COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-1

ARRÊT AU FOND DU 11 FEVRIER 2021

N° 2021/40 N° RG 17/02235 – 17/2293 – 17/2367 – 17/2467 – 17/2535 – Décision déférée à la Cour : 17/2661 – 17/2701 à 17/2752 17/5452 – 17/7860 Jugement du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 20 Janvier 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 2015F00129.

Copie exécutoire délivrée le : à:

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 10 Septembre 2020 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Monsieur X, Président, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur X, Président Madame X, Assesseur 1^er Président de Chambre Madame X, Assesseur Président de Chambre qui en ont délibéré.

MINISTERE PUBLIC : Monsieur X, avocat général auquel l’affaire a été régulièrement communiquée

Greffier lors des débats : Monsieur X. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Février 2021.

ARRÊT Par défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Février 2021,

Signé par Monsieur X, Président et Monsieur X, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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cet arrêt non anonymisé fait réellement 542 pages

FAITS ET PROCÉDURE

I. FAITS

La société X spécialisée dans la fabrication et la commercialisation d’implants mammaires a été créée en juillet 1991 par monsieur X. Cette société, dont le siège social est situé à …, deviendra en 1997 le 4^e producteur de prothèses mammaires dans le monde. Sa production entre 1991 et 2010 a été estimée par plusieurs sources entre 500 000 et 600 000 prothèses vendues essentiellement dans les pays de l’Union Européenne et d’Amérique Latine.

Le 14 juin 1993 a été arrêtée la directive 93/42/CEE du Conseil relative aux dispositifs médicaux. Les prothèses mammaires ont été classées en tant que dispositif implantable dans la catégorie IIb telle que définie par l’annexe IX de cette directive.

La directive 93/42/CEE a été transposée en droit français par décret 95-292 du 16 mars 1995 créant les articles R 665-1 et suivants du Code de la santé publique, devenus depuis lors R 5211-1 et suivants. En application de l’article R 665-8, tout dispositif médical mis sur le marché ou mis en service en FRANCE devait être revêtu du marquage CE tel que prévu par la directive.

Du 10 mai 1995 au 18 avril 2001, la mise sur le marché français de prothèses mammaires remplies d’autres produits que du sérum physiologique a été suspendue par les autorités françaises sur le territoire national, par arrêté ministériel ou par décision de l’Agence Française de Sécurité Sanitaire du Médicament et des Produits de Santé (AFSSAPS)

Le 15 octobre 1997, la société X a signé avec la société X (ci après société X), organisme notifié au sens de la directive 93/42CEE, un contrat de certification afin de lui permettre d’obtenir le marquage CE selon le système complet d’assurance qualité visé à l’annexe II de la directive. Ce contrat a été tacitement reconduit annuellement puis remplacé par une première convention intitulée “convention générale” signée les 13 et 20 juin 2001, puis une seconde signée le 20 juin et le 1^er juillet 2007.

Le 21 octobre 1997, la société X a signé avec la société X (ci après X), société notifiée pour l’application de la directive 2006/95/CE relative au courant basse tension et filiale de la société X, une convention intitulée“Agencement for the procurement for X testmarks”.

Le 22 octobre 1997, la société X a délivré à la société X un certificat de conformité HD 9711260 01 dans le cadre du système complet d’assurance qualité lui permettant d’apposer le marquage CE sur les prothèses mammaires par elle produites.

Le 18 avril 2001, l’AFSSAPS, devenue l’Agence nationale de sécurité du Médicament (ANSM) à compter du 1^er mai 2012, a autorisé la société X à utiliser du gel de silicone dans les implants mammaires, cette utilisation étant cependant limitée au seul gel fabriqué par la société X.

La société X a produit à compter d’avril 2001 des prothèses mammaires dites IMGHC (Implants Mammaires pré-remplis de Gel Haute Cohésivité) décrites comme remplies de gel X.

Le 3 février 2003, la directive 2003/12 CE a classé les implants mammaires de la classe IIb à la classe III au sens de la directive 93/42 CEE à compter du 1^er mars 2004.

Le 15 mars 2004, la société X a délivré à la société X un certificat de conformité ID 60000 7598 0001 relatif à la conception des implants mammaires IMGHC, ce certificat de conception étant rendu obligatoire du fait du classement des prothèses mammaires en classe

III.

Du 16 au 18 mars 2010, des agents de l’AFSSAPS ont procédé à l’inspection de l’usine de la société X, située à la…, suite à de nombreux signalements de materiovigilance faisant état d’un taux particulièrement élevé de ruptures des enveloppes des prothèses X (Rapport de l’agence française de sécurité sanitaire des produits de santé du 1^er février 2012, pièce X n° 1-10). Ces inspecteurs ont découvert, notamment grâce aux photographies jointes à un courrier de dénonciation anonyme reçu le 26 novembre 2009 et émanant d’un membre de la commission nationale de materiovigilance, que la plupart des prothèses étaient remplies d’un gel “maison”, fourni essentiellement par les sociétés X ou X, et non du gel fourni par la société X.

Les 23 et 30 mars 2010, la société X a notifié, suite aux résultats de l’inspection, à la société X la suspension des certificats de conformité.

Par jugement en date du 30 mars 2010, le tribunal de commerce de TOULON a placé la société X, qui connaissait une baisse de ses résultats depuis 2007 et avait été placée sous sauvegarde le 4 mai 2009, en liquidation judiciaire.

Les autorités sanitaires de différents pays, dont la France, ont préconisé l’explantation des prothèses X en raison de la non conformité du gel employé. Selon un rapport de l’ANSM de mai 2014 intitulé “Données X, mise à jour des signalements de materiovigilance 17 750 femmes porteuses d’implants mammaires sur le territoire français avaient subi à cette date une explantation préventive, sur un nombre de porteuses estimé à 30 000.

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La découverte de l’utilisation par la société X d’un gel non autorisé pour la fabrication de ses implants a donné lieu à plusieurs procédures judiciaires, pénales et civiles, en France et en Allemagne.

— Par jugement en date du 14 novembre 2013, le tribunal de commerce de TOULON a condamné la société X et X in solidum à réparer les préjudices subis par 6 distributeurs et 3 352 porteuses de prothèses IMGHC en raison de la non conformité des implants. Le tribunal a ordonné une expertise comptable en ce qui concerne les distributeurs et une expertise médicale en ce qui concerne les patientes et a alloué à ces dernières une provision de 3 000 € à chacune à valoir sur leur préjudice (affaire X1). Les sociétés X et X ont interjeté appel de cette décision. Par arrêt en date du 2 juillet 2015, la deuxième chambre de la Cour d’appel D’AIX EN PROVENCE a infirmé totalement le jugement et a débouté les demanderesses de l’intégralité de leurs demandes.

Suivant six arrêts en date du 10 octobre 2018, la Cour de cassation a cassé cet arrêt de la Cour d’appel d’AIX EN PROVENCE et a renvoyé l’affaire devant la Cour d’appel de PARIS. L’affaire devrait être jugée par la cour de renvoi en décembre 2020.

— Par arrêt de la cour d’appel d’AIX EN PROVENCE en date du 2 mai 2016 devenu définitif : – monsieur X et monsieur X, salarié de la société X ont été déclarés coupables de tromperie aggravée et d’escroquerie au préjudice de la société X et condamnés à une peine principale de 4 ans d’emprisonnement pour monsieur X et 3 ans d’emprisonnement dont 2 ans avec sursis pour monsieur X.

— messieurs X, X et X, salariés de la société X ont été déclarés coupables du délit de complicité de tromperie aggravée, et du délit de complicité d’escroquerie au préjudice de la société X. Ils ont été condamnés à des peines de 2 ans d’emprisonnement dont un an avec sursis pour monsieur X et madame X, et 18 mois d’emprisonnement avec sursis pour monsieur X. Sur les actions civiles, la cour d’appel a reçu la constitution de parties civiles de la ligue nationale contre le cancer, l’association X, le syndicat de chirurgie plastique X et de personnes physiques porteuses d’implants mammaires, leur octroyant différentes indemnités en réparation de leur préjudice. La société X a été reçue en sa constitution de partie civile et la cour, constatant qu’elle ne formulait aucune demande de dommages intérêts, a infirmé le premier jugement lui ayant alloué une somme de 1 € au titre de son indemnisation.

Suite au décès à MARSEILLE d’une patiente porteuse d’implants fabriqués par la société X, une information judiciaire a été ouverte devant le tribunal de grande instance de MARSEILLE des chefs d’homicide et blessures involontaires à l’encontre de monsieur X et de divers préposés de la société X. L’instruction est toujours en cours. Monsieur X est décédé le 4 avril 2019.

— Suivant arrêt en date du 26 janvier 2015, la Cour d’appel d’AIX EN PROVENCE statuant sur un jugement du tribunal de commerce de TOULON a jugé valide le contrat d’assurance liant la société X et la compagnie X et a condamné cette compagnie à garantir son assuré dans la limite d’un plafond de garantie de 3 millions d’euros, et uniquement pour les dommages subis en FRANCE et à MONACO. Cette décision est devenue définitive suite à l’arrêt de la Cour de cassation en date du 8 juin 2017 rejetant le pourvoi formé par la compagnie X.

— Le 16 février 2017, la Cour de Justice de L’Union Européenne (CJUE) a rendu sur question préjudicielle de la Cour fédérale de justice allemande un arrêt interprétatif relatif à la directive 93/42 CEE. La CJUE a interprété cette directive et ses annexes “ en ce sens que l’organisme notifié n’est pas tenu, de manière générale, de faire des inspections, de contrôler les dispositifs et/ou d’examiner les documents commerciaux du fabricant. Cependant, en présence d’indices suggérant qu’un dispositif médical est susceptible d’être non conforme aux exigences découlant de la directive 93/42 (…..), cet organisme doit prendre toutes les mesures nécessaires afin de s’acquitter de ses obligations au titre de l’article 16, paragraphe 6, de cette directive et des points 3.2, 3.3, 4.1 à 4.3 et 5.1 de l’annexe II de ladite directive”. La cour a indiqué dans un second point que “ la directive devait être interprétée en ce sens que l’intervention de l’organisme notifié vise à protéger les destinataires finaux des dispositifs médicaux” et que les conditions dans lesquelles sa responsabilité pouvait être recherchée à l’égard de ces destinataires relevait du droit national, sous réserve des principes d’équivalence et d’effectivité.

— Par jugement en date du 29 novembre 2018, le tribunal de grande instance de NANTERRE a condamné la société X à verser à 4 371 porteuses d’implants fabriqués par la société X de nationalité suédoise des dommages intérêts en réparation des préjudices économique, esthétique, de souffrance et d’anxiété résultant de l’implantation de prothèses non conformes.

Différentes procédures opposant la société X à des porteuses de prothèses X, des assurances ou des compagnie d’assurance maladie, sont en cours en Allemagne et ont donné lieu notamment à deux arrêts de la Cour Suprême allemande le 22 juin 2017 et le 27 février 2020.

II. PROCÉDURE

Par actes en date du 25 février 2015, les sociétésX,X et X, société distributrice d’implants mammaires X, ont fait assigner devant le tribunal de commerce de TOULON les sociétés X

et X afin de les faire juger responsables du préjudice subi du fait de la non conformité de ces implants et d’obtenir la désignation d’un expert chargé d’évaluer celui ci.

Sont intervenues volontairement à la cause 19 cliniques ayant utilisé des implants X ainsi que 10 569 personnes physiques porteuses d’implants, ainsi que monsieur X, agent commercial.

Suivant jugement en date du 20 janvier 2017 (n° RG 2015F00129), le tribunal a prononcé le dispositif suivant : RECOIT la société X, venant aux droits de X en son déclinatoire de compétence, mais le déclare mal fondé et REJETTE les exceptions territoriales soulevées, SE DECLARE compétent et DIT que seule la Loi française doit s’appliquer et non la Loi allemande, REJETTE la demande de sursis à statuer, RECOIT les parties listées ci-après en leur demande de désistement d’instance, sans remettre en cause leur droit à agir :

1 distributeur grec composé de deux entités référencé X dans la page de garde du présent jugement ; 1012 patientes d’Angleterre et d’Irlande référencées X 1 dans la page de garde du présent jugement ; 1408 patientes d’Amérique Latine référencées X 1 dans la page de garde du présent jugement 19 cliniques d’Amérique Latine référencées X l dans la page de garde du présent jugement; 33 patientes anglaises présumées déjà plaignantes dans l’instance pendante devant le tribunal de commerce de Toulon n°20l5F00l 14 référencées X13 dans la page de garde du présent jugement ; 52 patientes d’Amérique Latine, déjà intervenantes dans la précédente instance (RG 2014 F 0358) (Dossier désigné X. 2), référencées X 1 dans la page de garde du présent jugement Monsieur X, le Chirurgien ;

DIT que les patientes listées en GROUPE X ne conservent qu’un seul n° de réclamation après suppression des doublons, tels que figurant dans le tableau ci-avant, page 54 sur 56

DIT que l’intervention de la société X dans le dossier de certification a été réalisée en fraude des dispositions de la Directive n° 93/42ECC du 14juin 1993 de la Commission Européenne, transposée dans le code de la santé publique par décret du 16 mars 1995, qu’elle ne saurait bénéficier de la moindre tolérance, ses agréments d’organisme « notifié›› n’ayant aucun lien avec le médical et la sécurité sanitaire délégués par l’Europe, DIT que X en sa qualité d’organisme « notifié ›› est débitrice de ses obligations contractuelles de contrôle, de prudence, de vigilance dans l’exercice de sa mission, DIT qu’en conséquence la responsabilité professionnelle de la société X et celle de X sont avérées, ces deux entités devant réparer solidairement les préjudices matériels et immatériels causés aux Distributeurs des produits de la société X. et les préjudices corporels et/ou psychologiques causés aux porteuses d’implants mammaires de marque X, ainsi que le préjudice financier causé à Monsieur X ancien agent commercial de la société X , CONDAMNE solidairement X et X à payer à chacune des autres intervenantes mentionnées ci-avant, qui ne se sont pas désistées de l’ínstance, une provision d’un montant de trois mille euros, DESIGNE en qualité d’experts : Monsieur X avec pour mission, et les pouvoirs les plus étendus : Convoquer les Distributeurs et Monsieur X, se faire remettre et centraliser tous les documents,traduits en langue française, pouvant justifier comptablement leur préjudice

matériel direct concernant les produits X invendus, S’assurer et recueillir les justificatifs probants des éventuelles destructions de produits X, se faire remettre tout document pour apprécier leur préjudice immatériel, incluant notamment l’appréciation de la perte de marge durant les 18 mois postérieurs à la date d’interdiction et de retrait des produits X, ainsi que toutes les incidences financières liées à l’ensemble des décisions administratives, et donner au Tribunal tous les éléments d’appréciation et d’évaluation, Pour Monsieur X, se faire communiquer les justificatifs des commissions perçues et ou à percevoir durant les 24 mois précédents la rupture des relations commerciales avec la société X. Rédiger un pré rapport et le communiquer aux parties, DI’I' que le présent jugement sera notifié parle Greffier à cet expert qui devra faire connaître sans délai au Tribunal son acceptation, DIT que l’expert X. dressera du tout un rapport, qu’il déposera au greffe de ce Tribunal dans les douze mois à compter du présent jugement, DIT qu’en cas de difficultés rencontrées dans l’exécution de sa mission, il en sera référé au juge chargé du contrôle et des mesures d’instruction conformément à l’article 279 du Code de procédure civile, DIT que l’expert devra dans le même temps informer immédiatement le Tribunal au cas où les parties venant à se concilier, sa mission deviendrait sans objet, FIXE à la somme de TROIS MILLE CINQ CENTS euros (3,500 €), le montant de la provision, à charge de chaque Distributeur, et à DEUX MILLE EUROS euros (2 000€) à la charge de Monsieur X, à valoir sur la rémunération de l’expert qui devra être consignée au Greffe avant le 30 avril 2017 et ce, à peine de caducité de la mesure. DIT que lors de la première ou au plus tard de la seconde réunion des parties, l’expert dressera un programme de ses investigations et évaluera d’une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et débours, DIT qu’à l’issue de cette réunion, l’expert fera connaître au Tribunal la somme globale qui lui paraît nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et débours, et sollicitera, le cas échéant, le versement d’une consignation complémentaire, DIT que le Greffier informera l’expert des consignations intervenues, AUTORISE les parties à retirer leur dossier au Greffe pour être, par elles, communiqué à l’expert, DIT que l’affaire, pour ce qui concerne les Distributeurs, sera réinscrite au rôle à la demande de la partie la plus diligente, pour être ensuite conclu par les parties, le Tribunal statuant ce qui appartiendra, DIT qu’en l’absence de réinscription au rôle de cette affaire, elle sera rappelée à la première audience utile dans le délai de 2 ans à compter du prononcé du présent jugement,

[ DESIGNE] Le Professeur X et le Docteur X avec pour mission : Se faire remettre par chaque patiente désireuse de poursuivre son action en justice les originaux des documents suivants : Carte d’identité des Implants mammaires de marque X implantés et/ou explantés. Pièce d’identité en état de validité, Dossier médical relatif aux interventions chirurgicales pratiquées (implantation et/ou explantation), avec traduction en français, et centraliser : – Tout autre document médical qu’ils jugeront utile de prendre connaissance, relatif aux

interventions chirurgicales pratiquées et soins subséquents, – Décrire et déterminer les conséquences médicolégales des préjudices subies par elles, – Évaluer, dans le cadre du référentiel de la réparation du dommage corporel, les préjudices décrits, – S’attacher les services de sapiteurs de leur choix, – Donner au Tribunal tous les éléments lui permettant d’apprécier les demandes notamment eu égard à la durée de vie des prothèses mammaires généralement admise en l’état des actuelles connaissances médicales, – Etablir un pré rapport avec process d’activité en accord avec l’ensemble des avocats des parties en présence, DIT que le présent jugement sera notifié par le Greffier à ces experts qui devront faire connaître sans délai au Tribunal leur acceptation, DIT que les experts dresseront un rapport qu’ils déposeront au Greffe de ce Tribunal pour le 30 novembre 2017, DIT que le Greffier informera les experts des consignations intervenues, AUTORISE les parties à retirer leur dossier au Greffe pour être, par elles, communiqué aux Experts, DIT qu’en cas de difficultés rencontrées dans l’exécution de sa mission, il en sera référé au juge chargé du contrôle et des mesures d’instruction conformément à l’article 279 du Code de procédure civile, DIT que l’expert devra dans le même temps informer immédiatement le Tribunal au cas où les parties venant à se concilier, sa mission deviendrait sans objet, FIXE à cinq cents euros par patiente la somme que chacune d’entre elles devra verser au Greffe du tribunal de commerce de Toulon avant le 30 avril 2017 et à peine de caducité de la mesure d’instruction, DIT que les experts dresseront rapidement un programme de leurs investigations et évalueront d’une manière aussi précise que possible le montant prévisible de leurs honoraires et débours, et solliciteront, le cas échéant, le versement d’une consignation complémentaire, DIT que l’affaire sera réinscrite au rôle à la demande de la partie la plus diligente, pour être ensuite conclu par les parties, le Tribunal statuant ce qui appartiendra, DIT qu’en l’absence de réinscription au rôle de cette affaire, elle sera rappelée à la première audience utile dans le délai de 2 ans à compter du prononcé du présent jugement, CONDAMNE solidairement Société X et Société X à payer au titre de l’article 700 Code de procédure civile : – la somme de 3.500 euros à chaque Distributeur, – la somme de cent euros à chacune des intervenantes volontaires qui ne se sont pas désistées de l’instance ou qui n’ont pas demandé d’être disjointes de la présente instance, – la somme de 2.000 euros à Monsieur X, ORDONNE l’exécution provisoire du présent jugement, nonobstant toutes voies de recours et sans caution, DEBOUTE les parties du surplus et leurs plus amples demandes, LAISSE à la charge des intervenantes volontaires qui se sont désistées de l’instance les dépens les concernant. CONDAMNE solidairement Société X et Société X aux autres dépens.

