COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/00117 – N° Portalis DBVP-V-B7D-EOUP.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANGERS, décision attaquée en date du 23 Janvier 2019, enregistrée sous le n° F 18/00058

ARRÊT DU 25 Novembre 2021

APPELANTE :

Madame Z X

[…]

[…]

représentée par M^e SORIN, avocat substituant Maître Sarah TORDJMAN de la SCP ACR AVOCATS, avocat postulant au barreau d’ANGERS – N° du dossier 30190030 et par Maître RINALDO, avocat plaidant au barreau de NANTES

INTIMEE :

SARL CHOLET BL exerçant sous l’enseigne BLEU LIBELLULE

Prise en la personne de ses représentants

légaux, domiciliés en cette qualité audit siège.

[…]

local A

[…]

[…]

représentée par M^e Benoit GEORGE de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS, avocat postulant au barreau d’ANGERS substitué par Maître RUBINEL, avocat au barreau d’ANGERS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Février 2021 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur L, conseiller chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Président : Madame Estelle GENET

Conseiller : Monsieur K L

Conseiller : Madame M-C. DELAUBIER

Greffier lors des débats : Madame I J

ARRÊT :

prononcé le 25 Novembre 2021, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur L, conseiller faisant fonction de président, et par Madame I J, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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FAITS ET PROCÉDURE

La société à responsabilité limitée Cholet BL exerce sous l’enseigne Bleu Libellule une activité de vente de produits de coiffure et de beauté. Elle fait partie du groupe Coiffure Service Plus (CSP).

Elle emploie moins de 11 salariés et applique la convention collective nationale de commerces de gros.

Par contrat de travail à durée déterminée du 23 mars 2010, M^me Z X, née le […], a été embauchée par la société Cholet BL en qualité de préparatrice, niveau III, indice 1B pour travailler au magasin Bleu Libellule de Cholet.

Le G septembre 2010, M^me X a été embauchée comme vendeuse en contrat à durée indéterminée, avec reprise de son ancienneté au 23 mars 2010.

Par avenant du 11 avril 2011, M^me X a été promue directrice de point de vente, statut cadre, niveau VII, échelon 1. Sa rémunération mensuelle brute était fixée à la somme de 1 900 euros et une clause de forfait annuel en jours était prévue par laquelle elle devait travailler 214 jours sur l’année.

Le 21 juin 2016, M^me X a été placée en arrêt de travail pour maladie, prolongé jusqu’au 3 août 2016.

Lors de la visite médicale de reprise du 4 août 2016, le médecin du travail a déclaré M^me X inapte en un seul examen, en raison d’un danger immédiat, conformément à l’article R. 4624-31 du code du travail alors applicable. L’avis du médecin du travail est motivé dans les termes suivants : 'Inapte à tous postes de l’entreprise. Le médecin du travail ne fait pas de proposition de reclassement car la poursuite du travail dans le même contexte relationnel n’est plus possible. Vous avez au maximum un mois et un jour après réception de cet avis pour procéder au licenciement'.

Par courrier du 26 août 2016, la société Bleu Libellule a proposé plusieurs postes de reclassement à M^me X.

Après avoir été convoquée le 7 septembre 2016 à un entretien préalable fixé au 19 septembre suivant mais auquel elle ne s’est pas présentée, M^me X a été licenciée par lettre recommandée du 22

septembre 2016, pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Le 1er février 2018, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes d’Angers d’une demande en nullité de son licenciement fondée sur l’existence de faits de harcèlement moral ayant conduit à son inaptitude. Subsidiairement, elle demandait que son licenciement soit déclaré sans cause réelle et sérieuse. En tout état de cause, elle demandait la condamnation de la société Cholet BL au paiement de diverses sommes au titre de la rupture du contrat de travail, de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, de solde de prime, d’heures supplémentaires, d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier de la loi TEPA et d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Cholet BL s’est opposée aux prétentions de M^me X et a sollicité sa condamnation au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 23 janvier 2019, le conseil de prud’hommes a débouté M^me X de l’ensemble de ses demandes, a dit qu’il ne sera pas fait application de l’article 700 du code de procédure civile et a condamné M^me X aux dépens.

M^me X a interjeté appel de cette décision par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d’appel le 19 février 2019, son appel portant sur les dispositions l’ayant déboutée de l’ensemble de ses demandes et l’ayant condamnée aux dépens.

La société Cholet BL a constitué avocat le 8 mars 2019.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 21 octobre 2020 et l’affaire a été fixée à l’audience du conseiller rapporteur du 4 février 2021.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions récapitulatives communiquées par voie électronique le 19 octobre 2020, ici expressément visées, et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, M^me X demande :

Avant dire droit, si la cour estime devoir être éclairée sur l’existence d’une cause professionnelle ayant déterminé l’avis d’inaptitude, après un seul examen, en raison d’un danger immédiat au motif que 'la poursuite du travail dans le même contexte relationnel n’est plus possible', entendre comme témoin M. B C, médecin du travail ;

À titre principal,

— annuler le jugement en ce qu’il révèle un déni de justice ;

Subsidiairement,

— infirmer le jugement ;

Dans tous les cas, statuer à nouveau sur ses demandes et :

1 – Sur le licenciement :

— constater que le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement résulte de faits de harcèlement moral ;

— dire et juger que son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement est nul;

— condamner en conséquence la société Cholet BL à lui verser la somme de 24 679,98 euros à titre de dommages et intérêts ;

— à titre subsidiaire, dire et juger que son licenciement est intervenu sans cause réelle ni sérieuse ;

— condamner en conséquence la société Cholet BL à lui verser la somme de 16 453,32 euros à titre de dommages et intérêts ;

2 – Sur le solde de la prime :

— dire et juger qu’elle a droit au paiement du solde de sa prime de formatrice de 900 euros brut ;

3 – Sur les heures supplémentaires :

— dire et juger que la société Cholet BL n’a pas respecté ses obligations légales s’agissant du suivi du temps de travail et notamment de la durée maximale légale ;

— dire et juger qu’elle rapporte la preuve qu’elle a effectué sur la période du 11 avril 2011 au 21 septembre 2016 de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées ;

— condamner la société Cholet BL au versement de la somme de 46 743,82 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires et celle de 4 674,39 euros brut au titre des congés payés afférents ;

— à titre subsidiaire, si la cour venait à déclarer prescrite la demande de rappel d’heures supplémentaires pour la période du 11 avril 2011 au 21 septembre 2013, condamner la société Cholet BL à lui verser :

* la somme de 25 631,07 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires et celle de 2 563,11 euros brut au titre des congés payés afférents ;

