AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 18/02517 – N° Portalis DBVX-V-B7C-LUB3

Société TOTAL MARKETING SERVICES

C/

Y

SAISINE SUR RENVOI CASSATION :

Conseil de Prud’hommes de DIJON

Formation de départage

du 08 Décembre 2014

RG : F 13/00082

Cour d’appel de DIJON

Chambre sociale

du 08 septembre 2016

RG : 14/01484

Cour de Cassation

Arrêt du 7 Mars 2018

N°342 F-D

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRÊT DU 02 AVRIL 2021

APPELANTE :

Société TOTAL MARKETING SERVICES venant aux droits de la société TOTAL RAFFINAGE MARKETING

[…]

[…]

Représentée par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON

Ayant pour avocat plaidant M^e Christine C de la SELARL ARCOLIA, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMÉ :

D Y

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Vincent DE FOURCROY de la SELARL DE FOURCROY AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

Ayant pour avocat plaidant M^e Michel B, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 21 Janvier 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

H I, Président

Sophie NOIR, Conseiller

H MOLIN, Conseiller

Assistés pendant les débats de F G, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 02 Avril 2021, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par H I, Président, et par F G, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La société TOTAL MARKETING SERVICES (anciennement dénommée TOTAL RAFFINAGE MARKETING) a, selon contrat du 16 octobre 2009, à effet au 1^er décembre 2009, donné en location-gérance à la SARL Y, appartenant à Monsieur D Y et Madame X un fonds de commerce de station service situé à Quetigny (Côte d’Or) pour une durée de 3 ans.

Par lettres des 23 mai et 3 septembre 2012, la société TOTAL MARKETING SERVICES a décidé de mettre un terme au contrat de location gérance à sa date d’expiration, soit le 30 novembre 2012.

Par requête remise au greffe le 22 janvier 2013, Monsieur D Y a saisi la juridiction prud’homale d’une reconnaissance à son profit des dispositions des articles L. 7321-2 et suivants du code du travail relatifs aux gérants de succursales et de demandes au titre des heures supplémentaires, repos compensateurs, indemnités de rupture et différents manquements aux obligations contractuelles.

Par jugement du 8 décembre 2014, le conseil de prud’hommes de Dijon, en sa formation de départage, a :

— dit que Monsieur Y devait bénéficier dans ses rapports avec la SA TOTAL RAFFINAGE MARKETING du statut de gérant de succursale et ce pour la période du 1^er décembre 2009 au 30 novembre 2012 ;

— ordonné une expertise confiée à Monsieur E Z, expert-comptable inscrit sur la liste de la cour d’appel de Dijon, afin de :

. déterminer la moyenne mensuelle des heures travaillées par Monsieur Y sur la période considérée et établir le montant de sa rémunération pour un horaire légal de travail,

. calculer le droit à participation et à l’intéressement de Monsieur Y pour la période considérée,

. déterminer si Monsieur Y peut bénéficier rétroactivement d’une affiliation autre que celle dont il bénéficiait du fait de sa fonction de mandataire social ;

— dans l’attente, sursis à statuer sur :

. le paiement des heures de travail et repos compensateurs;

. le non respect du délai de préavis et congés payés afférents ;

. l’indemnité de congédiement ;

. l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. l’affiliation de Monsieur Y au régime général de la sécurité sociale avec paiement de charges correspondantes ;

— condamné la société TOTAL RAFFINAGE MARKETING à verser à Monsieur Y les sommes suivantes :

. 6000 € de dommages et intérêts pour non respect des dispositions en matière de santé du travailleur et risque d’exposition à des substances dangereuses, avec intérêts au taux légal à compter du jugement ;

. 3000 € pour privation du statut de gérant de succursale pendant 3 ans, avec intérêts au taux légal à compter du jugement ;

— ordonné à la société TOTAL RAFFINAGE MARKETING de procéder à l’immatriculation au régime de protection chômage de Monsieur Y afférente au coefficient 230 de la convention collective pour la période du 1^er décembre 2009 au 30 novembre 2012 et à régler les cotisations sociales afférentes ;

— débouté Monsieur Y de ses demandes de dommages et intérêts pour non respect de la durée légale du travail, des temps de pause, des congés annuels, des repos hebdomadaires et du 1^er mai, ainsi que de sa demande relative au paiement d’une indemnité pour non respect de la procédure de licenciement et de ses demandes d’affiliation au régime de retraite complémentaire et au régime spécifique spécifiques de la société TOTAL RAFFINAGE MARKETING ;

— débouté la société TOTAL RAFFINAGE MARKETING de sa demande de compensation entre les

sommes versées au titre du règlement des heures de travail et celles perçues par Monsieur Y au titre de l’exploitation de la station service, ainsi que de sa demande fondée sur l’action oblique ;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

— condamné la société TOTAL RAFFINAGE MARKETING aux dépens.

Par arrêt du 8 septembre 2016, la cour d’appel de Dijon, sur un appel de Monsieur Y, a partiellement confirmé le jugement entrepris.

Elle a :

— rejeté l’exception d’inconventionnalité ;

— dit que Monsieur Y devait bénéficier dans ses rapports avec la SA TOTAL MARKETING SERVICES du statut de gérant de succursale pour la période du 1^er décembre 2009 au 30 novembre 2012 ;

— dit que lui étaient applicables les dispositions du livre 1^er de la 3^e partie du code du travail relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés et celles de la 4^e partie relatives à la santé et la sécurité au travail ;

— dit que la convention collective des industries du pétrole lui était applicable et qu’il devait bénéficier du coefficient 230 ;

— dit qu’il étayait suffisamment ses demandes au titre des rappels de salaires et des repos compensateurs et sursis à statuer sur les montants dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise ;

— dit n’y avoir lieu à compensation entre la créance de Monsieur Y et les sommes qu’il a perçues en qualité de gérant ;

— dit que la rupture des relations contractuelles était imputable à la société TOTAL MARKETING SERVICES ;

— dit que Monsieur Y était bien fondé à réclamer des indemnités de rupture dont le montant serait déterminé à l’issue des opérations expertales ;

— dit que Monsieur Y pouvait prétendre au bénéfice de sa participation au résultat de l’entreprise dont le montant serait déterminé à l’issue des opérations expertales;

— débouté Monsieur Y de sa demande d’immatriculation au régime général de la sécurité sociale et de sa demande indemnitaire subsidiaire ;

— déclaré bien fondée la demande de dommages et intérêts en raison de la non affiliation au régime de retraite complémentaire en vigueur dans l’entreprise ;

— débouté Monsieur Y de sa demande d’immatriculation au régime d’assurance chômage et sursis à statuer sur le préjudice qu’il a subi éventuellement, suite à cette absence d’immatriculation dans l’attente des conclusions expertales ;

— sursis à statuer sur les demandes indemnitaires relatives au temps de travail et sur les autres demandes ;

— condamné la société TOTAL MARKETING SERVICES à verser à Monsieur Y la somme

de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à ses obligations en matière de santé et sécurité des travailleurs ;

— débouté Monsieur Y de sa demande indemnitaire fondée sur la faute de la société TOTAL ayant consisté à contracter avec une société écran ;

— ordonné une mission d’expertise confiée à Monsieur Z, afin de :

. déterminer, durant la période considérée, la durée de travail hebdomadaire effectif de Monsieur Y ainsi que le salaire mensuel moyen brut qui aurait dû lui être versé sur la base d’un horaire hebdomadaire de 35 heures,

. chiffrer le montrant brut de rappel de salaire dû au titre des heures supplémentaires,

. déterminer si des repos compensateurs étaient dus et, dans l’affirmative, calculer l’indemnité compensatrice,

. calculer le montant de l’indemnité légale de licenciement,

. déterminer les droits de Monsieur Y en ce qui concerne sa participation aux fruits de l’expansion de la société et en chiffrer les montants exacts pour la période du 1^er décembre 2009 au 30 novembre 2012,

. chiffrer, s’il existe, le préjudice résultant de la non affiliation au régime complémentaire en vigueur dans l’entreprise,

. déterminer si Monsieur Y a subi un préjudice résultant de son défaut d’immatriculation au régime d’assurance-chômage et dans l’affirmative le chiffrer.

La société TOTAL MARKETING SERVICES marketing services s’est pourvue en cassation le 2 novembre 2016.

L’expert, Monsieur A, a établi son rapport le 15 décembre 2017.

Par un arrêt du 7 mars 2018, la Cour de Cassation a cassé et annulé l’arrêt de la cour d’appel de Dijon, mais seulement en ce qu’il :

— dit que la convention collective des industries du pétrole, étendue est applicable à Monsieur Y, qu’il doit bénéficier du coefficient 230, ordonne une mesure d’expertise concernant le calcul d’un rappel de salaire et d’indemnités de fin de contrat sur la base de la classification conventionnelle,

— dit bien fondée la demande de dommages et intérêts de Monsieur Y en raison de sa non affiliation aux régimes de retraite complémentaire en vigueur au sein de l’entreprise TOTAL, ordonne une mesure d’expertise afin de déterminer l’étendue de son préjudice,

— ordonne un mesure d’expertise afin de déterminer le préjudice subi par le défaut d’affiliation au régime d’assurance chômage et sursoit à statuer dans l’attente des conclusions expertales sur les préjudices éventuellement subis par Monsieur Y suite à son absence d’affiliation au régime de l’assurance chômage,

— sursoit à statuer sur ses demandes indemnitaires et de rappel de salaires,

La Haute Juridiction a renvoyé les parties devant la cour d’appel de Lyon.

Par un arrêt du 28 juin 2018, la cour d’appel de Dijon a notamment :

— condamné la société TOTAL MARKETING SERVICES à payer à Monsieur Y la somme de 2068,12 €, au titre de sa participation au résultat financier de l’entreprise ;

— sursis à statuer sur les demandes tendant à voir déterminer le temps de travail et tendant à obtenir une indemnité pour travail dissimulé, dans l’attente de l’arrêt de la cour d’appel de Lyon.