Ce jugement a fait l’objet d’un jugement rectificatif en date du 2 mars 2017 comportant le dispositif suivant : JOINT les affaires enrôlées sous les n°2017F00052, 2017F00056, 2017F00065, 20l7F00066 ; CONSTATE que le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de TOULON le 20 janvier 2017 est entaché de plusieurs omissions de statuer ;

RECTIFIE en conséquence le jugement rendu le 20 janvier 2017 de la façon suivante : VU le jugement n°20 l5F00129 prononcé le 20 janvier 2017, VU l’article 463 du Code de procédure civile, RECOIT Maître X pour le compte des Cliniques requérantes, en sa requête en réparation de l’omission de statuer, la déclare fondée et donc recevable, COMPLETE le dispositif du précédent jugement comme suit : DESIGNE en qualité d’expert: 1° Monsieur X avec pour mission, et les pouvoirs les plus étendus : Convoquer les Cliniques intervenantes, se faire remettre et centraliser tous les documents, traduits en langue française, pouvant justifier comptablement leur préjudice matériel direct concernant les produits X invendus, S’assurer et recueillir les justificatifs probants des éventuelles destructions de produits X Se faire remettre tout document pour apprécier leur préjudice immatériel, incluant notamment l’appréciation de la perte de marge brute durant la période des 24 mois antérieurs à la date d’interdiction et de retrait des produits X, et la période des 24 mois postérieurs à ladite interdiction, ainsi que toutes les incidences financières liées à l’ensemble des décisions administratives, et donner au Tribunal tous les éléments d’appréciation et d’évaluation, Rédiger un pré rapport et le communiquer aux parties. DIT que le présent jugement sera notifié par le Greffier à 1'Expert qui devra faire connaître sans délai au Tribunal son acceptation, DIT que l’expert X. dressera du tout un rapport, qu’ il déposera au greffe de ce Tribunal dans les douze mois à compter du présent jugement, DIT qu’en cas de difficultés dans l’accomplissement de sa mission, l’empêchant notamment de respecter le délai prescrit, l’expert en fera rapport au Tribunal, DIT que l’expert devra dans le même temps informer immédiatement le Tribunal au cas où les parties venant à se concilier, sa mission deviendrait sans objet, FIXE à la somme de TROIS MILLE CINQ CENTS euros (3.500 €), le montant de la provision, à charge de chaque Clinique, à valoir sur la rémunération de l’expert qui devra être consignée au Greffe avant le 31 mai 2017 et ce, à peine de caducité de la mesure d’instruction, DIT que lors de la première ou au plus tard de la seconde réunion des parties, l’expert dressera un programme de ses investigations et évaluera d’une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et débours, DIT qu’à l’issue de cette réunion, l’expert fera connaître au Tribunal la somme globale qui lui paraît nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et débours, et sollicitera, le cas échéant, le versement d’une consignation complémentaire, DIT que le Greffier informera l’expert des consignations intervenues, AUTORISE les parties à retirer leur dossier au Greffe pour être, par elles, communiqué à l’expert, DIT qu’en cas de difficultés rencontrées dans l’exécution de sa mission, il en sera référé au juge chargé du contrôle et des mesures d’instruction conformément à l’article 279 du Code de Procédure Civile. DIT que l’affaire, pour ce qui conceme les Cliniques, sera réinscrite au rôle à la demande de la partie la plus diligente, pour être ensuite conclue par les parties, le Tribunal statuant ce qui appartiendra, CONDAMNE solidairement Société X et Société X à payer au titre de l’article 700 du Code de procédure civile la somme de MILLE CINQ CENTS EUROS (l.500 €) à chaque Clinique, ORDONNE l’exécution provisoire du présent jugement, nonobstant toutes voies de recours et sans caution, DEBOUTE les parties du surplus et leurs plus amples demandes, RECOIT le Cabinet X pour et au nom de la société X et société X, en sa requête en omission de statuer, la déclare fondée et donc recevable,

COMPLETE le dispositif du précédent jugement comme suit : CONSTATE le désistement d''instance formulé par les 73 personnes physiques référencées I-'A12 aux pages 34 et 35 sur 56 du jugement du 20 janvier 2017 ; RECOIT Maître X, Avocate plaidante au Barreau de PARIS, ayant pour Avocat postulant Maître X, Avocat au Barreau de TOULON, pour et au nom de Madame X épouse X, en sa requête en rectification d’erreur matérielle et omission de statuer, la déclare fondée et recevable, COMPLETE le dispositif du précédent jugement comme suit : DIT que l’expertise en toutes ses dispositions sera opposable à Madame X épouse X, CONDAMNE solidairement la société X et la société X à payer au titre de l’article 700 Code de procédure civile la somme de CENT EUROS (100) à Madame X épouse X, DEBOUTE Madame X épouse X du surplus de ses demandes, RECOIT Maître X, Avocate plaidante au Barreau de MARSEILLE, ayant pour Avocat postulant Maître X, Avocat au Barreau de TOULON, pour et au nom de Madame X, en sa requête en rectification d’erreur matérielle et omission de statuer, la déclare fondée et recevable, COMPLETE le dispositif du précédent jugement comme suit : DIT que l’expertise en toutes ses dispositions sera opposable à M^me X , CONDAMNE solidairement la société X et la société X à payer au titre de l’article 700 Code de procédure civile la somme de CENT EUROS (l00€) à Madame X, DEBOUTE Madame X du surplus de ses demandes, Le reste sans changement. DIT que ces rectifications seront mentionnées en marge de la minute du dit jugement et des expéditions qui seront délivrées et ce confomément aux dispositions de l’article 462 du Code de procédure civile.

Les sociétés X et X ont interjeté appel de cette décision par déclaration enregistrée au greffe le 20 janvier 2017.

Suivant arrêt en date du 12 mai 2017, la cour d’appel d’AIX EN PROVENCE statuant en référé a débouté les sociétés X et X de leur demandes de transmission d’une question préjudicielle au Conseil d’Etat, et de leur demande de suspension temporaire de l’exécution provisoire de droit ou d’arrêt de cette exécution, mais faisant droit à leur demande d’aménagement, les a autorisé à consigner la somme de 1 040 500 € entre les mains de la caisse des dépôts et consignations.

Par ordonnance en date du 9 mars 2017, la présidente de la chambre a orienté la procédure selon la procédure définie par l’article 905 du code de procédure civile dans sa rédaction antérieure au décret du 6 mai 2017. Suivant lettre en date du 14 juin 2018, la présidente a informé les parties que l’audience présidentielle était fixée au 6 juin 2019, et qu’un calendrier de procédure serait fixé après réunion des parties le 6 novembre 2018.

Suivant jugement en date du 14 mars 2018, le tribunal de commerce de TOULON a rejeté les requêtes en rectification d’erreur matérielle et omission de statuer concernant le jugement frappé d’appel, renvoyant les parties à saisir la Cour de leurs demandes.

Un premier calendrier de procédure a été établi le 12 novembre 2018, prévoyant une date de clôture le 21 novembre 2019 et une date d’audience au 5 décembre 2019.

Un second calendrier a été fixé le 19 mars 2019, modifiant en raison de l’absence de constitution de la majorité des intimées les dates imparties aux parties pour déposer leurs dernières conclusions, les fixant au 30 septembre 2019 pour les intimés et au 15 novembre 2019 pour les appelants, et confirmant la date de clôture au 21 novembre 2019 et la date

d’audience au 5 décembre 2019.

A l’audience d’évocation du 6 juin 2019, le calendrier de procédure fixé le 19 mars 2019 a été maintenu.

L’affaire a été renvoyée lors de l’audience de plaidoirie du 5 décembre 2019 à la demande de plusieurs avocats des intimés dans le cadre d’un mouvement de grève, la date de clôture étant reportée au 9 mars 2020 et la date de l’audience de plaidoirie étant fixée au 9 avril 2020.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 9 mars 2020 conformément aux dispositions de l’article 798 du code de procédure civile. En raison de l’état d’urgence sanitaire, l’audience fixée au 9 avril 2020 a été renvoyée au 10 septembre 2020.

A l’audience du 10 septembre 2020, le président a révoqué l’ordonnance de clôture avant l’ouverture des débats et a ordonné une nouvelle clôture à l’audience.

MOYENS DES PARTIES

PARTIES APPELANTES

Les sociétés X et X, par conclusions déposées au greffe le 6 février 2020, rappellent le cadre réglementaire applicable à la mise sur le marché des dispositifs médicaux ainsi que la mission confiée par la société X ayant choisi la procédure de déclaration CE de conformité, à savoir une mission d’évaluation du système qualité ainsi qu’une mission d’analyse du dossier de conception du produit. Elles rappellent ensuite les conditions de découverte de la fraude commise par la société X, et les conséquences judiciaires de celles ci, tant au plan pénal que civil.

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Au soutien de leur appel, elles concluent tout d’abord à titre liminaire au rejet de l’exception de connexité au profit de la cour d’appel de PARIS et de l’exception de sursis à statuer en faisant observer que l’affaire soumise à cette juridiction n’est pas encore en l’état d’être jugée et en rappelant que l’appel a été interjeté dans la présente affaire en janvier 2017.

Elles s’opposent de même au renvoi de l’affaire à la mise en état et font valoir que le décès de certaines intimées n’entraîne l’interruption de l’instance qu’à l’égard de leurs héritiers, et non de l’ensemble des parties à la cause.

Au principal, les sociétés X et X soulèvent diverses irrecevabilités pour une partie des intimés en invoquant plusieurs moyens : – autorité de la chose jugée attachées soit à l’arrêt de la cour d’AIX EN PROVENCE du 2 juillet 2015, soit au jugement du tribunal de commerce de TOULON en date du 14 novembre 2013. – absence d’intérêt à agir, certaines intimées ne rapportant pas la preuve de leur identité ou de leur qualité de porteuse de prothèses mammaires IMGHC défectueuses et concernées par la procédure de certification. Elles demandent dans ce cadre à la cour d’écarter les pièces illisibles ou celles écrites en langue étrangère et non traduites. – absence de mise en cause des organismes de sécurité sociale pour les intimées résidant en FRANCE.

Enfin, sur la recevabilité, les sociétés X et X demandent à la cour de prendre en compte des désistements non enregistrés ainsi que des doublons dans les déclarations d’appel.

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Sur le fond, les sociétés X et X contestent avoir commis une faute de nature à engager leur responsabilité.

Elles indiquent qu’au terme de la législation européenne, relevant des directives 93/42/CEE et 2003/12/CE guidées par le principe dit de la Nouvelle Approche, la mission des organismes notifiés en matière de prothèses mammaires pour lequel le fabriquant a choisi le système complet d’assurance qualité se décompose en deux parties : – l’analyse du dossier de conception, observation étant faite que l’organisme certifié ne peut être tenu responsable du non respect par le fabricant du dossier examiné, et notamment en cas de modifications volontaires du produit. – l’analyse et la surveillance du système de qualité du fabricant par la réalisation d’audits périodiques dans les conditions définies par l’annexe II de la directive 93/42/CEE, les vérifications étant réalisées selon le principe du sondage. Elles contestent l’analyse des premiers juges ayant soutenu que cette analyse devait se faire en outre à l’aide de visites de contrôle inopinées et se réfèrent sur ce point à la décision de la CJUE en date du 16 février 2017 analysant la directive.

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Les sociétés X et X analysent ensuite les obligations des organismes notifiés en matière de matériovigilance telles que définies à l’article R 5212-1 du Code de la Santé Publique. Elles rappellent que la surveillance du marché et l’analyse des données de matériovigilance relèvent des autorités publiques nationales, en France l’ANSM, et soutiennent que la mission des organismes notifiés se limite à la vérification de la mise en place par le fabriquant des mesures nécessaires au traitement des réclamations des clients, au signalement des incidents aux autorités compétentes et à l’analyse des produits retournés.

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Sur le dossier de conception des prothèses mammaires et les certificats délivrés à ce titre le 15 mars 2004 puis le 27 mai 2009, les sociétés X et X contestent la moindre faute et se réfèrent sur ce point aux déclarations de l’inspecteur ANSM ayant découvert la fraude imputable à la société X, ainsi qu’au dossier d’instruction ouvert du chef d’homicide et blessures involontaires. Sur la mission d’évaluation et de surveillance du système qualité de la société X, les sociétés appelantes contestent là aussi avoir commis une faute, et font valoir les éléments suivants ;

— les audits ont été effectués par du personnel qualifié de X, ou par du personnel externe, salarié de la société X. Le recours à du personnel extérieur serait autorisé par l’article 2 de l’annexe XI de la directive 93/42/CEE. Les auditeurs disposaient tous de la compétence nécessaire pour mener leur mission ainsi que l’attesterait leur curriculum vitae, et le fait que la société X ne soit pas elle-même notifiée en matière de dispositifs médicaux serait inopérant. – les auditeurs menant les audits évaluant le système de qualité n’avaient pas à prendre connaissance au préalable du dossier de conception, l’annexe II de la directive ne le prévoyant pas et l’objet des audits n’étant pas de vérifier la conformité des produits. – le manque d’indépendance, au sens de l’article 2 de l’annexe XI de la directive, des auditeurs à l’égard du fabricant X ne serait nullement établi, et les factures relatives à certaines prestations confiées par X à X devraient sur ce point être analysées in concreto.

— les vérifications effectuées lors des audits ont été menées conformément aux normes en vigueur, notamment la norme ISO 13485.2000, tant en ce qui concerne l’utilisation des matières premières, le suivi des procédures de matériovigilance ou la vérification de la compétence professionnelle des salariés de X. Elles indiquent sur ces points notamment que : * le contrôle des achats du gel X a été effectué à plusieurs reprises par la technique de sondage conforme à la directive comme l’attesteraient les compte rendus des audits et les déclarations des auditeurs devant le juge d’instruction, et que le document X intitulé “Processus Achat” en date du 20 avril 2001 démontre non pas une faute de l’organisme notifié, mais révèle au contraire les diligences menées par ce dernier. * les auditeurs ont contrôlé l’organisation de la société X en matière d’établissement et de mise en oeuvre des procédures de matériovigilance et des recommandations ont d’ailleurs été rédigées en ce domaine dans différents rapports d’audit. * la qualification professionnelle des salariés de la société X a été effectuée conformément aux exigences de la directive, rappel étant fait que formations spécifiques et l’expérience professionnelle des préposés, et non uniquement leur formation initiale, rentrent dans les critères d’appréciation de cette qualification.

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Sur la mise en place de mesures additionnelles de surveillance en présence d’indices permettant de suspecter une non conformité aux exigences de la directive, les sociétés X et X soutiennent qu’en l’espèce, il n’existait à l’époque des audits aucun indice de cette nature :

— le contexte entourant la mise sur le marché français des implants mammaires en gel de silicone du milieu des années 1990 au début des années 2000 ne pourrait constituer un tel indice. L’ANSM a autorisé la mise sur le marché des implants en gel de silicone le 18 avril 2001 après examen des données fournies par X et a procédé ensuite à des inspections les 5 et 6 juin 2001 n’ayant pas donné lieu à un retrait des autorisations.

— la sécurité du gel X étant établie, l’organisme certificateur n’avait pas en l’absence de motif particulier au sens de l’article 3.3 de l’annexe II à procéder à une visite des locaux du fournisseur de ce produit.

— la “warning letter” adressée par la FDA le 22 juin 2000 visait des prothèses remplies de solution saline, les standards américains et en toute hypothèse n’a pas été portée à la connaissance de la société X. De même, la lettre de l’autorité britannique de surveillance, la MDA, en date de décembre 2000 était relative à des implants mammaires remplis d’hydrogel fabriqués par X, et non des implants remplis de gel de silicone.

— la société X a mené des investigations auprès de X après avoir eu connaissance des signalements par les autorités britanniques puis allemandes de trois incidents de matériovigilance et des observations auraient été transmises sur ce sujet à l’autorité allemande le 14 septembre 2007.

— la société X n’a pas été informée d’éventuelles procédures judiciaires intentées contre la société X au Royaume-Uni, procédures dont la réalité ne serait au demeurant pas démontrée.

— l’augmentation supposée du taux de rupture des implants n’aurait été identifiée par l’ANSM qu’en 2009. Les appelantes se réfèrent à diverses décisions judiciaires, pénales ou civiles, en FRANCE et en ALLEMAGNE, pour affirmer qu’il n’existait pas avant 2010 d’indices justifiant de procéder à des visites inopinées.

— les conditions de la découverte de la fraude par les inspecteurs de l’ANSM démontreraient

qu’une visite inopinée n’aurait pas pu permettre aux auditeurs de la société X eux-même de la mettre en lumière.

— la société X n’était en possession d’aucun document lui permettant de découvrir une incohérence entre la quantité de gel X achetée et celle nécessaire à la fabrication des prothèses. Les appelantes relèvent que les éléments comptables de la société X ont disparu, que le caractère systématique et quotidien de la fraude est établi et que les rapports d’audit ne mentionnent aucune discordance. La durée de péremption du gel X, six mois selon les intimés, ne résulterait par ailleurs d’aucun document, cette période étant en réalité stipulée comme un délai de garantie dans la fiche produit.

— seul un contrôle complexe aurait permis de mettre en évidence une incohérence entre le gel X réellement commandé et celui nécessaire à la fabrication des prothèses, notamment du fait de l’utilisation de ce produit pour d’autres types de prothèses que les prothèses litigieuses et de son mélange avec d’autres composants. Ce contrôle complexe de cohérence ne ferait pas partie des missions de l’organisme notifié, pas plus qu’un contrôle de la comptabilité qu’il rend nécessaire, en l’absence d’indice de non conformité des implants.

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La société X soutient être intervenue dans le processus de certification non en qualité d’organisme certifié ou d’auditeur, mais en qualité de point de contact local entre X et son client, la société X.

Les appelantes affirment que seule la société X a été en effet cocontractante avec la société X, la société X n’intervenant qu’en qualité d’intermédiaire local et n’émettant des factures que dans le cadre du fonctionnement interne des sociétés du groupe X.

Selon elle, le recours à du personnel extérieur à l’organisme notifié serait autorisé par les textes européens et aucune disposition n’imposerait que ce personnel appartienne lui aussi à un organisme notifié.

La mise à disposition de salariés de X aurait été formalisée par différents documents contractuels versés aux débats et les salariés auraient agi sous la responsabilité de la société X, leur mission se limitant à la constatation et à la vérification de certains faits afin de permettre à la société X de vérifier la conformité du système de qualité.

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Les sociétés X et X contestent en toute hypothèse l’existence d’un lien de causalité entre les fautes alléguées et les fautes invoquées à leur encontre. Pour cela, elles indiquent que :

— c’est le fabricant des prothèses qui a décidé d’apposer le marquage CE, rappel étant fait que dans la réglementation européenne des dispositifs médicaux, les certificats de conformité ne valent pas autorisation sur le marché telle que conçue en matière de commercialisation des médicaments. Les préjudices allégués auraient pour seule origine les comportements délicteux de la société X, et non la certification par la société X.

— les certificats de conformité ont été émis dans le seul cadre de la réglementation européenne et les intimés résidant hors de l’Union Européenne ne démontreraient pas le lien de causalité entre la délivrance de ces certificats et leur propre préjudice.

— les causes d’éventuelles complications liées à la pose des implants mammaires sont multiples et il n’existe aucun certitude sur le lien entre la non conformité des implants

certifiés et les dommages corporels invoqués par certaines intimées.

— le préjudice d’anxiété invoqué serait généré par la couverture médiatique donnée à l’affaire, alors, notamment, que le sur-risque des implants X ne serait pas démontré, que l’explantation n’est pas recommandée par les autorités médicales de plusieurs pays, que les implants quels qu’ils soient ont en toute hypothèse une durée de vie limitée et qu’en toute hypothèse l’éventuel préjudice d’anxiété a pour cause l’absence de traçabilité des prothèses imputable à la seule société X.

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A titre subsidiaire, les sociétés appelantes contestent la réalité ou le montant des préjudices allégués.

— les distributeurs n’établissent pas par des documents recevables, ceux produits étant en langue étrangère, la réalité de leur préjudice et ne démontrent pas qu’ils étaient en droit de commercialiser des implants X au moment du retrait de ceux ci du marché.

— la clinique X ne produit aucune pièce probante relative à son préjudice économique ou moral, ne verse aucune facture d’achats d’implants X et ses demandes ont été au demeurant jugées irrecevables par le tribunal correctionnel de MARSEILLE. – les pièces produites par certaines intimées personnes physiques sont insuffisantes à établir la réalité de leur préjudice comme il a été indiqué par les appelantes soulevant l’irrecevabilité des demandes pour défaut de qualité à agir. Par ailleurs, concernant l’ensemble des intimées personnes physiques, le sur-risque pour la santé des implants en gel de silicone ne serait pas démontré scientifiquement, tant en ce qui concerne le lien avec des cancers, la toxicité ou l’augmentation du risque de rupture de l’enveloppe. Le sur risque n’étant pas démontré, et l’explantation n’étant pas recommandée par plusieurs autorités de santé étrangères, aucun préjudice ne pourrait être établi de ce fait. Le préjudice d’anxiété, en l’absence de risque certain démontré, ne serait pas établi enfin au regard des exigences posées par la jurisprudence en ce domaine. Au terme de ces conclusions, les sociétés X et X demandent à la cour de :

[…],

— Constater que les demandes formées par les Personnes Physiques Intimées listées en Pièce X n° C16 sont actuellement pendantes dans une autre procédure devant la présente cour et qu’il y a une situation de litispendance ;

En conséquence,

— Prononcer le dessaisissement de la cour s’agissant des demandes formées par les Personnes Physiques Intimées listées en Pièce X n° C16 pour litispendance.

— Rejeter la demande de renvoi de la présente affaire devant la cour d’appel de Paris saisie sur renvoi après les arrêts de la Cour de cassation du 10 octobre 2018 ;

— Rejeter la demande de sursis à statuer dans l’attente de l’arrêt à intervenir de la cour d’appel de Paris saisie sur renvoi après les arrêts de la Cour de cassation du 10 octobre 2018 ;

— Rejeter toute autre demande de sursis à statuer quel qu’en soit le fondement ;

— Rejeter la demande de renvoi de la présente affaire à la mise en état ;

— Constater l’interruption de l’instance au seul profit des ayants droit de Mesdames X, X, X,

X, X, X et X et de toute autre personne dont le décès serait notifié à la société X et la société X avant l’audience de plaidoiries ; – Constater l’absence d’interruption de l’instance à l’égard de l’ensemble des autres intimés à la présente procédure ;

— Rejeter toute demande de production de pièces ou de traductions de pièces formées à l’encontre de la société X et/ou de la société X ;

— Constater que les 110 intimées listées en Pièce X n° C47 représentées par Maître X n’ont pas produit l’ensemble des pièces visées dans les écritures régularisées le 2 décembre 2019 ;

— Ecarter des débats l’ensemble des pièces communiquées tardivement le 30 janvier 2020 par les 110 intimés représentées par Maître X listées en Pièce X n° C47 et l’ensemble des pièces qui seraient communiquées par la suite, et ce faisant débouter ces intimées de l’ensemble de leurs demandes à l’encontre de la société X et/ou de la société X.

— Ecarter des débats la pièce n° 5 communiquée sans traduction en français par les intimées listées en Pièce X n° C47.

A TITRE PRINCIPAL,

— Prendre acte des doublons informatiques enregistrés dans les déclarations d’appel du jugement du 20 janvier 2017 et listés en Pièces X n° C17, C18 et C19 ;

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré recevables l’ensemble des Personnes Physiques Intimées, et :

o Prendre acte des désistements d’instance des Personnes Physiques Intimées listées en Pièce X n° C36 ; o Constater que les Personnes Physiques Intimées listées en Pièce X n° C8bis sont parties à l’arrêt devenu définitif à leur égard rendu le 2 juillet 2015 par la cour d’appel d’Aix-en-Provence, sur appel formé à l’encontre du jugement du tribunal de commerce de Toulon du 14 novembre 2013 et, par conséquent, déclarer leurs actions irrecevables pour cause de chose jugée ;

o Constater que les Personnes Physiques Intimées listées en Pièce X n° C21 sont parties au jugement rendu le 14 novembre 2013 par le tribunal de commerce de Toulon et, par conséquent, déclarer leurs actions irrecevables pour cause de chose jugée ;

o Constater que les Personnes Physiques Intimées listées dans les Pièces X n° C22ter, C23ter, C24ter, C25ter, C26, C27, […], […] et C33 ne démontrent pas leur intérêt à agir et, par conséquent, déclarer leurs actions irrecevables ;

o Constater que les actions des Personnes Physiques Intimées listées en Pièce X n° C11ter sont irrecevables pour défaut de mise en cause de leurs organismes de sécurité sociale ;

o Ecarter des débats les pièces en langues étrangères non traduites, produites par les Personnes Physiques Intimées listées en Pièce X n° C34bis et, par conséquent, déclarer les actions des Personnes Physiques Intimés listées en Pièce X n° C34bis irrecevables pour défaut d’intérêt à agir ;

— Statuer ce que de droit concernant la demande en réparation d’omission de statuer présentée par les Personnes Physiques Intimées listées en Pièce X n° C43 ;

— Infirmer le jugement entrepris et débouter purement et simplement la société X, les Cliniques X, X, X, X, et X, les 11 Chirurgiens colombiens, Monsieur X et les Personnes Physiques Intimées de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions à l’encontre de la société X et de la société X du fait de l’absence de faute de la société X et X et de l’absence de lien de causalité entre les fautes alléguées et les dommages allégués ;

En conséquence, – Condamner la société X, les Cliniques X, X, X, X, X, et X, les 11 Chirurgiens colombiens, Monsieur X et les Personnes Physiques Intimées bénéficiaires du jugement entrepris à rembourser à la société X et à la société X les sommes qui leur ont été versées en vertu de l’exécution provisoire qui était attachée au jugement dont appel ;

— Ordonner la restitution à X et X des sommes consignées entre les mains de la Caisse des dépôts et consignations en exécution du jugement entrepris ;

A TITRE SUBSIDIAIRE,

— Dire et juger qu’il y a lieu d’évoquer les points non jugés par le tribunal de commerce de Toulon dans le jugement entrepris ;

— Débouter purement et simplement la société X, les Cliniques X, X, X, X, X, et X, les 11 Chirurgiens colombiens, Monsieur X et les Personnes Physiques Intimées de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions à l’encontre de la société X et de la société X du fait de l’absence de préjudice réparable ;

En conséquence, – Condamner la société X, les Cliniques X, X, X, X, X, et X, les 11 Chirurgiens colombiens, Monsieur X et les Personnes Physiques Intimées bénéficiaires du jugement entrepris à rembourser à la société X et à la société X les sommes qui leur ont été versées en vertu de l’exécution provisoire qui était attachée au jugement dont appel ;

— Ordonner la restitution à X et X des sommes consignées entre les mains de la Caisse des dépôts et consignations en exécution du jugement entrepris

EN TOUT ETAT DE CAUSE, – Rejeter toute demande de versement d’une provision complémentaire des intimés et ce faisant, déclarer les appels incidents mal fondés ; – Rejeter toutes autres demandes, fins et prétentions formées à l’encontre de la société X et à la société X ;

— Condamner la société X, les Cliniques X, X, X, X, X, et X, les 11 Chirurgiens colombiens et Monsieur X au paiement in solidum de la somme de 150.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la société X, les Cliniques X, X, X, X, X, et X, les 11 Chirurgiens colombiens, Monsieur X et les Personnes Physiques Intimées aux entiers dépens, en ce compris les frais engendrés par la délivrance des assignations à comparaître et des significations des conclusions d’appel de la société X et à la société X dont distraction de ceux d’appel au profit de Maître X, Avocat au Barreau d’Aix-en-Provence.

Par conclusions déposées au greffe le 14 mai 2020, les sociétés X et X ont demandé à la Cour de rejeter toute demande de révocation de l’ordonnance de clôture et de rejeter en conséquence toutes les pièces déposées postérieurement au 9 mars 2020.

PARTIES INTIMÉES

— Parties intimées représentées par maître X, avocat postulant, et maître X, avocat plaidant.

La société X, 14 distributeurs et 2660 porteuses d’implants mammaires X ont déposé des conclusions par voie électronique le 7 mars 2020.

Au terme de ces dernières conclusions, les intimés demandent à la cour de renvoyer l’affaire à la mise en état au regard de sa complexité, et du nombre tant de parties à la cause que d’incidents soulevés. Ils soulèvent l’irrecevabilité des conclusions des appelants en l’absence de mention des noms, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance

des intimées personnes physiques, et ce en violation des articles 954 et 961 du code de procédure civile.En raison de cette irrecevabilité des conclusions des appelantes, le jugement de première instance devrait être confirmé. Les intimés invoquent les dispositions de l’article 370 du code de procédure civile du fait du décès de plusieurs intimées, mesdames X, X, X, X, X, X, X et X, décès notifié aux appelants par lettre en date du 28 novembre 2019 et 9 janvier 2020. Ils demandent à la cour de se dessaisir au profit de la Cour d’appel de PARIS saisie sur renvoi de la Cour de cassation en raison de la connexité des affaires et subsidiairement de surseoir à statuer dans l’attente de la décision de cette juridiction, invoquant notamment la totale similarité des litiges, le risque de contrariété dans les décisions et le souci d’une bonne administration de la justice.

Subsidiairement, les intimés concluent à la confirmation de la décision attaquée en développant les moyens ci dessous résumés.

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Les intimés rappellent que les exceptions d’incompétences soulevées par les sociétés X et X ont été rejetées par toutes les juridictions françaises saisies, et notamment par la cour d’appel D’AIX EN PROVENCE dans son arrêt du 2 juillet 2015 et prennent acte de leur désistement sur cette question. Ils demandent en outre à la cour de confirmer que le litige est soumis à la loi française.

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Les intimés concluent au rejet de certaines pièces produites par les appelants pour violation du principe du contradictoire du fait de leur présentation et de la tardiveté de leur production à la procédure.

Sur l’irrecevabilité alléguée de certaines intimées, ils font observer que les sociétés X et X ne peuvent se prévaloir de leur propre turpitude en invoquant le caractère non probant de certaines pièces établissant la qualité à agir, alors que ces parties ont manqué à leurs obligations de surveiller la traçabilité des produits. Subsidiairement, les intimés contestent que certaines porteuses de prothèses soient constituées dans les deux procédures parallèles (procédures dites X 2 et X 3). Les pièces produites aux débats, cartes d’identité et cartes de porteuses d’implants seraient suffisantes à établir la qualité à agir, et ce sans qu’une traduction ne soit nécessaire. Les porteuses résidant en dehors de la Communauté Européenne seraient parfaitement fondées à réclamer une indemnisation dès lors que leur préjudice résulte d’une défaillance des contrôles par les organismes notifiés. Enfin, une étude par sondage des moyens d’irrecevabilité soulevés démontrerait leur manque de pertinence au vu des pièces fournies.

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Sur le fond, les intimés, après avoir présenté les sociétés appelantes et la société X ainsi que la chronologie des différents événements concernant le marché des implants mammaires et l’activité de la société X, rappellent les particularités des prothèses mammaires et le sens tant de la directive 93/42/CEE que des dispositions du code de la santé publique. Ils détaillent la mission des organismes notifiés à la lumière de ces textes mais aussi des contrats liant X et X à la société X.

Selon eux, les décisions des juridictions allemandes et de la CJUE en date du 16 février 2017 auraient été prononcées sur des bases erronées, la société X ayant dissimulé le rôle de la société X dans la certification des prothèses X. Ils analysent les décisions de la Cour de cassation en date du 10 octobre 2018 comme imposant aux organismes certificateurs une obligation de vigilance lui imposant, en cas d’indices laissant supposer une non conformité d’un dispositif médical de procéder à des contrôles de ces dispositifs ainsi que des documents recensant les achats de matière première et à procéder à des visites inopinées du fabricant. Ils invoquent en outre une décision de la cour suprême fédérale allemande en date du 27 février 2020 qui conforterait le raisonnement retenu par les juges du tribunal de commerce de TOULON concernant la responsabilité des organismes certificateurs.

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Les intimés précisent que leur action est fondée sur la responsabilité extra contractuelle des sociétés X et X, rappel étant fait qu’un tiers est recevable à exciper de manquements d’une partie à ses obligations contractuelles, et demandent à la cour d’appliquer ce principe au bénéfice des distributeurs.

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Les intimés invoquent la stratégie de dissimulation des sociétés X et X à l’occasion des diverses procédures judiciaires ouvertes, notamment par le rapatriement de pièces, ainsi que la connivence ayant existé entre ces sociétés et la société X.

Selon eux, X serait bien intervenue dans la procédure de certification, et ce en violation de la réglementation, notamment du fait que cette société n’est pas un organisme notifié en matière de dispositif médical. Ils relèvent notamment l’existence d’un contrat du 21 octobre 1997 liant la société X à la société X, ainsi que de nombreuses factures émises par la première pour la seconde et les déclarations même des salariés de la société X. La société X ne produirait au demeurant aucun contrat de sous traitance avec la société X, observation étant faite qu’en toute hypothèse une telle sous traitance serait de par son objet et l’absence de qualification des salariés de X contraire à la directive 93/42/CEE. Cette intervention de X dans la certification en contravention avec la directive, et au demeurant sans assurance, serait de nature à entraîner la responsabilité de cette société, mais aussi celle de X, seule habilitée à procéder à la certification.

Ils soulignent l’absence d’indépendance de X à l’égard de la société X, X assurant régulièrement la formation des salariés fabricant les prothèses mammaires, mais aussi d’autres prestations de certification ou d’audit.

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Les manquements de la société X dans son obligation de surveillance seraient caractérisés notamment par les éléments suivants :

* défaut de vérification de l’utilisation du gel X, en l’absence de tout contrôle de la base achat des matières premières et alors que les auditeurs n’étaient pas même en possession du dossier conception leur permettant de vérifier la composition des prothèses et l’adéquation de la quantité de gel X acheté. L’existence de lots périmés, l’absence de cohérence dans les proportions des composant et l’absence de quantité suffisante, aucun gel n’ayant été fourni par X en 2004 en particulier, aurait du attirer l’attention des certificateurs. La comptabilité n’était pas falsifiée en ce qui concerne la quantité de gel X acheté et un audit sur le processus achat-commande avait été effectué en avril 2001, faisant apparaître des non conformités.

* défaut de contrôles inopinés. Ces contrôles auraient du être effectués selon les intimés, sans motivation préalable, en raison de l’existence d’indices de non conformité tels que : – méfiance des auditeurs de X eux même selon leurs propres déclarations – lettre d’avertissement de la FDA dont l’analyse confirmerait l’existence d’indices graves de non conformité, quelle que soit la solution utilisée pour remplir les implants. – nombre d’incidents de matério-vigilance déclarés concernant des implants X – plaintes émises par l’organisme britannique MHRA à l’encontre de X entre 2002 et 2007 – non conformités relevées par l’agence australienne X en 2003 – intervention de la MDA en 2000 en raison de la rupture anormale de prothèses X remplies d’hydrogel – class action intentée en 2007 en Grande Bretagne par des porteuses d’implants – réclamations réitérées de clientes X

mais aussi en raison de :

— l’insuffisance des contrôles eu égard à la durée de la certification par X – le nombre d’implants vendus par X et internationalisation du marché

— le renforcement de la réglementation en matière d’implant mammaire et la remise sur le marché d’un produit ayant fait l’objet durant des années d’un moratoire pour les implants en

gel de silicone – la discordance entre la quantité de gel X achetée et celle nécessaire à la fabrication des implants – les incidents relevés par la X PACA en 1996 suite à la rupture d’implants X – rapport de X de 1996 ayant relevé, d’après la presse, des non conformités d’implants. – refus initial des assureurs d’assurer X

* défaut de contrôle de la qualification du personnel de X, et ce alors que contrôle est explicitement prévu à l’article 5 de l’annexe II de la directive et que l’enquête préliminaire menée dans le cadre pénal a démontré une insuffisance de cette qualification de certains personnels de la société X.

* non respect de la périodicité des audits de surveillance, en l’espèce une fois par ans comme rappelé aux conditions générales de la société X elle-même.

* insuffisance des mesures de contrôle, la société X ne pouvant se contenter des déclarations de la société X et devant, notamment, inspecter le fournisseur du gel de remplissage inspecter les locaux du fabricant et procéder à des tests sur les produits.

*absence de tests de résistance des prothèses, absence relevée dans un rapport d’inspection de l’AFFSSAPS en 2010.

Les société X et X auraient de même manqué à leur obligation de surveillance lors de la délivrance du certificat de conception des implants, aucune mesure de contrôle ou d’investigation n’ayant été en réalité menée. Elles auraient manqué à leur obligation de vérification de la tracabilité des implants et tout particulièrement des matériaux employés.

Les distributeurs invoquent au titre du préjudice subi la perte de valeur du stock d’implants par eux conservés, la perte de marge brute, les frais d’impayés et de retour ainsi que la perte d’image et de réputation. Ils rappellent notamment avoir conclu des contrats concomitamment avec la certification des prothèses X par X et affirment qu’il existe un lien direct entre les préjudices et les manquements de cette société et de la société X, qui ne pourraient invoquer pour s’exonérer les décisions pénales leur ayant reconnu la qualité de victimes de tromperie.

Les patientes porteuses d’implants invoquent un préjudice lié directement aux complications engendrées par les prothèses et un préjudice d’anxiété lié aux risques qu’elles encourent. Elles rappellent que c’est le marquage CE qui a été à l’origine de leur choix de se faire implanter ce type de prothèse et se fondent tant sur les premiers éléments recueillis lors des opérations d’expertise que sur les rapports administratifs et médicaux pour établir les risques engendrés par les prothèses X. Formant un appel incident, elles demandent à la cour de leur allouer une provision d’un montant de 6 000 €, conformément aux premières conclusions des experts et à plusieurs décisions judiciaires versées aux débats.

Les intimés demandent à l’issue de l’exposé de ces moyens à la cour de :

Sur le renvoi à la mise en état

— Dire en application de l’article 907 du Code de procédure civile que l’affaire sera instruite sous le contrôle d’un magistrat de la chambre devant laquelle elle est distribuée devant la Cour de céans, dans les conditions prévues aux articles 763 à 767 du Code de procédure civile ;

Sur l’irrecevabilité des conclusions des appelantes

— Déclarer irrecevables les Conclusions d’appel n°1, 2, 3, 4 et 5 des sociétés X et X en application des articles 960 et 961 du Code de procédure civile ;

Sur l’interruption d’instance

— Prendre acte du décès de Mesdames X, X, X, X ;

— Constater que leur décès a été régulièrement notifié le 29 novembre 2019 aux sociétés X et X, conformément aux dispositions des articles 370 et suivants du Code de procédure civile, suivant la forme prévue aux articles 665 et suivants du Code de procédure civile ;

— Prendre acte du décès de Mesdames X, X, X, X ;

— Constater que leur décès a été régulièrement notifié le 9 janvier 2020 aux sociétés X et X, conformément aux dispositions des articles 370 et suivants du Code de procédure civile, suivant la forme prévue aux articles 665 et suivants du Code de procédure civile ;

— Dire et juger que ces notifications ont entraîné l’interruption de l’instance, par application de l’article 370 du Code de procédure civile ;

— Impartir un délai aux parties pour accomplir les diligences nécessaires en vue de reprendre l’instance, conformément à l’article 376 du Code de procédure civile ;

Sur la connexité et le sursis à statuer

— Se dessaisir et renvoyer en l’état la présente affaire à la connaissance de la Cour d’Appel de Paris (Pôle 2 chambre 2) saisie sur renvoi après cassation du volet X 1 de l’affaire X,

Subsidiairement, – Surseoir à statuer dans l’attente de l’arrêt à intervenir de la Cour d’Appel de Paris (Pôle 2 chambre 2) saisie sur renvoi après cassation du volet X1 de l’affaire X,

Subsidiairement :

Sur la rectification d’erreur matérielle

— Rectifier l’erreur matérielle affectant le jugement rendu le 20 janvier 2017 par le Tribunal de commerce de Toulon et réintégrer dans la liste des victimes bénéficiaires Mesdames X, X, X, X, X, X, X, X, X, X(10 patientes) ;

Sur le rejet des pièces de X

— Ecarter des débats les pièces produites par les sociétés X et X n° C1ter, C11, C11bis, C11ter, C12, C16, C17, C18, […], […], […], […], […], C26, C27, […], […], […], […], […] ;

— Subsidiairement, dans l’hypothèse où la Cour de céans devait admettre aux débats les dites pièces, accorder un délai d’au moins 6 mois aux intimées pour les examiner et pointer une par une les irrecvabilités soulevées afin d’être en mesure d’y répondre dans le respect du contradictoire ;

— Renvoyer à la mise en état.

Sur la traduction des pièces

— Dire n’y avoir lieu pour les intimées de traduire l’intégralité de leur dossier ou dossier médical et qu’il appartiendra le cas échéant aux experts judiciaires désignés d’en solliciter, si nécessaire, la traduction, partielle ou totale ;

— Subsidiairement, dans l’hypothèse où la Cour de céans devait exiger la traduction

intégrale de l’ensemble des milliers de dossiers de l’ensemble des intimés, accorder un délai d’au moins 6 mois aux intimées afin d’être en mesure de satisfaire à cette demande ;

— Renvoyer à la mise en état.

Sur les incidents de communication de pièces préalables au débat de fond

Sur l’implication de X et l’organisation des audits de certification :

— Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X , de communiquer à l’ensemble des parties (i) le(s) contrats signés entre la société X (sous cette dénomination) et la société X (ii) le(s) factures adressées par la société X (sous cette dénomination) à la société X depuis le début de leur relation commerciale ;

— Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X, de communiquer à l’ensemble des parties (i) le(s) contrats signés entre la société X (sous cette dénomination) et la société X (ii) le(s) factures adressées par la société X (sous cette dénomination) à la société X depuis le début de leur relation commerciale ;

— Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X, de communiquer à l’ensemble des parties (i) le(s) contrats signés entre la société X (ou sous son ancienne dénomination) et la société X (ii) le(s) factures adressées par la société X (ou sous son ancienne dénomination) à la société X depuis le début de leur relation commerciale ;

— Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X, de communiquer à l’ensemble des parties (i) les factures adressées par X ou sous son ancienne dénomination) à la société X (sous cette dénomination) depuis le début de leur relation commerciale ;

— Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X, de communiquer à l’ensemble des parties les factures adressées par X (ou sous son ancienne dénomination) à la société X (sous cette dénomination) depuis le début de leur relation commerciale ;

— Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X, de communiquer à l’ensemble des parties (i) les factures adressées par la société X (sous cette dénomination) à la société X (ou sous son ancienne dénomination) depuis le début de leur relation commerciale ;

— Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X, de communiquer à l’ensemble des parties (i) les factures adressées par la société X (sous cette dénomination) à la société X (ou sous son ancienne dénomination) depuis le début de leur relation commerciale ;

— Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X, de produire (i) la liste complète des auditeurs intervenus dans le cadre de l’ensemble des audits/certifications réalisés pour le compte de la société X depuis le début de la relation commercial avec (ii) l’indication pour chacun sein qu’ils sont intervenus en tant que salariés ou en tant que travailleur indépendant ;

— Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X d’indiquer, s’agissant des auditeurs intervenus en qualité de salariés (i) l’entité du groupe X dont ils étaient les salariés au moment de leur intervention et de produire pour chacun d’eux (ii) le(s)contrat(s) de travail couvrant la période de leur intervention (iii) le(s) bulletin(s de salaire correspondant à la période de leur intervention (iv) les extraits du livre du personne attestant de leur présence effective dans l’entreprise au moment de leur intervention ;

— Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X, de produire, s’agissant des auditeurs intervenus en qualité de travailleur indépendant (i) le(s) contrat de prestation qu’ils auraient signé(s) encadrant leur intervention soit avec X (et précisant si la société contractant a été X ou X soit avec X (ii) la(les) facture(s) qu’ils ont établie(s) pour facturer leurs prestations (iii) la justification du règlement de leurs prestations par

l’entité concernée.

— Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X, de verser aux débats l’ensemble des (i) contrats cadres et des (ii) commandes internes entre X et X et/ou X;

— Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X, de verser aux débats l’ensemble des « contrats individuels » dont « découlent les modalités de facturation des prestations fournies par le Mandataire » conclus/établis dans le cadre de la certification X depuis le début de la relation commerciale ;

— Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X, d’indiquer (i) le montant total des prestations facturées à la société X depuis le début de la relation commerciale (ii) le détail de l’ensemble de ces prestations (iii) la répartition de ces prestations facturés à X entre les entités du groupe X concernées (iii) la rémunération finale perçue, après éventuelle refacturation interne, par chaque des entités du groupe X concernée ;

— Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X, de préciser (i) à quelle date la société X a pris la dénomination X (ii) à quelle date la société X devenue X a déménagé son siège social du……. (iii) à quelle date la société X devenue X a changé son siège social du…… ;

Sur les archives X

— Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X, la communication à l’ensemble des parties d’une copie des « 5 CD ROM » remis aux enquêteurs par X, ainsi que cela ressort d’un Procès-verbal de perquisition de l’Office Central de Lutte contre les Atteintes à l’Environnement et à la Santé Publique (OCLAESP) du 15 février 2012 (011466/011467) et d’un Procès-verbal de saisie du 6 mars 2012 (011471) ; – Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X, la production aux débats (i) la(les) date(s) à laquelle (auxquelles) les archives du dossier X ont été déménagées du siège de X (ii) le nom de l’entreprise de transport (dénomination sociale et adresse) qui s’est chargée de ce déménagement (iii) le nom et la fonction du(des) responsable(s) de X qui ont décidé ce rapatriement (iv) le devis d’intervention et/ou la facture de l’entreprise de transport renseignant sur le volume des archives à rapatrier et précisant le coût et les modalités de son intervention (v) l’inventaire qui a nécessairement été dressé des archives à déménager (vi) les noms des employés de X et X qui sont intervenus dans le cadre de ces opérations (outre Monsieur X) (vii) le cheminement qui a été celui de ces archives qui paraissent avoir transité chez plusieurs entités (en France et en Allemagne) (viii) le nom des personnes (et leur structure d’appartenance) qui se sont chargés de sélectionner les pièces et de les charger sur CD ROM (ix) la date exacte du rapatriement des archives X en Allemagne (x) le lieu de leur localisation actuelle ;

— Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X, de communiquer à l’ensemble des parties l’ensemble des archives X qui étaient entreposés dans les locaux de X rapatriées en Allemagne sur tout support approprié (support papier, CD ROM, clé USB, lien wetransfer) et/ou en permettant la consultation dans une « salle de données » (DATA ROOM) physique ou électronique ;

Sur les lettres de la MHRA et du ZLG :

— Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X, la production aux débats de la lettre datée du 25 avril 2017, adressée par la MHRA (Medicines and Healthcare products Regulatory Agency) au […] ;

— Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X, la production aux débats de la (des) lettre(s) ou courriel(s) ou fax reçu(e)(s) par la société X du ZLG lui répercutant la lettre de la MHRA du 25 avril 2017 ;

— Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X, la production aux débats du « fax reçu du ZLG daté du 6 août 2007 (« objet : ZLG vigilance n° de cas 707, votre fax du 06-08-2007 Dr.X / Dr.X ») » par la société X visés dans l’email de la société X au ZLG du 7 août 2007 (pièce X n° 1-34) ;

— Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X, la production aux débats des « demandes d’explication concernant la période du 4 ème trimestre 2006 » reçues par X et mentionnées dans l’email de X au ZLG du 14 septembre 2007 (Pièce X n° 1-35);

Sur le dossier de conception chapitre « Labelling » 769

— Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X de justifier des diligences accomplies pour vérifier la conformité du Dossier de conception et contrôler son respect par la société X au titre des obligations résultant du chapitre « Labelling » ;

Sur la traduction de pièces :

— Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X, la production aux débats une traduction intégrale en français de leurs pièces 1-19, 1-26, 1-27, 1-28, 35-9, 35-10, 35-11, 35-12, 35-13, 35-14, 35-15, 35-16, 57, 77, 96, 123, 131, 138 ;

Sur la documentation relative aux procédures allemandes

— Préalablement à tout débat sur le fond, ordonner aux sociétés X et X, pour chacune des affaires ayant donné lieu aux décisions de juridictions allemandes produites sous leurs pièces communiquées n° 35-1 à 35-25, de verser aux débats l’ensemble des écritures (actes introductifs d’instances, conclusions, mémoires ou documents équivalents dans le cadre du droit processuel allemand) ainsi que les pièces et liste des pièces de la(s) plaignant(e)(s) ainsi que du groupe X, avec une traduction en français ; Sur l’appel principal

— Déclarer les sociétés X et X irrecevables et subsidiairement mal fondées en leur appel et les débouter purement et simplement de l’ensemble de leurs demandes ;

— Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 20 janvier 2017 par le Tribunal de commerce de Toulon (rectifié par jugement rectificatif du 2 mars 2017) à l’égard du Distributeur (1), des cliniques et chirurgiens (19) et des patientes (10.548 victimes) dont les listes figurent en-tête des présentes Conclusions, notamment en ce qu’il (i) s’est déclaré territorialement compétent (ii) a jugé la loi française applicable (iii) a déclaré recevables les parties intervenants volontaires (iv) a rejeté les fins de non-recevoir des sociétés X et X (v) a jugé que la responsabilité professionnelle des sociétés X et X était effective (vi) les a condamnées in solidum à réparer l’ensemble des préjudices subis par l’ensemble des intimés (vii) les a condamnées in solidum sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile (3.000 € pour les Distributeurs ; 1.500 € pour les Cliniques et chirurgiens ; 400 € pour les patientes) ainsi qu’aux entiers dépens (viii) a ordonné une mesure d’instruction (ix) a alloué aux 10.548 patientes dont les listes figurent en-tête des présentes Conclusions une provision de 3.000 € à valoir sur leurs préjudices, sauf en ce qu’il a limité cette provision à 3.000 € ;

Sur l’appel incident

— Déclarer l’ensemble des patientes (10.548 victimes) dont les listes figurent en-tête des présentes Conclusions recevables en leur appel incident et les y accueillir,

— En conséquence, réformer partiellement le jugement rendu le 20 janvier 2017 par le Tribunal de commerce de Toulon en ce qu’il a alloué aux 10.548 patientes dont les listes figurent en-tête des présentes Conclusions une provision limitée à 3.000 € ; Statuant à nouveau,

— Condamner solidairement les sociétés X et X à chacune des patientes dont les listes figurent en-tête des présentes Conclusions une provision de 6.000 € à valoir sur leur indemnisation finale ;

Subsidiairement,

— Confirmer le jugement rendu le 20 janvier 2017 par le Tribunal de commerce de Toulon en ce qu’il a alloué aux patientes (10.548 victimes) dont les listes figurent en-tête des présentes Conclusions une provision de 3.000 €,

En tout état de cause,

— Condamner solidairement les sociétés X et X à verser au Distributeur (1) et aux Cliniques et chirurgiens (19) dont les listes figurent en-tête des présentes Conclusions, et à chacun, une somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, et à l’ensemble des patientes (10.548 victimes) dont les listes figurent en-tête des présentes Conclusions, et à chacune, une somme de 400 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamner solidairement les sociétés X et X aux entiers dépens dont distraction pour ceux d’appel à la société X, Avocats au Barreau d’Aix-en-Provence.

Suivant conclusions déposées au greffe le 9 mars 2020, madame X et 17 autres personnes physiques ont demandé à la cour de rectifier l’erreur matérielle affectant le jugement rendu le 20 janvier 2017 et de prendre acte de leur désistement d’instance.

Parties intimées représentées par maître X

Madame X et 18 autres porteuses d’implants mammaires ont déposé en leur qualité d’intimées des conclusions le 5 mars 2020.

Sur l’irrecevabilité des demandes soulevées par les appelantes en raison de l’absence des organismes sociaux à la cause, elles soutiennent que l’appel à la cause de ces derniers n’est pas obligatoire en application de l’article L 376-1 du Code de la sécurité sociale dès lors que les demandes concernent un préjudice moral et un préjudice d’anxiété.

*******

Les intimées déclarent s’associer aux exceptions de connexité ou à défaut à la demande de sursis à statuer dans l’attente de la décision de la cour d’appel de PARIS statuant après désignation par la Cour de cassation, et ce dans le but d’éviter une contrariété de décision.

Sur le fond, elles rappellent les obligations des organismes notifiés au regard de la directive 93/42/CEE et invoquent de nombreux manquements à celles ci imputables tant à la société X que X, à savoir :

— absence de qualité pour la société X d’organisme notifié en matière de dispositif médical. Cette société aurait été liée à la société X par un contrat, aurait au demeurant émis de nombreuses factures et serait ainsi intervenue en fraude de la réglementation européenne. En outre, les auditeurs de X n’auraient pas eu les moyens de leur mission et auraient été liés à la société X pour d’autres missions, ce qui les aurait privé de leur nécessaire indépendance.

— absence de contrôle des matières premières, et notamment du gel X, par la société X par l’intermédiaire des documents comptables, et ce alors qu’existait une incohérence manifeste entre les commandes et les besoins et que les documents comptables présentés par X n’étaient pas falsifiés.

— absence de contrôles inopinés rendus nécessaires par les indices de non conformité et les alertes des autorités françaises et étrangères sur la qualité des prothèses X, alertes connues

et pour certaines médiatisées, et ce alors qu’un seul contrôle de ce type aurait permis de découvrir la fraude.

— absence de tests de certaines prothèses.

— absence de prise en compte des alertes en matière de materiovigilance.

— absence d’audit concernant la compétence du personnel de X, compétence manifestement insuffisante pour certains salariés.

— absence d’audit du fournisseur X, situé à 100 kms des locaux de la société X, alors notamment qu’une telle mesure était préconisée dans le guide édité par la société X.

*****

Les intimées expliquent ces défaillances par la conception par les sociétés appelantes de leur rôle, conceptions fondées sur des usages professionnels inadaptés, et non sur la directive européenne. Elles auraient manifesté une grande proximité avec le fabriquant certifié et auraient perdu de vue leur mission d’intérêt public, les audits réalisés ayant perdu leur véritable sens.

*****

Sur leur préjudice, les intimées invoquent la dangerosité des implants, reconnues par les autorités sanitaires françaises et étrangères, des études médicales et les chirurgiens prescripteurs eux-même. Elles invoquent un préjudice d’anxiété et la violation de leur droit fondamental à la sécurité, droit reconnu en particulier par le droit européen. Elles rappellent enfin que le préjudice des porteuses d’implants X a été reconnu par plusieurs juridictions judiciaires.

*****

Au terme de leurs écritures, les 19 infirmées demandent à la cour de se déssaisir au profit de la Cour d’appel de PARIS ou subsidiairement de pronnocer le sursis à statuer. Elles concluent à la recevabilité de leurs demandent et au fond à la confirmation du jugement dans l’intégralité de ses dispositions et à la condamnation in solidum des sociétés X et X à leur verser chacune une somme de 400 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, l’exécution provisoire de la décision étant ordonnée (sic).

Mesdames X et madame X ont déposé le 5 mars 2020 des conclusions identiques en tous points aux conclusions de madame X et de 18 autres porteuses d’implants mammaires et ce pour former les mêmes demandes.

Parties intimées représentées par maître X et maître X, avocat plaidant

Madame X et 127 autres porteuses d’implants mammaires ont déposé le 4 mars 2020 leurs conclusions.

Après avoir rappelé le contexte réglementaire et judiciaire entourant la certification des prothèses X, elles soutiennent qu’en délivrant des certificats de conformité pour ces dispositifs médicaux, les sociétés X et X ont manqué à plusieurs obligations découlant de la directive 93/42/CEE. Elles relèvent notamment : – l’absence de tout contrôle inopiné de 1993 – l’absence de tout contrôle du produit

— la violation de l’obligation de sécurité pesant sur les organismes notifiés comme pour tout organisme certificateur – l’absence de prise en compte de la matériovigilance – l’absence de contrôle de la qualification du personnel de la société X – l’absence de qualité d’organisme notifié de la société X – l’absence de contrôle de l’achat des matières premières, tout particulièrement du gel X.

Elles soutiennent que du fait de ces défaillances, les sociétés X et X ont permis le marquage CE de prothèses présentant un risque pour la santé. Elles invoquent un préjudice d’anxiété du fait de ce risque et formant un appel incident, demandent à la cour de porter à la somme de 6 000 € pour chacune le montant de la provision à valoir de ce chef.

Elles concluent au sursis à statuer dans l’attente des décisions d’aide juridictionnelle pour celles ne l’ayant pas encore obtenue et contestent le caractère tardif des communications de pièces.

Elle demande à la cour en conséquence de :

— Surseoir à statuer à l’égard des parties n’ayant pas obtenues une décision d’aide juridictionnelle définitive.

Subsidiairement, si la cour ne faisait pas droit à cette demande de sursis, accorder le bénéfice de l’aide juridictionnelle aux parties ne l’ayant pas encore obtenue.

Sur la connexité et le sursis à statuer :

SE DESSAISIR et renvoyer en I’état la présente affaire à la connaissance de la Cour d’appel de Paris (Pôle 2 -Chambre 2) saisie sur renvoi après cassation du volet dit X1 ;

Subsidiairement : SURSEOIR à statuer dans l’attente de I’arrêt à intervenir de la cour d’appel de Paris (Pôle 2- Chambre 2) saisie sur renvoi après cassation du volet dit X1 ;

Sur la communication des pièces :

Débouter les appelantes de leur demande en rejet des pièces et constater l’absence de violation de principe du contradictoire.

Sur le fond :

CONFIRMER le jugement en ce qu’il a jugé que les sociétés X et X ont commis une faute qualifiée dans l’exécution de leur mission d’audit et de certification de la Société X au regard de la directive du 14 juin 1993 et à raison des manquements aux engagements résultant des documents contractuels souscrits avec X à raison des documentations, notices, et informations diffusées par elles ;

CONFIRMER le jugement entrepris sur le principe d’une condamnation provisionnelle des sociétés X et X

ACCUEILLIR les appelantes en leur appel incident ;

CONDAMNER in solidum la société X et la société X à verser la somme de 6.000 € à chacune d’entre elles au titre de somme provisionnelle, ce qui portera là 3.000 euros l’indemnisation provisoire complémentaire ;

En tous les cas DÉBOUTER les sociétés X et X de toutes leurs demandes, fins et conclusions;

CONDAMNER en outre in solidum la société X et la société X à verser une somme qui ne saurait être inférieure à 800 euros en application des dispositions de l’article 37 de la loî n° 93-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique au profit de Maître X et à verser la somme

de 800 € en application de l’article 700 du code de procédure civile pur les parties ne bénéficiant pas de l’aide juridictionnelle à titre définitif.

CONDAMNER en outre in solidum la société X et la société X aux entiers dépens dîstraits au profit de Maître X.

Partie intimée représentée par maître X

Madame X a déposé des conclusions le 10 septembre 2019.

Elle conteste l’irrecevabilité de ses demandes soulevées en raison de l’absence de mise en case des organismes sociaux en rappelant avoir informé la CPAM des….. de la procédure et que cet organisme lui a indiqué faire valoir ses débours devant la juridiction et ne pas se présenter à l’audience. Le tribunal était en mesure en conséquence de statuer sur la créance déclarée. Sur sa qualité à agir, elle soutient que les pièces par elle produites justifient de l’implantation puis de l’explantation des implants produits par la société X.

Sur le fond, madame X invoque une violation par les sociétés X et X de leurs obligations contractuels à l’égard de la société X et de la violation des dispositions de la directive 93/42 CEE, notamment : – le manquement à l’obligation de surveillance et de contrôle, particulièrement du fait de l’absence de contrôle du produit. – absence de contrôle malgré les alertes en matière de matéroivigilance – absence de contrôle sur la compétence des salariés de la société X – réalisation des audits par X, organisme non notifié en matière de produits médiaux – absence de visites inopinées malgré les nombreuses alertes de différentes autorités sanitaires. – absence de contrôle des matières premières et ce alors qu’existaient des incohérences dans la quantité d’achats de gel X.

Madame X explique cette série de défaillances par un non respect par les certificateurs de leur rôle défini par la directive européenne et par la priorité par eux donnée aux préoccupations économiques par rapport aux impératifs de sécurité. Elle invoque au titre de préjudice le droit d’acquérir un produit dont la sécurité était assuré par une procédure régulière de certification et demande que la décision ayant ordonné une expertise médicale soit confirmée, une provision lui étant allouée au titre du préjudice moral et du préjudice d’anxiété subis.

Elle demande à la cour de :

REJETER les exceptions de procédure et les fins de non recevoir des Sociétés X ; DÉCLARER recevable et bien fondée la demande de Madame X ; DÉCLARER les jugements du Tribunal de Commerce de Toulon des 20 janvier et 3 mars 2017 et la décision à intervenir communs à la CPAM des….. régulièrement mise en cause ;

DÉCLARER IRRECEVABLE ET INFONDE AU FOND l’appel interjeté par les sociétés X et X à l’encontre de la décision rendue, le 20 janvier 2017, par le Tribunal de Commerce de TOULON sous le N°2015F00129 et par le même Tribunal le 03 mars 2017 sous le N°2017F00052. ACCUEILLIR Madame X en son appel incident

[…] : CONFIRMER les décisions rendues les 20 janvier 2017 et 03 mars 2017 par le Tribunal de Commerce de Toulon n°2015F00129 et n°2017F00052 notamment en ce qu’il s’est déclaré compétent territorialement et matériellement pour connaître des demandes formées à l’encontre des sociétés X et X

CONFIRMER les décisions rendues les 20 janvier 2017 et 03 mars 2017 par le Tribunal de

Commerce de Toulon n°2015F00129 et n°2017F00052 en ce que la demande de Madame X a été déclarée recevable. DÉCLARER les jugements du Tribunal de Commerce de Toulon des 20 janvier et 3 mars 2017 et la décision à intervenir communs à la CPAM des…., régulièrement mise en cause ;

AU FOND : CONFIRMER les décisions rendues les 20 janvier 2017 et 03 mars 2017 par le Tribunal de Commerce de Toulon n°2015F00129 et n°2017F00052 notamment en ce qu’il a considéré comme recevable l’intervention volontaire de la concluante et l’a déclaré bien fondée ; CONFIRMER les décisions rendues les 20 janvier 2017 et 03 mars 2017 par le Tribunal de Commerce de Toulon n°2015F00129 et n°2017F00052 notamment en ce qu’il a déclaré la loi française applicable au présent litige ; CONFIRMER les décisions rendues les 20 janvier 2017 et 03 mars 2017 par le Tribunal de Commerce de Toulon n°2015F00129 et n°2017F00052 notamment en ce qu’il a considéré que les Sociétés X et X ont commis des fautes qualifiées dans l’exécution de leur mission de surveillance, d’audit et de certification de la Société X, au regard de la directive du 14 juin 1993 et à raison des manquements aux engagements résultant des documents contractuels souscrits avec X à raison des documentations, notices, et informations diffusées par elles ; CONFIRMER les décisions rendues les 20 janvier 2017 et 03 mars 2017par le Tribunal de Commerce de Toulon n°2015F00129 et n°2017F00052 notamment en ce qu’il a retenu solidairement la responsabilité de X et X. CONFIRMER les décisions rendues les 20 janvier 2017 et 03 mars 2017par le Tribunal de Commerce de Toulon n°2015F00129 et n°2017F00052 en ce qu’il a condamné solidairement les sociétés X et X a réparé les préjudices de Madame X ; CONFIRMER les décisions rendues les 20 janvier 2017 et 03 mars 2017par le Tribunal de Commerce de Toulon n°2015F00129 et n°2017F00052 en ce que les sociétés X et X ont été condamnées conjointement et solidairement à verser à Madame X la somme de 3.000 € à titre de provision ; CONFIRMER les décisions rendues les 20 janvier 2017 et 03 mars 2017par le Tribunal de Commerce de Toulon n°2015F00129 et n°2017F00052 en ce qu’un expert a été désigné avec mission, au contradictoire des parties en cause de : 1°) Convoquer la concluante dans le respect des textes en vigueur ; 2°) Se faire communiquer par concluante, son représentant légal ou tout tiers détenteur tous documents médicaux ; 3°) Fournir le maximum de renseignements sur l’identité de la concluante, ses conditions d’activités professionnelles, son niveau scolaire s’il s’agit d’un enfant ou d’un étudiant, son statut exact et/ou sa formation s’il s’agit d’un demandeur d’emploi. 4°) A partir des déclarations de la concluante imputables au fait dommageable et des documents médicaux fournis, décrire en détail les lésions initiales, les modalités du traitement, en précisant autant que possible les durées exactes d’hospitalisation et, pour chaque période d’hospitalisation, la nature et le nom de l’établissement, le ou les services concernés et la nature des soins. 5°) Indiquer la nature de tous les soins et traitements prescrits imputables à l’accident et, si possible, la date de la fin de ceux-ci. 6°) Décrire, en cas de difficultés particulières éprouvées par la victime, les conditions de reprise de l’autonomie et, lorsque la nécessité d’une aide temporaire est alléguée, la consigner et émettre un avis motivé sur sa nécessité et son imputabilité. 7°) Retranscrire dans son intégralité le certificat médical et, si nécessaire, reproduire totalement ou partiellement les différents documents médicaux permettant de connaître les lésions initiales et les principales étapes de l’évolution. 8°) Prendre connaissance et interpréter les examens complémentaires produits. 9°) Recueillir les doléances de la victime en l’interrogeant sur les conditions d’apparition, l’importance des douleurs et de la gêne fonctionnelle et leurs conséquences. 10°) Décrire un éventuel état antérieur en interrogeant la victime et en citant les seuls antécédents qui peuvent avoir une incidence sur les lésions ou leurs séquelles. Dans cette hypothèse : Au cas où il aurait entraîné un déficit fonctionnel antérieur, fixer la part imputable à l’état antérieur et la part imputable au fait dommageable. Au cas où il n’y aurait pas de déficit fonctionnel antérieur, dire si le traumatisme a été la cause déclenchante du déficit fonctionnel actuel ou si celui-ci se serait de toute façon manifesté spontanément dans l’avenir. 11°) Procéder dans le respect du contradictoire à un examen clinique détaillé en

fonction des lésions initiales et des doléances exprimées par la victime. 12°) Analyser dans une discussion précise et synthétique l’imputabilité entre l’accident, les lésions initiales et les séquelles invoquées en se prononçant sur : – la réalité des lésions initiales, – la réalité de l’état séquellaire, – l’imputabilité directe et certaine des séquelles aux lésions initiales et en précisant l’incidence éventuelle d’un état antérieur. 13°) Déterminer la durée du déficit fonctionnel temporaire, période pendant laquelle, pour des raisons médicales en relation certaine, directe et exclusive avec l’accident, la victime a dû interrompre totalement ses activités professionnelles ou ses activités habituelles. Si l’incapacité fonctionnelle n’a été que partielle, en préciser le taux ; Préciser la durée des arrêts de travail au regard des organismes sociaux au vue des justificatifs produits ; si cette durée est supérieure à l’incapacité temporaire retenue, dire si ces arrêts sont liés au fait dommageable. 14°) Fixer la date de consolidation, qui est le moment où les lésions se fixent et prennent un caractère permanent tel qu’un traitement n’est plus nécessaire, si ce n’est pour éviter une aggravation. 15°) Chiffrer, par référence au « Barème indicatif des déficits fonctionnels séquellaire en droit commun » le taux éventuel de déficit fonctionnel permanent (incapacité permanente) imputable à l’accident, résultant de l’atteinte permanente d’une ou plusieurs fonctions persistant au moment de la consolidation, le taux de déficit fonctionnel devant prendre en compte, non seulement les atteintes aux fonctions physiologiques de la victime mais aussi les douleurs physiques et morales permanentes qu’elle ressent, la perte de qualité de vie et les troubles dans les conditions d’existence qu’elle rencontre au quotidien après consolidation ; Dans l’hypothèse d’un état antérieur, préciser en quoi l’accident a eu une incidence sur celui-ci et décrire les conséquences de cette situation. 16°) Lorsque la victime allègue une répercussion dans l’exercice de ses activités professionnelles, recueillir les doléances, les analyser, les confronter avec les séquelles retenues, en précisant les gestes professionnels rendus plus difficiles ou impossibles ; dire si un changement de poste ou d’emploi apparaît lié aux séquelles ; 17°) Décrire les souffrances endurées pendant la maladie traumatique (avant consolidation) du fait des blessures subies. Les évaluer selon l’échelle habituelle de sept degrés. 18°) Donner un avis sur l’existence, la nature et l’importance du préjudice esthétique, en précisant s’il est temporaire (avant consolidation) ou définitif. L’évaluer selon l’échelle habituelle de sept degrés, indépendamment de l’éventuelle atteinte fonctionnelle prise en compte au titre du déficit. 19°) Lorsque la victime allègue l’impossibilité de se livrer à des activités spécifiques de sport et de loisir, donner un avis médical sur cette impossibilité et son caractère définitif, sans prendre position sur l’existence ou non d’un préjudice afférent à cette allégation ; 20°) Dire s’il existe un préjudice sexuel ; le décrire en précisant s’il recouvre l’un ou plusieurs des trois aspects pouvant être altérés séparément ou cumulativement, partiellement ou totalement : la morphologie, l’acte sexuel (libido, impuissance ou frigidité) et la fertilité (fonction de reproduction) ; 21°) Indiquer, le cas échéant: – si l’assistance d’une tierce personne constante ou occasionnelle est, ou a été, nécessaire, en décrivant avec précision les besoins (niveau de compétence technique, durée d’intervention quotidienne) – si des appareillages, des fournitures complémentaires et si des soins postérieurs à la consolidation sont à prévoir. 22°) Si le cas le justifie, procéder selon la méthode du pré-rapport afin de provoquer les dires écrits des parties dans tel délai de rigueur déterminé de manière raisonnable et y répondre avec précision. 23°) Dire si l’état de la victime est susceptible de modifications en aggravation ; 24°) Établir un état récapitulatif de l’ensemble des postes énumérés dans la mission ; 25°) Il y aura lieu de dire et juger que l’Expert pourra s’adjoindre tout spécialiste de son choix, à charge pour lui d’en informer préalablement le magistrat chargé du contrôle des expertises et de joindre l’avis du sapiteur à son rapport.

INFIRMER les décisions rendues les 20 janvier 2017 et 03 mars 2017 par le Tribunal de Commerce de Toulon n°2015F00129 et n°2017F00052 en ce que les sociétés X et X ont été condamnées solidairement et conjointement à payer à Madame X la somme de 100 Euros, en

application de l’article 700 du Code de Procédure Civile

ET STATUANT DE NOUVEAU CONDAMNER solidairement et conjointement les Sociétés X et X à payer à Madame X la somme de 1.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ; LES CONDAMNER solidairement et conjointement à payer à Madame X la somme de 3.000€ sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile pour la procédure d’appel. LES CONDAMNER solidairement et conjointement aux entiers dépens dont ceux distraits au profit de Maître X, Avocat.

Partie intimées représentée par maître X et maître X

Madame X épouse X a déposé des conclusions le 10 février 2020.

Elle conteste l’irrecevabilité de ses demandes soulevées en raison de l’absence de mise en case des organismes sociaux en rappelant avoir informé la CPAM des….. de la procédure et que cet organisme lui a indiqué faire valoir ses débours devant la juridiction et ne pas se présenter à l’audience. Le tribunal était en mesure en conséquence de statuer sur la créance déclarée. Sur sa qualité à agir, elle soutient que les pièces par elle produites justifient de l’implantation puis de l’explantation des implants produits par la société X.

Sur le fond, madame X épouse X invoque une violation par les sociétés X et X de leurs obligations contractuels à l’égard de la société X et de la violation des dispositions de la directive 93/42 CEE, notamment : – le manquement à l’obligation de surveillance et de contrôle, particulièrement du fait de l’absence de contrôle du produit. – absence de contrôle malgré les alertes en matière de matéroivigilance – absence de contrôle sur la compétence des salariés de la société X – réalisation des audits par X, organisme non notifié en matière de produits médiaux – absence de visites inopinées malgré les nombreuses alertes de différentes autorités sanitaires. – absence de contrôle des matières premières et ce alors qu’existaient des incohérences dans la quantité d’achats de gel X.

Madame X épouse X explique cette série de défaillances par un non respect par les certificateurs de leur rôle défini par la directive européenne et par la priorité par eux donnée aux préoccupations économiques par rapport aux impératifs de sécurité. Elle invoque au titre de préjudice le droit d’acquérir un produit dont la sécurité était assuré par une procédure régulière de certification et demande que la décision ayant ordonné une expertise médicale soit confirmée, une provision lui étant allouée au titre du préjudice moral et du préjudice d’anxiété subis.

Elle demande à la cour de :

REJETER les exceptions de procédure et les fins de non recevoir des Sociétés X ; DÉCLARER recevable et bien fondée la demande de Madame X épouse X ; DÉCLARER les jugements du Tribunal de Commerce de Toulon des 20 janvier et 3 mars 2017 et la décision à intervenir communs à la CPAM des….., régulièrement mise en cause ;

DÉCLARER IRRECEVABLE ET INFONDE AU FOND l’appel interjeté par les sociétés X et X à l’encontre de la décision rendue, le 20 janvier 2017, par le Tribunal de Commerce de TOULON sous le N°2015F00129 et par le même Tribunal le 03 mars 2017 sous le N°2017F00052.

ACCUEILLIR Madame X épouse X en son appel incident

[…] : CONFIRMER les décisions rendues les 20 janvier 2017 et 03 mars 2017 par le Tribunal de Commerce de Toulon n°2015F00129 et n°2017F00052 notamment en ce qu’il s’est déclaré compétent territorialement et matériellement pour connaître des demandes formées à l’encontre des sociétés X et X CONFIRMER les décisions rendues les 20 janvier 2017 et 03 mars 2017 par le Tribunal de Commerce de Toulon n°2015F00129 et n°2017F00052 en ce que la demande de Madame X épouse X a été déclarée recevable. DÉCLARER les jugements du Tribunal de Commerce de Toulon des 20 janvier et 3 mars 2017 et la décision à intervenir communs à la CPAM des….., régulièrement mise en cause ; AU FOND : CONFIRMER les décisions rendues les 20 janvier 2017 et 03 mars 2017 par le Tribunal de Commerce de Toulon n°2015F00129 et n°2017F00052 notamment en ce qu’il a considéré comme recevable l’intervention volontaire de la concluante et l’a déclaré bien fondée ; CONFIRMER les décisions rendues les 20 janvier 2017 et 03 mars 2017 par le Tribunal de Commerce de Toulon n°2015F00129 et n°2017F00052 notamment en ce qu’il a déclaré la loi française applicable au présent litige ; CONFIRMER les décisions rendues les 20 janvier 2017 et 03 mars 2017 par le Tribunal de Commerce de Toulon n°2015F00129 et n°2017F00052 notamment en ce qu’il a considéré que les Sociétés X et X ont commis des fautes qualifiées dans l’exécution de leur mission de surveillance, d’audit et de certification de la Société X, au regard de la directive du 14 juin 1993 et à raison des manquements aux engagements résultant des documents contractuels souscrits avec X à raison des documentations, notices, et informations diffusées par elles ; CONFIRMER les décisions rendues les 20 janvier 2017 et 03 mars 2017par le Tribunal de Commerce de Toulon n°2015F00129 et n°2017F00052 notamment en ce qu’il a retenu solidairement la responsabilité de X et X CONFIRMER les décisions rendues les 20 janvier 2017 et 03 mars 2017 par le Tribunal de Commerce de Toulon n°2015F00129 et n°2017F00052 en ce qu’il a condamné solidairement les sociétés X et X a réparé les préjudices de Madame X épouse X; CONFIRMER les décisions rendues les 20 janvier 2017 et 03 mars 2017 par le Tribunal de Commerce de Toulon n°2015F00129 et n°2017F00052 en ce que les sociétés X et X ont été condamnées conjointement et solidairement à verser à Madame X épouse X la somme de 3.000 € à titre de provision ; CONFIRMER les décisions rendues les 20 janvier 2017 et 03 mars 2017 par le Tribunal de Commerce de Toulon n°2015F00129 et N°2017F00052 en ce qu’un expert a été désigné avec mission, au contradictoire des parties en cause de : 1°) Convoquer la concluante dans le respect des textes en vigueur ; 2°) Se faire communiquer par concluante, son représentant légal ou tout tiers détenteur tous documents médicaux ; 3°) Fournir le maximum de renseignements sur l’identité de la concluante, ses conditions d’activités professionnelles, son niveau scolaire s’il s’agit d’un enfant ou d’un étudiant, son statut exact et/ou sa formation s’il s’agit d’un demandeur d’emploi. 4°) A partir des déclarations de la concluante imputables au fait dommageable et des documents médicaux fournis, décrire en détail les lésions initiales, les modalités du traitement, en précisant autant que possible les durées exactes d’hospitalisation et, pour chaque période d’hospitalisation, la nature et le nom de l’établissement, le ou les services concernés et la nature des soins. 5°) Indiquer la nature de tous les soins et traitements prescrits imputables à l’accident et, si possible, la date de la fin de ceux-ci. 6°) Décrire, en cas de difficultés particulières éprouvées par la victime, les conditions de reprise de l’autonomie et, lorsque la nécessité d’une aide temporaire est alléguée, la consigner et émettre un avis motivé sur sa nécessité et son imputabilité. 7°) Retranscrire dans son intégralité le certificat médical et, si nécessaire, reproduire totalement ou partiellement les différents documents médicaux permettant de connaître les lésions initiales et les principales étapes de l’évolution. 8°) Prendre connaissance et interpréter les examens complémentaires produits. 9°) Recueillir les doléances de la victime en l’interrogeant sur les conditions d’apparition, l’importance des douleurs et de la gêne fonctionnelle et leurs conséquences. 10°) Décrire un éventuel état antérieur en interrogeant la victime et en citant les seuls antécédents qui peuvent avoir une incidence sur les lésions ou leurs séquelles. Dans cette hypothèse: Au cas où il aurait entraîné un déficit fonctionnel antérieur, fixer la part imputable à l’état antérieur et la part imputable au fait dommageable. Au cas où il n’y aurait pas de déficit fonctionnel antérieur, dire si le traumatisme a été la

cause déclenchante du déficit fonctionnel actuel ou si celui-ci se serait de toute façon manifesté spontanément dans l’avenir. 11°) Procéder dans le respect du contradictoire à un examen clinique détaillé en fonction des lésions initiales et des doléances exprimées par la victime. 12°) Analyser dans une discussion précise et synthétique l’imputabilité entre l’accident, les lésions initiales et les séquelles invoquées en se prononçant sur : – la réalité des lésions initiales, – la réalité de l’état séquellaire, – l’imputabilité directe et certaine des séquelles aux lésions initiales et en précisant l’incidence éventuelle d’un état antérieur. 13°) Déterminer la durée du déficit fonctionnel temporaire, période pendant laquelle, pour des raisons médicales en relation certaine, directe et exclusive avec l’accident, la victime a dû interrompre totalement ses activités professionnelles ou ses activités habituelles. Si l’incapacité fonctionnelle n’a été que partielle, en préciser le taux ; Préciser la durée des arrêts de travail au regard des organismes sociaux au vue des justificatifs produits ; si cette durée est supérieure à l’incapacité temporaire retenue, dire si ces arrêts sont liés au fait dommageable. 14°) Fixer la date de consolidation, qui est le moment où les lésions se fixent et prennent un caractère permanent tel qu’un traitement n’est plus nécessaire, si ce n’est pour éviter une aggravation. 15°) Chiffrer, par référence au « Barème indicatif des déficits fonctionnels séquellaire en droit commun » le taux éventuel de déficit fonctionnel permanent (incapacité permanente) imputable à l’accident, résultant de l’atteinte permanente d’une ou plusieurs fonctions persistant au moment de la consolidation, le taux de déficit fonctionnel devant prendre en compte, non seulement les atteintes aux fonctions physiologiques de la victime mais aussi les douleurs physiques et morales permanentes qu’elle ressent, la perte de qualité de vie et les troubles dans les conditions d’existence qu’elle rencontre au quotidien après consolidation ; Dans l’hypothèse d’un état antérieur, préciser en quoi l’accident a eu une incidence sur celui-ci et décrire les conséquences de cette situation. 16°) Lorsque la victime allègue une répercussion dans l’exercice de ses activités professionnelles, recueillir les doléances, les analyser, les confronter avec les séquelles retenues, en précisant les gestes professionnels rendus plus difficiles ou impossibles ; dire si un changement de poste ou d’emploi apparaît lié aux séquelles; 17°) Décrire les souffrances endurées pendant la maladie traumatique (avant consolidation) du fait des blessures subies. Les évaluer selon l’échelle habituelle de sept degrés. 18°) Donner un avis sur l’existence, la nature et l’importance du préjudice esthétique, en précisant s’il est temporaire (avant consolidation) ou définitif. L’évaluer selon l’échelle habituelle de sept degrés, indépendamment de l’éventuelle atteinte fonctionnelle prise en compte au titre du déficit. 19°) Lorsque la victime allègue l’impossibilité de se livrer à des activités spécifiques de sport et de loisir, donner un avis médical sur cette impossibilité et son caractère définitif, sans prendre position sur l’existence ou non d’un préjudice afférent à cette allégation; 20°) Dire s’il existe un préjudice sexuel ; le décrire en précisant s’il recouvre l’un ou plusieurs des trois aspects pouvant être altérés séparément ou cumulativement, partiellement ou totalement : la morphologie, l’acte sexuel (libido, impuissance ou frigidité) et la fertilité (fonction de reproduction) ; 21°) Indiquer, le cas échéant: – si l’assistance d’une tierce personne constante ou occasionnelle est, ou a été, nécessaire, en décrivant avec précision les besoins (niveau de compétence technique, durée d’intervention quotidienne) – si des appareillages, des fournitures complémentaires et si des soins postérieurs à la consolidation sont à prévoir. 22°) Si le cas le justifie, procéder selon la méthode du pré-rapport afin de provoquer les dires écrits des parties dans tel délai de rigueur déterminé de manière raisonnable et y répondre avec précision. 23°) Dire si l’état de la victime est susceptible de modifications en aggravation ; 24°) Établir un état récapitulatif de l’ensemble des postes énumérés dans la mission; 25°) Il y aura lieu de dire et juger que l’Expert pourra s’adjoindre tout spécialiste de son choix, à charge pour lui d’en informer préalablement le magistrat chargé du contrôle dies expertises et de joindre l’avis du sapiteur à son rapport.