* la somme nette de 8 226,66 euros à titre de dommages-intérêts pour perte de chance de bénéficier de la rémunération des heures supplémentaires pour la période du 11 avril 2011 au 21 septembre 2013 ;

4 – Sur l’exécution déloyale du contrat de travail :

— constater que la société Cholet BL a manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail ;

— condamner en conséquence la société Cholet BL à lui verser la somme de 8 226,66 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et manquement à son obligation d’assurer sa sécurité et de protéger sa santé physique et mentale ;

5 – En tout état de cause :

— condamner la société Cholet BL à lui verser les sommes suivantes :

* indemnité compensatrice de préavis : 8 226,66 euros brut ;

* indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis : 822,66 euros brut ;

* indemnité de travail dissimulé : 16 453,32 euros ;

* dommages et intérêts pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires : 10 968,88 euros ;

* dommages et intérêts pour perte du bénéfice de la loi TEPA : 2 742,22 euros ;

— condamner la société Cholet BL à lui remettre les bulletins de paie et documents de fin de contrat rectifiés dans le mois suivant le prononcé de la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour ;

— assortir l’ensemble des condamnations de l’intérêt au taux légal à compter de la date de la mise en demeure du 27 novembre 2017, avec anatocisme à compter de la saisine du conseil de prud’hommes d’Angers du 31 janvier 2018 ;

— condamner la société Cholet BL au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la présente instance ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

M^me X fait valoir que le point de vente de Cholet dont elle assumait la direction est l’un des plus importants de l’enseigne et a été le premier ouvert dans l’ouest de la France. Elle ajoute qu’il a obtenu d’excellents résultats pendant toute la période où elle en a été la directrice. Elle expose que les contraintes découlant de l’importance de ce poste ont entraîné pour elle une surcharge de travail qui s’est traduite par la réalisation de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées, compte tenu d’un forfait annuel en jours qui lui a été imposé alors qu’il était pourtant illicite.

Elle soutient que les contraintes imposées par l’employeur et le stress qui en est résulté pour elle ont été à l’origine d’une dégradation de ses conditions de travail et qu’elle a subi des pressions de la direction pour qu’elle quitte ses fonctions de directrice de magasin. Elle considère que cette situation est à l’origine de son inaptitude prononcée pour danger immédiat et que son licenciement pour inaptitude ne s’explique pas autrement que par le harcèlement moral dont elle a été victime.

M^me X estime également que l’employeur ne peut se prévaloir d’une cause d’inaptitude qui est imputable à ses manquements.

Elle soutient que les pièces produites par l’employeur ne démontrent pas que la recherche de reclassement a été effectuée de manière sérieuse à l’intérieur du groupe de reclassement constitué de 116 sociétés, en incluant la holding CSP, et sans compter les franchisés.

*

Par conclusions transmises par voie électronique le 22 juillet 2019, ici expressément visées, et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, la société Cholet BL sollicite la confirmation du jugement, sauf en ce qu’il a jugé le forfait-jours inopposable. Sur son appel incident, elle demande à la cour de dire celui-ci opposable à M^me X.

En tout état de cause, la société Cholet BL demande la condamnation de M^me X au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Sur les demandes liées à l’exécution du contrat de travail, la société Cholet BL fait valoir que c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a considéré irrecevables car prescrites les demandes au titre des heures supplémentaires antérieures au 31 janvier 2015 et qu’il a rejeté les demandes postérieures à cette date, au motif que le décompte produit par la salariée comportait des incertitudes et inexactitudes entachant sa crédibilité.

Elle estime en revanche que les premiers juges ont à tort déclaré inopposable le dispositif de forfait en jours au motif que la seule mention dans le contrat de travail de l’article L. 3121-43 du code du travail et de la convention collective applicable ne peut valoir convention individuelle de forfait, alors que ce moyen non invoqué par M^me X a été relevé d’office et que la lecture du contrat de travail révèle la présence d’une clause contractuelle valant convention individuelle de forfait qui ne se limite pas à un simple renvoi aux dispositions précitées.

La société Cholet BL souligne que le législateur est intervenu afin de sécuriser le régime du forfait en jours par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 qui permet à l’employeur de poursuivre l’exécution des conventions individuelles de forfait conclues sur la base d’un accord collectif non conforme aux garanties exigées, sous réserve d’établir un document de contrôle, de s’assurer que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires et d’organiser une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, l’articulation entre l’activité personnelle et la vie personnelle, sa rémunération et l’organisation du travail dans l’entreprise.

Elle affirme avoir mis en place un dispositif de contrôle conforme au nouvel article L. 3121-65 du code du travail mais que M^me X a délibérément refusé de s’y soumettre et qu’elle a refusé les avenants de régularisation. Elle estime que M^me X ne peut invoquer sa propre turpitude pour demander que soit reconnu le caractère illicite du forfait en jours.

La société Cholet BL soutient que dans la mesure où le forfait en jours est licite et que, subsidiairement, M^me X ne produit pas des éléments suffisamment précis pour étayer sa demande au titre des heures supplémentaires, celle-ci doit être rejetée ainsi que, par voie de conséquence, ses demandes au titre du travail dissimulé, du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires et de la perte de chance de bénéficier de la défiscalisation des heures supplémentaires en vertu de la loi TEPA.

Elle conteste toute exécution déloyale du contrat de travail en soutenant que c’est le refus de M^me X de pointer ses horaires sur le logiciel dédié qui a empêché le respect du dispositif de sécurisation mis en place. Elle conteste également qu’un volume anormal de travail ait pu être à l’origine d’une dégradation des conditions de travail et réfute l’idée d’une absence de promotion liée aux grossesses de M^me X.

Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail, la société Cholet BL fait valoir que M^me X n’établit pas des faits permettant de présumer l’existence d’un harcèlement moral et que la nullité du licenciement ne peut dès lors être encourue. Elle considère également avoir satisfait à son obligation de reclassement, de sorte que le licenciement repose bien selon elle sur une cause réelle et sérieuse.

MOTIVATION

- Sur la demande en nullité du jugement pour déni de justice :

Cette demande est motivée par le fait que le conseil de prud’hommes aurait volontairement méconnu les règles relatives à la charge de la preuve, notamment en matière d’heures supplémentaires et de harcèlement moral, en faisant peser cette charge exclusivement sur la salariée, pour éviter d’entrer en voie de condamnation à l’encontre de l’employeur. M^me X reproche également au conseil de prud’hommes d’avoir considéré que les éléments de preuve qu’elle a versés aux débats n’étaient pas probants au motif fallacieux, selon elle, qu’ils comportaient des inexactitudes. Elle reproche aussi à la juridiction de première instance de ne pas avoir répondu à ses arguments sur l’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement.

Il résulte des articles 455 et 458 du code de procédure civile que le jugement doit être motivé à peine

de nullité. Une décision dépourvue de toute motivation encourt la nullité, de même que celle qui se borne à reproduire les conclusions sur tous les points en litige sans procéder à une analyse, même sommaire, des moyens et des pièces, de sorte que l’apparence de motivation qui en résulte fait peser un doute sur l’impartialité de la juridiction.

Tel n’est pas le cas en l’espèce puisque le jugement attaqué comporte une motivation de plus de trois pages qui repose sur l’examen des moyens et des pièces des parties et qui ne révèle aucune partialité de la part des premiers juges. La critique formulée par M^me X n’affecte en réalité que le contenu même de la motivation et le sens de la décision et est au demeurant sans rapport avec un quelconque déni de justice, étant rappelé que s’il doit être répondu aux moyens soulevés, les juges ne sont pas tenus de suivre les parties dans le détail de leur argumentation.

La demande en nullité du jugement est par conséquent rejetée.

- Sur les heures supplémentaires :

L’avenant au contrat de travail signé le 11 avril 2011 comporte en son article 5 une clause de forfait qui est ainsi rédigée : 'Compte tenu de l’autonomie dont dispose M^me X dans l’organisation de son travail et que la nature de ses fonctions ne la conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein du service auquel elle est affectée, son temps de travail s’inscrit dans le cadre d’un forfait annuel en jours conformément aux dispositions de l’article L. 3121-43 du code du travail, aux dispositions de la convention collective du commerce de gros et plus particulièrement à l’article 2.3.2 de l’accord du G décembre 2001. Le nombre annuel de jours de travail de M^me X est fixé en conséquence à 214 jours, journée de solidarité comprise, l’année de référence s’entendant du 1er janvier au 31 décembre'. Un autre avenant signé le 30 avril 2012 a repris la même clause, à l’exception du nombre de jours compris dans le forfait qui a été porté à 215 afin de tenir compte du fait que la journée de solidarité devait être ajoutée aux 214 jours travaillés.

Contrairement à ce qu’ont estimé les premiers juges, cette clause était suffisamment précise pour être considérée comme une convention individuelle de forfait en jours sur l’année et M^me X ne conteste d’ailleurs pas ce point.

La salariée fait valoir en revanche que le dispositif prévu par la convention collective a été invalidé par la Cour de cassation dans un arrêt du 26 septembre 2012 (pourvoi n° 11-14540) qui a considéré que les dispositions de l’article 2.3 de l’accord ARTT du G décembre 2001 pris en application de la convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970, qui, dans le cas de forfait en jours, se limitent à prévoir un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique, ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail du salarié restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, de son travail, et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé de l’intéressé.

La société Cholet BL invoque cependant les dispositions de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 destinées à sécuriser les conventions de forfait conclues en application de conventions collectives de branche déclarées non conformes à des normes de valeur supérieure.

La loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 a effectivement envisagé une sécurisation juridique des conventions individuelles de forfait à travers son article 12 III selon lequel 'L’exécution d’une convention individuelle de forfait en jours conclue sur le fondement d’une convention ou d’un accord de branche ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement qui, à la date de publication de la présente loi, n’est pas conforme aux 1° à 3° du II de l’article L. 3121-64 du code du travail peut être poursuivie, sous réserve que l’employeur respecte l’article L. 3121-65 du même code. Sous ces mêmes réserves, l’accord collectif précité peut également servir de fondement à la conclusion de nouvelles conventions individuelles de forfait'. M^me X ayant toutefois cessé de travailler dans l’entreprise à partir de son arrêt de travail du 21 juin 2016 et jusqu’à son licenciement prononcé

le 22 septembre 2016, il n’apparaît pas qu’elle ait pu être concernée par les dispositions de sécurisation juridique contenues dans la loi du 8 août 2016 qui sont donc en l’espèce inopérantes.

Il convient cependant de rechercher si un nouvel accord de branche était déjà intervenu avant la loi du 8 août 2016 pour remédier aux insuffisances qui avaient été constatées par la Cour de cassation dans son arrêt du 26 septembre 2012 et si la société Cholet BL a ensuite proposé à la signature de M^me X une nouvelle convention individuelle de forfait conforme à ce nouvel accord de branche, étant observé que la mise en conformité ne pouvait pas dans ce cas être automatique (en ce sens : Cour de cassation, chambre sociale, 16 octobre 2019, pourvoi n° 18-16.539).

Or l’article 2.3 de l’accord ARTT du G décembre 2001 pris en application de la convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970 n’a été modifié que par un avenant du 30 juin 2016, étendu par arrêté du 15 février 2018, de sorte qu’aucune régularisation de la convention individuelle de forfait qui avait été conclue sur la base d’un accord collectif illicite n’a pu intervenir avant la rupture du contrat de travail de M^me X.

La société Cholet BL était en réalité consciente du fait qu’elle ne pouvait pas se prévaloir de la convention individuelle de forfait en jours puisque M^me Y, assistante ressources humaines du groupe CSP, a adressé à M^me X le G juin 2016 le courriel suivant : 'Votre contrat de travail prévoit une clause horaire de travail. Celle-ci indique que votre temps de travail s’inscrit dans le cadre d’un forfait annuel en jours. Nous avons mis en place un certain nombre de mesures (entretien forfait jours, EAE) pour garantir le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Pour autant le forfait jours de la convention collective commerces de gros a été déclaré illicite (Cass.Soc. 26 septembre 2012, n° 11-14540). Nous vous avons donc proposé un avenant de contrat au 1er mai 2016 changeant votre temps de travail. Vous avez refusé cette modification. Suite à votre refus, nous vous avons demandé de pointer sur notre système de badgeage vos entrées/sorties toujours dans notre volonté de garantir (le) respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Vous refusez également de vous conformer à notre directive. Nous vous demandons donc une nouvelle fois de vous conformer à notre directive de pointage' (pièce n° 24 du dossier de la salariée).

Il apparaît donc, de l’aveu même de l’employeur, que la convention individuelle de forfait en jours doit être écartée puisqu’il a souhaité compenser le défaut de validité de celle-ci par la mise en place d’un décompte des heures de travail par un système d’enregistrement, au sens de l’alinéa 3 de l’article L. 3171-4 du code du travail. Il en résulte que ce sont les dispositions légales relatives au temps de travail qui s’appliquent et que la demande au titre des heures supplémentaires peut être examinée.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M^me X produit au soutien de sa demande un décompte de ses heures travaillées de septembre 2011 à juin 2016 (pièce n° 26) qui présente le nombre des heures journalières de travail qu’elle affirme avoir effectuées, le cumul hebdomadaire de ces heures, la différence entre ce cumul hebdomadaire et le temps légal de 35 heures et un cumul annuel (pièce n° 26). Elle a établi un autre décompte plus précis qui, pour chaque semaine, répartit les heures supplémentaires entre les 8 premières qui font l’objet d’une majoration de 25 % et les suivantes qui sont majorées de 50 %, conformément aux dispositions de l’article L. 3121-22 du code du travail devenu l’article L. 3121-36

(pièce n° 41).

Ces décomptes sont complétés par des courriels ou des messages échangés notamment avec les autres salariés du magasin de Cholet qui sont censés illustrer une activité ou bien matinale ou bien tardive, en tous les cas en faveur d’une assez large amplitude de travail.

M^me X présente ainsi des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société Cholet BL oppose tout d’abord la prescription d’une partie des sommes réclamées en soutenant que la prescription n’a été interrompue que par la saisine du conseil de prud’hommes et que les demandes portant sur la période antérieure au 31 janvier 2015 sont irrecevables.

Aux termes de l’article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du G juin 2013, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

La rupture du contrat de travail de M^me X étant intervenue le 22 septembre 2016 et le conseil de prud’hommes ayant été saisi le 1er février 2018, il en résulte que M^me X ne peut plus réclamer le paiement de créances de salaire antérieures au 22 septembre 2013, c’est-à-dire remontant à plus de trois années par rapport à la date de la rupture. Ses demandes portant sur la période du 11 avril 2011 au 21 septembre 2013 sont par conséquent prescrites et seules ses demandes subsidiaires portant sur les sommes brutes de 25 631,07 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires et de 2 563,11 euros au titre des congés payés afférents pour la période du 22 septembre 2013 à juin 2016 sont recevables.

La société Cholet BL soutient ensuite que les demandes sont dépourvues de caractère sérieux en raison de l’existence de nombreuses erreurs et contradictions. Elle relève par exemple la mention de 7 heures de travail le samedi 11 juillet 2015 alors que la salariée était en vacances à cette date, de sorte que le total hebdomadaire tombe de 36,5 heures à 29,5 heures, ce qui ne correspond à l’accomplissement d’aucune heure supplémentaire au cours de la semaine 28 de l’année 2015. Elle souligne également que M^me X comptabilise comme temps de travail les périodes de congés, comme en août 2015 où elle considère avoir travaillé 153 heures dans le mois (semaines 32 à 35) alors qu’elle était en congés au cours des semaines 32 à 34.

M^me X ne répond rien de précis au sujet des erreurs ainsi relevées.

La société Cholet BL rapporte aussi la preuve selon laquelle M^me X a bénéficié de jours de récupération liés au forfait (pièce n° 20).

Elle souligne aussi, à juste titre, que les messages envoyés par M^me X à ses collègues à des moments où elle n’était pas présente au magasin ne peuvent pas toujours être assimilés à du temps de travail effectif. Il en va notamment ainsi lorsqu’il s’agit de messages de félicitation sur les résultats des ventes ou d’encouragement qui ne comportent aucune instruction particulière.

La cour relève également que les horaires journaliers sont présentés de manière globale, sans aucune précision sur une éventuelle pause méridienne.

En dépit de ces inexactitudes et imprécisions, d’autres documents font ressortir l’accomplissement d’heures supplémentaires. Dans le compte rendu d’entretien annuel d’évaluation du 7 janvier 2015 qui porte sur l’année 2014, il est mentionné que M^me X a eu l’occasion de travailler à 3 reprises

au-delà de la durée maximale de travail, qu’elle n’a pas respecté le repos hebdomadaire à deux reprises en raison de dimanches travaillés et que son amplitude de travail journalière habituelle se situait entre 7h et 10h, ce qui est d’ailleurs cohérent avec les horaires d’ouverture du magasin qu’elle indique. M^me X a précisé cependant ne pas rencontrer de difficultés liées à l’organisation de son travail, avoir une charge de travail équilibrée par rapport à sa vie personnelle et ne pas estimer nécessaire d’alerter la direction au sujet de sa charge de travail.

Il faut également souligner qu’une amplitude journalière de 7h à 10h ne signifie pas que la durée journalière de travail est équivalente, une fois déduite la pause méridienne.

En prenant en considération l’ensemble de ces éléments, la cour retient que M^me X a bien accompli des heures supplémentaires, ce à raison d’environ 5 heures par semaine travaillée, et fixe en conséquence leur nombre à 75 pour la période du 22 septembre au 31 décembre 2013, à 100 pour l’année 2014 (compte tenu des absences pour maladie puis pour maternité d’avril à octobre 2014 qui n’ont pu donner lieu à l’accomplissement d’heures supplémentaires), à 200 pour l’année 2015 (compte tenu d’une absence pour maladie du 4 au 28 novembre 2015) et à 75 pour la période de janvier à juin 2016 (compte tenu de périodes d’arrêt maladie en mars et avril 2015), soit un total de 450 heures supplémentaires.

Dès lors qu’il n’est pas établi que M^me X ait accompli des heures supplémentaires au-delà de 8 heures par semaine, ces heures ne peuvent donner lieu à majoration que dans la limite de 25 %, ce qui correspond aux sommes suivantes :

2013 : 13,93 euros x 1,25 x 75 = 1 305,93 euros

2014 : 13,95 euros x 1,25 x 100 = 1 743,75 euros

2015 : G,G euros x 1,25 x 200 = 3 535,00 euros

2016 : G,G euros x 1,25 x 75 = 1 325,62 euros

Total : 7 910,30 euros

La société Cholet BL doit par conséquent être condamnée au paiement des sommes brutes de 7 910,30 euros au titre des heures supplémentaires et de 791,03 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement est infirmé de ces chefs.

- Sur les dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier de la rémunération des heures supplémentaires pour la période du 11 avril 2011 au 21 septembre 2013 :

Sous couvert d’une action en responsabilité contre l’employeur destinée à obtenir la réparation d’un préjudice né d’une perte de chance, M^me X ne fait en réalité que réclamer le paiement d’heures supplémentaires dont la prescription est acquise. Le jugement ayant débouté M^me X de ce chef doit être confirmé.

- Sur la contrepartie obligatoire sous forme de repos (dommages et intérêts pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires) :

Il résulte de l’article L. 3121-30 du code du travail que les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel de 220 heures prévu par l’article D. 3121-24 ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos, sauf si un autre seuil a été fixé par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche.

Il résulte de la combinaison des articles L. 3121-38 et D. 3121-23 du code du travail que le salarié

d’une entreprise employant 20 salariés au plus dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit reçoit une indemnité en espèces égale à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel.

Selon l’article 3.1.10 de la convention collective nationale des commerces de gros, c’est le contingent fixé par les textes légaux et réglementaires qui s’applique pour les secteurs non alimentaires, ce qui est le cas en l’espèce.

M^me X n’ayant pas accompli de 2013 à 2016 un nombre d’heures supplémentaires dépassant le contingent annuel de 220 heures, elle doit être déboutée de cette demande et le jugement est confirmé de ce chef.

- Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :

La dissimulation d’emploi salarié envisagée par l’article L. 8221-5 du code du travail doit revêtir un caractère intentionnel pour que l’employeur puisse être sanctionné dans les conditions prévues par l’article L. 8223-1 du même code.

La société Cholet BL a considéré à tort que le temps de travail de M^me X était régi par une convention individuelle de forfait conclue en vertu d’un accord collectif de branche et qu’il n’y avait pas lieu à paiement d’heures supplémentaires. Elle a cherché à régulariser la situation en mai 2016 en invitant M^me X à signer un avenant, ce qui a été refusé par cette dernière.

Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la mauvaise appréciation faite par l’employeur à propos de la validité du dispositif de forfait en jours ni, en l’espèce, du caractère tardif de la prise de conscience de la société Cholet BL concernant le défaut de validité de ce dispositif.

En l’absence de preuve de l’intention de l’employeur de commettre le délit de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, il y a lieu de débouter M^me X de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de confirmer le jugement de ce chef.

- Sur les dommages et intérêts pour perte du bénéfice de la loi TEPA :

La loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat (dite loi TEPA) comportait notamment une exonération d’impôt sur le revenu correspondant à la rémunération versée au titre des heures supplémentaires (article 81 quater du code général des impôts, issu de l’article 1er de la loi TEPA, modifié par l’article 23-III de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, abrogé par la loi n° 2012-958 du 16 août 2012 – art. 3 (V)).

Ce dispositif d’exonération a toutefois été supprimé par l’effet de la loi n° 2012-958 du 16 août 2012, partiellement à compter du 1er septembre 2012 puis complètement à compter du 1er janvier 2013.

Dans la mesure où la demande est prescrite pour les heures supplémentaires antérieures au 21 septembre 2013, M^me X ne peut obtenir l’indemnisation de la perte de chance de bénéficier d’une exonération fiscale pour une créance qui est elle-même prescrite.

M^me X ne peut évidemment pas soutenir avoir subi un préjudice pour la période non prescrite puisque le dispositif d’exonération des heures supplémentaires n’existait alors plus et que les sommes qui lui sont allouées en vertu du présent arrêt au titre d’un rappel d’heures supplémentaires n’auraient de toute manière pu bénéficier d’une telle exonération si elles avaient été versées à leur échéance.

Il y a lieu dès lors de confirmer le jugement l’ayant déboutée de cette demande.

- Sur le harcèlement moral et sur la demande en nullité du licenciement fondée sur l’existence d’un harcèlement :

M^me X a été licenciée le 22 septembre 2016 mais était en arrêt de travail depuis le 21 juin 2016. Les faits allégués de harcèlement moral commis pendant l’exécution de son contrat de travail sont nécessairement antérieurs à cette date. Les règles relatives à la charge de la preuve ne constituant pas des règles de procédure applicables aux instances en cours mais touchant le fond du droit, le harcèlement moral allégué doit être examiné au regard de la rédaction de l’article L. 1154-1 du code du travail antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, même si l’instance a été engagée devant le conseil de prud’hommes après l’entrée en vigueur de cette loi. C’est d’ailleurs la rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016 que M^me X cite dans ses conclusions.

Selon l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Il résulte de l’article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction applicable au litige, que lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

1 – L’établissement de la matérialité de faits précis et concordants :

Il y a lieu d’examiner les faits présentés par M^me X dès lors qu’ils sont clairement énoncés dans ses conclusions et étayés par des pièces auxquelles ces conclusions renvoient.

M^me X invoque les faits suivants en pages 18 et 19 de ses conclusions :

— après avoir pris ses fonctions de directrice de magasin, elle a travaillé pendant 6 ans entre 8 et 10 heures par jour au moins cinq jours par semaine ;

— elle a été exposée pendant une période longue à un stress professionnel intense ainsi qu’à une pression constante de l’employeur s’agissant de la rentabilité du point de vente dont elle avait la responsabilité ;

— début 2016, lorsque l’employeur a été dans l’obligation de se mettre en conformité avec la législation sur le forfait en jours, la société Cholet BL a multiplié les pressions pour la forcer à accepter des avenants dont l’objet était de la rétrograder au statut d’agent de maîtrise et de modifier la convention collective applicable ;

— il lui a été fait savoir qu’elle prendrait la porte si elle n’acceptait pas ces modifications de son contrat de travail ;

— elle a subi une dégradation de son état de santé caractérisée par des traitements antidépresseurs et par des problèmes d’hypertension ainsi que des maux de tête ayant nécessité son admission aux urgences ; elle a en outre été déclarée inapte en un seul examen par le médecin du travail.

a) La surcharge de travail due aux heures supplémentaires :

M^me X renvoie au point III.3 de ses propres conclusions (pages 27 à 38) relatif au rappel d’heures supplémentaires.

Il est exact que M^me X a accompli un certain nombre d’heures supplémentaires dont l’existence est admise par la présente décision même si, pour les motifs qui ont été précédemment exposés, la cour considère que leur nombre n’est pas aussi élevé que le prétend la salariée.

La matérialité de ce fait que la salariée estime relever du harcèlement peut être considérée comme étant établie.

b) L’exposition à un stress professionnel intense :

M^me X renvoie au point III.2.1 de ses propres conclusions (pages 21 à 23) constitué d’un rappel de règles et de jurisprudences qui ne contient cependant l’énoncé d’aucun fait précis la concernant. Elle ne cite aucune pièce, telle que par exemple une attestation d’un collègue, qui permettrait de confirmer l’existence de l’état de stress lié au travail qu’elle allègue. M^me X n’établit donc la matérialité d’aucun fait précis.

c) Les pressions exercées pour accepter un avenant de mise en conformité du forfait en jours :

M^me X renvoie au point III.3.1 de ses propres conclusions. Les deux pièces qui correspondent aux faits allégués sont des courriels de M^me Y, assistante ressources humaines du groupe CSP dont la pièce n° 24 déjà citée ainsi que la pièce n° 25, qui est un courriel du 13 juin 2016 ainsi rédigé : 'Je suis consciente que vous n’avez pas signé l’avenant de changement de convention collective. De ce fait, vous êtes toujours rattachée à la convention collective du commerce de détail (en réalité de commerces de gros) et vous avez conservé votre statut de cadre au forfait. Cependant dans un souci de respect des règles légales nous avons demandé à ce que tous les managers se pointent depuis le 1er mai. Ceci dans le but de contrôler que vous ne faites pas trop d’heures, que vous prenez bien vos pauses déjeuner et que vous avez bien le nombre d’heures de repos légales. Par conséquent pourriez-vous svp faire vos déclarations de badgeage du 16/05 jusqu’à aujourd’hui ' Du coup pourriez-vous commencer (à) vous badger à compter de ce jour svp ' Vous vous planifiez toujours comme vous le souhaitez en effectuant au minimum 35h par semaine, vous êtes toujours libre de votre planning. En vous remerciant par avance. N’hésitez pas à me contacter pour plus d’informations. Cordialement'.

La matérialité de ces faits que la salariée estime être des pressions relevant selon elle du harcèlement peut être considérée comme étant établie.

d) La pression exercée pour la contraindre au départ de l’entreprise :

Cette allégation repose sur un courriel envoyé le 4 février 2016 par M. H D, adjoint DRH, à propos de la signature des avenants qui comporte le paragraphe suivant : 'Z X attend la réponse de sa nourrisse. Pour l’instant elle peut les faire garder 2 mercredis par mois. Elle en saura plus rapidement le temps que sa nourrisse voit avec les autres parents. Z est d’accord sur les changements c’est juste qu’elle doit régler ce problème. Si elle ne peut pas, elle n’aura pas d’autre choix que partir' (pièce n° 42).

La matérialité d’un fait que la salariée interprète comme la manifestation d’une volonté d’obtenir son départ relevant selon elle du harcèlement peut être considérée comme étant établie.

e) Les éléments d’ordre médical :

Les prescriptions médicales (pièces n° 8), le compte rendu de passage aux urgences (pièce n° 9) et les avis d’arrêt de travail sur lesquels les raisons médicales sont occultées ne permettent d’établir aucun lien avec le travail.

Le seul élément objectif susceptible d’avoir un lien avec celui-ci est la déclaration d’inaptitude par le

médecin du travail.

2 – La présomption de harcèlement moral :

Il résulte de ce qui précède que M^me X établit la matérialité de plusieurs faits constitutifs selon elle de harcèlement.

Ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et il est donc nécessaire d’examiner les moyens de défense de l’employeur.

3 – Les moyens de défense de l’employeur :

a) La surcharge de travail due aux heures supplémentaires :

La société Cholet BL fait valoir que dans ses entretiens d’évaluation, M^me X a toujours déclaré que sa charge de travail lui permettait de respecter ses repos quotidiens et hebdomadaires, qu’elle était normale au regard de ses missions et équilibrée par rapport à sa vie personnelle.

L’examen des comptes rendus annuels d’évaluation ne met effectivement pas en évidence de doléances en rapport avec une surcharge de travail et dans celui qu’elle a signé le 7 janvier 2015, M^me X a répondu 'non’ à la question de savoir si elle estimait nécessaire d’alerter la direction au sujet de sa charge de travail. Dans celui qu’elle a signé le 4 février 2016, aucune case en réponse à cette question n’est cochée mais elle a indiqué qu’elle ne rencontrait pas de difficultés liées à l’organisation de son travail et que sa charge de travail était normale au regard de ses missions et équilibrée par rapport à sa vie personnelle.

La société Cholet BL observe également, sans être contredite, que depuis son embauche en 2011, M^me X n’a été arrêtée que pour des maladies bénignes et pour ses congés maternités.

Au regard de ces explications, il apparaît que l’accomplissement d’heures supplémentaires n’a pas dégénéré en une surcharge caractérisée de travail comme le soutient M^me X et qu’il se justifie par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

b) Les pressions exercées pour accepter un avenant de mise en conformité du forfait en jours :

La société Cholet BL expose qu’étant soucieuse du respect des règles, elle a simplement proposé à M^me X de signer un avenant aux fins de changement de la convention collective afin que puisse s’appliquer une convention qui n’avait pas été invalidée sur la question du forfait en jours. Elle affirme avoir simplement pris acte du refus de M^me X et qu’il n’y a eu aucune suite de sa part.

La lecture des deux courriels de M^me Y, assistante ressources humaines du groupe CSP, ne met pas en évidence une réelle pression mais fait simplement ressortir le souhait exprimé par l’employeur. M^me X ne contredit pas le fait que son refus n’a eu aucune suite.

Au regard de ces explications, il apparaît que la proposition de signature d’un avenant n’était qu’une proposition qui s’expliquait par un souci objectif de régularisation juridique de la situation et qui, de ce fait, est étrangère à tout harcèlement.

c) La pressions exercée sur M^me X pour la contraindre au départ de l’entreprise :

La société Cholet BL soutient que M^me X dénature le courriel de M. D cité ci-dessus dans la mesure où celui-ci n’a fait que rapporter des propos que la salariée avait elle-même tenus au sujet des difficultés qu’elle rencontrait pour l’organisation de la garde de ses enfants.

Il est exact que l’interprétation de la phrase finale de ce courriel ('Si elle ne peut pas, elle n’aura pas d’autre choix que partir') faite par M^me X n’est pas cohérente avec le contenu qui précède qui ne révèle aucune volonté de l’employeur de rompre le contrat de travail. Dans la pièce n° 26-1 (qui n’est toutefois pas signée) présentée comme étant un compte rendu interne à l’entreprise de l’entretien annuel d’évaluation du 4 février 2016, il est fait mention des problèmes de nourrisse de M^me X mais pas d’un projet de rupture du contrat de travail. Ce document se termine par les phrases suivantes : 'Z est bien. Espérons qu’elle trouve une organisation pour ses enfants. + 16 % en janvier'.

La société Cholet BL rapporte également la preuve selon laquelle, au début de l’année 2016, il était envisagé que M^me X ouvre son propre magasin OCS (objectif Coiffure Store). M^me E F, qui occupait le poste de directrice du service client au sein du groupe CSP, atteste que M^me X avait pour projet en février 2016 d’ouvrir un magasin en franchise avec le groupe Bleu Libellule, son rôle consistant à accompagner la salariée dans cet investissement. Elle précise ignorer la raison pour laquelle ce projet ne s’est pas concrétisé (pièce n° 31 du dossier de l’employeur). Une proposition d’ouverture d’un magasin en franchise a donné lieu à un rendez-vous le 5 avril 2016 (pièce n° 32). La cour estime qu’il n’est pas plausible que le groupe CSP ait pu envisager de rompre le contrat de travail de M^me X tout en envisageant de conclure avec elle un contrat de franchise.

Les explications de M^me X selon lesquelles il lui a été proposé de devenir franchisée de l’enseigne Coiffure Objectif Store en vue précisément d’obtenir son départ de l’entreprise ne reposent sur aucun élément tangible.

Au regard de ces éléments, la phrase mise en exergue par M^me X ne peut être interprétée comme un agissement objectif de harcèlement et la démarche de l’employeur vis-à-vis de M^me X se justifiait par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

d) Les éléments d’ordre médical :

Il résulte de ce qui précède que le seul élément qui puisse avoir un lien avec le travail est l’avis d’inaptitude du 4 août 2016 indiquant notamment que 'la poursuite du travail dans le même contexte relationnel n’est plus possible'.

M^me X considère que si le médecin du travail l’a déclarée inapte en un seul examen, c’est nécessairement parce qu’il estimait qu’elle subissait une situation de harcèlement moral et elle sollicite au besoin son audition comme témoin.

Mais outre le fait que M^me X n’invoque aucun texte permettant au médecin du travail d’être délié du secret médical et professionnel pour être entendu dans le cadre d’une instance portant sur un litige en matière de droit du travail, cette audition ne serait d’aucune utilité en ce qui concerne les faits allégués de harcèlement dont le médecin du travail n’a pu être le témoin. Dès lors que la cour estime que les agissements imputés à l’employeur ne sont pas constitutifs d’un harcèlement et qu’ils s’expliquent par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, celui-ci ne peut être retenu et il ne pourrait de toute manière pas l’être au vu des seules déclarations du médecin du travail. Il n’y a donc pas lieu d’ordonner la comparution de ce dernier en qualité de témoin.

Le harcèlement moral n’étant pas constitué, M^me X doit être déboutée de sa demande en dommages et intérêts pour harcèlement ainsi que de sa demande en nullité du licenciement motivée par des faits de harcèlement moral. Le jugement est confirmé de ces chefs.

- Sur la cause réelle et sérieuse de licenciement :

1 – L’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement résultant d’un manquement de l’employeur à

son obligation de sécurité :

Le licenciement pour inaptitude médicale à l’emploi d’un salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsqu’il est démontré qu’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité est à l’origine de l’inaptitude.

Il revient toutefois au salarié de démontrer à la fois l’existence d’un manquement de l’employeur et le lien de causalité entre ce manquement établi et l’inaptitude ayant entraîné le licenciement.

Il résulte de l’analyse qui précède qu’aucun élément objectif ne permet d’affirmer que l’inaptitude définitive de M^me X, quand bien même elle a été constatée en une seule visite par le médecin du travail le 4 août 2016, est la conséquence d’un harcèlement moral. M^me X ne fait état d’aucun autre manquement précis de l’employeur qui serait à l’origine de la dégradation de son état de santé et, partant, de son inaptitude.

Le licenciement ne peut en conséquence être déclaré sans cause réelle et sérieuse en raison de l’existence d’un manquement de l’employeur.

2 – L’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement résultant d’un manquement de l’employeur à son obligation de reclassement :

L’article L. 1226-2 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 1er janvier 2017, applicable au litige, était ainsi rédigé : ' Lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail'.

Il appartient à l’employeur, qui peut tenir compte de la position prise par le salarié déclaré inapte, de justifier qu’il n’a pu, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail, le reclasser dans un emploi approprié à ses capacités au terme d’une recherche sérieuse, effectuée au sein de l’entreprise et des entreprises du groupe auquel elle appartient dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation permettent, en raison des relations qui existent entre elles, d’y effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

C’est à l’employeur de démontrer qu’il s’est acquitté de son obligation de reclassement, laquelle est de moyens, et de rapporter la preuve de l’impossibilité de reclassement qu’il allègue.

La société Cholet BL considère avoir rempli son obligation de reclassement en proposant à M^me X G postes de reclassement dont 10 postes de responsable de magasin relevant de la convention collective de détail non alimentaire, niveau VI, statut agent de maîtrise, avec une rémunération mensuelle brute de 2 145 euros, ainsi que deux postes de responsable de magasin relevant de la convention collective de commerces de gros, niveau VI, statut agent de maîtrise, avec la même rémunération, et enfin de deux postes de vendeuses, dont un à temps partiel, avec des niveaux de rémunération plus faibles.

Contrairement à ce que soutient M^me X, l’employeur a bien joint aux mails envoyés aux

différentes entités du groupe une note explicative rappelant sa situation et son niveau hiérarchique, accompagnée d’un curriculum vitae de la salariée (pièce n° 6).

Les éléments communiqués permettent de s’assurer qu’il a bien été procédé à une diffusion très large de cette recherche de reclassement, peu importe le fait que toutes les réponses ne soient pas communiquées. En tout état de cause, la recherche de reclassement a débouché sur G propositions dont 12 correspondent à des postes de responsable de magasin. Le fait que seulement deux de ces postes relevaient de la convention collective des commerces de gros tandis que les autres relevaient de la convention collective du commerce de détail non alimentaire ne constitue pas un argument sérieux dans la mesure où le reclassement ne s’effectue pas nécessairement sur des postes identiques.

Au regard de ces éléments, il y a lieu de considérer que l’employeur a procédé à une recherche de reclassement sérieuse, loyale et sincère.

Le licenciement repose par conséquent sur une cause réelle et sérieuse et il y a lieu de confirmer le jugement ayant débouté M^me X de sa demande en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que de ses demandes d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents.

- Sur le solde de la prime de formatrice :

Selon l’article 1134 du code civil, devenu l’article 1103, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

En vertu d’une lettre de mission du 1er mars 2015, M^me X s’est vue confier une mission de formatrice à compter du 1er mars 2015 jusqu’au 31 décembre 2015 inclus pour laquelle elle devait percevoir une 'prime annuelle brute de 1 800 euros qui sera proratisée en cas d’absence significative' et dont le montant 'est également soumis à la bonne réalisation des tâches'.

M^me X fait valoir qu’elle n’a perçu que 900 euros pour l’année 2015 et que les premiers juges ont commis une erreur en considérant que sa demande portait sur le solde de l’année 2016.

La société Cholet BL soutient que dans la mesure où M^me X n’a travaillé en 2016 que 5 mois sur 12, elle était bien fondée à accorder la prime au prorata, en l’arrondissant à la moitié du montant prévu annuellement.

Toutefois, la société Cholet BL omet, d’une part, de répondre à l’objection formulée par M^me X portant sur le fait qu’elle réclame le paiement du solde de la prime de l’année 2015 et non de l’année 2016 et, d’autre part, de préciser la date à laquelle elle est supposée avoir payé en son intégralité la prime de l’année 2015.

L’examen des bulletins de salaire de M^me X fait apparaître en février 2016 le paiement d’une 'prime de mission' de 900 euros. Aucune autre prime portant le même intitulé n’apparaît en 2015. Le bulletin de salaire d’octobre 2015 mentionne certes une prime de 1 800 euros mais sous l’intitulé 'prime sur objectifs' et il n’est pas soutenu par la société Cholet BL qu’il s’agirait de la prime 2015 qui aurait été payée sous un mauvais intitulé. Il aurait en outre été surprenant que le paiement de cette prime annuelle intervienne dès le mois d’octobre alors qu’elle pouvait être proratisée en cas d’absence ou d’inexécution partielle de la prestation.

Il résulte de ces éléments que M^me X n’a reçu que la somme de 900 euros au titre de sa prime de formation 2015 et qu’elle est bien fondée à obtenir la condamnation de la société Cholet BL au paiement du solde de 900 euros, en l’absence de toute explication cohérente de l’employeur permettant de justifier la limitation de son montant. Le jugement doit par conséquent être infirmé de ce chef.

- Sur l’exécution déloyale du contrat de travail et le manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur :

M^me X fonde cette demande sur l’article 1134 ancien du code civil ainsi que sur les articles L. 1222-1 et L. 4121-4 du code du travail.

Au titre des manquements à l’obligation de sécurité, M^me X reprend un ensemble de griefs qui ont déjà été examinés précédemment (exposition prolongée au stress professionnel et aux pressions de la direction, surcharge de travail, volume anormal de travail caractérisant des faits de harcèlement moral de l’employeur, absence de suivi du temps de travail effectif, pression pour qu’elle signe un avenant ou, à défaut, qu’elle devienne franchisée de l’enseigne Coiffure Objectif Store, rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur alors que ce dernier était à l’origine de son inaptitude) et qui ont été écartés par la cour pour les motifs exposés ci-dessus. Les prétendus manquements de la société Cholet BL à son obligation de sécurité ne peuvent par conséquent justifier une condamnation à des dommages et intérêts.

Mais en plus de ces éléments, M^me X fait aussi état d’une absence de promotion en raison notamment de ses grossesses, en exposant être restée près de 5 ans au même niveau hiérarchique alors que la convention collective des commerces de gros impose un changement de niveau hiérarchique au bout d’un an.

La société Cholet BL observe sur ce point que M^me X s’est vue confier postérieurement à ses grossesses la mission de formatrice, en sus de son poste de directrice, ce qui témoignait de sa confiance, et qu’elle lui a indiqué le 2 avril 2015 qu’elle était prête à envisager une réévaluation de son salaire en 2016.

Toutefois, dans son courriel du 2 avril 2015, la directrice régionale a énoncé, parmi les raisons pour lesquelles une augmentation ne pouvait être accordée à M^me X dès l’année 2015, le fait qu’elle n’a travaillé que 6 mois l’année précédente (pièce n° 29). Or cette activité partielle s’expliquant principalement par un congé maternité (et aussi par des arrêts maladie), il en résulte que celui-ci a été pris en considération, au moins partiellement, pour refuser une augmentation salariale, alors qu’il résulte de l’article L. 1142-1 (3°) du code du travail que l’employeur ne peut prendre en considération l’état de grossesse d’une salariée pour prendre une mesure en matière de rémunération.

D’autre part, il résulte de l’avenant I relatif aux cadres, attaché à la convention collective de commerces de gros, dans sa version applicable jusqu’au 7 avril 2016, que les cadres débutants devaient rester au niveau VII pendant une durée ne pouvant excéder 3 ans, ce qui n’a pas été le cas de M^me X qui est constamment restée au même niveau pendant toute la période où elle a été cadre.

Il résulte de ces éléments un manquement à l’exécution loyale et de bonne foi du contrat de travail qui est à l’origine d’un préjudice pour M^me X que la cour est en mesure de fixer à la somme de 1 500 euros. Le jugement doit par conséquent être infirmé de ce chef.

- Sur les intérêts :

Les condamnations au paiement de sommes de nature salariale doivent produire intérêts au taux légal à compter du 2 février 2018, date de notification de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation valant citation en justice.

Les condamnations au paiement de sommes de nature indemnitaire doivent produire intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt.

Il est justifié d’ordonner la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière,

conformément à l’article 1154 du code civil, devenu l’article 1343-2.

- Sur la remise de documents sociaux :

Il convient d’ordonner à l’employeur de remettre à M^me X un bulletin de salaire conforme aux dispositions du présent arrêt, dans le délai d’un mois suivant sa signification, sans qu’il soit nécessaire d’assortir la remise de ces documents d’une astreinte.

- Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Il est justifié de faire partiellement droit à la demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile présentée en appel par M^me X et de condamner la société Cholet BL au paiement de la somme de 1 500 euros sur ce fondement.

La société Cholet BL, partie perdante, doit être déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La COUR,

Statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement et par mise à disposition au greffe,

REJETTE la demande présentée par M^me Z X tendant à ce que la cour ordonne, avant dire droit sur le fond, l’audition en qualité de témoin de M. B C, médecin du travail ;

REJETTE la demande en nullité du jugement prononcé le 23 janvier 2019 par le conseil de prud’hommes d’Angers présentée par M^me Z X ;

INFIRME le jugement en ce qu’il a condamné M^me Z X aux dépens et en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, au titre du solde de la prime de formatrice et au titre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

CONFIRME le jugement en ce qu’il a débouté M^me Z X du surplus de ses demandes et en ce qu’il a débouté la société Cholet BL de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau, du chef des dispositions infirmées, et y ajoutant :

DÉCLARE prescrite la demande de rappel d’heures supplémentaires pour la période du 11 avril 2011 au 21 septembre 2013 ;

CONDAMNE la société Cholet BL à payer à M^me Z X les sommes de :

—  7 910,30 euros brut au titre des heures supplémentaires pour la période du 22 septembre 2013 au 22 septembre 2016 et 791,03 euros brut au titre des congés payés afférents ;

—  900 euros brut au titre du solde de la prime de formatrice pour l’année 2015 ;

—  1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail;

DIT que les condamnations portant sur des sommes de nature salariale doivent produire intérêts au taux légal à compter du 2 février 2018 et que les condamnations portant sur des sommes de nature

indemnitaire doivent produire intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière, conformément à l’article 1343-2 du code civil, anciennement l’article 1154 ;

ORDONNE la remise par la société Cholet BL à M^me Z X d’un bulletin de salaire conforme aux dispositions du présent arrêt, dans le délai d’un mois à compter de sa signification, mais dit n’y avoir lieu d’assortir cette remise d’une astreinte ;

CONDAMNE la société Cholet BL à payer à M^me Z X la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE la société Cholet BL de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile présentée en appel ;

CONDAMNE la société Cholet BL aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, P/ LE PRÉSIDENT empêché,

I J K L