Par déclaration au greffe le 5 avril 2018, au moyen du réseau privé virtuel justice, la SA TOTAL MARKETING SERVICES a saisi la cour d’appel de renvoi.

A l’audience du 21 janvier 2021, les parties, régulièrement représentées, s’en sont remises à leurs écritures, qu’elle ont soutenues oralement.

Dans ses conclusions remises au greffe par voie électronique le 17 avril 2019, Monsieur D Y demande à la cour de :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a dit applicable la Convention collective nationale de l’industrie pétrole et le coefficient 230 de cette convention;

— dire que Monsieur Y a effectué pour TOTAL MARKETING SERVICES, sur toute la période, en temps de travail de 10'098 heures ;

— condamner la société TOTAL MARKETING SERVICES à lui payer les sommes suivantes :

. 74'443,86 € au titre des heures normales,

. 90'064,27 € au titre des heures supplémentaires,

. 70'995,31 € au titre des repos compensateurs,

. 1810,30 € au titre de la majoration des heures de nuit,

. 4331,19 € au titre de la majoration des heures des dimanches,

. 846,21 € au titre de la majoration des heures des jours fériés,

. 24'249,11 € au titre des congés payés,

. le tout avec intérêts au taux légal à compter du 22 janvier 2013 et anatocisme à compter du 22 janvier 2014,

. dire que ces sommes sont dues en net, compte tenu de la non affiliation définitivement jugée ;

— condamner la société TOTAL MARKETING SERVICES à lui payer les sommes suivantes, au titre de la rupture des relations contractuelles, sur la période de novembre 2011 à octobre 2012 retenue par l’expert :

. 9755,96 € au titre du préavis, outre la somme de 975,59 € au titre des congés payés sur préavis ;

. 4182,51 € au titre de l’indemnité de congédiement,

. 302'315 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, correspondant à 65 mois de rémunération,

. avec intérêts au taux légal à compter du 22 janvier 2013 pour les sommes dues au titre du préavis et de l’indemnité de congédiement ;

— condamner la société TOTAL MARKETING SERVICES à lui payer la somme de 49'548,99 €, avec intérêts au taux légal à compter de l’arrêt, à titre de dommages-intérêts pour non affiliation au régime de retraite complémentaire ;

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a ordonné à la société TOTAL MARKETING SERVICES de l’affilier au régime de l’assurance-chômage et condamner la société TOTAL MARKETING SERVICES à lui payer la somme de 63'321,31 € avec intérêts au taux légal à compter de l’arrêt, à titre de dommages-intérêts pour défaut d’affiliation à l’assurance-chômage ;

— condamner la société TOTAL MARKETING SERVICES à lui payer la somme de 50'000 €, avec intérêts au taux légal à compter de l’arrêt, à titre de dommages-intérêts pour dépassement de la durée légale de travail ;

— condamner la société TOTAL MARKETING SERVICES à lui payer les dommages-intérêts suivants :

. 4500 € pour non-respect des congés annuels,

. 13'800 € pour non-respect du repos hebdomadaire,

. 600 € pour non-respect du jour chômé le 1^er mai,

. le tout avec intérêts au taux légal à compter de l’arrêt ;

— condamner la société TOTAL MARKETING SERVICES à lui payer la somme de 10'000 €, à titre de dommages-intérêts pour financement illégal de son emploi, en violation des dispositions d’ordre public de l’article L. 781-2 du code du travail, devenu L. 7321-5 ;

— condamner la société TOTAL MARKETING SERVICES, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de l’arrêt, à produire tous documents justificatifs permettant à la cour de connaître tous les avantages accordés au personnel par l’employeur et par l’intermédiaire du comité d’entreprise ; subsidiairement, condamner la société à lui payer la somme de 5000 € à titre de dommages-intérêts pour la perte de tous les droits et avantages ;

— condamner la société TOTAL MARKETING SERVICES à supporter l’intégralité des frais d’expertise et le rembourser de ses avances ;

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a condamné la société TOTAL MARKETING SERVICES à lui payer une somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, avec intérêts de légal à compter du jugement du 8 décembre 2014 ;

— condamner la société TOTAL MARKETING SERVICES à lui verser la somme de 15'000 € TTC au titre de l’article 700 du code de procédure civile, avec intérêts au taux légal à compter de l’arrêt, pour la procédure devant la cour d’appel Lyon ;

— débouter la société TOTAL MARKETING SERVICES de l’ensemble de ses demandes.

En premier lieu, Monsieur Y soutient que l’article L. 781-1 du code du travail, recodifié aux articles L. 7321-1 et suivants ne prévoyait aucune exclusion dans l’application des dispositions du code du travail ; que la recodification du code du travail ayant été effectuée à droit constant, les nouvelles dispositions doivent également être interprétées à droit constant et que, par conséquent, il

n’y a pas lieu d’exclure l’application de certaines dispositions du code du travail à partir du moment où le statut de gérant de succursale s’appliquer à lui.

S’agissant de la convention collective applicable, Monsieur Y fait valoir que la cour d’appel de Dijon, par des dispositions non censurées par la Cour de Cassation, a reconnu que la convention collective nationale de l’industrie du pétrole dont relève la société TOTAL était applicable aux relations entre les parties et que la Cour de Cassation n’a censuré que la décision de la cour d’appel en ce qu’elle a appliqué la classification conventionnelle.

S’agissant de la demande de reconnaissance d’une classification au coefficient 230 de la convention collective, Monsieur Y fait valoir qu’il était dans un lien de subordination juridique en ce que :

— la société TOTAL lui donnait des ordres et directives : la cour d’appel de Dijon a d’ailleurs jugé définitivement que cette dernière fixait les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail au sens de l’article L. 7321-3 du code du travail ; si le contrat de location-gérance prévoyait un principe de liberté des horaires, la fixation d’une commission déterminée en fonction d’un litrage minimum annuel de référence, ainsi que l’existence d’une obligation de continuité de l’exploitation, le privaient en réalité de la liberté de déterminer ses horaires d’ouverture ; par ailleurs, la société TOTAL donnait des instructions précises et contrôlait tous les aspects de son activité ;

— la société TOTAL contrôlait le respect de ses directives, en prévoyant au contrat des contrôles réguliers par des prestataires extérieurs, le responsable commercial et le chef de secteur de l’entreprise, des primes étant attribuées en fonction du respect de ces directives;

— la société TOTAL disposait d’un pouvoir de sanction, le contrat de location-gérance pouvant être résilié en cas de manquement à ses obligations et des sanctions financières étant prévues en cas de non-respect de certaines de ses instructions ;

— le réseau de stations services et la clientèle appartenant à la société TOTAL sont un service organisé constituant un indice du lien de subordination.

Par conséquent, il revendique le bénéfice de la convention collective nationale des industries du pétrole, mais également les dispositions relatives à la classification des emplois, en l’occurrence le coefficient 230 correspondant à l’agent de maîtrise, puisqu’il était chargé de gérer et d’animer la station service et devait superviser d’autres salariés.

S’agissant de la détermination de son temps de travail, Monsieur Y critique les conclusions de l’expert qui, en violation du principe du contradictoire, après que sa méthode d’évaluation proposée dans son pré-rapport a été validée par les deux parties, a changé totalement de méthode dans son rapport définitif sans la soumettre aux parties. Dans ces conditions, il estime que le rapport de l’expert doit être écarté sur le temps de travail retenu et qu’il convient de se baser, pour l’évaluer, sur la méthode proposée par l’expert dans son pré-rapport. Par ailleurs, il critique la méthode de l’expert qui prend en compte le travail réellement effectué et non le temps de présence, alors qu’il s’agit de temps de travail effectif, conformément aux dispositions du code du travail. Il estime que la méthode retenue doit comptabiliser les tâches qui ne pouvaient pas être déléguées aux salariés et les temps de remplacement des salariés par Monsieur Y.

Sur les sommes sollicitées au titre des rappels de salaire, Monsieur Y fait remarquer, au soutien de ses tableaux de calculs que :

— l’application de la majoration au titre d’incommodité des heures de nuit prévue par l’article 415 de la convention collective est justifiée par le fait qu’il était contraint d’être présent tous les soirs de la semaine de 21 heures à 21h30 pour la clôture de la caisse ;

— ayant été contraint de travailler tous les dimanches et jours fériés, comme l’a retenu l’expert, il devait bénéficier de la majoration d’incommodité prévue par la convention collective;

— il n’a pas pris de congés en 2011.

Par ailleurs, il s’oppose à la demande subsidiaire de la société TOTAL de désignation d’un expert, la mission d’expertise confiée par la cour d’appel de Dijon sur la détermination du temps de travail n’ayant pas été remise en cause par la Cour de Cassation.

S’agissant de la rupture des relations contractuelles, Monsieur Y rappelle que la cour d’appel de Dijon a définitivement jugé que la rupture des relations était imputable à la société TOTAL et qu’il avait droit au versement des indemnités de rupture sur la base des dispositions de la convention collective nationale de l’industrie du pétrole.

Il demande à la cour, pour le calcul des indemnités consécutives à la rupture, de retenir la période de référence de novembre 2011 à octobre 2012, la société TOTAL ayant décidé d’effectuer des travaux et de le remplacer au cours du mois de novembre 2012.

S’agissant de la demande de dommages-intérêts pour affiliation au régime de retraite complémentaire, Monsieur Y, se fondant sur l’article 3 de l’accord ARCCO du 8 décembre 1961, estime qu’il devait bénéficier de l’affiliation obligatoire prévue pour les personnes exerçant une activité salariée au sens de la législation de la sécurité sociale ; qu’en l’occurrence, il répondait aux conditions tant de l’article L. 311-2, que de l’article L. 311-3 26° du code de la sécurité sociale, prévoyant l’affiliation obligatoire des salariés, ainsi que des gérants d’établissements commerciaux ou industriels aux assurances sociales du régime général ; qu’une nouvelle délibération spéciale de l’ARRCO n’était donc pas nécessaire.

Monsieur Y évalue le préjudice résultant de sa non l’affiliation en calculant le nombre de points qu’il aurait accumulés sur un salaire basé sur sa classification au coefficient 230 de la convention collective.

Sur sa demande d’indemnisation au titre du préjudice résultant de son défaut d’affiliation à l’assurance-chômage, Monsieur Y reproche à la société TOTAL de l’avoir contraint à créer une SARL, l’obligeant à s’affilier au régime des indépendants, afin d’échapper aux obligations résultant d’un contrat de travail ou d’un contrat soumis au statut de gérant de succursale, ce qui l’a privé de la possibilité de bénéficier des allocations chômage après la rupture du contrat.

En outre, reprenant l’évaluation de son temps de travail sur la période considérée et affirmant n’avoir jamais pris de congés et n’avoir bénéficié d’aucun repos hebdomadaire, Monsieur Y reproche à la société TOTAL de ne pas avoir respecté la durée maximale de travail hebdomadaire, les périodes de repos hebdomadaire, le jour chômé de la journée du 1^er mai, ainsi que son droit à congés annuels, ce qui justifie l’octroi de dommages-intérêts, en plus des rappels de salaires et indemnités de congés payés.

Enfin, Monsieur Y fait valoir que la société TOTAL l’a privé, en connaissance de cause, alors qu’elle avait déjà fait l’objet de nombreuses condamnations, du statut d’ordre public de gérant de succursale par un montage juridique consistant à conclure un contrat de location gérance avec une société créée pour les besoins de la cause ; qu’il a subi un préjudice pour avoir été contraint de financer lui-même son emploi en investissant à perte des sommes dans une SARL finalement liquidée, ainsi qu’en le privant de tous les avantages accordés au personnel de la société.

Dans ses conclusions récapitulatives n°2 remises au greffe par voie électronique le 29 mai 2018, la société TOTAL MARKETING SERVICES MARKETING SERVICES demande à la cour de réformer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Dijon 8 décembre 2014 et, statuant à

nouveau, de :

— dire non applicable la Convention collective nationale des industries du pétrole et le coefficient 230 aux relations ayant existé entre Monsieur Y et la société TOTAL MARKETING SERVICES ;

— dans le cas où la cour d’appel de renvoi devrait statuer sur la détermination du temps de travail, entériner le rapport d’expert sur les demandes au titre des salaires, heures supplémentaires, repos compensateurs, majoration des heures de nuit de dimanche et jours fériés et indemnités de congés payés et, en conséquence :

. dire que le temps de travail effectif de Monsieur Y doit être fixé pour la période du 6 décembre 2009 au 30 novembre 2012 à 6788 heures ; à défaut, désigner un expert judiciaire pour recalculer le temps de travail sur la base d’une estimation maximum de 8403,17 heures ;

. dire que sont dues, sur la base du SMIC mensuel brut applicable pour la période considérée, les sommes de :

50097,45 € bruts au titre des heures normales,

15'902,73 € bruts au titre des heures supplémentaires,

6516,48 € bruts au titre des repos compensateurs,

7442,06 € bruts au titre de l’indemnité de congés payés ;

. débouter Monsieur Y de ses demandes au titre des repos hebdomadaires, majorations pour heures de nuit et majorations pour dimanche et jours fériés.

— dire que sont dues, sur la base du SMIC mensuel brut applicable à la période considérée, les sommes de :

. 3548,78 € bruts au titre de l’indemnité de préavis ;

. 1504,63 € au titre de l’indemnité de licenciement ;

. 10'646,34 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— débouter Monsieur Y au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement.

— débouter Monsieur Y de sa demande de dommages-intérêts pour affiliation au régime de retraites complémentaires applicables au sein de TOTAL ;

— subsidiairement, fixer le montant des dommages-intérêts à la somme de 7853,69 €, sur la base du SMIC ;

— débouter Monsieur Y de sa demande d’immatriculation au régime d’assurance-chômage et de sa demande de dommages-intérêts pour défaut d’affiliation au régime d’assurance-chômage ;

— débouter Monsieur Y de ses demandes de dommages-intérêts pour dépassement de la durée légale du travail, non-respect des congés annuels, non-respect du repos hebdomadaire, non-respect du jour chômé du 1^er mai ;

— débouter Monsieur Y de ses demandes de dommages-intérêts pour violation des règles

d’ordre public ;

— condamner Monsieur Y à lui verser la somme de 7000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société TOTAL MARKETING SERVICES fait valoir, s’agissant de l’application de la convention collective nationale des industries du pétrole et de la revendication du coefficient 230, que, conformément à ce qu’a jugé la Cour de Cassation, la convention collective dont relève la société n’est applicable à Monsieur Y que s’il est établi l’existence d’un lien de subordination permettant de l’assimiler à un salarié, l’application du statut de gérant de succursale ne pouvant lui conférer la qualité de salarié ; qu’en l’occurrence :

— Monsieur Y déterminait en toute indépendance les conditions d’exploitation de la station-service sans recevoir aucun ordre ni directive et sans faire l’objet d’un contrôle de l’exécution de ses prestations ;

— il fixait librement les conditions de travail du personnel pour lequel il assumait seul les responsabilités d’un employeur ;

— les clauses du contrat de location gérance avaient seulement pour objet de protéger le fonds de commerce et l’image de marque de la société TOTAL, ainsi que de respecter les règles légales et réglementaires applicables à ce type d’activité et à une installation classée ; elles n’étaient que la conséquence de l’existence d’un mandat et sans rapport avec un quelconque lien de subordination ;

— la société TOTAL n’exerçait aucun pouvoir disciplinaire sur Monsieur Y, la clause de résiliation prévue au contrat devant être considéré comme une sanction économique au regard du droit commercial.

Subsidiairement, si la convention collective nationale des industries du pétrole était applicable, la société TOTAL estime qu’il n’est pas démontré que Monsieur Y remplissait effectivement les conditions pour bénéficier du coefficient revendiqué, ses fonctions relevant davantage du coefficient 200 correspondant à l’emploi de caissier et aide-comptable.

S’agissant des demandes de rappel de salaire, l’intimée estime qu’il convient, au préalable, conformément à la mission confiée à l’expert, d’évaluer le temps de travail effectif de Monsieur Y en le distinguant des horaires d’ouverture de la station-service et en tenant compte des tâches accomplies par ses employés ; qu’à cet égard, les opérations d’expertise se sont déroulées contradictoirement entre les parties, qui ont eu la possibilité de présenter leurs arguments ; que la seule prise en compte des observations d’une partie entre le pré-rapport et le rapport définitif ne saurait caractériser une violation par l’expert du principe du contradictoire ; que, faute pour Monsieur Y de produire les plannings qu’il était censé tenir en sa qualité d’employeur, l’expert a déterminé, en fonction des éléments qui lui ont été fournis, un temps de travail effectif total de 6788 heures pour la période considérée, qu’il convient d’entériner.

La société TOTAL propose, dans ces conditions, en l’absence d’application de la classification de la convention collective, des rappels de salaires basés sur le montant du SMIC applicable pendant la période considérée.

Néanmoins, elle fait les observations suivantes :

— il n’est pas démontré que Monsieur Y aurait travaillé tous les jours de la semaine pendant trois ans, hors congés de juin 2011, si bien que la demande au titre des repos hebdomadaires devra être rejetée ;

— il n’est pas non plus démontré que Monsieur Y devait être présent tous les jours de la semaine jusqu’à 21h30 pour la clôture de caisse, cette tâche pouvant être effectuée par un salarié ; la demande formulée au titre des majorations pour les dimanches et jours fériés devra donc être rejetée ;

— il n’est pas démontré que Monsieur Y n’aurait pas pris ses congés.

S’agissant des demandes indemnitaires liées à la rupture des relations contractuelles, la société TOTAL demande que leur calcul soit assis sur le SMIC.

Sur la demande de dommages-intérêts pour non affiliation au régime de retraite complémentaire, la société TOTAL estime qu’en sa qualité de gérant de succursale, Monsieur Y, qui n’était pas salarié, ne remplissait pas les conditions d’affiliation au régime de retraite complémentaire ARCCO. Subsidiairement, elle demande que le calcul du préjudice soit établi sur la base du SMIC.

Sur la demande d’immatriculation au régime d’assurance chômage et de dommages-intérêts pour défaut d’immatriculation au régime d’assurance-chômage, la société TOTAL fait valoir que Monsieur Y ayant été affilié au régime des travailleurs indépendants ne peut bénéficier du régime de l’assurance-chômage et que le statut de gérant de succursale ne permet pas non plus de bénéficier de l’assurance chômage.

Par ailleurs, elle estime qu’il a été définitivement jugé par la cour d’appel de Dijon qu’elle n’avait commis aucune faute en contractant avec la SARL Y, si bien que sa demande de dommages-intérêts à ce titre doit être déclarée irrecevable. En tout état de cause, elle conteste toute faute lors de la signature du contrat de location gérance, Monsieur Y ayant été destinataire de toutes les informations pré-contractuelles lui permettant de connaître la portée de son engagement, en particulier son affiliation au régime des indépendants.

La société TOTAL s’oppose aux demandes indemnitaires pour dépassement de la durée légale du travail, non-respect des congés annuels, du repos hebdomadaire et du jour chômé du 1^er mai, répondant que :

— la demande de dommages-intérêts au titre du dépassement de la durée hebdomadaire de travail fait double emploi avec les demandes formulées au titre des heures supplémentaires et le repos compensateur ;

— faute de justifier de ses plannings, il n’est pas démontré qu’il n’aurait pris des congés que pour la seule période de juin 2011 ;

— il ne justifie pas non plus ne pas avoir pris ses repos hebdomadaires et avoir travaillé le 1^er mai.

Enfin, sur la demande de dommages-intérêts pour violation des règles d’ordre public, elle répond que la cour d’appel de Dijon a définitivement rejeté la demande fondée sur une faute consistant à avoir conclu un contrat de location gérance avec une société écran. Elle estime en outre qu’aucune faute ne saurait être caractérisée par la création d’une société écran et la signature d’un contrat de location gérance, ce système ayant été mis en place après l’accord interprofessionnel du 12 janvier 1994 conclu suite à la libéralisation des prix du pétrole le 29 janvier 1985 ; que le fait que Monsieur Y bénéficie du statut de gérant de succursale ne remet pas en cause l’existence du contrat commercial et ne permet pas d’établir l’existence d’une fraude.

Sur le bénéfice des avantages accordés au personnel de la société TOTAL, l’intimée fait valoir qu’en l’absence de requalification du contrat en contrat de travail, cette demande ne peut qu’être rejetée.

MOTIFS

1. Sur l’étendue de la saisine de la cour d’appel de renvoi

Conformément aux dispositions de l’article 638 du code de procédure civile, l’affaire est à nouveau jugée en fait et en droit par la juridiction de renvoi à l’exclusion des chefs non atteints par la cassation.

Dans leurs conclusions, les parties s’interrogent sur l’étendue de la saisine de la cour d’appel de renvoi.

Par ailleurs, dans un arrêt du 28 juin 2018 après retour d’expertise, la cour d’appel de Dijon sursoit à statuer sur les demandes tendant à voir déterminer le temps de travail et tendant à obtenir une indemnité pour travail dissimulé, dans l’attente de l’arrêt de la cour d’appel de Lyon.

Il échet de constater que le renvoi de cassation ne concerne pas les chefs du dispositif suivants de l’arrêt de la cour d’appel de Dijon du 8 septembre 2016 :

— rejette l’exception d’inconventionnalité ;

— dit que Monsieur Y doit bénéficier dans ses rapports avec la SA TOTAL MARKETING SERVICES du statut de gérant de succursale pour la période du 1^er décembre 2009 au 30 novembre 2012 ;

— dit que lui sont applicables les dispositions du livre 1^er de la 3^e partie du code du travail relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés et celles de la 4^e partie relatives à la santé et la sécurité au travail ;

— dit que Monsieur Y étaye suffisamment ses demandes au titre des rappels de salaires et des repos compensateurs ;

— dit n’y avoir lieu à compensation entre la créance de Monsieur Y et les sommes qu’il a perçues en qualité de gérant ;

— dit que la rupture des relations contractuelles est imputable à la société TOTAL MARKETING SERVICES ;

— dit que Monsieur Y est bien fondé à réclamer des indemnités de rupture dont le montant serait déterminé à l’issue des opérations expertales ;

— dit que Monsieur Y peut prétendre au bénéfice de sa participation au résultat de l’entreprise dont le montant sera déterminé à l’issue des opérations expertales ;

— déboute Monsieur Y de sa demande d’immatriculation au régime général de la sécurité sociale et de sa demande indemnitaire subsidiaire ;

— condamne la société TOTAL MARKETING SERVICES à verser à Monsieur Y la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à ses obligations en matière de santé et sécurité des travailleurs ;

— déboute Monsieur Y de sa demande indemnitaire fondée sur la faute de la société TOTAL ayant consisté à contracter avec une société écran ;

— ordonne une mission d’expertise confiée à Monsieur Z, afin de :

. déterminer, durant la période considérée, la durée de travail hebdomadaire effectif de Monsieur

Y,

. déterminer si des repos compensateurs étaient dus et, dans l’affirmative, calculer l’indemnité compensatrice,

. déterminer les droits de Monsieur Y en ce qui concerne sa participation aux fruits de l’expansion de la société et en chiffrer les montants exacts pour la période du 1^er décembre 2009 au 30 novembre 2012.

Dès lors, la cour d’appel de renvoi est saisie des demandes suivantes présentées par Monsieur Y dans ses dernières conclusions :

— les demandes de rappels de salaire ;

— les demandes au titre des indemnités de rupture ;

— la demande de dommages et intérêts pour absence d’affiliation au régime de retraite complémentaire en vigueur au sein de la société Total ;

— les demandes d’affiliation au régime d’assurance-chômage et de dommages et intérêts pour le défaut d’affiliation ;

— les demandes de dommages et intérêts pour dépassement de la durée légale de travail, non respect des congés annuels, du repos hebdomadaire et du jour férié du 1^er mai ;

— les demandes nouvelles de dommages et intérêts pour violation des dispositions d’ordre public relatives au statut de gérant de succursale et pour la perte des droits et avantages accordés au personnel de la société TOTAL.

2. Sur les demandes de rappels de salaires

2.1. Sur le bénéfice de la classification au coefficient 230 de la convention collective nationale des industries du pétrole :

Il a été définitivement jugé que Monsieur Y devait bénéficier du statut de gérant de succursale.

Il convient de rappeler que, contrairement à ce que conclut la société TOTAL, les dispositions du Titre V du Livre II du Code du travail relatives aux conventions collectives étant applicables aux travailleurs visés par les articles L. 7321-1 et L. 7321-3 du même code, ces derniers bénéficient de la convention collective à laquelle est soumis le chef d’entreprise qui les emploie (Cass. Soc., 11 janv. 2012, n° 10-23.821), en l’occurrence la convention collective nationale des industries du pétrole du 3 septembre 1985.

Toutefois, si le mandataire gérant remplissant les conditions de l’article L. 7321-2 du code du travail peut se prévaloir de la convention collective applicable à la relation de travail, il ne peut, en l’absence de lien de subordination, être assimilé à un salarié et revendiquer l’application d’une classification conventionnelle et le salaire minimum correspondant.

Il en était de même sous l’empire de l’ancien article L. 781-1 du code du travail, qui prévoyait l’application des dispositions du code du travail à certaines catégories de travailleurs particuliers répondant à certaines conditions, sans les assimiler à des salariés.

Il convient donc de déterminer, pour l’application de la classification conventionnelle, si Monsieur

Y était lié par un contrat de travail à la société TOTAL.

L’existence d’une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité du travailleur.

Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d’autrui moyennant rémunération.

La preuve de l’existence d’un contrat de travail incombe à celui qui s’en prévaut.

Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, ces trois conditions étant cumulatives.

Un indice de l’existence de subordination juridique peut également résulter de l’exécution d’un travail dans le cadre d’un service organisé dans des conditions unilatéralement déterminées par la société (Cass. Soc., 13 nov. 1996, n° 94-13.187).

Selon l’article L. 8221-6 du code du travail, les personnes physiques, dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation sur les registres ou répertoires que ce texte énumère, sont présumées ne pas être liées avec le donneur d’ordre par un contrat de travail, mais l’existence d’un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque ces personnes fournissent des prestations dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard du donneur d’ordre.

En l’occurrence, il est constant que Monsieur Y avait la qualité de gérant majoritaire la SARL Y avec laquelle la société TOTAL a conclu un contrat de location-gérance.

Il est donc présumé ne pas être lié avec la société TOTAL par un contrat de travail et il lui appartient de renverser cette présomption en rapportant la preuve d’un lien de subordination juridique permanente.

L’existence d’une relation de travail rémunérée, qui ne fait pas débat, et d’un lien de dépendance économique entre Monsieur Y, exerçant en qualité de gérant de succursale, et la société TOTAL ne sont pas suffisants pour rapporter la preuve de l’existence d’un contrat de travail, puisque ce lien n’implique pas nécessairement l’existence d’un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction.

Monsieur Y invoque, pour établir l’existence d’un lien de subordination, le dispositif contractuel de location-gérance de la station-service.

Il ressort de ce dispositif que le fonds de commerce appartenant à la société TOTAL est national et comprend notamment un réseau de stations services à ses marques, enseignes, emblèmes, couleurs, normes et concepts, ainsi qu’une clientèle, la station-service étant partie intégrante de ce fonds de commerce ; que l’exploitant n’avait aucune liberté sur la vente de carburant, dont il ne fixait pas le prix et qui représentait la quasi-totalité du chiffre d’affaires de la société Y ; que, dans ces conditions, l’activité de Monsieur Y s’inscrivait dans un service organisé dans des conditions unilatéralement définies par la société TOTAL.

Le contrat conclu et ses annexes prévoyaient les conditions précises de l’exploitation de la station-service, ainsi :

— l’exploitant devait assurer la continuité de l’exploitation, en particulier l’approvisionnement en

carburant et les activités définies dans le contrat (en l’occurrence, la vente de carburant, de lubrifiants et de produits connexes, les produits de la boutique, le lavage, la vente de gaz en bouteille, la vente d’alcool à emporter) ne pouvaient être interrompues ou suspendues sans l’accord de la société TOTAL ;

— l’approvisionnement en carburant et la gestion des stocks s’effectuaient via un logiciel fourni par TOTAL, l’exploitant s’engageant à contrôler les stocks et les installations ;

— l’exploitant était soumis à une obligation de formation ;

— il était également tenu de respecter des procédures précises, concernant en particulier les encaissements ou la transmission quotidienne des ventes de carburant avant minuit.

Monsieur Y s’est également vu remettre un « manuel de maillage », faisant partie intégrante du contrat de location-gérance, qui détaille toutes les procédures applicables en matière d’assurance qualité et sécurité et dont l’objet était de permettre à l’exploitant la maîtrise du métier de gérant de station-service. Ce manuel comprend ainsi des consignes techniques précises sur les modalités de gestion des livraisons, de suivi des stocks, de traitement des incidents et anomalies, sur les conditions de maintenance, de sécurité et de respect des normes environnementales, sur les modalités permettant d’assurer la sûreté des personnes et des biens, ainsi que différentes consignes sur le respect du critère de la satisfaction client. Ces différentes consignes faisaient l’objet de contrôles réguliers.

Toutefois, ces différentes consignes ne sont que la conséquence de la fourniture, par la société TOTAL, du matériel et des moyens d’exploitation de la station-service dont elle est propriétaire.

Les moyens de contrôle prévus et la possibilité de résilier le contrat en cas de manquement à l’une des obligations mises à la charge de l’exploitant relevaient de l’exercice normal du contrôle du respect des obligations contractuelles et non d’un pouvoir disciplinaire.

Dans ces conditions, le cadre contractuel ne peut, à lui seul, caractériser un lien de subordination juridique et une absence d’autonomie de l’exploitant dépassant celle résultant du contrat de location-gérance.

Par ailleurs, il convient de relever que Monsieur Y avait fixé librement les horaires d’ouverture de la station-service et que ces horaires n’étaient mentionnés dans les conditions particulières prévues au contrat que pour permettre à la société TOTAL d’informer sa clientèle des modalités de fonctionnement de son réseau.

À cet égard, Monsieur Y ne produit aucun élément de nature à démontrer que les horaires d’ouverture de la station service lui auraient été imposés indirectement par un seuil de rentabilité minimale ou par les résultats attendus de la société TOTAL, le contrat ne mentionnant, dans ses dispositions particulières, qu’un litrage annuel de référence et non des objectifs précis à atteindre.

Contrairement à ce qu’affirme l’appelant, ce dernier avait parfaitement le choix, à la lecture de la procédure de commande carburant, de passer ses commandes aux jours et heures qui lui convenaient et ne se voyait pas imposer, par ce biais, des horaires d’ouverture.

En outre, Monsieur Y disposait de la liberté de s’assurer le concours d’un personnel salarié, de fixer leurs conditions de travail et de décider de la rupture des contrats de travail régularisés par ses soins, liberté qui n’avait rien de fictive puisque l’expert judiciaire relève, dans son rapport, que sur toute la durée de la relation contractuelle, il avait eu onze salariés, dont au moins deux en permanence.

Cette liberté est exclusive de tout lien de subordination. Dès lors, Monsieur Y ne saurait revendiquer le coefficient 230 de la convention collective applicable à la société TOTAL.

Il n’est pas discuté par les parties que la reconnaissance au profit de Monsieur Y du statut de gérant de succursale lui permet, en application de l’article L. 7321-1 du code du travail, de revendiquer le paiement d’une rémunération au moins égale au SMIC.

En l’absence d’application du coefficient 230 de la convention collective, les rappels de salaires seront fixés en référence au montant du SMIC applicable au moment de la relation contractuelle.

2.2. Sur le respect par l’expert du principe du contradictoire

Il ressort du calendrier des opérations d’expertise, dont la réalité n’est pas discutée, que l’expert a tenu une réunion d’ouverture le 8 novembre 2016, les parties présentes et assistées de leurs conseils ; que l’expert a transmis aux parties le 1^er août 2017 son pré-rapport et leur a fixé un délai pour faire part de leurs observations avant le 15 octobre 2017 ; que le rapport définitif a été envoyé le 15 décembre 2017.

Sont notamment annexés au rapport d’expertise les dires de Maître B des 28 février et 10 octobre 2017, les dires de Maître C des 4 janvier, 19 mai et 12 octobre 2017, ainsi que les réponses de l’expert.

Il n’est pas prétendu que l’expert n’aurait pas tenu compte de l’ensemble des dires des parties, ni omis de communiquer les pièces sur lesquelles il s’est fondé.

Dès lors, il ne peut être fait grief à l’expert de ne pas avoir respecté le principe du contradictoire pendant l’exécution des opérations d’expertise, alors que les parties ont été régulièrement convoquées et que leurs dires ont été annexés au rapport.

En réalité, Monsieur Y conteste, en reprochant à l’expert d’avoir établi un rapport définitif comportant des conclusions différentes de celles de son pré-rapport, les conclusions, au fond, du rapport d’expertise.

Ces conclusions ont été contradictoirement débattues dans le cadre de la présente instance.

Par conséquent, il n’y a pas lieu d’écarter le rapport d’expertise.

2.3. Sur la détermination du temps de travail

Monsieur Y bénéficiant, suivant l’arrêt définitif de la cour d’appel de Dijon, du statut de gérant de succursale, les dispositions relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés prévus au livre Ier de la troisième partie du code du travail, ainsi qu’aux salaires prévus au livre II de la troisième partie, lui sont applicables, conformément à l’article L. 7321-3 du code du travail.

Il convient de rappeler que, suivant l’article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Ainsi, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Les dispositions particulières du contrat de location-gérance conclu entre les parties prévoyaient que l’exploitant choisissait les horaires d’ouverture suivants : de 6h30 à 21h30 du lundi au samedi et de 7h00 à 21h00 le dimanche, soit une amplitude de 104 heures par semaine.

Toutefois, le temps de travail effectif de Monsieur Y ne peut se résumer à cette amplitude horaire puisqu’il convient de tenir compte de ses temps de pause, des congés qu’il aurait pris et surtout du temps de travail de ses salariés, ce qui justifiait la désignation d’un expert comptable. Le temps de travail effectif de Monsieur Y ne peut pas non plus résulter de la seule différence entre les amplitudes horaire de la station-service et le temps de travail des salariés puisque le gérant réalisait nécessairement des tâches qui n’incombaient pas aux salariés. Ainsi, outre le temps de travail des salariés, il convient également d’évaluer la durée globale de travail nécessaire à l’exploitation de la station-service.

Monsieur Y retient, à ce titre, la méthode d’évaluation suivante : il prend en compte l’amplitude horaire hebdomadaire de 104 heures, en déduit le temps de travail des salariés pour chaque semaine considérée et ajoute à ce total 37 heures hebdomadaires qu’il estime être le temps de travail de Monsieur Y ne pouvant faire l’objet d’une délégation aux salariés. Il évalue ainsi le nombre d’heures de travail qu’il a accomplies sur la période du 1^er décembre 2009 au 30 novembre 2012 à un total de 10'098 heures, en appliquant un horaire théorique de 35 heures par semaine pour les périodes où la station-service a été fermée pour cause de travaux.

De son côté, la société TOTAL s’en remet à l’évaluation de l’expert.

L’expert judiciaire a évalué un temps de travail global hebdomadaire nécessaire à l’exploitation de la station-service à hauteur de 117 heures. Il en a déduit les heures réalisées par les salariés pour déterminer les heures de travail de Monsieur Y, aboutissant à un total de 6788 heures sur la période considérée.

Il n’a donc pas, comme Monsieur Y, évalué un temps de travail cumulé salariés-gérant dans l’amplitude des horaires d’ouverture de la station-service.

La méthode choisie par l’appelant était également logique, mais elle avait l’inconvénient, contrairement à celle retenue par l’expert, d’être plus subjective, puisque l’évaluation d’un temps de travail « non délégable aux salariés », nécessitant d’apprécier la répartition des tâches entre le gérant et les salariés, ne reposait sur aucune donnée objective, mais exclusivement sur les affirmations des parties.

Contrairement à ce qu’affirme Monsieur Y, l’expert, en retenant un temps de travail supérieur à 104 heures par semaine, a nécessairement pris en compte l’amplitude des horaires d’ouverture de la station-service et, par conséquent, la durée de travail effectif au sens de l’article L. 3121-1 susvisé.

Pour déterminer un temps de travail global nécessaire à l’exploitation de la station-service à hauteur de 117 heures hebdomadaires, l’expert évalue, sur la base des éléments communiqués par TOTAL,

un temps de travail réparti en quatre catégories :

— les tâches de caisse : nombre de passages en caisse hors transactions TPI (paiement par automate) multiplié par le temps moyen de transaction estimé au maximum à 1min15 ;

— les tâches administratives courantes : 9,4 heures par semaine ;

— les tâches non-administratives standard : 17,5 heures par semaine ;

— les tâches de trésorerie ' gestion de personnel ' relations avec les tiers : 6,2 heures par semaine.

S’agissant du temps de caisse, l’expert retient le temps moyen d’un passage en caisse proposé par TOTAL, y ajoute un temps forfaitaire s’écoulant entre deux encaissements au cours duquel aucune autre tâche ne peut être effectuée et le multiplie par le nombre de passages en caisse relevé sur les transactions effectivement réalisées par la société Y durant la période considérée. Il a donc bien pris en compte le temps de travail effectif au cours duquel Monsieur Y était à la disposition de la société TOTAL, y compris les périodes d’inactivité.

Monsieur Y ne conteste pas sérieusement le temps nécessaire à l’accomplissement des tâches de caisse.

S’agissant des trois autres tâches, l’expert fait simplement une moyenne, à défaut d’élément matériel, entre l’évaluation proposée par Monsieur Y et celle proposée par la société TOTAL, moyenne qui n’est pas contestée par les parties dans leurs dernières écritures.

L’expert a également été contraint de prendre en compte certaines périodes particulières, la station-service ayant été fermée pour cause de travaux du 23 août au 18 novembre 2010 et du 5 au 20 novembre 2012 et une période de transition s’étant déroulée sans activité entre la réouverture après travaux le 21 novembre 2012 et la fin du contrat de location-gérance le 30 novembre 2012.

Il a appliqué, sans être contredit sur ce point par TOTAL dans ses dernières écritures, un temps de travail hebdomadaire de 35 heures, Monsieur Y étant toujours à disposition de la société pendant ces périodes de fermeture.

Enfin, l’expert a pris en compte une période au cours de laquelle Monsieur Y a embauché un salarié en contrat à durée déterminée en vue de pourvoir à son remplacement partiel du 1^er au 30 juin 2011.

À partir de ces données de base et des fiches de paie des salariés de la société Y, l’expert a reconstitué un temps de travail semaine par semaine pour évaluer un salaire de base mensuel moyen et apprécier les différentes majorations au titre des heures supplémentaires, des repos compensateurs, des heures de nuit, des heures des dimanches et des jours fériés.

Il est évident, compte tenu des données disponibles et de la nature de l’activité de la société Y, que l’expert judiciaire ne pouvait reconstituer un temps de travail absolument exact.

Il apparaît, à la lecture de son rapport, que l’expert a exécuté sa mission en prenant en considération l’ensemble des éléments apportés par les parties, en l’absence notamment de planning de travail des salariés que la société Y aurait pourtant dû être en mesure de justifier en sa qualité d’employeur.

Par cette méthode de travail, l’expert n’a finalement fait qu’appliquer la règle de la preuve partagée prévue par l’article L. 3171-4 du code du travail.

Il convient donc entériner son rapport, sauf en ce qu’il a appliqué, dans le cadre du calcul des rappels de salaires, le coefficient 230 de la convention collective des industries du pétrole.

2.4. Sur le montant de rappels de salaires au titre des heures normales, des heures supplémentaires et des repos compensateurs

Conformément aux développements précédents, le rappel de salaire sera calculé en référence au montant du SMIC applicable à la période concernée.

Le montant des différents rappels de salaires dont le principe n’est pas discuté par l’intimée, compte tenu du temps de travail reconstitué par l’expert, peut ainsi être fixé à hauteur des sommes suivantes :

—  50 097,45 € au titre des heures normales, outre 5009,74 € au titre des congés payés afférents ;

—  15'902,73 € au titre des heures supplémentaires, outre 1590,27 € au titre des congés payés afférents ;

—  6516,48 € au titre des repos compensateurs pour le dépassement du contingent d’heures supplémentaires, outre 651,64 € au titre des congés payés afférents.

2.5. Sur les rappels de salaires au titre de la majoration dite d’incommodité

S’agissant des autres demandes de rappels de salaires, dont le principe est discuté par l’intimée, Monsieur Y invoque le bénéfice de l’article 415 de la convention collective nationale des industries du pétrole, qui prévoit une majoration salariale de 33 % dite d’incommodité pour les heures de travail effectuées la nuit (entre 21h00 et 5h00), le dimanche ou les jours fériés, sans qu’il ne puisse y avoir cumul des majorations d’incommodité pour le travail de nuit et de celles ayant trait au travail effectué le dimanche et jours fériés ou les jours de repos accordés à titre exceptionnel (ponts).

2.5.1. Sur la majoration des heures de nuit :

Monsieur Y affirme qu’il était présent tous les jours et tous les soirs de la semaine entre 21 heures et 21h30 pour la clôture de la caisse, cette tâche ne pouvant être déléguée aux salariés.

Sur les heures de nuit, l’expert a indiqué qu’il ignorait le degré de technicité requis pour la clôture de caisse en fin de journée et s’en est remis aux dires de la société TOTAL, qui considère que cette opération simple relève de la compétence des salariés et prend au maximum trois minutes. Dans ces conditions, l’expert a estimé qu’il n’était pas démontré que Monsieur Y était présent tous les soirs jusqu’à 21h30 et n’a pas calculé de rappel au titre de la majoration des heures de nuit.

Le mandat exclusif de commercialisation de carburant conclu entre la société TOTAL et la société Y prévoyait notamment que l’exploitant s’engageait à transmettre quotidiennement un état des ventes effectuées chaque jour avant minuit, indiquant notamment chaque changement de prix et chaque situation contradictoire des stocks.

Dans un dire adressé à l’expert le 19 mai 2017, l’avocat de la société TOTAL a transmis en annexe 6 un tableau des différentes activités pouvant être effectuées par le gérant et/ou un employé ou par le gérant seul. Il y est notamment précisé la nécessité d’une saisie pré-comptable journalière, six jours par semaine, d’une durée unitaire de quatre minutes, ne pouvant être effectuée que par le seul gérant.

Il en résulte que seul le gérant pouvait, à la fin de la journée, juste avant la fermeture de la station, effectuer la saisie journalière exigée contractuellement ; que Monsieur Y était donc contraint de rester tous les jours jusqu’à l’heure de fermeture de la station, peu important le temps que

lui prenait cette opération.

Il convient donc de faire droit à sa demande de rappel de salaire à ce titre, sauf à la fixer en référence au SMIC horaire applicable pour la période considérée et non au coefficient 230 de la convention collective nationale des industries du pétrole, et en tenant compte des périodes de fermeture de la station, soit une somme totale de 1223,28 € pour toute durée de la relation de travail, outre 122,32 € au titre des congés payés afférents.

2.5.2. Sur la majoration des heures des dimanches et des jours fériés :

L’expert a retenu, à partir de l’examen des pièces produites par les parties, que Monsieur Y ne bénéficiait d’aucun jour de repos dans la semaine et a donc travaillé tous les dimanches et jours fériés.

Les horaires d’ouverture de la station-service le dimanche ont été précisés dans le contrat entre les parties et fixés de 7h00 à 21 heures.

Ces horaires et la charge de travail de Monsieur Y constituent des éléments précis des heures qu’il déclare avoir effectuées les dimanches.

En l’absence de tout élément produit par la société TOTAL, il convient de faire droit à la demande de rappel de salaire au titre de la majoration conventionnelle, sur la base des temps de travail précisément évalués par l’expert, en référence au SMIC horaire applicable pour la période considérée et non au coefficient 230 de la convention collective nationale des industries du pétrole.

Il sera donc alloué une somme totale de 2846,10 € au titre de la majoration des heures des dimanches, outre 284,61 € au titre des congés payés afférents, et celle de 572,63 € au titre de la majoration des heures des jours fériés, outre 57,26 € au titre des congés payés afférents.

2.6. Sur l’indemnité de congés payés :

L’indemnité de congés payés sollicitée par l’appelant sera fixée sur chaque rappel de salaires individuellement, conformément aux développements précédents, et non de manière globale.

2.7. Sur la fixation des rappels de salaires en brut :

La cour d’appel de Dijon, dans son arrêt du 8 septembre 2016, a rejeté définitivement la demande d’affiliation de Monsieur Y au régime général de la sécurité sociale, au motif que cette affiliation ne pouvait avoir un effet rétroactif, Monsieur Y ayant cotisé au régime des travailleurs indépendants et n’ayant exercé qu’une seule activité.

Toutefois, les sommes qu’il sollicite à titre de rappel de salaire, fixées sur la base de montants horaires bruts, sont nécessairement soumises aux charges sociales et doivent donc être fixées en brut.

3. Sur le montant des indemnités de rupture

Il n’est pas discuté par les parties que les règles gouvernant la rupture du contrat de travail sont applicables à la rupture de la relation de travail entre un gérant de succursale et l’entreprise à laquelle il est lié, ni qu’en l’espèce, la société TOTAL a rompu le contrat de location-gérance sans cause réelle et sérieuse, l’arrêt de la cour d’appel de Dijon étant, en tout état de cause, définitif sur ce point.

3.1. Sur l’indemnité de préavis

L’article L. 1234-1 du code du travail dispose que lorsque le licenciement n’est pas motivé par une

faute grave, le salarié a droit :

1° s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;

2° s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d’un mois ;

3° s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois ;

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l’accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d’ancienneté de services plus favorable pour le salarié.

Suivant l’article 1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice égale au salaire brut que le salarié aurait reçu s’il avait travaillé pendant la durée du délai congé.

En l’espèce, la durée du préavis est fixée par l’article 310 de la convention collective nationale des industries du pétrole à deux mois.

Sur la base d’un salaire mensuel brut moyen fixé en référence au montant du SMIC applicable à l’époque, augmenté des heures supplémentaires habituellement réalisées avant la fermeture pour travaux de la station-service, il sera alloué à Monsieur Y une indemnité compensatrice de 4206,78 € bruts, outre 420,67 € bruts au titre des congés payés afférents.

3.2. Sur l’indemnité de licenciement

L’article L. 1234-9 du code du travail, dans sa version applicable au litige, prévoit que le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Conformément aux articles R. 1234-1 et R. 1234-2 du code du travail, l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année de service dans l’entreprise, en tenant compte des mois de service accompli au-delà des années pleines, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté.

Selon l’article R. 1234-4, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

— soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant la rupture du contrat de travail ;

— soit le tiers des trois derniers mois.

L’article 311 de la convention collective nationale des industries du pétrole prévoit une indemnité de congédiement de 3/10 de mois par année d’ancienneté pour la tranche de 0 à 5 ans si le salarié a plus d’un an d’ancienneté.

Le texte précise que pour toute fraction d’année d’ancienneté au-delà de la 1^re, l’indemnité sera calculée au prorata du nombre de trimestres écoulés, tout trimestre commencé étant compté pour la totalité. Les appointements pris en considération pour le calcul de l’indemnité de congédiement seront ceux du dernier mois, correspondant à l’horaire habituel de travail de l’établissement ('). Si l’horaire de travail a été sujet à des fluctuations au cours des 12 mois précédant le licenciement, le calcul sera basé sur l’horaire habituel moyen de ces 12 derniers mois.

En l’occurrence, il convient de fixer l’indemnité de licenciement sur l’assiette du salaire moyen des 12 derniers mois précédant la rupture du contrat, compte tenu de la durée du travail déterminée par l’expert judiciaire et sur la base du montant du SMIC applicable à l’époque.

Il sera donc alloué à ce titre à Monsieur Y une somme de 2463,68 € X 9/10 = 2217,31 €.

3.3. Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En vertu des articles L.1235-5 et L. 1235-3 du code du travail, dans leur version applicable au litige, lorsque le licenciement survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le salarié ayant deux ans d’ancienneté dans une entreprise de plus de dix salariés peut prétendre à une indemnité égale au moins aux six derniers mois de salaire.

L’indemnité ne peut être inférieure à la rémunération brute, le salaire mensuel devant être évalué en prenant en considération les primes et avantages en nature éventuels dont le salarié bénéficiait.

En l’espèce, la rémunération minimale de référence peut, compte tenu de la durée du travail déterminée par l’expert judiciaire, être fixée, sur la base du montant du SMIC applicable à l’époque, à un total de 14330,08 € cumulé sur les six derniers mois de travail.

Compte tenu de l’ancienneté de Monsieur Y (3 ans) et de son âge (39 ans) au moment de la rupture de la relation contractuelle, de sa situation au regard de l’emploi, ce dernier justifiant de contrats d’accompagnement conclus avec Pôle Emploi entre le 27 avril 2014 et le 26 novembre 2014, ainsi que d’une inscription à Pôle Emploi au mois de juillet 2016, mais n’ayant perçu aucune indemnité chômage suite à la rupture du contrat de location-gérance, il convient de lui allouer une indemnité de 20000 €.

4. Sur la demande de dommages et intérêts pour absence d’affiliation au régime de retraite complémentaire en vigueur au sein de la société TOTAL

Selon l’article L.311-2 du code de la sécurité sociale, sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l’un ou de l’autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat.

Selon l’article L.311-3 du même code : Sont notamment compris parmi les personnes auxquelles s’impose l’obligation prévue à l’article L. 311-2, même s’ils ne sont pas occupés dans l’établissement de l’employeur ou du chef d’entreprise, même s’ils possèdent tout ou partie de l’outillage nécessaire à leur travail et même s’ils sont rétribués en totalité ou en partie à l’aide de pourboires : (…)

26° Les personnes mentionnées au 2° de l’article L.781-1 du code du travail (gérants de succursales).

Selon l’article L.921-1 du même code : Les catégories de salariés soumis à titre obligatoire à l’assurance vieillesse du régime général de sécurité sociale ou des assurances sociales agricoles et les anciens salariés de même catégorie, qui ne relèvent pas d’un régime complémentaire de retraite géré par une institution de retraite complémentaire autorisée en vertu du présent titre ou du I de l’article L. 727-2 du code rural et de la pêche maritime sont affiliés obligatoirement à une de ces institutions.

Ainsi, les salariés assujettis à titre obligatoire au régime général relèvent de plein droit du régime de l’Agirc et/ou de l’Arrco dans le cadre de leur champ professionnel.

Il convient de rappeler, au préalable, que Monsieur Y ne sollicitait pas son affiliation au régime des cadres, mais uniquement au régime Arrco et que la qualité de salarié ne lui a pas été reconnue, si bien que l’affiliation obligatoire prévue par l’article L. 921-1 susvisé ne lui est pas applicable.

Dès lors, il convient de déterminer si les gérants de succursale, en ce qu’ils sont obligatoirement affiliés aux assurances sociales du régime général, bénéficient de l’affiliation obligatoire au régime de retraite Arrco.

L’article 3 de l’accord Arrco du 8 décembre 1961 prévoit : doivent être affiliés au titre du présent accord les personnes, non-cadres et cadres, exerçant, au sein des entreprises visées à l’article premier, une activité ayant un caractère salarié au sens de la législation de la sécurité sociale, sous réserve d’examen de situations nouvelles.

L’alinéa 26 ° de l’article L. 311-3 du code de la sécurité sociale, introduit par la loi n° 2004-810 du 13 août 2004, qui assimile les gérants de succursales à des salariés au regard du régime général de sa sécurité sociale, constitue une situation nouvelle nécessitant une nouvelle délibération de l’Arrco.

Si certaines catégories de personnel ont été successivement intégrées en application de mesures spécifiques, tels que les gérants de succursales de maisons d’alimentation à succursales multiples, suivant une circulaire Arrco du 10 mars 1987, force est de constater qu’aucune délibération spécifique des commissions paritaires n’est produite, ni même invoquée, concernant la période litigieuse, ouvrant droit à l’affiliation, d’une manière générale, des gérants de succursales visés par les dispositions de l’article L. 7321-1 du code du travail au régime de retraite complémentaire des salariés.

Par conséquent, Monsieur Y, qui n’avait pas droit à cette affiliation, ne saurait invoquer un quelconque droit à réparation à ce titre.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur D Y de sa demande de dommages-intérêts pour absence d’affiliation au régime de retraite complémentaire.

5. Sur les demandes d’affiliation au régime d’assurance-chômage et de dommages et intérêts pour le défaut d’affiliation

5.1. Sur la demande d’affiliation au régime d’assurance-chômage

Il convient de relever, au préalable, que l’arrêt de la cour d’appel de Dijon, en ce qu’il a débouté Monsieur Y de sa demande d’immatriculation au régime d’assurance-chômage et infirmé le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a ordonné cette affiliation, est définitif, n’étant pas visé dans la cassation partielle.

Seuls les chefs de décision ordonnant une mesure d’expertise afin de déterminer le préjudice subi par le défaut d’affiliation au régime d’assurance chômage et le sursis à statuer dans l’attente des conclusions de l’expert ont fait l’objet de la cassation.

Il n’y a donc plus lieu de statuer sur la demande d’affiliation au régime d’assurance-chômage présentée par Monsieur Y dans le dispositif de ses dernières conclusions.

5.2. Sur la fin de non recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée

La société TOTAL estime que la cour d’appel de Dijon, par une décision qui n’a pas fait l’objet de la cassation, a définitivement jugé qu’elle n’avait commis aucune faute lors de la conclusion du contrat de location-gérance.

Toutefois, la cour d’appel de Dijon a statué sur une demande de dommages et intérêts fondée sur la conclusion fautive d’un contrat de location gérance avec une société écran, tandis que la présente demande est motivée par l’absence d’affiliation au régime d’assurance-chômage.

La demande de dommages-intérêts de Monsieur Y présentée dans le cadre de la présente instance n’est donc pas fondée sur la même cause, au sens de l’article 1351 (ancien) du code civil, que celle rejetée par la cour d’appel de Dijon.

Par conséquent, la fin de non recevoir sera rejetée.

5.3. Sur la demande de dommages-intérêts pour défaut d’affiliation au régime d’assurance-chômage

L’ancien article L. 351-4 du Code du travail, devenu L. 5422-13 du Code du travail disposait que tout employeur est tenu d’assurer contre le risque de privation d’emploi tout salarié dont l’engagement résulte d’un contrat de travail.

L’article L. 5422-13 du Code du travail prévoit désormais que tout employeur assure contre le risque de privation d’emploi tout salarié, sans préciser qu’un contrat de travail est nécessaire.

Toutefois, la re-codification ayant été faite à droit constant, la modification de la rédaction de cet article ne modifie pas le droit applicable.

Monsieur Y n’ayant pas conclu de contrat de travail avec la société TOTAL, il ne pouvait bénéficier de l’affiliation des salariés au régime de l’assurance-chômage.

Au surplus, il résulte des développements précédents que la qualité de salarié n’a pas été reconnue par Monsieur Y.

Par conséquent, ce dernier ne saurait reprocher à la société TOTAL de lui avoir causé un préjudice en ne l’assurant pas contre la perte d’emploi.

Il sera donc débouté de sa demande de dommages-intérêts à ce titre.

6. Sur les demandes de dommages et intérêts pour dépassement de la durée légale de travail, non respect des congés annuels, du repos hebdomadaire et du jour férié du 1^er mai

Au préalable, il convient de rappeler que la cour d’appel de Dijon a jugé définitivement le 8 septembre 2016, suite au rejet du pourvoi de ce chef par la Cour de Cassation le 16 mars 2018, sur le fondement de l’article L. 7321-3 du code du travail, qu’étaient applicables à la société TOTAL les dispositions du livre 1^er de la 3^e partie du code du travail relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés et celles de la 4^e partie relatives à la santé et la sécurité au travail.

La preuve du respect des seuils et plafonds prévus tant par le droit interne que par le droit européen en matière de durée du travail incombe au seul employeur, le mécanisme de la preuve partagée prévu par l’article L. 3171-4 du code du travail ne s’appliquant pas dans ces hypothèses.

Par conséquent, c’est à la société TOTAL, tenue à cette obligation, de prouver le respect de la réglementation en la matière, conformément aux dispositions de l’article 1315 (ancien) du code civil.

6.1. Sur le dépassement de la durée légale de travail

La durée du travail ne peut dépasser 48 heures au cours d’une même semaine (art. L. 3121-35 du code du travail) et il est interdit de faire travailler un salarié plus de six jours par semaine (art. L. 3132-1 du code du travail).

La durée hebdomadaire de travail calculé sur une période quelconque de 12 semaines consécutives ne peut dépasser 44 heures (art. L. 3121-36 du code du travail).

En l’espèce, il ressort de l’évaluation du temps de travail par l’expert judiciaire, dont les conclusions ont été entérinées sur ce point dans les développements précédents, que Monsieur Y a dépassé les plafonds hebdomadaires 43 semaines sur la période du 1^er décembre 2009 au 30 novembre 2012.

Monsieur Y estime, à raison, que ces dépassements l’ont privé, d’une manière générale, durant la relation contractuelle, de vie sociale, de famille et de loisirs. Il a en outre été porté atteinte à sa santé, les maximums définis par la loi ayant principalement pour objectif de préserver la santé du salarié.

Compte tenu de l’importance de ces dépassements, il en est résulté un préjudice distinct des rappels de salaires, qui sera entièrement réparé par une somme de 8'000 €.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté Monsieur Y de sa demande de ce chef.

6.2. Sur le non respect des congés annuels

Selon l’article L. 3141-3 du code du travail, le salarié qui justifie avoir travaillé chez le même employeur pendant un temps équivalent à un minimum de 10 jours de travail a droit à un congé de deux jours et demi ouvrable par mois de travail.

Force est de constater en l’espèce, qu’il n’est pas discuté que Monsieur Y n’a pris aucun congé en dehors de la période de juin 2011.

S’agissant de la période de juin 2011, l’expert relève de la station-service n’a pas été fermée pendant le mois de juin 2011 et que les salariés de la société Y employés à cette époque ont travaillé en moyenne 74 heures hebdomadaires, alors que l’exploitation de la station en nécessitait 117 ; que Monsieur Y a donc nécessairement travaillé une partie de cette période, même s’il a embauché une salariée en CDD pour le remplacer.

Il appartient en outre à la société TOTAL, tenue à l’égard de son gérant de respecter les dispositions du code du travail relatives aux congés, de justifier avoir satisfait à ses obligations en lui permettant de prendre ses congés, ce qu’il ne fait pas en l’espèce.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que Monsieur Y n’a quasiment pris aucun congé pendant toute la période de la relation contractuelle du 1^er décembre 2009 au 30 novembre 2012.

Ce dernier a subi un préjudice distinct du rappel d’indemnité compensatrice, l’absence de congés pendant trois ans l’ayant privé de toute vie personnelle et familiale et porté atteinte à sa santé.

Ce préjudice sera intégralement indemnisé par une somme de 3000 € de dommages-intérêts.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté Monsieur Y de sa demande à ce titre.

6.3. Sur le non respect du repos hebdomadaire

Suivant l’article L. 3132-1 du code du travail, il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine.

Par ailleurs, le repos hebdomadaire a une durée minimale de 24 heures consécutives auxquelles s’ajoutent les heures consécutives de repos quotidien (11 heures), soit 35 heures (art. L. 3132-2 du code du travail) et le repos hebdomadaire est donné le dimanche (art. L. 3132-1 du code du travail).

En l’espèce, l’expert judiciaire a relevé que Monsieur Y n’avait bénéficié d’aucun repos hebdomadaire pendant trois ans du 1^er décembre 2009 au 30 novembre 2012, à l’exception des périodes de fermeture de la station-service du 23 août au 18 novembre 2010, du 5 au 20 novembre 2012, ainsi que pendant la période transitoire du 21 au 30 novembre 2012.

La société TOTAL ne produit aucun élément de nature à démontrer qu’elle aurait permis au salarié de bénéficier du repos hebdomadaire.

Monsieur Y a subi un préjudice distinct du rappel de salaires, l’absence quasi totale de repos hebdomadaire pendant trois ans l’ayant privé de toute vie personnelle et familiale et porté atteinte à sa santé.

Ce préjudice sera intégralement indemnisé par une somme de 3000 € de dommages-intérêts.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté Monsieur Y de sa demande à ce titre.

6.4. Sur le non respect du jour férié du 1^er mai

La société TOTAL ne justifie pas avoir permis à Monsieur Y de disposer de ses trois 1^er mai pendant la période de relations contractuelles, en violation des dispositions de l’article L. 3133-4 du code du travail.

Privé de toute possibilité de vie personnelle et familiale pendant les journées considérées, il a subi un préjudice qui sera indemnisé à la hauteur de la somme de 300 €.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté Monsieur Y de sa demande à ce titre.

7. Sur les demandes de dommages et intérêts pour violation des dispositions d’ordre public relatives au statut de gérant de succursale

Monsieur Y estime que la société TOTAL a organisé une fraude à la loi en lui faisant signer un contrat de location-gérance dont l’objectif était de lui permettre d’échapper aux dispositions du code du travail et du code de la sécurité sociale.

Il soutient que la cour d’appel de Dijon, dans son arrêt du 8 septembre 2016, a définitivement jugé que la société TOTAL avait commis une faute à ce titre.

Toutefois, il convient de rappeler qu’en application de l’article 480 du code de procédure civile, l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a été tranché dans le dispositif de la décision. Or, la cour d’appel de Dijon a définitivement débouté Monsieur Y de sa demande de dommages-intérêts fondée sur le moyen tiré de la conclusion d’un contrat de location gérance destiné à le soustraire au statut de salarié.

La société TOTAL ne soulevant pas expressément, de son côté, la fin de non recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée, il appartient à la cour d’appel de renvoi de statuer sur les nouvelles demandes de dommages-intérêts de ce chef.

En l’occurrence, il échet de constater que le contrat de location-gérance conclu entre la société TOTAL n’a fait l’objet d’aucune procédure en annulation devant le tribunal de commerce et que si Monsieur Y a obtenu le bénéfice des dispositions des articles L. 7321-1 et suivants du code du travail relatives aux gérants de succursales, la qualité de salarié de la société TOTAL ne lui a pas été reconnue.

Il ressort, en outre, des conclusions d’expertise et des documents comptables produits par l’appelante que l’activité de la société Y n’avait rien de fictive ; qu’elle percevait notamment des commissions sur la vente de carburant et employait en permanence au moins deux salariés.

Dans ces conditions, la seule application, au visa des conditions posées par l’article L. 7321-2 du code du travail, du statut de gérant de succursale ne saurait, en l’absence de tout autre élément, caractériser une faute délictuelle de la société TOTAL, les conditions du contrat de location gérance ayant été librement consenties par Monsieur Y.

Dés lors, ce dernier ne saurait obtenir l’indemnisation du préjudice résultant du placement en liquidation de la SARL Y et de la perte du capital investi, ainsi que de la perte des avantages accordés aux salariés de la société TOTAL.

Il sera donc débouté de ces demandes nouvelles présentées pour la première fois devant la cour d’appel de renvoi.

8. Sur les intérêts moratoires

Les intérêts au taux légal sur les créances indemnitaires commencent à courir à compter du présent arrêt, conformément aux dispositions de l’article 1231-7 du Code civil.

Les intérêts sur les créances légales ou conventionnelles (rappels de salaires, indemnités de préavis, de licenciement et de congés payés) commencent à courir à compter de la demande en justice, conformément aux dispositions de l’article 1231-6 du Code civil, soit en l’espèce le 22 janvier 2013, date de la réception de sa convocation par la société TOTAL devant le conseil de prud’hommes.

La capitalisation annuelle des intérêts étant de droit, il convient de l’ordonner, conformément au dispositif du présent arrêt.

9. Sur les demandes accessoires

Le premier juge a exactement statué sur le sort des dépens et les dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile dont il a fait une équitable application.

La SAS TOTAL MARKETING SERVICES MARKETING SERVICES succombant à l’instance sera condamnée aux dépens d’appel, qui comprendront le coût de l’expertise judiciaire.

L’équité et la situation économique des parties justifient de condamner la SAS TOTAL MARKETING SERVICES MARKETING SERVICES à payer à Monsieur Y la somme de 8000 € au titre des frais d’appel, conformément aux dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

Vu l’arrêt de la cour d’appel de Dijon du 8 septembre 2016,

Vu l’arrêt de la Cour de cassation du 7 mars 2018,

Vidant le renvoi, dans les limites de sa saisine,

Vu le rapport d’expertise du 15 décembre 2017,

Infirme le jugement rendu le 8 décembre 2014 par le conseil de prud’hommes de Dijon, en ce qu’il a débouté Monsieur D Y de ces demandes dommages-intérêts pour non-respect de la durée légale du travail, des temps de pause, des congés annuels, des repos hebdomadaires et du 1^er mai.

Confirme le jugement en ce qu’il a :

— débouté Monsieur D Y de sa demande de dommages-intérêts pour absence d’affiliation au régime de retraite complémentaire ;

— condamné la société TOTAL RAFFINAGE MARKETING à verser la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société TOTAL RAFFINAGE MARKETING aux dépens.

Statuant à nouveau des chefs du jugement infirmés,

Condamne la SAS TOTAL MARKETING SERVICES MARKETING SERVICES à verser à Monsieur D Y les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt :

—  8.000 € à titre de dommages-intérêts pour dépassement de la durée légale de travail hebdomadaire,

—  3.000 € à titre de dommages-intérêts pour le non-respect des congés annuels,

—  3.000 € à titre de dommages-intérêts pour le non-respect du repos hebdomadaire,

—  300 € à titre de dommages-intérêts pour le non-respect du jour férié du 1^er mai.

Déboute Monsieur D Y du surplus de ses demandes.

Y ajoutant,

Rejette la demande tendant à écarter les conclusions de l’expert.

Condamne la SAS TOTAL MARKETING SERVICES MARKETING SERVICES à verser à Monsieur D Y les sommes suivantes à titre de rappels de salaire, avec intérêts aux taux légal à compter du 22 janvier 2013 :

—  50.097,45 € bruts au titre des heures normales, outre 5.009,74 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  15.902,73 € bruts au titre des heures supplémentaires, outre 1.590,27 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  6.516,48 € bruts au titre des repos compensateurs pour le dépassement du contingent d’heures supplémentaires, outre 651,64 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  1.223,28 € bruts au titre de la majoration des heures de nuit, outre 122,32 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  2.846,10 € bruts au titre de la majoration des heures des dimanches, outre 284,61 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  572,63 € bruts au titre de la majoration des heures des jours fériés, outre 57,26 € bruts au titre des congés payés afférents.

Condamne la SAS TOTAL MARKETING SERVICES MARKETING SERVICES à verser à Monsieur D Y les sommes suivantes au titre de la rupture du contrat :

—  4.206,78 € bruts au titre de l’indemnité de préavis, outre 420,67 € bruts au titre des congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter du 22 janvier 2013,

—  2.217,31 € au titre de l’indemnité de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du 22 janvier 2013,

—  20.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Dit que les intérêts échus des capitaux dus au moins pour une année entière produiront intérêts, conformément aux dispositions de l’article 1154 (ancien) du Code civil.

Déboute Monsieur D Y du surplus de ses demandes.

Dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande d’affiliation au régime d’assurance-chômage.

Rejette la fin de non recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée, soulevée par la société TOTAL MARKETING SERVICES MARKETING SERVICES.

Déboute Monsieur D Y de sa demande de dommages-intérêts pour défaut d’affiliation au régime d’assurance-chômage.

Déboute Monsieur D Y de ses demandes de dommages-intérêts et de communication de pièces pour violation des dispositions d’ordre publique relative au statut de gérant de succursale.

Condamne la SAS TOTAL MARKETING SERVICES MARKETING SERVICES à verser à Monsieur D Y la somme de 8.000 € au titre des frais d’appel.

Condamne la SAS TOTAL MARKETING SERVICES MARKETING SERVICES aux dépens d’appel, qui comprendront notamment le coût de l’expertise judiciaire.

Le Greffier Le Président

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