INFIRMER les décisions rendues les 20 janvier 2017 et 03 mars 2017 par le Tribunal de Commerce de Toulon n°2015F00129 et n°2017F00052 en ce que les sociétés X et X ont été condamnées solidairement et conjointement à payer à Madame X épouse X la somme de 100 Euros, en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile

ET STATUANT DE NOUVEAU CONDAMNER solidairement et conjointement les Sociétés X et X à payer à Madame X épouse X la somme de 1.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ; LES CONDAMNER solidairement et conjointement à payer à Madame X épouse X la somme de 3.000€ sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile pour la procédure d’appel. LES CONDAMNER solidairement et conjointement aux entiers dépens dont ceux distraits au profit de Maître X, Avocat.

Partie intimée représentée par maître X et maître X, avocat plaidant

Monsieur X, par conclusions déposées 3 mars 2020, indique avoir signé un contrat d’agent commercial avec la société X le 2 janvier 2006 afin de représenter celle ci sur 21territoires. Il a créé le 12 janvier 2006 L’EURL …. afin d’exercer ce mandat.

Il soulève une exception de connexité au profit de la cour d’appel de PARIS statuant sur renvoi de la cour de cassation, et subsidiairement au sursis à statuer dans l’attente de la décision de cette juridiction afin d’éviter toute contrariété de décision.

Il indique reprendre les arguments factuels des autres intimés pour démontrer l’existence d’une faute des sociétés X et X, celles ci ayant manqué à leur obligation de vigilance telle que définie par la directive 93/42/CEE et l’arrêt de la Cour de cassation daté du 10 octobre 2018. Il soutient que de ce fait, il a été contraint de cesser son activité en raison de l’arrêt de la commercialisation des prothèses en mars 2010. Sur le lien de causalité existant avec son propre préjudice, il soutient que si les certificateurs avaient rempli leurs obligations, il aurait pu continuer à commercialiser des prothèses valablement certifiées, ou aurait à défaut de certification choisi un autre cocontractant. Il rappelle le montant du chiffre d’affaire généré par le contrat et le statut d’agent commercial, notamment l’article L 134-12 du code de commerce, pour soutenir que son préjudice est égal à la perte de rémunération subie du fait de la cessation d’activité par la société X, perte qui devrait être fixée par voie d’expertise. Il forme un appel incident pour demander à la cour de fixer une provision à valoir sur son préjudice à hauteur de la somme de 50 000 €. Il demande en conséquence à la cour de :

— Surseoir à statuer dans l’attente de l’arrêt à intervenir de la Cour d’Appel de Paris (Pôle 2 chambre 2) saisie sur renvoi après cassation du volet X1 de l’affaire X; – Prendre acte que les sociétés X et X renoncent à leur exception de procédure, et reconnaissent la compétence du juge français pour statuer sur leur responsabilité, en même temps que l’application de la loi française ; – Déclarer les sociétés X et X irrecevables et mal fondées en leur appel et les débouter de l’ensemble de leurs demandes; – Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 20 janvier 2017 par le Tribunal de commerce de Toulon notamment en ce qu’il a rejeté les fins de non-recevoir des Sociétés X et X, jugé que la responsabilité professionnelle des sociétés X et X était effective et les a condamnées in solidum à réparer I’ensemble des préjudices financiers subis par Monsieur X en ordonnant une mesure d’instruction, et lui a alloué une indemnité de 2000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile avec exécution provisoire ; – Infirmer le jugement entrepris uniquement en ce qu’il n’a pas alloué à Monsieur X une provision à valoir sur son indemnisation et réformer le jugement sur ce point; statuant à nouveau, condamner solidairement les sociétés X et X à verser à Monsieur X une provision de 50.000 € à valoir sur son indemnisation finale;

— Condamner solidairement les sociétés X et X à verser à Monsieur X une indemnité de 5.000

€ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile; – Condamner solidairement les sociétés X et X aux entiers dépens dont distraction pour ceux d’appel à la société X, Avocats au Barreau d’Aix-en-Provence.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I. SUR LES DÉSISTEMENTS

En application des articles 397 et 405 du code de procédure civile, le désistement d’instance, que ce soit en première instance ou en cause d’appel, peut être implicite ; il doit cependant se déduire de pièces ou de tout élément traduisant la volonté de la partie de mettre fin à l’instance.

Il résulte du jugement du tribunal de commerce de TOULON en date du 14 mars 2018 que 24 intimées se sont désistées de leur instance devant cette juridiction et que ces désistements n’ont pas été pris en compte par le tribunal dans sa décision du 20 janvier 2017 suite à une omission matérielle ; par sa décision du 14 mars 2018, le tribunal a renvoyé les parties à présenter leur requête en omission matérielle devant la cour ; par conclusions en date du 9 mars 2020, 18 intimées ont confirmé leur désistement ; ces 18 désistements explicites seront actés, et eux seuls, le désistement des intimées ne figurant pas expressément dans les écritures produites devant la cour et ne se déduisant d’aucune autre pièce ne pouvant être constaté ; l’extinction de l’instance sera en conséquence prononcée pour les parties suivantes, en tenant compte entre autre des désistements de X, X, X, X, notifiés par courrier du 09 mars 2020 :

N° RG Nom Prénom Date de naissance lieu de résidence

II. SUR LES OMISSIONS DE STATUER ET RECTIFICATION D’ERREURS MATÉRIELLES

Par jugement en date du 14 mars 2018 déjà cité, le tribunal de commerce de TOULON a renvoyé les défenderesses ayant été omises suite à une erreur matérielle de la liste des personnes constituées à saisir la cour de leur demande en rectification ; il convient de faire droit à la demande présentée de ce chef et de porter en conséquence dans la liste des intimées représentées par maître X et maître X les personnes suivantes :

X, X, X, X, X, X, X………

Sur le fondement de la rectification d’erreur matérielle, il sera en outre précisé au dispositif que les personnes mentionnées en double dans la déclaration d’appel, et donc mentionnées aussi en double dans l’en-tête de la présente décision, doivent être considérées comme une seule et même personne ; ces doubles mentions concernent les personnes suivantes :

X, X, X, X……………..

Aucune pièce ne justifiant en l’état du paiement par deux fois à certaines de ces intimées des provisions ordonnées par le tribunal de commerce, il ne sera pas fait droit à la demande en remboursement présentée par les sociétés X et X devant la cour.

III. SUR LES DEMANDES EN ADMISSION DE PIÈCES.

Les sociétés X et X demandent à la cour de rejeter en raison de leur tardiveté les pièces communiquées par les intimés à compter du 30 janvier 2020, et ce y compris celles communiquées postérieurement à l’ordonnance de clôture initiale du 9 mars 2020.

Les documents médicaux, notamment les cartes de porteuses d’implants mammaires, ou d’identité visés par cette demande de rejet ont été produites en réponse à des moyens d’irrecevabilité soulevés par les appelantes ; si ces moyens ont été évoqués par celles ci dès leurs premières conclusions datées du 30 juin 2017, force est de constater qu’ils concernaient 7 423 intimées pour le premier dossier et 5 214 pour le second au jour de l’ordonnance de clôture initiale prononcée le 9 mars 2020 ; ces irrecevabilités ont été soulevées à l’aide de listes nominatives évoluant au cours des différentes conclusions, listes ne distinguant pas notamment les avocats des intimés concernés et ne permettant pas, en raison du mode de classement choisi, des recherches croisées ; les dernières listes annexées aux conclusions par les sociétés appelantes ayant été communiquées avec leurs ultimes écritures datées du 6 février 2020, il apparaît qu’au vu du nombre de parties concernées et des difficultés des recherches, les intimées n’ont pas été toutes en mesure de fournir les pièces justificatives en relation avec les moyens soulevés avant la clôture des débats prononcée au jour de l’audience et avant ouverture des débats ; il y a lieu dès lors de recevoir l’ensemble de ces pièces, qui seront examinées à la lumière des moyens d’irrecevabilités développés à l’encontre des intimés par les sociétés X et X.

Les deux documents relatifs au déroulement des expertises ordonnées par jugement du tribunal de commerce de TOULON en date du 14 novembre 2013 versés par maître X (pièces 239-240) sont postérieurs la première ordonnance de clôture en date du 9 mars 2020 ; ils constituent dès lors des éléments nouveaux au jour de la première clôture de l’instruction ; leur admission dans la présente instance ne porte pas atteinte au principe du contradictoire dès lors que ces documents relatifs au déroulé des opérations d’expertise constituent des réponses aux dires déposées par l’ensemble des parties, y compris les sociétés X et X, et ont déjà été soumis à ce principe ; ils doivent en outre être considérés comme des documents de travail à caractère provisoire ; il convient dès lors d’admettre ces deux pièces aux débats.

IV. SUR LES FINS DE NON RECEVOIR, INCIDENTS ET EXCEPTIONS DE PROCÉDURE

Sur la demande de renvoi à la mise en état

La procédure d’appel a été introduite par déclaration enregistrée au greffe le 20 janvier 2017 elle a été orientée par ordonnance en date du 9 mars 2017 selon la procédure définie par l’article 905 du code de procédure civile dans sa rédaction antérieure au décret du 6 mai 2017 dès le 12 novembre 2018, un calendrier de procédure a été établi après réunion des parties, fixant la date de l’audience de plaidoirie au 5 décembre 2019 ; ce calendrier a été modifié le 19 mars 2019 lors d’une seconde réunion afin de tenir compte de l’absence de constitution d’une majorité d’intimés, la date d’audience de plaidoirie étant maintenue au 5 décembre 2019 à l’audience d’évocation fixée au 6 juin 2019, alors que 13 000 intimées n’avaient pas encore constitué, ce calendrier a été maintenu, et aucune partie n’a formalisé de demande de renvoi à la mise en état ; enfin, l’audience de plaidoirie du 5 décembre 2019 a été renvoyée à l’audience du 9 avril 2020 à la demande des avocats des intimés en raison d’un mouvement de grève du barreau ; à cette audience de renvoi du 5 décembre, le président a fixé un calendrier imposant une date de conclusions pour chacune des parties et prévoyant une clôture pour le 9 mars 2020, clôture révoquée par ordonnance du président à l’audience de plaidoirie du 10 septembre 2020.

Il apparaît de ce rappel chronologique que les parties ont bénéficié de plus de trois ans à compter de l’ordonnance orientant l’affaire selon la procédure prévue par l’article 905 du code de procédure civile pour demander le renvoi devant un conseiller de la mise en état ; les incidents en productions de pièces et autres incidents de procédure invoqués à l’appui de la demande de renvoi à la mise en état ont été eux même formés extrêmement tardivement, pour certains postérieurement à l’audience de renvoi justifiée par un mouvement de grève et à quelques jours de la date fixée pour le dépôt des conclusions ; au vu de ce constat, la demande de renvoi à la mise en état doit être considérée comme dilatoire, et ce alors que la cour est en capacité d’examiner les fins de non recevoir ou exceptions malgré leur caractère tardif ; cette

demande de renvoi à la mise en état sera en conséquence rejetée.

Sur l’interruption d’instance

En application de l’article 370 du code de procédure civile, le décès de l’une des parties interrompt l’instance à compter de la date de sa notification aux parties adverses ; cette interruption ne bénéficie qu’aux ayants droits de la partie décédée, et ne peut être invoquée par les autres parties au litige ; en l’espèce, au jour de la clôture des débats, a été notifié aux appelants le décès de X, X, X, X, X, X et X ; il y a lieu de constater l’interruption de l’instance concernant ces parties et de disjoindre l’instance principale de l’instance concernant ces intimées afin de permettre à leurs ayants droits d’intervenir volontairement dans les conditions prévues par l’article 373 du code de procédure civile.

Sur les demandes en production forcées de pièces

En application de l’article 11 du code de procédure civile, une partie peut obtenir la condamnation de l’autre partie à produire un élément de preuve par elle détenu, et ce éventuellement à peine d’astreinte ; les modalités de cette production forcée sont, selon l’article 142 du même code, régies par les dispositions relatives à la communication des pièces.

La production forcée ne peut concerner que des documents déterminés, et non un ensemble de pièces hypothétiques ; elle doit avoir un lien avec le litige et permettre à la partie sollicitant leur production de faire valoir ses prétentions ; enfin, cette partie doit établir ne pas avoir eu d’autres moyens légaux lui permettant d’entrer en possession des pièces demandées.

En l’espèce, il résulte de la lecture même de leurs conclusions, que les intimées ont eu accès au dossier d’instruction puis au jugement concernant la société X ; elles ont eu en conséquence connaissance de l’ensemble des pièces relatives aux rapports entre cette société X et les sociétés X et X ; les contrats conclus entre la société X et X et la société X, ainsi que les factures émises par la société X et la société X envers cette dernière, ont fait l’objet de communications de pièces dans le présent litige ; il n’existe aucun élément permettant à la cour d’enjoindre la production d’autres éléments contractuels dont l’existence est purement hypothétique ; il ne peut être ordonné de même à la société X et à la société X de justifier de diligences qui auraient été éventuellement accomplies dans le cadre de la vérification de la conformité du dossier de conception, diligences là encore hypothétiques ou conjecturales ; enfin, la production de l’ensemble des pièces versées devant les juridictions allemandes ne peut être demandée en invoquant un motif légitime, les parties à la procédure n’étant pas identiques, les moyens de fait et de droit étant explicités dans les décisions et les intimées ayant la possibilité d’identifier la pièce éventuellement pertinente pour la défense de leurs intérêts et dont la production serait en conséquence nécessaire au soutien de leurs prétentions les demandes en production de pièces seront en conséquence écartées.

Sur la recevabilité des conclusions déposées par les sociétés X et X

Il résulte des dispositions combinées des articles 960 et 961 du code de procédure civile que devant la Cour d’appel, les conclusions des parties ne sont pas recevables tant que les mentions indiquées au deuxième alinéa 960, soit pour les personnes physiques les noms, prénoms, professions, domiciles, nationalités, dates et lieux de naissance, n’ont pas été fournies ; l’article 954 du code de procédure civile prescrit aux parties de porter ces indications en en-tête de leurs conclusions ; cette obligation de mentionner ces informations s’impose de toute évidence à la partie pour laquelle les conclusions sont déposées, qui doit fournir toutes les informations permettant son identification, mais ne peut s’interpréter comme imposant à cette même partie de fournir ces informations concernant les parties adverses concluantes ; c’est donc à tort que les intimés soulèvent la fin de non recevoir expressément prévue par l’article 961 du code de procédure civile au motif que la partie appelante n’a pas

porté dans l’en-tête de ses conclusions les professions, domiciles, nationalités, dates et lieux de naissances des parties intimées.

L’article 954 du code de procédure civile impose aux parties de déposer des conclusions contenant un dispositif récapitulant les prétentions ; il prévoit expressément que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif.

Ainsi qu’il a été rappelé plus haut au paragraphe relatif à l’admission des pièces, dans le dispositif de leurs dernières conclusions, les sociétés X et X demandent à la cour de prononcer l’irrecevabilité de 7 423 (X 2) 5 214 (X 3) intimées personnes physiques pour défaut de qualité à agir, invoquant notamment le caractère non probant des pièces produites ou l’autorité de la chose jugée ; la liste des personnes physiques visées par ce moyen n’est pas reproduite dans le dispositif, mais figure sous forme de renvoi à des listes communiquées et figurant au bordereau des pièces ; le seul fait que la cour soit, comme les parties, obligé de se reporter à ces listes ne permet pas d’affirmer que ces irrecevabilités ne sont pas énoncées au dispositif, et qu’en conséquence la cour n’est pas saisie de ces moyens.

Sur l’exception de connexité et la demande de sursis à statuer

L’article 101 du code de procédure civile dispose que s’il existe entre des affaires portées devant deux juridictions distinctes un lien tel qu’il soit de l’intérêt d’une bonne administration de la justice de les faire instruire et juger ensemble, il peut être demandé à l’une de ces juridictions de se dessaisir et de renvoyer en l’état la connaissance de l’affaire à l’autre juridiction.

Il existe un lien évident, de par la similitude des faits, moyens et prétentions respectives des parties, entre la procédure pendante devant la cour d’appel de PARIS suite aux arrêts de cassation avec renvoi en date du 10 octobre 2018, et la présente procédure ; les intimés soulevant l’exception de connexité relèvent dès lors à bon droit un risque de contrariété pouvant exister entre les décisions que seront amenées à prononcer les deux juridictions d’appel saisies ; s’il est d’une bonne administration de la justice d’éviter une telle contrariété, il convient néanmoins de prendre en compte l’impératif de célérité rappelé notamment par l’article 6 de la convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales reconnaissant à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable.

Dans le cas d’espèce, la juridiction de premier degré a été saisie le 14 avril 2014 et a rendu sa décision le 20 janvier 2017 ; l’appel a été interjeté le même jour par les sociétés X et X, soit il y a plus de trois ans et demi au jour de l’audience de plaidoirie ; par ailleurs, il n’existe aucune certitude sur le caractère définitif du calendrier de procédure fixé par la cour d’appel de PARIS, et ce alors que l’affaire devrait être évoquée en novembre 2020 ; il apparaît ainsi que faire droit à l’exception de connexité aurait pour effet de retarder à nouveau de plusieurs mois la résolution du litige, et ce alors que l’affaire concerne environ 19 000 intimées invoquant l’existence d’un préjudice corporel lié à des faits dont le plus récent date de 2010, et que certaines d’entre elles demandent qu’une expertise médicale soit ordonnée ; au vu de ces circonstances, il apparaît d’une bonne administration de la justice de rejeter l’exception de connexité, et d’évoquer sans plus de délai le fond du litige.

Pour les mêmes motifs tirés du droit de toute partie à voir sa cause jugée dans un délai raisonnable, la demande de sursis à statuer dans l’attente d’une décision de la cour d’appel de PARIS formée par une partie des intimés sera rejetée.

Sur la fin de non recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée

Il résulte des pièces versées aux débats que les intimées suivantes étaient déjà parties à l’instance ayant donné lieu à l’arrêt de la présente cour en date du 2 juillet 2015 :

— X, X, X, X………………

Le pourvoi formé par ces parties ayant été frappé de déchéance faute de dépôt de mémoire ampliatif, l’arrêt du 2 juillet 2015 a acquis l’autorité de la chose jugée à l’encontre de ces intimés ; leur action à nouveau formée devant la présente cour se heurte en conséquence à l’autorité de la chose jugée attachée à l’arrêt daté du 2 juillet 2015.

De même, les intimés suivantes étaient déjà parties à l’instance ayant donné lieu à l’arrêt en date du 2 juillet 2015 ; leurs prétentions sont en conséquence déjà soumises à la cour d’appel de PARIS, saisie sur renvoi après cassation de cette décision :

— X,X, X, X………………….

Ces parties seront déclarées irrecevables à présenter les mêmes prétentions déjà soumises à la cour de renvoi, non sur le fondement de l’autorité de la chose jugée, mais sur celui du principe selon lequel on ne peut soumettre les mêmes prétentions à deux juridictions distinctes.

Sur la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité à agir

Les intimées personnes physiques invoquent une faute des sociétés X et X consistant à avoir certifié des prothèses fabriquées par la société X alors que celles ci contenaient un gel non autorisé et échappant à tout contrôle de qualité ; il est établi, notamment par la décision de l’AFSSAPS de suspension de mise sur le marché datée du 29 mars 2010, que les prothèses litigieuses sont des prothèses pré remplies de gel de silicone fabriquées par la société X d’avril 2001 à mars 2010 ; les sociétés X et X versent aux débats les différents certificats par elles rédigés à la demande de la société X depuis octobre 1997, et qui ne mentionnent comme seules prothèses pré remplies de gel de silicone certifiées, les prothèses de type IMGHC ; ces sociétés appelantes sont en conséquences fondées à subordonner la recevabilité des demandes à la preuve pour chaque intimée de sa qualité de porteuse ou ancienne porteuse d’implants mammaires pré-remplis, fabriqués par la société X, de type IMGHC, à l’exclusion de tous autres.

La preuve de cette qualité de porteuse d’implants mammaires IMGHC fabriqués par la société X, preuve d’un fait juridique, peut se faire par tout moyen.

Elle résulte en premier lieu de la production des cartes de porteuse d’implant ; cette carte doit mentionner de manière lisible le type de l’implant (IMGHC) ainsi qu’un numéro de série et un numéro de lot permettant de vérifier qu’elle correspond à un produit déterminé ; doivent donc être déclarées irrecevables les parties produisant des cartes illisibles ou relatives à des prothèses d’un autre type que des prothèses X IMGHC.

Contrairement à ce que soutiennent les appelantes, les cartes de porteuse d’implants IMGHC ne mentionnant pas l’identité de l’intimée ne sont pas de ce seul fait non probantes ; ces sociétés ne démontrent en effet pas qu’il existe une obligation légale ou réglementaire de porter le nom de la patiente sur une carte de porteuse d’implant ; il appartient par contre à chaque intimée produisant une telle carte de verser des pièces d’identité, quelle que soit leur nature, et les documents médicaux permettant d’affirmer qu’elle a bien fait l’objet d’une implantation, documents pouvant prendre la forme d’un courrier de la clinique ou du chirurgien, ou se présenter sous la forme d’un compte rendu opératoire ; il n’y a pas lieu d’écarter sur ce point les documents justificatifs fournis en langue étrangère, pièces d’identité ou pièces médicales, dès lors que ces documents sont suffisamment compréhensibles eu égard aux seuls éléments qu’ils doivent démontrer, et ce tant pour la cour que pour l’ensemble des parties, rappel étant fait que l’ordonnance de Villers-Cotterets du 25 août 1539 s’applique aux actes de procédure, et non aux pièces.

Certaines intimées produisent des cartes de porteuses ou des documents médicaux attestant

leur qualité de porteuses d’implants mammaires X, mais contenant du sérum physiologique, de l’hydrogel, ou étant pré remplies de silicone sans être de type IMGHC ; les demandes formées par ces intimées seront déclarées irrecevables.

Les sociétés X et X soutiennent que certains implants IMGHC, du fait de leur mode de stérilisation, n’étaient pas couverts par les certificats par elles émis ; l’examen des certificats produits (pièces 5 à 8 X) n’a pas permis à la cour de valider ce constat ; il n’est par ailleurs pas contesté que les prothèses concernées sont de type IMGHC, portent le marquage CE et qu’aucun autre certificateur n’est intervenu au bénéfice de X pour ce type d’implant ; il n’y a dès lors pas lieu de déclarer irrecevables les demandes formées par les patientes porteuses des implants concernés.

Les sociétés X et X indiquent elles même, et cela est confirmé par la production des contrats, que leur mission de certification a commencé en octobre 1997 ; il est tout aussi établi que la production des implants X IMGHC a commencé en avril 2001 ; les sociétés appelantes ne peuvent dès lors soutenir que les numéros de lot de certains implants portés sur les cartes démontrent que ceux ci auraient été produits antérieurement à leur mission de certification ; de même, il ne peut être inféré de ces numéros une discordance entre la date de fabrication des prothèses et leur date d’implantation, discordance que la cour n’a au demeurant pas relevé après examen des pièces produites.

Si comme il a été indiqué plus haut, les cartes de porteuses d’implant ne perdent pas leur force probante du seul fait qu’elles ne mentionnent pas de nom, il n’en demeure pas moins que la preuve du lien entre ces cartes et celles se prétendant porteuses doit être établi, fut-ce par tout moyen ; ce lien ne peut exister dès lors que deux intimées produisent la même carte d’implant portant le même numéro de lot et de série ; les demandes formées au bénéfice de ces cartes versées deux fois, où de documents médicaux mentionnant rigoureusement les mêmes références d’implants, seront déclarées irrecevables dès lors que la cour aura constaté sur pièces l’existence des documents litigieux ; de ce fait, seront déclarées irrecevables les demandes formées par :

N° RG Nom Prénom Date de naissance lieu de résidence

En revanche la production par la même patiente d’une carte portant des références identiques pour la prothèse gauche et la prothèse droite peut résulter d’une erreur au moment de la constitution du dossier de procédure par l’intéressée, et ne fait par perdre à celle-ci sa qualité de porteuse d’au moins un implant.

En second lieu, la preuve de la qualité de porteuse d’implants X IMGHC certifiés par les sociétés X et X peut être rapportée par la production d’une carte de porteuse dans les conditions qui viennent d’être rappelées, mais aussi, en cas de perte ou de non délivrance de ce document, par des pièces médicales telles que certificat du chirurgien ayant procédé à l’implantation, attestation circonstanciée de la clinique ou compte rendu opératoire ; ces éléments doivent permettre de vérifier non seulement la nature des implants concernés, implants IMGHC fabriqués par la société X, et mentionner notamment le numéro de série et le numéro de lot permettant d’identifier chaque implant, mais aussi la qualité de porteuse ou d’ancienne porteuse de l’intéressée ; la seule absence de carte ne peut en conséquence suffire à déclarer une intimée irrecevable, et la cour examinera pour les patientes non titulaires de ce document leur recevabilité au vu des autres documents produits.

En application de ces principes, et après examen des dossiers pour chaque intimée dont la qualité était contestée, il y a lieu de déclarer irrecevables pour défaut de preuve de qualité à agir les intimées qui suivent, et d’écarter ce moyen pour les autres :

intimées ne justifiant pas de leur qualité de porteuses de prothèses de marque X

N° RG Nom Prénoms Date de naissance Pays de Résidence

intimées dont les documents ne permettent pas d’identifier la marque ou le type d’implants

N° RG Nom Prénoms Date de naissance Pays de Résidence

intimées porteuses d’implants X mais emplies d’hydrogel ou de sérum physiologique

N° RG Nom Prénom Date de naissance lieu de résidence

intimées produisant des pièces ne permettant pas de constater leur qualité de porteuses d’implants X de type IMGHC

N° RG Nom Prénom Date de naissance lieu de résidence

Les appelants soulèvent enfin l’irrecevabilité des demandes des intimées n’ayant pas constitué avocat en cause d’appel au motif que celles ci ne versent aucune pièce prouvant leur qualité de porteuses d’implants X IMGHC ; force est de constater à la lecture du jugement déféré que les premiers juges ont écarté l’ensemble des moyens d’irrecevabilité soulevés par les défenderesses au motif erroné que ceux ci ne concernaient que les intervenantes volontaires s’étant désisté (page 48 de la décision) ; il s’en évince que les juges n’ont pas examiné les pièces versées par les parties pour établir leur qualité à agir ; la Cour ne disposant pas de ces pièces en cause d’appel pour les intimées non constituées, elle devra constater que celles ci n’établissent pas leur qualité contestée de porteuses d’implants IMGHC et sont donc irrecevables à agir.

A ce titre, sera déclarée irrecevable l’intimée suivante ; seule intimée non constituée figurant au dossier :

N° RG Nom Prénom Date de naissance lieu de résidence

Sur le moyen tiré de l’absence de mise en cause des organismes sociaux

L’article L 376-1, alinéa 8 du code de la sécurité sociale prescrit aux assurés sociaux victimes d’une lésion imputable à un tiers d’appeler les caisses de sécurité sociale en déclaration de jugement commun ; cette obligation est prévue à peine de nullité du jugement, nullité pouvant être demandée dans un délai de deux ans soit par le ministère public, soit par les caisses de sécurité sociale.

Cette disposition ne s’applique qu’aux assurés sociaux dépendant d’un organisme français ; les sociétés X et X ne peuvent en conséquence soulever l’irrecevabilité des demandes formées par les intimés étrangers au motif qu’un organisme de sécurité sociale n’a pas été appelé en déclaration de jugement commun, sauf à prouver qu’elles sont effectivement affiliées à une caisse française.

Concernant les affiliés à une caisse de sécurité sociale française, la mise en cause prévue par l’article L 376-1 ne s’impose que pour la partie du préjudice constituant l’assiette du recours de l’organisme, ce qui exclut le préjudice personnel et le préjudice moral de l’assuré ; les intimées ont fondé leur demande de provision en invoquant un préjudice moral et un préjudice d’anxiété, soit des préjudices ne relevant pas du droit à recours des organismes de sécurité sociale ; la mise en cause de ces organismes n’était en conséquence pas requise ; concernant les demandes d’expertises, celles ci sont recevables dès lors qu’il s’agit d’ordonner une mesure avant dire droit et que les parties invoquant un préjudice soumis à recours ont toujours la possibilité d’appeler à la cause les organismes concernés en cours d’expertise, observation étant faite que la CPAM des ….est d’ores et déjà attraite au litige ainsi que la CPAM de…. ; au vu de ces constats, le moyen d’irrecevabilité tiré de l’absence à la cause des organismes sociaux sera rejeté.

Sur l’exception d’incompétence et le droit applicable

En leurs dernières conclusions, les sociétés X et X ne contestent plus la décision en ce qu’elle a déclaré le tribunal de commerce de TOULON territorialement compétent et a jugé que le droit français devait s’appliquer au litige ; les intimées n’ayant pas formé d’appel incident sur ces deux points, il n’y a dès lors pas lieu de les évoquer à nouveau en cause d’appel.

II SUR LE FOND

1 / Sur les obligations des organismes notifiés au sens de la directive 93/42/CEE du Conseil en date du 14 juin 1993 et des articles R 5211- 25 et suivants du Code de la santé publique.

La directive 93/42/CEE relative aux dispositifs médicaux, transcrite en droit interne aux articles R 5211-25 et suivants du Code de la santé publique, s’inscrit ainsi qu’il résulte de ses considérants, dans le concept communautaire dit de la nouvelle approche ayant pour finalité d’harmoniser les dispositions nationales afin de garantir la libre circulation des produits fabriqués par les différents Etats membres à l’intérieur de chaque marché national ; dans ce cadre général, elle pose dans les mêmes considérants le principe lié à la spécificité des produits considérés, selon lequel “ les dispositifs médicaux doivent offrir aux patients, aux utilisateurs et aux tiers un niveau de protection élevé et atteindre les performances que leur a assigné le fabricant”, et en déduit que “ le maintien ou l’amélioration du niveau de protection atteint dans les Etats membres constitue un des objectifs essentiels de la présente directive”.

Il résulte de ces dispositions, telles qu’interprétées par la Cour de Justice de l’Union européenne, que la directive 93/42/CEE et ses annexes imposent aux organismes notifiés une obligation générale de surveillance concernant le respect par le fabricant de ses propres obligations de sécurité lors de la conception puis la fabrication de dispositifs médicaux ; cette obligation de surveillance est expressément visée par le point 5.1 de l’annexe II relative à la déclaration CE de conformité (système complet d’assurance de qualité), transposée en droit interne par l’article R 5211-25 du Code de la santé publique, et qui prévoit que “le but de la surveillance est d’assurer que le fabricant remplit correctement les obligations qui découlent du système de qualité approuvé” ; elle impose de prendre des mesures renforcées lorsqu’il existe des indices de non respect par le fabricant du système de qualité approuvé, notamment en ce qui concerne les modalités d’inspection, le contrôle des dispositifs ou l’examen des documents commerciaux.

L’annexe XI de la directive 93/42/CEE prescrit en son point 2 que l’organisme notifié et son personnel doivent être libres de toutes les pressions et incitations, notamment d’ordre financier, pouvant influencer leur jugement ou les résultats de leur contrôle, en particulier de celles émanant des personnes intéressées par les résultats de ces vérifications ; cette obligation d’indépendance est étendue par le même article aux sous traitants et est retranscrite en droit interne par l’article R 5211- 56 2° du Code de la santé publique.

2 / Sur les qualités des sociétés X et X

Il n’est ni contesté, ni contestable, que selon acte en date du 15 octobre 1997, la société X a signé avec la société X un contrat de certification afin de permettre à celle-ci d’obtenir le marquage CE selon le système complet d’assurance qualité visé à l’annexe II de la directive 93/42 CEE ; elle a délivré le 17 octobre 1997 un certificat de conformité du système qualité autorisant le marquage CEE au profit de son cocontractant ; il n’est pas plus contesté que cette même société X a délivré le 15 mars 2004 un certificat de conformité des prothèses IMGHC suite au classement de ces prothèses en classe III imposé par la directive 2003/12 CE ; la qualité d’organisme notifié de la société X pour la fabrication et la conception des prothèses mammaires IMGHC est donc établie.

Il est versé aux débats un contrat daté du 21 octobre 1997 signé entre la société X et la société X, intitulé “ Agreement for the procurement of X Test Marks”, soit selon une traduction non contestée et vérifiée par la cour “ Contrat pour l’obtention de l’évaluation X” ; ce contrat stipule en ses articles 1 et 2 que “ ce test center provides advice, guidance, testing, inspection and follow-up services for type approval, homologation and conformity, assessement of technical products according for german, european or other international regulations and standards”, “ The client applies for the right to participage in the certification system of the X” (“le centre de vérification s’engage à fournir un service de conseils : assistance, contrôle, inspection et services de suivi dans le cadre de l’approbation de type, homologation et évaluation de la conformité de produits techniques sur la base des réglementations et normes allemandes, européennes et internationales”, “ le client s’engage à participer au système de certification de X”, selon traduction non contestée et vérifiée par la cour) ; il apparaît de ce document que la société X a participé aux opérations de vérifications permettant l’obtention du certificat CE conjointement avec la société X, et ce avec l’accord écrit de la société X ; cette participation est au demeurant établie par les nombreux documents versés aux débats démontrant la présence de salariés de la société X lors des audits réalisés au sein de la société X ; cette activité en qualité de sous traitant, expressément prévue par l’article R 5211-56 du Code de la santé publique, entraîne la responsabilité de la société X, cocontractant principal seul organisme notifié en matière de dispositifs médicaux et tenu à l’égard des tiers de réparer les dommages résultant de l’inexécution de ses obligations contractuelles ; elle entraîne aussi la responsabilité de la société X elle-même, qui s’est engagée contractuellement à effectuer une mission de contrôle, d’inspection et de service dans le cadre des opérations de certification.

3/ Sur le respect par les sociétés X et X de leurs obligations

a) devoir de surveillance et de vigilance

Dans le cadre de leur mission de surveillance prévue par le point 5 de l’annexe II de la directive 93/42 CEE, les organismes notifiés et leurs éventuels sous traitants sont tenus de s’assurer que le fabricant remplit correctement les obligations qui découlent du système de qualité qu’ils ont approuvé, et tout particulièrement que les indications fournies en application de l’article 3-2 de la directive, transposées en droit interne par l’article R 5211-40 du Code de la santé publique, sont respectées.

Ces organismes ont dès lors, notamment, un devoir de surveillance et de vigilance concernant la provenance et la tracabilité des matériaux indiqués par le fabricant comme incorporés au dispositif médical ; L’article 10 paragraphe 11 de la directive leur donne à ce titre la possibilité, lorsque cela est dûment justifié, d’exiger toute donnée ou information qui est nécessaire pour établir et maintenir l’attestation de conformité compte tenu de la procédure choisie.

Cette obligation de vigilance relative à la provenance des matériaux est d’autant plus requise lorsque les dispositifs sont suspectés de présenter des risques pour les patients ; dans le cas des prothèses mammaires, les pièces produites aux débats démontrent que ces dispositifs ont fait l’objet de plusieurs décisions de retrait de marché sur le territoire national depuis 1995 en raison de suspicions sur les risques de rupture des enveloppes ; à l’échelle européenne, ce constat a au demeurant entraîné le classement de ces dispositifs en la classe III au sens de la directive 93/42 CEE.

Concernant spécifiquement les prothèses mammaires produites par la société X et remplies de gel de silicone, il sera rappelé que celles ci avaient fait l’objet d’une suspension de mise sur le marché par l’Agence française de sécurité le 20 décembre 2000, cette mesure ayant été levée par décret du 18 avril 2001 après réexamen des pièces justificatives fournies par le fabriquant ; lorsque les sociétés X et X ont mené leur mission de certification des prothèses remplies de silicone IMGHC à compter d’avril 2001, puis ont délivré le 15 mars 2004 un certificat de conception, elles ne pouvaient ignorer cette suspension récente décidée par les autorités sanitaires en raison de l’utilisation de gel silicone, et ce alors qu’elles avaient déjà la qualité d’organisme notifié et de sous traitant dans le domaine des prothèses fabriquées par la société X.

En outre, il est acquis aux débats que concernant là encore spécifiquement les prothèses produites par la société X, l’administration américaine, après avoir effectué un contrôle au sein de l’entreprise en mai 2000, avait émis une lettre d’avertissement puis refusé une autorisation de mise sur le marché sur le territoire des Etats Unis ; durant la période de certification, enfin, la société X a eu connaissance d’incidents de matériovigilance sur le territoire français et les autorités britanniques ont informé entre 2002 et 2007 les autorités sanitaires allemandes de ruptures ayant affecté des prothèses ; à juste titre, les sociétés X et X font observer que ces événements ne concernent pas tous des prothèses IMGHC, et qu’en outre rien ne démontre, pour certains d’entre eux et particulièrement ceux concernant le marché américain, qu’elles en ont été directement informées ; il n’en demeure pas moins qu’en leur qualité d’organisme notifié et de sous traitant agissant dans le domaine des dispositifs médicaux, elles ne pouvaient ignorer dès le début des opérations de certification des prothèses X de type IMGHC l’existence d’un risque de ruptures affectant les prothèses mammaires, ainsi que les particularités de l’utilisation d’un seul gel autorisé ; la nécessité lors de leur mission de surveillance de vérifier de manière particulièrement attentive la conformité de ce gel au regard des autorisations administratives de mise sur le marché ainsi que des documents fournis par la société X dès le stade de la certification du système qualité ne pouvait dès lors leur échapper.

Cette vérification de la provenance et de la tracabilité des matières premières imposait d’examiner la compatibilité matière, notamment les bons de commande et factures, et les conditions dans lesquelles celles ci étaient traitées par le service achat.

Les pièces du dossier établissent au demeurant que les sociétés X et X connaissaient l’existence de cette obligation de vérifier la fourniture et la tracabilité des matières premières employées, et son importance pour certifier le dispositif médical.

Ces sociétés fournissent en effet en premier lieu un tableau récapitulatif des contrôles effectués au service achat lors de 11 audits de surveillance ou de rectification par elles pratiqués entre novembre 2004 et février 2009, contrôles mentionnant au titre des services contrôlés le service achat (pièce X 42) ; en second lieu, monsieur X, certificateur de X, a indiqué, lors de son audition du 11décembre 2014 devant le juge d’instruction en qualité de témoin assisté, que la vérification de l’approvisionnement des matières premières constituait l’une des premières étapes d’un audit dit de surveillance (pièce X 186, page 5) ; ces propos corroborent la déclaration faite par monsieur X, certificateur X, le 4 décembre précédant,

devant le même juge, selon laquelle cet audit doit porter sur les modalités de commande des matières premières (pièce X, G6) ; enfin, est versé aux débats un document intitulé “guide pour les organismes notifiés concernant l’audit des fournisseurs des fabricants des dispositifs médicaux” daté du 25 juin 2010, portant l’en tête de la société X et l’indication que ce guide provenait d’un document en langue anglaise traduit par monsieur X ; ce document interne indique en page 2 que “ le but de l’audit du sous système de la maîtrise des achats est de vérifier que les processus du fabriquant garantissent que les produits (……) fournis par les fournisseurs sont conformes” (Pièce X, B 15).

Ce contrôle du processus d’achat des matières premières ne pouvait, au vu de son importance, consister comme le soutiennent les sociétés appelantes en une vérification par échantillonnage de quelques bons de commandes ; il nécessitait de s’assurer par une simple inspection de la compatibilité matière que le fabriquant commandait de manière suffisante et régulière le produit devant être inséré dans le dispositif médical, à l’exclusion de tout autre.

L’enquête pénale a démontré que dès octobre 2002, la société X a utilisé sur l’initiative de monsieur X un gel maison en lieu et place du gel X, cette date étant indiquée par monsieur X lui-même (audition gendarmerie, pièce X 18, feuillet n°87, notes d’audiences jugement du tribunal correctionnel, pièce X 21, p.23) ; la proportion entre les prothèses emplies du seul gel autorisé, le gel X, et celles emplies de gel maison, n’a pu être déterminée par l’enquête pénale, monsieur X indiquant dans son audition du 13 octobre 2011 un taux de 75 % de prothèses remplies de gel X pour 25 % de prothèses remplies de gel X sans que cette proportion n’ait pu être vérifiée ; il est néanmoins incontestable que la fraude a été développée très rapidement au sein de la société X.

Il ressort en effet des pièces de l’instruction versées aux débats, et tout particulièrement du listing produit par la société X, que pour l’année 2004 aucune quantité du gel produit par cette société et incorporé dans les prothèses IMGHC n’a été livrée, contre 10 166 kg en 2001, 1 462 kg en 2002 et 6 400 kg en 2003 (pièce X 125, audition de monsieur X devant le magistrat instructeur, tableau récapitulatif établi par la gendarmerie, pièce X 14) ; il sera observé que durant cette même année 2004, la société X a mis sur le marché environ 20 000 prothèses mammaires, soit un nombre équivalent à la production annuelle des autres exercices il est donc établi qu’une simple vérification de la comptabilité achat des matières premières aurait permis aux certificateurs de constater une anomalie flagrante entre le nombre de prothèses fabriquées et la quantité de gel X commandée et facturée, et ce dès 2002, année durant laquelle les commandes sont passées de 10 166 kg à moins de 1 500 kg.

Les auditions des salariés de la société X, versées aux débats et par ailleurs analysées par la chambre correctionnelle de la présente cour dans son arrêt du 2 juillet 2016, démontrent qu’avertie des audits par les sociétés X et X, la société X cachait les matières premières non autorisées, les faisaient disparaître de la base achat informatique et falsifiait les fiches de fabrication pour ne conserver que celles mentionnant le gel X ; enfin, l’opérateur inscrivait systématiquement sur les dossiers des lots l’emploi de ce gel ; ces manoeuvres constituant selon l’arrêt pénal un “ stratagème parfaitement organisé” (page 2735 de la décision) ont permis de retenir la culpabilité de la société X et la qualité pour les sociétés X et X de victimes d’escroquerie ; il apparaît cependant des déclarations des dirigeants de la société X eux même, et tout particulièrement de celles de madame X, directrice qualité, que si les commandes de gel non autorisé étaient ainsi dissimulées, aucune falsification n’était opérée dans la base d’achat et dans la comptabilité concernant la fourniture du gel X lui-même (audition de madame X devant la gendarmerie, pièce X 18-7 et déclaration lors des débats devant le tribunal correctionnel, pièce X 21, page 155 ; audition de monsieur X déjà citée, pièce X 105) ; si monsieur X avait enregistré sur une clé USB une fausse comptabilité faisant apparaître des commandes de gel X, il est établi qu’il n’a pu utiliser celle ci sur les ordinateurs de la société lors des audits pratiqués par l’organisme notifié et son sous-traitant (audition de madame X du 14 octobre 2011 pièce X 18-7, feuillet 8/14) ; il résulte de ce constat qu’un simple examen de la comptabilité matière permettait de découvrir de manière instantanée, malgré les manipulations informatiques de la base achat, l’absence de toute fourniture pendant une année

entière du seul gel homologué et plus généralement, quelle que soit l’année considérée, l’incohérence entre la quantité de gel commandé et le nombre de prothèses fabriquées, et ce quelle que soit la durée de validité du produit.

La chute brutale dès 2002 de la quantité d’une matière première essentielle, et son absence totale en 2004, constituent une anomalie évidente dans le procès de fabrication ; comme l’a rappelé la Cour de justice de l’Union Européenne, conformément à l’obligation de surveillance et à l’impératif d’offrir aux patients, aux utilisateurs et aux tiers un niveau de protection élevé en matière de dispositifs médicaux, toutes les mesures nécessaires doivent être prises par les organismes notifiés et leurs sous-traitants lorsqu’il existe des indices tels que cette anomalie, indices suggérant qu’un dispositif est susceptible d’être non conforme aux prescriptions de la directive.

Il ne peut être contesté qu’une visite des locaux sans avertissement, motivée par cette anomalie dans les commandes, aurait nécessairement conduit les auditeurs des sociétés X et X à découvrir la substitution de gel, les manoeuvres pour dissimuler les gels non homologués n’étant mises en place par les employés de la société X que lorsque ceux ci étaient informés de la survenance d’un audit ; de même, une simple interrogation du fournisseur du seul gel autorisé sur les quantités livrées aurait permis de confirmer que les prothèses produites étaient nécessairement remplies à l’aide d’une autre substance.

Il est établi en conséquence que les sociétés X, organisme notifié, et X, sous traitant, ont manqué à leur obligation de vigilance en ne vérifiant pas les éléments comptables ou commerciaux relatifs à l’approvisionnement en gel X, vérification qui aurait nécessairement conduit à suspecter une fraude et en conséquence à prendre des mesures telles que visite inopinée de la chaîne de fabrication ou interrogation du fournisseur du seul gel autorisé.

b) devoir d’indépendance

Le point 5 de l’annexe XI à la directive 93/42 énonce que “L’indépendance du personnel chargé du contrôle doit être garantie (…)” ; l’article R. 5211-56 du code de la santé publique, dans sa rédaction applicable du 8 août 2004 au 1^er mai 2012, a transposé ces dispositions dans les termes suivants : “L’exécution des opérations d’évaluation et de vérification est conduite avec la plus grande intégrité professionnelle et la plus grande compétence requise dans le secteur des dispositifs médicaux et en toute indépendance. Lorsqu’un organisme habilité confie des travaux spécifiques à un sous-traitant portant sur la constatation et la vérification de faits, il s’assure préalablement que les dispositions du livre II de la partie V du présent code soient respectées par le sous-traitant.”

Les sociétés X et X ont effectué, soit en tant que personnes morales, soit par l’intermédiaire de leurs salariés, diverses prestations, dont certaines rémunérées, au profit de la société X ou ont eu recours à des salariés de la société X, ces prestations étant sans rapport avec leur mission de certification ; peuvent être cités notamment l’élaboration d’un dossier certification, des conseils pour une mise en place sur le marché asiatique, un essai certification matériel de bureau, une formation intra-entreprise, et la participation de madame X à une conférence du vendredi 22 juin 2007 au siège de la société X sur la révision de la directive 93/42/CEE ; les bénéfices financiers résultant de ces prestations effectuées hors contrat de certification sont très minimes au regard des montants versés au titre des opérations de certification elles-mêmes et il ne peut en conséquence être soutenu que de par leur seul fait, les sociétés X et X étaient devenues économiquement dépendantes de leurs cocontractants ; cependant, l’indépendance doit être comprise comme une situation excluant tout élément pouvant donner l’apparence d’un lien d’intérêt entre les parties, quelle que soit l’importance économique de ce lien ; c’est donc à bon droit que les parties soutiennent que les sociétés X et X, en acceptant auprès de la

société X des missions hors de celles prévues en leur qualité d’organismes notifiés et de sous traitant, ont manqué à leur obligation d’indépendance.

4/ Sur le lien de causalité entre les fautes établies et les préjudices invoqués

Le défaut de vigilance retenu à l’encontre de sociétés X et X a eu pour conséquence de permettre à la société X d’apposer la certification CE sur les prothèses IMGHC d’avril 2001 à mars 2010 alors que ces dispositifs médicaux contenaient pour la plupart un gel non homologué ; si la certification CE n’est juridiquement pas une autorisation de mise sur le marché, elle est présumée pour les utilisateurs garantir un niveau de protection élevé tel que promis par la directive 93/42 CEE dans l’exposé de ses motifs ; cette garantie s’applique aux utilisateurs de l’union européenne, mais aussi aux utilisateurs extra-communautaires, ces derniers ne pouvant ignorer le but et les modalités de mise en oeuvre prévus par la directive ; il existe en conséquence un lien direct et certain entre le manquement à l’obligation de vigilance et les préjudices pouvant résulter pour les distributeurs, les prescripteurs et les porteuses d’implants mammaires de l’implantation de dispositifs médicaux mis sur le marché sur le fondement d’une certification non justifiée.

Il n’existe pas au dossier d’éléments permettant de penser que le manquement par les sociétés X et X à leur obligation d’indépendance ait joué un rôle causal dans leur comportement lors des opérations de certification, comportement relevant de la négligence et non de la collusion avérée avec la société X ; la responsabilité de la société X et de la société X ne sera retenue dès lors qu’en raison de leur manquement à leur devoir de surveillance et de vigilance lors des opérations ayant permis la délivrance des certifications.

Les sociétés X et X seront en conséquence condamnées in solidum à réparer les préjudices résultant de ce manquement caractérisé, et ce sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres griefs articulés par les intimés, et notamment ceux relatifs à la formation ou aux compétences de leurs préposés.

5/ sur les préjudices résultant du manquement à l’obligation de surveillance

a) préjudices subis par les porteuses de prothèses mammaires

Les documents, attestations, études, extraits de littérature médicale versés aux débats démontrent que les prothèses mammaires X de type IMGHC implantées depuis 2001, que ce soit en France ou à l’étranger, sont fortement suspectées de présenter un danger pour la santé des patientes, notamment en raison du taux de rupture constaté ; il sera rappelé, à ce titre, qu’en avril 2014, sur le territoire français, 17 750 femmes sur un nombre de porteuses estimé à 30 000 avaient subi sur recommandation des autorités sanitaires une explantation (données ANSM mai 2014, pièce X 129) ; si en l’état des débats, au vu des expertises contradictoires et des études versées, il n’apparaît pas établi scientifiquement que les prothèses X prises dans leur globalité présentent plus de risque de rupture, ou tout autre risque, que d’autres prothèses, il n’en demeure pas moins que les pièces médicales versées par un grand nombre de porteuses de prothèses X de type IMGHC font état de ruptures d’implants et, pour certaines d’entre elles, de complications liées à la présence de gel dans l’organisme ; une mesure d’instruction apparaît dès lors nécessaire afin de déterminer pour chaque porteuse les préjudices par elle subis liés à la présence passée ou actuelle de ce type de dispositif ; il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné une mesure d’expertise médicale permettant de chiffrer le préjudice corporel subi par les intimées.

Le fait d’être porteur d’implants mammaires contenant un gel non homologué par les autorités sanitaires, et ce alors que le risque de rupture de l’enveloppe elle-même est connu, génère

nécessairement un préjudice d’angoisse et d’anxiété, les conséquences de l’écoulement de ce produit dans l’organisme n’étant pas déterminées ; en outre, la défectuosité des prothèses IMGHC a conduit la plupart des autorités sanitaires nationales à préconiser le retrait de ces dispositifs, ce qui entraîne ou va entraîner les risques liés à toute nouvelle intervention chirurgicale ; au vu de ces éléments, les premiers juges ont à bon droit alloué à chacune des porteuses une provision fixée à 3 000 €.

Les éléments avancés par les intimées personnes physiques au soutien de leurs demandes en provision sur préjudice moral se confondent avec ceux relatifs au préjudice d’anxiété ; il n’y a dès lors pas lieu de faire droit aux prétentions avancées de ce chef.

b) préjudice subi par les distributeurs

Les distributeurs des prothèses IMGHC ont subi un préjudice matériel certain du fait de la faute des sociétés X et X puisqu’ils ont engagé des frais de stockage et de distribution de produits portant à tort la certification CE, produits qui se sont révélés en mars 2010 interdits de mise sur le marché ; c’est dès lors à bon droit que les premiers juges ont ordonné une expertise comptable afin de déterminer le montant des préjudices financiers subis ; il appartiendra aux sociétés X et X de discuter de ces préjudices et du lien de causalité avec la faute retenue, notamment en ce qui concerne la perte de chiffre d’affaire alléguée devant l’expert, puis éventuellement devant le juge chargé de statuer sur le fond.

c) préjudice subi par les cliniques

Les cliniques ayant utilisé des prothèses IMGHC ont subi un préjudice matériel, du fait notamment de l’existence de stocks inutilisables ; il convient en conséquence là encore de confirmer la décision ayant nommé un expert aux fins de déterminer le montant de ce préjudice ; (X 2) s’il est exact que la société X n’apporte pas en l’état de pièces relatives aux opérations de remplacement de certaines prothèses, et ne justifie pas d’un lien de causalité entre l’utilisation des prothèses litigieuses et une baisse de son chiffre d’affaire, il appartiendra là encore aux parties de discuter de ces points devant l’expert puis le juge chargé de l’indemnisation définitive.

d) préjudice de monsieur X

Monsieur X, agent commercial distribuant des prothèses IMGHC, a subi un préjudice matériel du fait de la faute des sociétés appelantes, la certification des prothèses l’ayant conduit à distribuer ces dispositifs pendant des années pour subir un arrêt brutal en mars 2010 ; à bon droit, les premiers juges ont fait droit à sa demande en expertise ; il n’existe cependant pas d’éléments suffisants pour allouer à l’intéressé une provision, rappel étant fait notamment que la société X était sous jugement de sauvegarde depuis avril 2009 et qu’en conséquence le montant des commissions de monsieur X et les possibilités de continuer les relations contractuelles après mars 2010 demeurent pour l’heure indéterminables et doivent être débattus contradictoirement devant l’expert.

6. Sur les demandes accessoires

Les demandes d’aide juridictionnelle provisoires ont été formées après que le conseil des

requérantes a eu connaissance de la date d’audience, et moins d’un mois avant celle ci ; elles apparaissent en conséquence recevables en application de l’article 41 du décret du 19 décembre 1991 et sans qu’il soit requis d’ordonner le renvoi devant le bureau d’aide juridictionnelle et de surseoir à statuer dans l’attente de sa décision ; les requérantes ayant toutes la nationalité argentine, elles bénéficient des dispositions de l’article 20 de la convention de La Haye du 1^er mars 1954 ratifiée par l’Argentine et qui prévoit que les ressortissants de chaque Etat contractant doivent être admis au bénéfice de l’assistance judiciaire gratuite en se conformant à la législation de l’Etat où l’assistance est réclamée ; il appartient cependant à chacune de ces requérantes d’établir qu’elle est dans une situation d’indigence au sens de la convention, selon les modalités prévues par l’article 23, soit par la production d’un certificat ou déclaration d’indigence, soit par tout autre document ; en l’espèce, les intimées demandant à être admises au bénéfice de l’aide juridictionnelle à titre provisoire ne versent aucune pièce relative à leurs ressources, charges et situation familiale leurs demandes seront en conséquence rejetées.

Les sociétés X et X succombant en leur appel, elles devront verser aux intimés une indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile aux intimés selon les montants et modalités fixés au dispositif.

PAR CES MOTIFS, LA COUR :

CONSTATE l’extinction, par l’effet du désistement, des instances introduites devant le tribunal de commerce de TOULON à l’encontre des sociétés X et X par les parties suivantes :

N° RG Nom Prénom Date de naissance lieu de résidence

Se déclare dessaisie de ces instances.

— DIT n’y avoir lieu à renvoi de l’affaire devant le conseiller de la mise en état et rejette les demandes en production ou communication de pièces ainsi que les demandes en rejet de pièces.

— DÉCLARE recevables les conclusions déposées par les sociétés X et X. – REJETTE les exceptions de connexité et les demandes de sursis à statuer.

— ORDONNE la rectification de l’erreur matérielle concernant les intimées personnes physiques suivantes, qui figureront dans la liste des personnes physiques intimées recevables

— X, X, X, X, X, X, X, X, X, X

— FAIT droit à la demande en rectification d’erreur matérielle présentée par les parties appelantes et DIT que les intimées suivantes ne doivent figurer qu’une seule fois en en-tête du présent arrêt :

— X, X, X, X, X,……………………

— REJETE le moyen d’irrecevabilité soulevé du fait de l’absence de mise en cause des organismes sociaux.

— CONSTATE l’interruption de l’instance diligentée au nom de mesdames X,……..pour cause de décès et ordonne le disjonction pour ces parties dans l’attente d’une reprise éventuelle de l’instance par les héritiers.

— CONFIRME le jugement du tribunal de commerce de TOULON en date du 20 janvier 2017 rectifié par jugement en date du 2 mars 2017 dans l’intégralité de ses dispositions, sauf : – sur la recevabilité de certaines demanderesses, – en ce qu’il a dit que l’intervention de la société X dans le dossier de certification avait été réalisée en fraude des dispositions de la directive 93/42 CEE, – sur la mission confiée à l’expert dans le cadre de l’évaluation du préjudice subi par monsieur X.

Statuant sur les chefs infirmés,

— DÉCLARE irrecevables à agir en raison de la fin de non recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée les demandes des intimées suivantes :

— X, X, X, X……………..

— DECLARE irrecevables à présenter les mêmes prétentions déjà soumises à la cour de renvoi, sur le fondement du principe selon lequel on ne peut soumettre les mêmes prétentions à deux juridictions distinctes :

— X, X, X, X,…………….

— DÉCLARE irrecevables pour défaut de qualité à agir les demandes formées par les intimées suivantes :

N° RG Nom Prénom Date de naissance lieu de résidence

— DÉCLARE irrecevables les intimées qui suivent qui ne justifient pas de leur qualité de porteuses de prothèses de marque X :

N° RG Nom Prénoms Date de naissance Pays de Résidence

— DECLARE irrecevables les intimées suivantes dont les documents ne permettent pas d’identifier la marque ou le type d’implants :

N° RG Nom Prénoms Date de naissance Pays de Résidence

— DECLARE irrecevables les intimées suivantes porteuses d’implants X mais emplies d’hydrogel ou de sérum physiologique :

N° RG Nom Prénom Date de naissance lieu de résidence

— DECLARE irrecevables les intimées suivantes produisant des pièces ne permettant pas de constater leur qualité de porteuses d’implants X de type IMGHC :

N° RG Nom Prénom Date de naissance lieu de résidence

— DECLARE irrecevable l’intimée suivante, seule intimée non constituée figurant au dossier

N° RG Nom Prénom Date de naissance lieu de résidence

— REJETTE les fins de non recevoir soulevées par les sociétés X et X pour le surplus.

— DIT que l’intervention de la société X en qualité de sous traitant de la société X était licite au regard de la directive et des dispositions de l’article R 5211-56 du Code de la santé publique.

— DIT que l’expert chargé de donner les éléments permettant de fixer le préjudice subi par monsieur X aura la mission suivante :

— Se faire remettre tout document pour apprécier le préjudice subi par monsieur X du fait de l’interdiction de mise sur la marché des prothèses X et de la rupture du contrat en ayant résulté et donner au Tribunal tous les éléments d’appréciation et d’évaluation de ce préjudice eu égard notamment au chiffre d’affaires des trois années précédant la rupture et de son évolution prévisible.

Ajoutant à la décision déférée,

— DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes.

— REJETTE les demandes d’admission à l’aide juridictionnelle provisoire.

— DECLARE le présent arrêt opposable à la CPAM des….. et à la CPAM de………..

— CONDAMNE in solidum les sociétés X et X à verser en application de l’article 700 du code de procédure civile :

à chaque intimée personne physique non bénéficiaire de l’aide juridictionnelle la somme de 200 €

à chaque distributeur la somme de 1 000 €

à la société X (X 2) la somme de 1 000 € à monsieur X la somme de 1 000 €

CONDAMNE in solidum les sociétés X et X à verser aux avocats des intimées personne physique bénéficiaire de l’aide juridictionnelle en ayant fait la demande la somme de 200 € au titre de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

— MET l’intégralité des dépens à la charge des sociétés X et X aux dépens, dont distraction au profit des avocats à la cause en ayant fait la demande.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT