unedic Délégation Ags Cgea de Marseille ;

— en conséquence, exclure de la garantie de l’Unedic Délégation Ags Cgea de Marseille la somme éventuellement allouée à ce titre ;

— déclarer prescrite les demandes de rappel de prime d’ancienneté due sur une période antérieure au 28/11/2016 ;

— limiter la garantie de l’Ags à 1,5 mois en montant et en durée s’agissant des rappels de salaire dus entre le redressement et la liquidation judiciaire ;

— limiter la garantie de l’Ags au titre des salaires à 15 jours suivant le jugement de liquidation judiciaire ;

— débouter Monsieur X de ses demandes de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, solde de l’indemnité de licenciement, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, dommages et intérêts pour absence de cotisation retraite ;

— condamner qui il appartiendra aux frais irrépétibles ainsi qu’aux entiers dépens;

infiniment subsidiairement:

réformer le jugement entrepris en ce qu’il a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société Dgt Editions la somme de 1735,50 ' net à titre de remboursement de la moitié des frais de mutuelle et a déclaré la décision opposable à l’Unedic Délégation Ags Cgea de Marseille;

— en conséquence, exclure de la garantie de l’Unedic Délégation Ags Cgea de Marseille la somme éventuellement allouée à ce titre ;

— exclure de la garantie de l’Ags la somme éventuellement allouée au titre de l’absence de cotisation retraite ;

- limiter la garantie de l’Ags à 1,5 mois en montant et en durée s’agissant des rappels de salaire dus entre le redressement et la liquidation judiciaire ;

- limiter la garantie de l’Ags au titre des salaires à 15 jours suivant le jugement de liquidation judiciaire ;

— réduire les sommes allouées à titre de solde de l’indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;

— limiter la garantie de l’Ags au plafond 6, toutes créances avancées pour le compte du salarié confondues,

- condamner qui il appartiendra aux frais irrépétibles ainsi qu’aux entiers dépens;

en tout état de cause :

— en tout état de cause, fixer toutes créances en quittance ou deniers;

— dire et juger que l’Ags ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 à 8 du Code du travail (anciens articles L. 143.11.1 et suivants) que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15 (ancien article L. 143.11.7) et L. 3253-17 (ancien article L. 143.11.8) du Code du travail;

— dire et juger que la garantie de l’Ags est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D3253-5 du code du travail;

— dire et juger que l’obligation du Cgea de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

Le Cgea fait valoir que:

— c’est à juste raison que les premiers juges ont retenu l’application de la convention collective de la presse d’information spécialisée dans la mesure où les bulletins de paie mentionnent le code Naf 58.13Z qui correspond selon cette convention à l’activité principale à laquelle elle s’applique; la mention de la convention collective du journalisme sur certains bulletins résulte d’une erreur de plume en ce que le salarié n’a pas la qualité de journaliste et ne peut s’en prévaloir au motif qu’il aurait détenu une carte de journaliste professionnel pour l’année 2018 et jusqu’au 31 mars 2019;

— en application de la prescription triennale de l’article L 3245-1 du code du travail, la demande en paiement de rappels de primes d’ancienneté est prescrite sur la période antérieure au 28 novembre 2016; sa garantie sur de telles sommes n’est que partielle;

— les manquements invoqués ne sont pas justifiés et aucun préjudice n’est établi;

— les premiers juges n’ont pas répondu au moyen soulevé suivant lequel toute somme due au titre de frais de santé n’entre pas dans sa garantie au visa de l’article L 3253-8 du code du travail;

— rien ne démontre que l’employeur ne serait pas à jour du règlement des cotisations de retraite, s’agissant d’un problème d’actualisation et non de paiement; le salarié ne justifie pas de son préjudice; la créance n’est pas garantie;

— aucune somme ne reste due en tout état de cause au titre de l’indemnité de licenciement;

— la réalité et l’ampleur des difficultés économiques ne peuvent plus être contestées dès lors que le jugement relatif à la procédure collective a acquis force de chose jugée; le salarié ne prouve pas le

comportement fautif de l’employeur qui ne peut se déduire de simples erreurs de gestion; subsidiairement, le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être fixé conformément à ce que prévoit l’article L 1235-3 du code du travail pour les entreprises de moins de onze salariés;

— l’article L 622-28 du code de commerce prévoit que le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels.

MOTIFS:

A titre liminaire, la cour, qui constate qu’il n’y a pas lieu au cas particulier de s’emparer d’office de moyens relatifs à l’effet dévolutif de l’appel ou à sa recevabilité, ne s’estime pas saisie de tels moyens par le dispositif des conclusions du Cgea Ags de Marseille qui mentionne : ' juger ce que de droit s’agissant de la recevabilité, de la régularité, de l’effet dévolutif de l’appel interjeté par Monsieur X à l’encontre du jugement entrepris'.

Sur la convention collective applicable:

L’article L 7112-1 du code du travail dispose: « toute convention par laquelle une entreprise de presse s’assure, moyennant rémunération, le concours d’un journaliste professionnel est présumé être un contrat de travail. Cette présomption subsiste quels que soient le mode et le montant de la rémunération ainsi que la qualification donnée à la convention par les parties.»;

Aux termes de l’article L7111-3 du code du travail: « est journaliste professionnel toute personne qui a pour activité principale, régulière et rétribuée, l’exercice de sa profession dans une ou plusieurs entreprise de presse, publications quotidiennes et périodiques ou agence de presse et qui en tire le principal de ses ressources;

Selon l’article L7111-4 du même code, «sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction».

En l’espèce, l’existence d’un contrat de travail entre Monsieur X et la société Dgt Editions n’est pas contestée.

Les attestations produites aux débats ne font l’objet d’aucune procédure de faux et aucun élément ne permet de se convaincre de leur insincérité. Ces attestations constituent des éléments de preuve qui présentent des garanties suffisantes comportant le récit synthétique de faits précis, datés et circonstanciés que leurs auteurs ont personnellement et directement constatés.

Dans son attestation, Monsieur B, journaliste retraité, déclare :

' Journaliste pigiste et responsable de rubrique pour DGT Editions de 2002 à 2017, j’ai donc travaillé avec D X durant son activité pour cette entreprise de presse. En charge de la mise en page des textes et illustrations, du choix des photos afin qu’elles illustrent au mieux les articles qu’elles accompagnent, D X assurait en réalité un rôle de rédacteur- graphiste. En ce qui me concerne, je veillais à lui fournir un vaste choix de photos et de lettres pour mes reportages et lui laissant le choix d’en faire avec le rédacteur en chef, le choix final.»

Pour sa part, Monsieur F, ancien journaliste, indique, notamment :

'J’ai intégré la société DGT Editions en mars 2008. D X occupait déjà son poste d’infographiste. A mon arrivée, j’avais une carte de presse, et lors de son renouvellement annuel, le gérant de l’entreprise, G H, a refusé de remplir l’attestation patronale indispensable pour remplir le dossier de demande… L’infographiste intervient à tous les stades de la réalisation d’un journal, que ce soit à l’élaboration graphique, mais aussi à la relecture et à la correction des articles avant publication. Il y a aussi le choix iconographique des sujets, la rédaction des accroches, de la couverture, toute la réflexion au sujet de la maquette du journal’c'est un journaliste à part entière qui doit avoir une carte de presse. Or, malgré ses demandes réitérées auprès de G H, D X n’a pu bénéficier de ce dispositif légal qu’au bout de 14 ans, en présentant lui-même un dossier au CCIJP, sans l’attestation patronale… »

Quant à Monsieur C, vendeur d’espaces publicitaires au service de la société Dgt Editions de 2003 à 2010, ayant collaboré avec Monsieur X, il témoigne de la nature et de l’étendue des fonctions exercées par ce dernier qu’il désigne en tant que 'rédacteur-graphiste'; il précise que l’intéressé choisissait les mises en pages en travaillant sur les textes et photographies pour plus de lisibilité et de modernité afin d’obtenir un 'rendu' plus professionnel en rapport avec les standards de la profession, la direction le laissant 'seul maître à bord'. Il ajoute que Monsieur X I régulièrement dans l’adaptation de la pagination des articles à la finalisation et à la relecture desquels il participait en collaboration avec des journalistes rédacteurs et sous la supervision du rédacteur en chef. Il décrit la contribution permanente et essentielle de Monsieur X, au regard de son expérience, à tous les stades de la production des revues, veillant à leur apporter une plus-value qualitative.

De plus, il ressort des éléments d’appréciation, parmi lesquels figurent des échanges de sms, que le gérant de la société Dgt Editions était particulièrement attentif à la contribution permanente de Monsieur X au processus intellectuel d’élaboration de la production des revues exploitées par la société, s’agissant non seulement de toute la production illustrative, par la création par exemple de logos, maquettes ou images, mais, en outre, du choix de contenus éditoriaux en fonction de l’attente des lecteurs.

Ces mêmes éléments, notamment ses bulletins de paie et ses relevés de situation individuelle, font ressortir que Monsieur X, qui percevait un salaire mensuel de la société Dgt Editions, exerçait cette activité principale, régulière et rétribuée dans une entreprise de presse, publications quotidiennes et périodiques, et qu’il en tirait le principal de ses ressources.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que Monsieur X revendique à bon droit, d’une part, la qualité de journaliste professionnel en tant que salarié de la société Dgt Editions en application des articles L 7111-3 et L 7111-4 du code du travail, d’autre part, consécutivement, l’application de la convention collective nationale des journalistes du 1^er novembre 1976, refondue le 27 octobre 1987, étendue par arrêté du 2 février 1988, que l’employeur avait d’ailleurs mentionnée sur de nombreux bulletins de paie en 2004, 2005 et 2006 sans explication utile sur le caractère non permanent de telles inscriptions, et, en outre, sa classification en tant que journaliste, de premier rédacteur graphiste, dès lors que sous l’autorité de la rédaction en chef, il concevait, préparait, réalisait ou faisait exécuter la présentation graphique des textes, photos, dessins et, d’une manière générale, de tous les éléments visuels du journal.

Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ces points.

Sur les primes d’ancienneté et congés payés afférents:

Au vu des éléments d’appréciation, dont les bulletins de paie, le salarié n’a rien perçu à ce titre.

Or, par application des articles 22 et 23 de la convention collective des journalistes, en tenant compte des salaires minimaux relatifs à la classification retenue supra, le salarié a droit au rappel de primes d’ancienneté réclamé à hauteur de 2554,92 euros bruts pour la période, non prescrite en vertu des dispositions de l’article L 3245-1 du code du travail, du 22 novembre 2016 au mois de juillet 2019, date de son départ, outre les congés payés afférents d’un montant de 255,49 euros bruts.

Il conviendra de fixer ces créances au passif de la liquidation judiciaire de la société Dgt Editions.

Sur le remboursement de frais de mutuelle:

Il n’est pas justifié du respect par l’employeur de ses obligations relatives à la couverture collective minimale en matière de remboursement des frais de santé des salariés telles que celles-ci sont prévues par les dispositions alors en vigueur des articles L 911-1 et suivants du code de la sécurité sociale, notamment son article L 911-7 issu de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 duquel il résulte que l’employeur était tenu, depuis le 1^er janvier 2016, d’assurer au minimum la moitié du financement de la couverture collective à adhésion obligatoire des salariés en matière de remboursement complémentaire des frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident.

Sur la base de calculs détaillés et justifiés, le salarié réclame à juste titre la somme de 1735,50 euros nets au titre de la moitié des cotisations qu’il a versées au cours des années 2016 à 2019 à une mutuelle personnelle à laquelle il a été contraint d’adhérer en raison de la carence de l’employeur qui pour sa part ne démontre pas s’être conformé à ses obligations ni que la couverture minimale à laquelle il était tenue aurait été moindre.

Cette créance, de nature indemnitaire doit être fixée en net au passif de la liquidation judiciaire de la Sarl Dgt Editions.

Sur les dommages et intérêts pour absence de cotisation aux caisses de retraite:

Alors qu’il n’est pas justifié du règlement effectif par l’employeur de l’ensemble des cotisations de retraite de base et complémentaire au paiement desquelles il était tenu, les relevés de situation du salarié édités le 27 juin 2020 ne mentionnent pas l’acquisition de droits en matière de retraite de base pour plus des deux tiers de la relation contractuelle, et pour les deux dernières années s’agissant de la retraite complémentaire.

Le salarié, qui a subi un préjudice constitué par la perte de chance de pouvoir bénéficier de la pension de retraite qui aurait été la sienne si l’employeur s’était acquitté de l’ensemble de ces cotisations, sera réparé par l’allocation de dommages et intérêts d’un montant de 20 000 euros nets.

Sur les dommages et intérêts réparant le préjudice subi ' du fait des manquements commis par la société Dgt Editions':

Le salarié ne justifie pas de l’existence et de l’étendue de préjudices distincts dont seraient à l’origine les manquements de l’employeur en matière d’application de la convention collective, de classification, de délivrance des bulletins de paie et de paiement du salaire à bonne date, de versement de cotisations retraite, de visite médicale obligatoire.

Il n’établit pas plus un préjudice résultant du non-respect des obligations pesant sur l’employeur en matière de formation et d’employabilité prévues par les dispositions alors en vigueur de l’article L 6321-1 du code du travail.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il déboute le salarié de l’ensemble de ses demandes formées de ces chefs.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail:

— La lettre de licenciement en date du 22 mai 2019 notifiée au salarié par le mandataire liquidateur, énonce, à titre de motif économique du licenciement :

' J’ai l’honneur de vous informer que le 7 mai 2019, le Tribunal de Commerce de Toulon a prononcé un jugement de Liquidation Judiciaire à l’encontre de :

SARL DGT

et m’a désigné en qualité de liquidateur.

Suite à l’entretien préalable qui était fixé en mon étude le Lundi 20 Mai 2019 à 09:00, et en raison de la suppression de votre poste du fait de la disparition de l’entreprise, je suis au regret de vous licencier de l’emploi que vous occupiez.

La cessation totale de l’activité de votre employeur ne permet pas de reclassement interne, et faute de moyens suffisants, aucune autre forme de reclassement ne peut être envisagée.

Cette lettre est faite sous réserve que votre qualité de salarié ne soit pas contestée, elle n’implique en conséquence aucune reconnaissance de cette qualité.

Dans le cadre de l’entretien préalable, je vous ai proposé un contrat de sécurisation professionnelle (CSP) et remis les documents d’informations en ma possession sous réserve que vous remplissiez les conditions d’accès au dispositif…'

Il résulte de ces énonciations que l’exigence de motivation de la lettre de licenciement est respectée.

Le licenciement pour motif économique fondé sur la cessation d’activité complète et définitive de l’entreprise résultant du prononcé de sa liquidation judiciaire est conforme aux dispositions de l’article L 1233-3 du code du travail.

Le salarié n’apporte pas d’élément pour justifier que la liquidation judiciaire résulte d’une faute de l’employeur ou de la légèreté blâmable de celui-ci, ce que ne suffisent pas à faire ressortir, considérés ensemble, ni le fait que la procédure de redressement judiciaire ait été ouverte à la demande d’un salarié dont les condamnations judiciaires à l’encontre de son employeur ne pouvaient être réglées en raison de l’impossibilité pour la société Dgt Editions de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, ni des difficultés dans l’exécution de commandes concernant trois clients au cours de l’année 2010, ni le non-renouvellement ' a priori’ évoqué par le salarié en 2018 à propos d’un nom de domaine 'quad-passion.fr', ni des échanges très ponctuels durant cette même année au sujet d’un retard d’impression en mai et de discussions sur des contrats publicitaires en attente.

Le salarié sera donc débouté de sa demande de voir son licenciement pour motif économique requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse, le jugement entrepris étant confirmé.

Sur le solde d’indemnité de licenciement:

Le salarié réunissant toutes les conditions pour bénéficier du calcul de l’indemnité de licenciement conformément aux dispositions de l’article L 7112-3 du code du travail, il a droit, au regard d’une ancienneté de 14 ans et 8 mois, et d’une moyenne mensuelle de salaire devant être fixée à 2068,80 euros brut, à une indemnité de licenciement d’un montant de 31 032 euros nets ( 15 x 2068,80 '), soit un solde restant dû de 19 050,15 euros nets ( 31 032 ' – 11 981,85 ' déjà perçus).

Cette créance doit être fixée à la liquidation judiciaire de la société Dgt Editions, le jugement étant infirmé de ce chef.

Sur les intérêts au taux légal:

En application, ensemble, des articles L 641-3 et L 622-28 du code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective du 08 janvier 2019 a emporté arrêt du cours des intérêts.

Sur la remise de documents rectifiés:

Vu les développements qui précèdent, la remise de bulletins de salaire et de documents de fin de contrat conformes au présent arrêt est justifiée.

Une astreinte n’apparaît pas devoir être prononcée au regard des circonstances de la cause.

Sur la garantie au titre de l’Ags:

Il y a lieu de dire que la garantie du Cgea Ags de Marseille doit s’appliquer en l’espèce pour l’ensemble des créances citées supra comme devant être fixées au passif, et ce, dans les conditions et limites légales et réglementaires, notamment celles prévues par l’article L 3253-8 du code du travail. Cette garantie s’applique aux créances indemnitaires relatives au non-respect par l’employeur de ses obligations légales au cours de l’exécution du contrat de travail, en matière de cotisations de retraite et de couverture collective minimale quant au remboursement des frais de santé.

Sur les frais irrépétibles:

En équité, il n’y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile qu’au profit du salarié. La somme de 2500 euros lui sera allouée sur ce fondement au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

Il convient de fixer cette créance à la liquidation judiciaire. La garantie de l’Ags ne s’applique pas pour cette créance.

Sur les dépens:

Les entiers dépens de première instance et d’appel seront mis à la charge du mandataire liquidateur représentant la société Dgt Editions, en tant que partie partiellement succombante. Ils seront pris en frais de liquidation judiciaire.

Le droit proportionnel de l’article R.444-5 du code de commerce (reprenant l’ article 10 du décret n°96-1080 du 12 décembre 1996 abrogé au 29 février 2016) n’est pas dû dans les cas énumérés par le 3° b de l’article R.444-53 du même code, s’agissant d’une créance née de l’exécution d’un contrat de travail ; en conséquence, le salarié sera débouté de sa demande sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale et par mise à disposition au greffe:

Infirme partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension, et y ajoutant,

Dit que dans le cadre de sa relation de travail avec la société Dgt Editions, Monsieur D X avait la qualité de journaliste professionnel.

Dit que la convention collective nationale des journalistes s’applique à cette relation de travail.

Dit que Monsieur D X était 'premier rédacteur graphiste'.

Dit bien-fondé le licenciement pour motif économique de Monsieur D X.

Fixe les créances de Monsieur X à la liquidation judiciaire de la société Dgt Editions comme

suit:

—  2554,92 euros bruts au titre des primes d’ancienneté,

—  255,49 euros bruts de congés payés afférents,

—  1735,50 euros nets au titre des frais de mutuelle,

—  20 000 euros nets au titre des cotisations de retraite,

—  19 050,15 euros nets au titre du solde d’indemnité de licenciement.

Dit que le jugement d’ouverture de la procédure collective du 08 janvier 2019 a emporté arrêt du cours des intérêts.

Dit que la garantie du Cgea Ags de Marseille doit s’appliquer pour l’ensemble des créances précitées dans les conditions et limites légales et réglementaires.

Condamne Maître E Y, en qualité de mandataire liquidateur de la société Dgt Editions, à remettre à Monsieur D X des bulletins de paie, un reçu pour solde de tout compte et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt.

Fixe, en outre, à la liquidation judiciaire de la société Dgt Editions, la somme de 2500 euros allouée à Monsieur D X en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute les parties pour le surplus.

Condamne la société Dgt Editions, représentée par Maître E Y, mandataire liquidateur, aux entiers dépens de première instance et d’appel, et dit que ces dépens seront pris en frais de liquidation judiciaire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT