ARRET N°

Magistrat Rédacteur :

M. X /DDP

R.G : 08/02494

TRIBUNAL DE COMMERCE D’B

28 juin 2002

S.A.S GE J K L

C/

Y

S.A.R.L. FORMATEXT

S.A. QUADRIA

S.A.S. XEROX

SCP M N Y

COUR D’APPEL DE NÎMES

DEUXIEME CHAMBRE

Section B – COMMERCIALE

ARRET DU 29 OCTOBRE 2009

APPELANTE :

S.A.S GE J K L venant aux droits de la SA BUROBAIL, poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés ès qualités au siège social,

— Intervenante volontaire -

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP GUIZARD-SERVAIS, avoués à la Cour

assistée de M^e Roger DIEBOLT, avocat au barreau de PARIS

INTIMES :

Maître E Y, Notaire, domicilié

né le XXX à B (84000)

XXX

XXX

84008 B CEDEX 1

représenté par la SCP FONTAINE-MACALUSO JULLIEN, avoués à la Cour

assisté de la SELARL BISMUTH, avocats au barreau de LYON

SCP M N Y, agissant en la personne de son gérant en exercice domicilié en cette qualité au siège social,

— Intervenante volontaire -

XXX

XXX

84000 B

représentée par la SCP FONTAINE-MACALUSO JULLIEN, avoués à la Cour

assistée de la SELARL BISMUTH, avocats au barreau de LYON

S.A.R.L. FORMATEXT, prise en la personne de son Gérant en exercice, domicilié en cette qualité audit siège,

XXX

XXX

représentée par la SCP POMIES-RICHAUD-VAJOU, avoués à la Cour

assistée de M^e Jean-Pierre BROT, avocat au barreau D’B

S.A. QUADRIA, anciennement dénommée EURALLIANCES venant aux droits de la SA ORDINASUD TECHNOLOGIES suite à la fusion absorption de celle-ci précédemment dénommée VAUCLUSE BUREAUTIQUE SERVICE, prise en la personne de son Président du Conseil d’Administration en exercice, domicilié en cette qualité au siège social,

XXX

XXX

représentée par la SCP CURAT- JARRICOT, avoués à la Cour

assistée de la SCP FORTUNET & ASSOCIES, avocats au barreau D’B

S.A.S. XEROX, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice, domiciliés ès qualités au siège social,

XXX

XXX

représentée par la SCP P. PERICCHI, avoués à la Cour

assistée de la SCP PROSKAUER ROSE LLP, avocats au barreau de PARIS

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ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 15 Septembre 2009

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :

M. Jean-Gabriel FILHOUSE, Président,

Monsieur Bruno X, Conseiller,

Madame Catherine BRISSY-PROUVOST, Conseiller,

ont entendu les plaidoiries et en ont ensuite délibéré conformément à la loi.

GREFFIER :

M^me Dominique RIVOALLAN, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DEBATS :

à l’audience publique du 16 Septembre 2009, où l’affaire a été mise en délibéré au 29 Octobre 2009

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRET :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par M. Jean-Gabriel FILHOUSE, Président, publiquement, le 29 Octobre 2009, date indiquée à l’issue des débats, par mise à disposition au greffe de la Cour.

*

* *

*

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Vu l’arrêt n°509 rendu le 28 novembre 2002 (n°99/4438 du répertoire général du greffe) par la cour d’appel de Nîmes entre, d’une part, la SARL Formatext et d’autre part la SCP de notaires Y et Ducros, la SAS Xerox, la SA Burobail et la SA Ordinasud Technologies, anciennement dénommée Société Vaucluse Bureautique Service, auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure à cette date, qui a, notamment :

— débouté la SCP Y et Ducros, substituée à l’M N Y et Ducros, de l’ensemble de ses demandes dirigées contre la SA Ordinasud Technologies, la société Xerox-The Document Company, la SA Burobail et la SARL Formatext, fondées sur les contrats signés les 15 et 20 octobre 1993, auxquels elle n’était pas partie ni bénéficiaire,

— débouté la SA Burobail de ses demandes reconventionnelles envers la SCP Y et Ducros, fondées sur le contrat signé le 20 octobre 1993, auquel cette dernière n’est pas partie ni bénéficiaire, ainsi que de ses autres demandes ;

Vu l’arrêt n°291 prononcé le 21 février 2006 par la première chambre civile de la Cour de Cassation, rejetant le pourvoi formé contre l’arrêt du 28 novembre 2002, par la SCP de notaires Y et Ducros ;

Vu l’assignation délivrée le 11 juillet 2001 à M^e E Y, notaire, devant le tribunal de commerce d’B, par la SA Burobail qui réintroduisait une précédente instance engagée par assignation le 7 janvier 1997 devant le tribunal de grande instance d’B, lequel s’était dessaisi le 16 septembre 1998 au profit du tribunal de commerce d’B, qui avait fait l’objet d’une radiation par jugement du 6 novembre 1998, et qui sollicitait notamment :

— sa condamnation au paiement de l’arriéré de loyers au titre du contrat de location du matériel informatique, portée en cours d’instance à la somme de 238.175,67 €, outre la TVA et les intérêts conventionnels capitalisables ;

Vu la décision en date du 28 juin 2002 de cette juridiction qui a, notamment :

— désigné la cour d’appel de Nîmes, saisie d’une instance entre l’M N Y et Ducros, la SA VBS, la SA Rank Xerox, la SA Formatext et la SA Burobail, sur appel d’un jugement rendu par le tribunal de commerce d’B le 23 juillet 1999, comme compétente, motif pris de la litispendance entre les affaires,

— rejeté les autres demandes des parties et laissé les dépens à la charge de la société Burobail ;

Vu la constitution d’avoué sur invitation, le 22 novembre 2002, du greffe de la cour, et conformément aux dispositions de l’article 97 du nouveau code de procédure civile, par la SA Burobail, devenue entre-temps la SAS GE J K L (procédure n°02/3055 du répertoire général du greffe, ensuite radiée par arrêt du 24 novembre 2005 et réinscrite au rôle de la cour le 29 novembre 2005 sous le n°05-4835) ;

Vu les assignations en intervention forcée devant la cour d’appel délivrées le 5 mai 2004 aux sociétés Xerox, VBS et Formatext par M^e E Y, qui sollicitait leur condamnation solidaire à lui payer la somme de 372.524,00 € en indemnisation de son préjudice ;

Vu l’ordonnance du conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Nîmes prononcée le 3 juillet 2006, qui a notamment :

— constaté la péremption de l’instance initiée par Burobail le 7 janvier 1997 mais constaté l’existence d’une nouvelle instance depuis le 11 juillet 2001,

— déclaré son incompétence pour statuer sur les demandes d’irrecevabilité de l’assignation en intervention forcée par M^e E Y envers les sociétés Xerox, Quadria et Formatext ;

Vu l’arrêt rendu le 21 juin 2007 par la cour d’appel de Nîmes, saisie par voie de déféré de cette ordonnance du conseiller de la mise en état, confirmant celle-ci ;

Vu l’assignation en résolution des contrats et paiement de dommages et intérêts devant le tribunal de commerce d’B, le 12 octobre 2006, par M^e E Y des sociétés Xerox, Burobail, Quadria et Formatext ;

Vu le jugement rendu par cette juridiction (n°2006/06864) le 23 mai 2008, constatant la litispendance avec la présente procédure et renvoyant l’affaire devant la présente cour d’appel, qui a condamné :

— M^e E Y à payer à la SAS Xerox la somme de 2.000,00 €, à la SA Burobail la somme de 2.000,00 €, à la SARL Formatext la somme de 2.000,00 € et la SA Quadria la somme de 2.000,00 €, par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— M^e E Y aux dépens de première instance ;

Vu l’arrêt n°259 de radiation du rôle de la cour de cette affaire (n°05/4835 du répertoire général du greffe) rendu par la cour d’appel de Nîmes le 5 juin 2008 ;

Vu la demande de réinscription au rôle déposée le 9 juin 2008 par la SA Burobail, accompagnée de ses conclusions ;

Vu le versement à la procédure, le 24 décembre 2008, en application de l’article 968 du code de procédure civile et du jugement du 23 mai 2008, de la procédure de première instance communiquée par le tribunal de commerce d’B, en l’absence de contredit ;

Vu l’arrêt n°33 en date du 12 février 2009, rendu par la cour d’appel de Nîmes, renvoyant l’affaire à l’audience du 16 septembre 2009, en raison de l’impossibilité pour certains des avocats de se rendre à l’audience du fait d’intempéries exceptionnelles ;

Vu les dernières conclusions d’intervention volontaire déposées au greffe de la cour le 6 novembre 2008 et signifiées à ses adversaires le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, dans lesquelles la SAS GE J K L, venant aux droits de la SA Burobail aux termes d’une fusion absorption du 22 juillet 2003, soutient notamment que :

— M. E Y, notaire, est signataire du contrat de location de matériels informatiques du 20 octobre 1993, dont il a signé le procès-verbal de réception sans réserve et il doit donc payer les loyers convenus, fixés à 64.500,00 F HT par trimestre,

— sa demande de résiliation ou de résolution du contrat de location est irrecevable,

— les loyers sont impayés depuis le mois de juillet 1996, compte-tenu de la péremption de la première instance et de la prescription quinquennale, jusqu’au 15 novembre 2001, soit une somme de 208.676,60 € qu’il doit être condamné à payer en exécution forcée de la convention, par application des articles 1134 et 1184 du code civil, outre intérêts de retard capitalisés au taux de 1,5 % par mois plus la TVA, à compter de chaque échéance impayée,

— au cas où l’action en résolution de la vente du matériel informatique, intentée par M^e E Y, en qualité de mandataire du loueur, à l’encontre de la SA Vaucluse Bureautique Service (VBS), devenue depuis lors SA Quadria, serait accueillie, M. Y demeurerait tenu de payer au loueur, en application du contrat de location, une indemnité forfaitaire égale à 10 % HT du montant total des loyers H.T., majorée des frais, soit 23.520,44 € TTC, avec intérêts au taux conventionnel de 1,50 % par mois à compter du 6 novembre 2008, date de signification des conclusions,

— cette somme de 23.520,44 € TTC est également due à titre d’indemnité de jouissance, en raison de la conservation du matériel loué après le terme de la location,

— dans ce cas, la SA Quadria devrait rembourser à la SAS GE J K L le prix d’achat du matériel payé le 19 janvier 1994, soit la somme de 1.262.951,98 F (192.535,77 €), avec intérêts au taux légal depuis le 19 janvier 1994, et M^e Y demeurera garant du fournisseur pour l’encaissement du prix et des intérêts,

— dans cette hypothèse le contrat de location financière sera résilié dès le premier impayé et M^e Y débouté de sa demande en remboursement des loyers,

— le taux d’intérêt stipulé au contrat de location, soit 18 % par an (1,5 % par mois) n’était pas usuraire lorsqu’il a été convenu entre les parties, en 1993, et il ne s’analyse pas en une clause pénale, susceptible de réduction,

— même si le taux conventionnel était usuraire, il y aurait seulement lieu à le réduire en deçà du taux de l’usure mais pas d’appliquer le taux d’intérêt légal,

— nonobstant l’ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de Nanterre rendue le 18 novembre 2004, qui a suspendu la capitalisation des intérêts à compter de l’assignation du 11 juillet 2001 jusqu’à la décision de la Cour de Cassation, à la demande de M^e Y, décision qui n’a aucune autorité sur le juge du fond, la cour ordonnera la capitalisation trimestrielle des intérêts échus, conformément aux dispositions des articles 1154 et 1155 du code civil, à compter du 7 janvier 1997, date de l’assignation introductive d’instance au sein de laquelle la demande de capitalisation a été formulée,

— la demande reconventionnelle de M^e Y, tendant à la condamnation de la société Burobail à lui payer une somme de 514.826,00 €, outre intérêts légaux à compter du 11 juillet 2001, à titre de dommages et intérêts, est irrecevable comme présentée pour la première fois en appel,

— elle ne saurait inclure le préjudice allégué, subi par la SCP de notaires Y et Ducros, utilisatrice du matériel informatique mis à sa disposition par M^e E Y,

— le montant réclamé à titre de dommages et intérêts n’est nullement justifié et l’action de la société Burobail, pour obtenir le paiement de ses loyers n’est en rien abusive,

— la SCP Y et Ducros, intervenante volontaire, présente les mêmes demandes que M^e E Y envers la société Burobail, ce qui fait double emploi, mais les fonde sur la responsabilité quasi délictuelle qu’elle aurait encourue, alors qu’aucune faute ne peut lui être reprochée,

— elle doit être déclarée irrecevable et mal fondées en ses prétentions concernant la société GE J K L,

— M^e E Y, ou qui mieux le devra, doit être condamné au paiement de la somme de 15.000,00 € pour les frais de procédure prévus par l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions récapitulatives déposées au greffe de la cour le 11 décembre 2008 et signifiées à leurs adversaires le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, dans lesquelles M^e E Y et la SCP M N Y, intervenante volontaire, soutiennent notamment que :

— la cour est saisie de deux instances opposant M^e E Y aux quatre sociétés intervenues dans la mise en place du système informatique litigieux, enrôlées sous le même n° 02/3055 du répertoire général du greffe, dont elle doit ordonner la jonction,

— la SCP M N Y intervient volontairement dans l’instance, en application des articles 325 et 329 du code de procédure civile, ayant intérêt à agir en réparation du préjudice subi du fait des dysfonctionnements du système informatique, sur le fondement des articles 1382 et suivants du code civil, les fautes contractuelles commises lui ayant causé un dommage indemnisable,

— son action n’est pas prescrite puisqu’elle a été interrompue par les assignations de 1995 et 1997, et elle ne se heurte pas à l’autorité de chose jugée de l’arrêt du 28 novembre 2002, qui n’a pas jugé ses demandes mais sa qualité de contractante,

— au vu du rapport d’expertise judiciaire de M. Z, nommé par ordonnance de référé du tribunal de commerce d’B du 11 octobre 1995, déposé le 18 juin 1996, la responsabilité des sociétés intervenues dans la mise en place du système informatique litigieux est incontestable, celui-ci n’ayant jamais fonctionné correctement,

— la résolution judiciaire du contrat de vente de ce matériel par la société Rank Xerox doit donc être prononcée, ainsi qu’en conséquence, celle du contrat de location avec Burobail, en raison de l’inadéquation du système informatique aux besoins,

— cette demande n’est pas prohibée par l’article 564 du code de procédure civile puisqu’elle vise à faire écarter les prétentions adverses en paiement de loyers et elle tend aux même fins que celle présentée en première instance,

— la demande de répétition des loyers payés, accessoire à la demande principale de résolution du contrat de bail, n’est pas non plus nouvelle en appel,

— M. E Y, qui exerçait alors sa profession de notaire au sein d’une SELARL dont il était l’associé unique depuis le 1^er mai 1993 a signé le 15 octobre 1993 un contrat de 'location bureautique’ avec la société Rank Xerox, dont le financement a ensuite été assuré par la société Burobail, dans le cadre d’un contrat de location des matériels informatiques fournis par la société Xerox,

— le matériel a été livré le 2 novembre 1993 et les logiciels le 30 décembre 1993, parallèlement à la formation du personnel de l’étude,

— des problèmes techniques ont été identifiés et portés à la connaissance de la société Xerox dès le 10 mars 1994,

— un expert indépendant, le cabinet Gallet et A a déposé un rapport le 20 juin 1995 sur les causes des dysfonctionnements du système informatique,

— il bénéficie de l’ordonnance de référé du président tribunal de commerce de Nanterre en date du 18 novembre 2004, ayant suspendu la capitalisation des intérêts sur les loyers pour la période du 11 juillet 2001 au 21 février 2006, moyennant la consignation d’une somme de 38.112,25 €,

— les interventions forcées par assignations du 5 mai 2004 sont recevables et non prescrites en application de l’article L.110-4 du code de

commerce, car l’ensemble contractuel comporte un contrat d’entretien de 3 ans, indivisément, qui s’est exécuté après la livraison des matériels et des logiciels, dont le coût est inclus dans le montant des loyers, outre que le point de départ est la date de délivrance conforme, qui en informatique n’est pas la date de livraison mais celle postérieure à une période de 'rodage’ permettant de constater le bon fonctionnement du système, pendant laquelle se poursuivent les obligations de conseil et d’information du vendeur,

— les sociétés Quadria et Xerox ont failli à leurs obligations de délivrance conforme en se montrant incapables de remédier aux problèmes d’incompatibilité entre les logiciels OS/2 et XVG-PC,

— selon la jurisprudence (Cassation Commerciale, 2 novembre 1993), M^e Y était tenu d’attendre la fin de la période de mise au point avant d’agir en justice contre les vendeurs du système informatique pour délivrance non conforme, donc le point de départ de l’action en résolution du contrat doit être fixé plusieurs mois après la première réunion de mise au point du 10 mars 2004 et l’action intentée le 5 mai 2004 n’est pas prescrite, ni les assignations du 12 octobre 2006, dans le délai de 10 ans depuis l’expiration de l’obligation d’entretien de l’ensemble contractuel signé le 15 octobre 1993, et d’une durée de 3 ans,

— la prescription a été interrompue du fait des assignations du 15 septembre 1995 et du 5 février 1997, par l’M N Y, ayant le même but que celle de M. Y,

— en toute hypothèse les sociétés Formatext, Quadria et Xerox ont régulièrement été mises en cause devant le tribunal de commerce d’B qui a renvoyé l’affaire devant la cour d’appel le 23 mai 2008,

— l’évolution du litige, et notamment l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 4 mai 2004 rejetant la demande de renvoi de l’instance devant le tribunal de commerce d’B, justifie l’intervention forcée des sociétés informatiques, au sens de l’article 555 du code de procédure civile,

— subsidiairement, son action en garantie pour vice caché n’est pas hors délai, l’M N Y ayant saisi le juge des référés dès le 15 septembre 1995, ce qui a interrompu le délai de l’article 1648 du code civil,

— subsidiairement les sommes réclamées au titre du contrat de location ne correspondent pas à la convention des parties (208.676,00 € réclamés pour 125.508,23 € restant dus en principal),

— l’indemnité contractuelle de jouissance n’a pas lieu d’être, faute par la SA Burobail d’avoir réclamé le retour du matériel,

— l’indemnité contractuelle en cas de résiliation s’analyse comme une clause pénale, qui ne peut être réclamée cumulativement avec l’exécution du contrat principal, selon l’article 1229 du code civil,

— la majoration du taux d’intérêt stipulée en cas de défaillance du locataire constitue une clause pénale que le juge peut réduire lorsqu’elle est excessive, ce qui est le cas en l’espèce, avec un taux de 18 % l’an, outre qu’il ne peut être ajouté à l’intérêt au taux légal résultant des condamnations judiciaires,

— la capitalisation des intérêts contractuels a manifestement un caractère excessif, outre qu’elle devrait prendre en compte la péremption de l’instance engagée le 7 janvier 1997,

— subsidiairement, si la résiliation judiciaire du contrat de location était prononcée, et non sa résolution, la date à retenir devrait être le 2 novembre 1993, ou à tout le moins le 15 septembre 1995,

— subsidiairement, la loueur a manqué à son obligation de délivrer le bien loué et de garantir à son locataire la jouissance paisible, ce qui justifie sa résolution, sans que la limitation contractuelle de responsabilité qu’elle invoque (article 5.5) trouve à s’appliquer,

— en tout état de cause les sociétés Xerox, Formatext et Quadria doivent être condamnées à relever et garantir M^e Y des condamnations encourues éventuellement envers la SA Burobail, en raison de leurs fautes contractuelles,

— à titre reconventionnel il est fondé à réclamer l’indemnisation de son préjudice, issu du préjudice d’exploitation subi par l’M N Y, avec celui-ci, du fait des dysfonctionnements affectant son système informatique, soit la somme de 449.365,00 €, à titre de dommages et intérêts, outre intérêts au taux légal depuis l’assignation de la société Burobail, le 21 juillet 2001,

— la SARL Formatext, la SA Quadria, la SAS Xerox et la société Burobail doivent être condamnées au paiement de la somme de 20.000,00 € pour les frais de procédure prévus par l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions déposées au greffe de la cour le 12 août 2009 et signifiées à ses adversaires le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, dans lesquelles la SAS Xerox soutient notamment que :

— son assignation en intervention forcée en cause d’appel n’est justifiée par aucune évolution du litige, elles est donc irrecevable,

— le contrat du 15 octobre 1993 ne lie par la société Xerox à M^e E Y, mais la société VBS, concessionnaire de la société Xerox, et le notaire n’a donc pas d’intérêt à agir contre elle en responsabilité contractuelle et en résolution d’un contrat auquel elle n’est pas partie,

— les prétentions de M^e E Y et de la SCP M N Y sont formulées plus de 10 ans après la signature et l’exécution des contrats en cause, elles sont donc prescrites au sens de l’article L.110-4 du code de commerce mais aussi de l’article 1648 du code civil,

— l’autorité de la chose jugée de l’arrêt de la cour d’appel de Nîmes du 28 novembre 2002 se heurte à l’intervention volontaire et aux demandes de la SCP M N Y, qui est donc irrecevable,

— aucun manquement contractuel n’est imputable à la société Xerox, et les demandes la concernant doivent donc être rejetées,

— la demande de dommages et intérêts à son encontre est injustifiée,

— subsidiairement, la demande de la société Quadria à être relevée et garantie par la société Xerox doit être rejetée,

— M^e E Y et la SCP M N Y doivent être condamnés au paiement de la somme de 20.000,00 € pour les frais de procédure prévus par l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions récapitulatives n°3 déposées au greffe de la cour le 12 novembre 2008 et signifiées à ses adversaires le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, dans lesquelles la SA Quadria, anciennement dénommée Euralliance’s, venant aux droits de la SA Ordinasud Technologies suite à la fusion-absorption de celle-ci, précédemment dénommée Vaucluse Bureautique Service (VBS), soutient notamment que :

— son appel en intervention forcée en cause d’appel est irrecevable, faute d’évolution du litige le justifiant, et M^e Y ne pouvant se prévaloir d’une évolution qu’il a suscitée lui-même ni d’une décision du conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Nîmes du 4 mai 2004, devant laquelle l’irrecevabilité est invoquée, – l’action intentée par assignation du 12 octobre 2006 est irrecevable car privant les parties du double degré de juridiction, prescrite par application de l’article L.110-4 du code de commerce et contraire aux dispositions de l’article 1351 du code civil,

— l’intervention volontaire en cause d’appel de l’M N Y est irrecevable comme tardive, prescrite par application de l’article 2270-1 du code civil et contraire aux articles 16, 325 et suivants et 554 du code de procédure civile, outre qu’elle est contraire à l’autorité de chose jugée de l’arrêt du 28 novembre 2002,

— agissant par voie d’appel incident, à titre subsidiaire, la SA Quadria sollicite la condamnation de la SAS Xerox à la relever et garantir des condamnations encourues,

— les succombants doivent être condamnés 'in solidum’ au paiement de la somme de 6.000,00 € pour les frais de procédure prévus par l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions déposées au greffe de la cour le 19 novembre 2008 et signifiées à ses adversaires le 18 novembre précédent, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, dans lesquelles la SARL Formatext soutient notamment que :

— son appel en intervention forcée en cause d’appel est irrecevable, faute d’évolution du litige le justifiant,

— subsidiairement, au fond, elle a rempli ses obligations contractuelles, depuis le premier contrat, du 8 janvier 1991,

— le passage à la version 3.2 du logiciel Notarext justifiait le paiement de nouvelles licences,

— M^e E Y, doit être débouté de ses demandes et condamné au paiement de la somme de 10.000,00 € pour les frais de procédure prévus par l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu l’ordonnance de clôture prononcée le 15 septembre 2009 ;

Vu les écritures des parties auxquelles il y a lieu de se référer pour une plus ample relation des faits, de la procédure et des moyens de celles-ci ;

* * * * * * * * * * *

SUR CE :

SUR LA PROCÉDURE :

Attendu qu’il convient de constater que la cour est régulièrement saisie par deux jugements du tribunal de commerce d’B s’étant dessaisi à son profit, au motif d’une litispendance avec une instance pendante devant la cour d’appel, respectivement en date du 28 juin 2002 et du 23 mai 2008, qui n’ont pas fait l’objet de recours des parties ; que l’instance du 23 mai 2008 ayant été considérée par le tribunal de commerce d’B comme litispendante avec la présente procédure devant la cour d’appel (08/2494), y a été incluse sans enrôlement distinct devant la cour ; qu’il n’y a donc pas lieu de prononcer une jonction entre elles ;

Attendu qu’il convient de donner acte aux diverses parties de leurs changements de dénomination sociale ou forme juridique intervenus depuis le début de cette procédure et de l’absence de contestation de ces éléments entre elles :

— la SAS GE J K L, venant aux droits de la SA Burobail aux termes d’une fusion absorption du 22 juillet 2003,

— la SA Quadria, anciennement dénommée Euralliance’s, venant aux droits de la SA Ordinasud Technologies suite à la fusion-absorption de celle-ci, précédemment dénommée Vaucluse Bureautique Service (VBS),

— la SAS Xerox, anciennement dénommée Rank Xerox,

— la Société Civile Professionnelle M N Y, qui a pris la suite de la SCP M N Y et Ducros et provient de la transformation de la SELARL E Y, intervenue en 1995 ;

sur la recevabilité des interventions forcées en cause d’appel

Attendu que la SA Quadria, la SAS Xerox et la SARL Formatext, appelées en intervention forcée, invoquent une fin de non-recevoir à l’encontre des assignations en intervention forcée devant la cour d’appel délivrées à la requête de M^e E Y le 5 mai 2004 ;

Que l’irrecevabilité de ces interventions forcées est invoquée au visa de l’article 555 du code de procédure civile au motif qu’il n’y a pas eu d’évolution du litige depuis la première instance impliquant leur mise en cause ;

Mais attendu que, comme le relève M^e E Y dans ses conclusions (page 29), ce litige n’a jamais fait l’objet d’un examen au fond par une juridiction de première instance, le tribunal de commerce d’B, saisi par l’assignation délivrée le 11 juillet 2001 s’étant dessaisi pour cause de litispendance avec une autre instance alors pendante devant la cour d’appel dès le 28 juin 2002, avant tout examen de l’affaire ;

Que la cour d’appel de Nîmes se trouve donc saisi d’un litige qui n’a jamais été jugé en première instance et qui lui est dévolu directement par dessaisissement du tribunal de commerce d’B, sans qu’un recours ait été exercé contre une décision prise par une juridiction de première instance dans cette procédure ;

Que les dispositions de l’article 555 du code de procédure civile, destinées à éviter qu’une partie ne soumette un litige nouveau à la cour d’appel, n’ayant pas subi l’épreuve du premier degré de juridiction et imposant de rechercher si une évolution du litige depuis le jugement de première instance implique la mise en cause de nouvelles parties, ne trouvent donc pas à s’appliquer dans ce cas particulier, faute de tout examen du litige dévolu à la cour d’appel par une juridiction de première instance ;

Qu’il convient donc d’écarter ces fins de non-recevoir et de déclarer recevables les trois assignations en intervention forcée des sociétés VBS (Quadria), Xerox et Formatext, délivrées le 5 mai 2004 à la requête de M^e E Y ;

Attendu au surplus que ces trois sociétés ont été appelées en cause devant le tribunal de commerce d’B, par assignations délivrées le 12 octobre 2006 et que par l’effet du dessaisissement de cette juridiction au profit de la cour d’appel, dans son jugement du 23 mai 2008 retenant à nouveau la litispendance avec la présente instance, elles se trouvent régulièrement parties au litige devant la cour ;

sur le défaut d’intérêt à agir de M^e E Y envers la SAS Xerox

Attendu que la SAS Xerox invoque également une fin de non-recevoir opposée aux demandes à son égard de M^e E Y, tirée du défaut d’intérêt à agir de celui-ci, faute de lien contractuel entre les parties ;

Mais attendu que l’intérêt à agir exigé d’une partie à une action en justice n’est pas subordonné à la démonstration préalable du bien fondé de l’action, ainsi que l’a rappelé la 1^re chambre civile de la Cour de Cassation dans son arrêt du 17 mai 1993 ;

Que dès lors que M^e E Y soutient qu’il avait un lien contractuel avec la SAS Xerox et agit sur ce fondement à son encontre pour obtenir la résolution de ce contrat et l’allocation de dommages et intérêts, il justifie d’un intérêt légitime à agir, dont le bien-fondé sera ensuite apprécié au fond par la cour ;

Qu’il convient donc de rejeter cette fin de non-recevoir ;

sur l’irrecevabilité de l’intervention forcée de la SA Quadria

Attendu que, contrairement à ce que soutient la SA Quadria dans ses conclusions (page 11), la recevabilité des interventions forcées n’est pas subordonnée à l’absence de prescription de l’action intentée, ni à l’absence d’autorité de chose jugée pouvant lui être opposée ; que ces fins de non-recevoir de l’action elle-même, seront appréciées distinctement ensuite ;

sur la recevabilité de l’intervention volontaire de la SCP M N Y

Attendu que la SA Quadria invoque, au visa des articles 554 et suivants du code de procédure civile, l’irrecevabilité de l’intervention volontaire devant la cour d’appel de la SCP M N Y, agissant pour obtenir la condamnations de plusieurs parties, dont elle-même, à lui payer des dommages et intérêts, sur le fondement des dispositions de l’article 1382 du code civil ;

Que pour faire déclarer cette intervention volontaire irrecevable, il est invoqué sa tardiveté, car faite devant la cour d’appel et non en première instance, ce qui porterait atteinte au double degré de juridiction et sa prescription, par application des dispositions de l’article 2270-1 du code civil ;

Mais attendu que, d’une part, la recevabilité d’une intervention volontaire n’est pas subordonnée à l’absence de prescription de l’action intentée ; que, d’autre part il est constant que la SCP M N Y n’était ni partie ni représentée devant le tribunal de commerce d’B lorsque celui-ci s’est dessaisi au profit de la cour, dans son jugement du 28 juin 2002 ;

Qu’enfin, comme l’exige l’article 554 du code civil, elle a un intérêt légitime à agir pour l’obtention de dommages et intérêts en invoquant une faute délictuelle commise selon elle par plusieurs parties à ce litige ;

Qu’en effet l’intérêt à agir exigé d’une partie à une action en justice n’est pas subordonné à la démonstration préalable du bien fondé de l’action, ainsi que l’a rappelé la 1^re chambre civile de la Cour de Cassation dans son arrêt du 17 mai 1993 ;

Que les dispositions de l’article 554 du code de procédure civile, destinées à éviter qu’une partie ne soumette un litige nouveau à la cour d’appel, n’ayant pas subi l’épreuve du premier degré de juridiction ne s’opposent donc pas à cette intervention volontaire, alors même, en outre, que dans ce cas particulier, il n’y a eu aucun examen du litige dévolu à la cour d’appel par une juridiction de première instance, en raison de l’exception de litispendance accueillie 'in limine litis’ par le tribunal de commerce d’B ;

Qu’il y a lieu en conséquence de déclarer recevable son intervention volontaire ;

sur la prescription décennale invoquée

Attendu que les sociétés Quadria et Xerox invoquent l’acquisition de la prescription décennale de l’action en résolution de la vente de matériels et logiciels informatiques et en allocation de dommages et intérêts de ce chef, engagée contre elle par M^e E Y, au visa de l’article L.110-4 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008 ;

Qu’il convient au préalable d’analyser juridiquement la situation des parties et les actes juridiques passés entre elles, afin de déterminer exactement les actions soumises à l’appréciation de la cour et dont la prescription est alléguée ;

Qu’en l’espèce M^e E Y est uniquement locataire de la SA Burobail (devenue SAS GE J K L) suivant contrat conclu le 20 octobre 1993, elle-même propriétaire du système informatique (matériels et logiciels) vendu par la SA VBS (devenue Quadria) et fourni par la SAS Xerox, qui en est également le fabricant ; que la SCP M N Y, succédant selon ses propres écritures à la SELARL Y à la SCP M N Y et Ducros, notaire à B, est en réalité la sous-locataire du système informatique loué à M^e E Y ;

Qu’il n’y a pas de contrat de crédit-bail, le contrat de location conclu entre la société Burobail et M^e E Y ne comportant aucune option d’achat du système informatique par le locataire ; qu’au contraire il était prévu que la conservation par le locataire du matériel loué à l’issue des 5 ans de location contractuelle entraînerait la poursuite du contrat de location (article 4 du contrat du 20 octobre 1993) ;

Qu’il apparaît en effet que toutes les études préalables à la signature du contrat de location du système informatique avec la société Burobail ont été menées avec la société Vaucluse Bureautique Services à B, dont le directeur général était M. F C, société qui était le concessionnaire local exclusif de la société Rank Xerox, et que c’est celle-ci qui a vendu le système (matériels + logiciels réseau ) à la société Burobail :

— proposition commerciale du 24 septembre 1993, comprenant un projet de tableau de financement (pièce n°11),

— réponse et observations techniques formulées par M^e E Y le 30 septembre 2003, adressée à M. C – Vaucluse Bureautique Service – BP 952 84092 B Cedex 9,

— lettre du 6 octobre 1993, proposant notamment un contrat de location à M^e Y, répondant à diverses questions techniques posées par ce dernier,

— facture n°9401151 du 19 janvier 1994 (1 station d’archivage électronique Sun SS10 avec son imprimante, 1 poste Zénith Xerox 4030 avec le logiciel XGV: GVDS et XGV: PC, 8 micro-ordinateurs Zénith 486 et 3 imprimantes Laser Rank Xerox 4030, au prix total de 1.262.951,98 Francs) adressée par la société V.B.S. à la société Burobail, dont le paiement n’est pas contesté et qui ne comprend pas les logiciels Notarext de la SARL Formatext,

— procès-verbal de réception des matériels et logiciels loués, signé le 25 janvier 1994 entre M^e E Y, notaire et le fournisseur (au sens du contrat de location), Vaucluse Bureautique Service ;

Qu’il est par ailleurs produit un autre document contractuel établi à l’en-tête de la société Rank Xerox, au nom de M^e E Y (n°5121467 N, pièce n°13), daté du 15 octobre 1993 ; qu’il s’agit d’un formulaire dactylographié de vente (de) bureautique, raturé de façon manuscrite pour le transformer en contrat de location, et qui n’est que partiellement rempli ; qu’il y est indiqué de façon manuscrite que la société Rank Xerox est représentée par M. F C, directeur général (mais de la société V.B.S. et non de la société Rank Xerox), laquelle ne prend pas pour autant la qualité de bailleur du matériel dans cet acte ;

Qu’il apparaît donc que ce document constitue en réalité un premier contrat de location du système informatique de marque Rank Xerox, remis à M^e Y mais qui a été modifié ensuite, les parties convenant de conclure définitivement dans les termes du contrat de location avec Burobail, seul bailleur, signé le 20 octobre 1993, qui fait la loi des parties ; qu’il est constant à cet égard que M^e Y, pas plus que la SCP M N Y et Ducros ou la SELARL Y n’ont jamais payé de loyer à la SAS Rank Xerox ni à la société Vaucluse Bureautique Service en exécution du contrat du 15 octobre 1993, auquel a été substitué celui du 20 octobre 1993 ;

Que parallèlement à ce contrat de location, le contrat de vente est donc intervenu le 19 janvier 1994 entre la SA V.B.S., vendeur et la SA Burobail, acquéreur donnant ensuite en location le système informatique à M^e E Y ;

Qu’il est constant entre les parties que c’est l’M N exploité par la SELARL Y – existant depuis le 1^er mai 1993, puis la SCP M N Y et Ducros (créée en 1995), à laquelle a succédé la SCP M N Y, qui a, seule, exploité le système informatique donné en location à M^e E Y, depuis l’origine jusqu’à la restitution de celui-ci, en 2001 ;

Qu’il est tout aussi constant que les premiers et seuls loyers payés à la société Burobail l’ont été par la SELARL Y et non par M^e E Y personnellement, ce qui a été accepté sans réserve par la société Burobail ; que dès lors, en l’absence d’autres conventions applicables aux relations entre les parties, la SCP M N Y était donc sous-locataire du système informatique loué par la société Burobail ;

Attendu d’autre part que l’étude de faisabilité du système informatique destiné à l’étude de M^e Y qui est versé aux débats (pièce n°10) est un document uniquement technique établi par la société Rank Xerox à une date non précisée, étudiant le passage de 4 à 8 postes informatiques en réseau local ;

Que, selon ses mentions expresses, il était destiné à son seul partenaire V.B.S. et qu’il n’avait aucune valeur contractuelle, consistant en une première approche, faite sur la base de données recueillies par téléphone auprès du concessionnaire local (V.B.S.) ; qu’il ne peut donc être tiré de cet acte aucune conséquence juridique dans le cadre contractuel, comme l’invoque M^e E Y ;

Attendu qu’il y a lieu également de distinguer de ces contrats la fourniture de progiciels Notarext par la SARL Formatext, faisant l’objet d’une convention accessoire mais distincte de ceux-ci ; qu’en effet si l’évolution technologique du système informatique utilisé par M^e Y a entraîné la nécessité de modifier les progiciels Notarext qu’il utilisait déjà, depuis 1991 sur son ancien système informatique, ce qui a entraîné une commande parallèle, par V.B.S., de progiciels compatibles avec celui-ci, livrés à M^e Y le 30 décembre 1993, il convient de relever qu’il n’est pas sollicité la résolution ni la résiliation du contrat de cession des progiciels Notarext intervenue entre la SARL Formatext et la société V.B.S., ensuite inclus dans la location globale conclue avec M^e Y bien que non acquis par la SA Burobail, selon la facture produite ;

Attendu d’autre part que le contrat d’entretien du serveur Sun du système informatique, d’une durée de 3 ans, a été conclu au nom de M^e E Y, par la SA Vaucluse Bureautique Service avec la SA Servitique, société du groupe Rank Xerox, le 10 février 1994, à effet au 25 avril 1994 ; que c’est d’ailleurs à la société V.B.S. que la SA Servitique a adressé ce même jour sa facture de prestations à ce titre (n°941641) d’un montant de 57.596,90 Francs, dans le cadre de ce qui constitue une stipulation pour autrui ;

Qu’un second contrat a été conclu, pour l’entretien des 9 micro-ordinateurs Zénith, toujours au nom de M^e Y, par la société V.B.S., avec la société Servitique, le 23 avril 1996, d’une durée d’un an à compter du 1^er mai 1996, pour un coût de 18.900,00 Francs ;

Que contrairement à ce que soutient M^e E Y, le contrat de location n’inclut pas formellement le contrat d’entretien pour 3 ans du système informatique, dans la désignation de l’objet de la location figurant à l’acte du 20 octobre 1993, pas plus que dans la facture du 19 janvier 1994 ; que le procès-verbal de réception signé par M^e Y exige simplement à cet égard que le locataire affirme 'qu’un contrat d’entretien a été souscrit, couvrant le matériel durant la durée de location', laquelle durée était en l’occurrence de 5 ans et non de 3 ans ;

Qu’ainsi il apparaît que l’entretien pendant les 3 premières années, du système informatique, était assuré, à ses frais, par le vendeur du matériel et des logiciels réseau, la société V.B.S., conformément à ses engagements commerciaux pris à l’égard de M^e Y dans sa lettre du 6 octobre 1993 ; que cet entretien était assuré soit directement par la société V.B.S. elle-même, soit par la SA Servitique, société spécialisée du groupe Rank Xerox, selon la nature du problème technique à résoudre avec laquelle la société V.B.S. avait conclu un contrat particulier au profit de M^e Y ;

Que rien dans le contrat de location ne concerne le paiement du contrat d’entretien, sa seule exigence étant qu’il y en ait un qui soit applicable pendant 5 ans, et que le prix détaillé indiqué de la location n’inclut donc nullement le prix des contrats d’entretien, contrairement à ce que soutient M^e E Y ; que ce contrat d’entretien résulte ainsi d’une offre commerciale distincte, émanant du vendeur et destinée au locataire, indépendamment du bailleur ;

Attendu qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments qu’il n’a été passé qu’un seul contrat de vente du système informatique installé chez M^e E Y, le 19 janvier 1994, entre la SA Vaucluse Bureautique Service et la SA Burobail, hormis la contrat de cession des licences d’utilisation des progiciels Notarext entre la société Formatext et la société V.B.S., dont la résolution ou la résiliation de la vente n’est pas poursuivie par M^e Y ;

Que la société Rank Xerox a joué le rôle de maître d’oeuvre technique pour l’ensemble de l’opération d’informatisation, sans rémunération particulière afférente à cette fonction, et n’a pas la qualité de vendeur du système informatique donné en location mais de fabricant de celui-ci et de fournisseur de la société V.B.S., vendeur et son concessionnaire indépendant local ;

Qu’il s’ensuit que l’action en résolution de la vente pour défaut de délivrance conforme qu’exerce M^e E Y au visa de l’article 1604 du code civil ne peut être dirigée que contre cet acte de vente du 19 janvier 1994 et non contre le contrat de location du 20 octobre 1993, pas plus que contre le contrat du 15 octobre 1993, qui en toute hypothèse est un contrat de location et non de vente, signé par le responsable de la société V.B.S. et non un préposé de la société Rank Xerox et qui n’a jamais été exécuté ;

Attendu que c’est donc à l’égard de ce contrat de vente, dont la résolution est demandée par M^e E Y en sa qualité de mandataire du bailleur, la SA Burobail, excipant avec elle des stipulations de l’article 5.6 de la convention de location financière :'Si le locataire, en sa qualité d’utilisateur du matériel, estime nécessaire d’agir à ses frais en résolution du contrat de vente conclu entre le bailleur et le fournisseur pour vice rédhibitoire ou caché, le bailleur lui donne à cette fin, par les présentes, mandat d’ester en commun’ ; que les autres parties au litige ne contestent pas la validité de ce mandat d’agir en justice ;

Attendu qu’il est de principe, ainsi que l’a rappelé la chambre commerciale de la Cour de Cassation dans son arrêt rendu le 27 novembre 2001, que la prescription extinctive décennale de l’article L.110-4, ancien, du code de commerce, applicable notamment aux obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants et non-commerçants, voit son point de départ fixé à la date de la vente, soit en l’espèce le 19 janvier 1994, ou, au plus tard, lorsque l’obligation du vendeur, débiteur principal, s’exécute ensuite, au jour de l’exécution de celle-ci, soit en l’espèce le 25 janvier 1994, date de signature par le vendeur V.B.S. et le locataire, M^e Y, du procès-verbal de réception et d’installation du système informatique, adressé au bailleur et ne comportant aucune réserve ;

Qu’il convient de relever les mentions figurant dans ce procès-verbal, ainsi rédigé notamment :'celui-ci (le locataire) déclare et affirme :

— avoir pris livraison de la totalité du matériel désigné ci-dessous en bon état de fonctionnement, après toute mise en service et/ou tout essai nécessaire ;

— le reconnaître conforme à celui ayant fait l’objet de la convention de location signée avec le bailleur.' que ces mentions, contresignées par le vendeur, la société V.B.S., qui a assuré l’installation du système informatique, lui sont également opposables et qu’elle peut les invoquer à l’égard de la société Burobail ou de son mandataire, M^e E Y ;

Qu’il résulte par ailleurs des écritures de M^e E Y et de la SCP M N Y que le matériel était livré depuis le 2 novembre 1993 et les logiciels depuis le 30 décembre 2003 et que M^me D, salariée de l’M N chargé de l’administration du réseau informatique avait été formée au mois de décembre 2003 par la société Rank Xerox, selon contrat distinct ;

Qu’indépendamment de cette installation, la SARL Formatext a formé au cours du mois de janvier 1994 les utilisateurs à son application spécialisée Notarext fonctionnant en réseau sur ce système informatique, permettant l’utilisation de celui-ci à la date où le procès-verbal de réception a été signé, le 25 janvier 1994, date à laquelle la SA Burobail était donc en mesure de poursuivre l’exécution de son droit à garantie à l’égard du vendeur ;

Que la prescription décennale a donc été acquise le 26 janvier 2004, si elle n’a pas été suspendue ou interrompue dans ce délai ;

Que le fait, allégué par M^e Y mais contesté par la société V.B.S., que la mise au point du système informatique n’ait pas été achevée à cette date, ni dans les mois et années qui ont suivi, faute d’avoir résolu tous les problèmes techniques posés, et que cette mise au point est comprise dans l’obligation de délivrance conforme de l’article 1604 du code civil pour un ensemble informatique, n’a pas pour effet de retarder le point de départ de la prescription de droit commun applicable à l’action en résolution de la vente ;

Que d’autre part il apparaît que le dysfonctionnement invoqué tel que résultant du rapport d’expertise judiciaire de M. Z déposé le 18 juin 1996, des blocages intempestifs de postes informatiques ('écrans devenant tout blanc lors de l’utilisation’ selon les observations de M^me D à la réunion du 10 mars 1994) nécessitant la ré-initialisation de celui-ci, n’est pas un problème de mise au point inachevée mais un vice de conception du logiciel de gestion du réseau ; qu’il résulte, selon l’expert judiciaire, d’un problème de compatibilité entre le programme Xerox XVG-PC version 3.2 et les gestionnaires de système d’exploitation PC MS-DOS et IBM OS/2 auquel le fabricant, Xerox, n’a pas trouvé de solution, préférant évoluer vers d’autres logiciels informatiques pour ses applications ultérieures ;

Qu’en l’espèce, en l’absence de réserves lors du procès-verbal de réception et d’installation du système informatique, signé entre le vendeur et le locataire le 25 janvier 1994, c’est à cette date que l’installation et la mise au point du système informatique, incombant à la société V.B.S., était considérée comme achevée par toutes les parties, nonobstant l’existence de vices apparents, non signalés, ou cachés dans l’application et les problèmes techniques ultérieurs relevant du contrat d’entretien souscrit parallèlement ;

Que l’existence d’un contrat d’entretien du système informatique s’exécutant pendant 3 années après la vente, dont l’inexécution partielle est alléguée mais non démontrée, n’a pas non plus pour effet de retarder le point de départ de la prescription décennale applicable à l’action en résolution de la vente pour manquement à l’obligation de délivrance conforme du vendeur ou vice caché, lesquelles ne se confondent pas avec les obligations contractuelles relevant d’un contrat d’entretien ;

Attendu que M^e E Y invoque une interruption de la prescription de son action, en qualité de mandataire de la SA Burobail, en raison des assignations délivrées par la SCP M N Y et Ducros à l’encontre des sociétés V.B.S. et Rank Xerox les 15 septembre 1995 et 5 février 1997, devant le tribunal de commerce d’B, en référé, puis au fond ;

Mais attendu que, d’une part, l’M N Y et Ducros, sous-locataire de la SA Burobail, n’avait pas reçu mandat d’ester en justice de la part de celle-ci, contrairement à M^e E Y ;

Que d’autre part, il est de principe qu’une citation en justice n’interrompt la prescription que si elle a été signifiée par les créancier lui-même au débiteur se prévalant de la prescription, ainsi que l’a rappelé la chambre commerciale de la Cour de Cassation dans son arrêt du 14 novembre 1977 ; que tel n’est pas le cas en l’espèce pour les assignations délivrées par l’M N Y et Ducros à l’encontre de la société V.B.S., en référé le 15 septembre 1995 et au fond le 5 février 1997, devant le tribunal de commerce d’B, le créancier étant M^e E Y, personnellement, mandataire de la SA Burobail ;

Que c’est d’ailleurs M^e E Y, personnellement, que la SA Burobail avait assigné en paiement des loyers devant le tribunal de commerce d’B, dès le 7 janvier 1997 et non la SCP M N Y et Ducros ;

Que l’envoi d’un complément de bibles destiné au logiciel applicatif Notarext le 14 février 1994 est indépendant de l’installation et de la mise au point du réseau informatique et n’a d’effet que dans les relations entre le fournisseur de ce progiciel, la SARL Formatext et son acquéreur, la SA VBS, qui l’a mis à disposition de M^e E Y ;

Qu’il n’est invoqué aucun autre motif de suspension ou d’interruption de la prescription extinctive décennale ; qu’il convient donc de déclarer irrecevables comme prescrites depuis le 25 janvier 2004 les actions en résolution de la vente et en dommages et intérêts dirigées par M^e E Y contre la SA Quadria, venant aux droits de la société V.B.S. et la SAS Xerox, anciennement Rank Xerox, qui ont été présentée par assignations en intervention forcée devant la cour d’appel le 5 mai 2004 puis par assignations devant le tribunal de commerce d’B délivrées le 12 octobre 2006 ;

Attendu que la qualification subsidiaire de l’action ainsi engagée par M^e E Y, en action rédhibitoire pour vice caché, relevant de l’article 1641 du code civil, n’emporte pas de conséquences juridiques au regard de la prescription décennale acquise au regard de cette action également ; que peu importe qu’il soit invoqué aussi le défaut de respect du bref délai exigé par les dispositions de l’article 1648 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 17 février 2005 ; qu’il est en effet de principe que le bref délai de l’action en garantie des vices cachés ne peut être utilement invoqué qu’à l’intérieur de la prescription de droit commun de dix ans de l’article L.110-4 du code de commerce, dont le point de départ se situe à la date de la vente, dès lors que l’acheteur était en mesure d’exécuter son droit (Cassation commerciale 27 novembre 2001, déjà cité) ;

Que cette demande de M^e E Y, autrement qualifiée à titre subsidiaire, est donc également irrecevable à l’égard de la SA Quadria et de la SAS Xerox ;

Attendu qu’il s’ensuit aussi que M^e E Y doit être déclaré irrecevable à solliciter d’être relevé et garanti des condamnations au paiement des loyers à la SA Burobail encourue par lui, par les SA Quadria et Xerox, au motif allégué de leurs fautes contractuelles, ces appels en garantie étant prescrits comme les actions en résolution de vente pour avoir été formulés après le 25 janvier 2004 ;

Attendu en conséquence qu’il convient également de débouter M^e E Y de sa demande accessoire tendant à voir prononcer la résolution du contrat de location conclu entre lui-même et la SA Burobail, pour défaut de cause et d’objet, en raison de la résolution poursuivie, mais non obtenue, du contrat de vente du système informatique donné en location, ainsi que de sa demande subsidiaire en résiliation de ce contrat de location pour le même motif ;

SUR LES DEMANDES DE M^e E Y ENVERS LA SARL FORMATEXT :

Attendu que la SARL Formatext n’invoque pas de prescription applicable aux actions dirigées contre elle par M^e E Y, même si celui-ci demande à la cour (page 78 de ses conclusions), de dire que son action à l’égard de la société Formatext n’est pas prescrite, ce qui est sans objet ;

Attendu que M^e E Y sollicite la condamnation solidaire avec les autres parties de la SARL Formatext à lui payer des dommages et intérêts, sans toutefois demander la résolution des contrats de fourniture des logiciels spécialisés Notarext entre V.B.S. et Formatext, dont plusieurs versions successives lui ont été remises, ni des contrats de formation du personnel de l’étude à son utilisation, conclus entre eux de 1991 à 1996 par simples commandes et factures acquittées directement entre les parties ;

Que de façon globale et solidairement avec les sociétés SAS Xerox et SA Quadria, à l’égard desquelles son action est prescrite, ainsi qu’avec la SA Burobail, au titre de l’inexécution alléguée de ses obligations contractuelles envers M^e Y, ce dernier sollicite la condamnation de la SARL Formatext à lui payer les sommes suivantes à titre de dommages et intérêts :

—  346.902,00 € au titre de la perte d’exploitation et du manque à gagner,

—  8.690,00 € au titre de la surfacturation des logiciels,

—  7.622,00 € au titre de la surfacturation des matériels,

—  71.151,00 € au titre du paiement indu des loyers ;

Qu’à l’appui de ces demandes il invoque des manquements contractuels par la SARL Formatext, éditeur de logiciels, à ses obligations contractuelles de fournir des versions logiciels compatibles avec l’environnement technique du réseau Rank Xerox XGV 3.2 et à son obligation de conseil ; que cette action s’analyse également comme une demande faite dans le cadre du mandat d’ester en justice donné par la SA Burobail, si celle-ci est titulaire des licences d’utilisation des progiciels Formatext, cédés par la SA VBS puis donnés en location à M^e Y, ce qui ne résulte cependant pas des pièces produites ; qu’il n’est pas non plus justifié, ni même soutenu, que M^e Y a acquis les licences des logiciels Formatext et bénéficie donc de l’obligation contractuelle de conseil et d’information du vendeur de ces logiciels à ce titre ; qu’il apparaît avoir été utilisateurs de ces licences fournies par la SARL V.B.S. dans le cadre de leur accord commercial portant sur la location principale du matériel acquis par la SA Burobail ;

Qu’il reprend les conclusions de l’expert judiciaire Z, dans son rapport de juin 1996, déclarant (page 20) : 'Notarex(t) n’a pas complètement rempli son rôle dans la fourniture de bibles adaptées et utilisables de manière courante pour la rédaction des actes notariaux puisque la seule bible ventes est actuellement utilisée’ ;

Que cependant, comme le relève la société Formatext, de 1991, date du premier logiciel Notarext installé à 1995, M^e E Y, n’a jamais adressé aucune réclamation concernant le fonctionnement de ce logiciel, ni mise en demeure d’intervenir pour le modifier ou compléter la formation du personnel à son utilisation ;

Que le seul fait, constaté par l’expert judiciaire, que le personnel de l’étude, en 1996, n’utilisait pas toutes les bibles d’actes disponibles avec ce logiciel Notarext n’est pas en soi la preuve d’un manquement par l’éditeur du logiciel à ses obligations contractuelles, notamment de conseil, qui n’avaient pas été particulièrement sollicitée par M^e E Y, ni la société Burobail, jusque là ;

Que c’est par une simple affirmation dénuée de toute justification, que M^e Y tire de ce simple constat d’inutilisation par son personnel, en 1996, d’autres bibles documentaires que celle des ventes, que cela signifierait nécessairement qu’elles ne répondaient pas aux besoins ; que l’expert judiciaire ne l’a pas constaté ; que c’est également sans en justifier qu’il déclare que leur adaptation au système informatique n’avait pas été faite, ce qui ne résulte non plus d’aucun élément du dossier ; que l’allégation par M^e E Y de ce que le mode des consultation des autres bibles était méconnu des utilisateurs accrédite au contraire l’hypothèse d’un manque de formation suffisante du personnel de l’étude à cette utilisation ou de leur réticence, laquelle n’entraînerait la responsabilité contractuelle de la SARL Formatext que s’il était établi qu’elle avait une mission précise à accomplir à cet égard qui ne l’aurait pas été, ce qui n’est pas le cas en l’état des écritures et pièces versées aux débats ;

Que d’autre part il est constant qu’à la suite de ce rapport d’expertise de 1996, diverses autres versions mises à jour du logiciel Notarext ont été fournies à M^e E Y, pour lesquelles il n’est pas invoqué de mauvais fonctionnement particulier ;

Qu’il résulte aussi du rapport d’expertise judiciaire de M. Z que le logiciel Notarext est étranger aux dysfonctionnements techniques ayant affecté le réseau informatique Xerox installé chez M^e Y (page 20) : 'En revanche Notarex(t) est totalement étranger aux divers incidents techniques survenus au sein de l’Etude.';

Qu’en réponse à la mission qu’il avait reçue (n°7), l’expert judiciaire Z ne dénie pas que les logiciels Notarext étaient adaptés au besoin du client final, l’étude notariale de M^e Y ;

Attendu que M^e Y invoque par ailleurs l’avis d’un expert officieux auquel il a eu recours en 1995, le cabinet Gallet et A, qui considérait, dans un rapport établi de façon non contradictoire avec la société Formatext, que comme le logiciel Notarex était déjà installé sur 4 postes dans l’étude de M^e Y avant l’installation du nouveau réseau de 10 postes informatiques en décembre 1993, la société Formatext n’aurait pas du facturer 10 licences d’utilisation de Notarext mais seulement 4 ; que M^e Y prétend avoir été victime de ce qu’il nomme une 'surfacturation’ et sollicite le paiement de dommages et intérêts de ce chef ;

Mais attendu que, d’une part, l’expert judiciaire Z n’a pas retenu l’existence de cette surfacturation alléguée ni relevé un manquement contractuel à cet égard de la SARL Formatext ; que d’autre part il ne ressort pas des pièces produites que M^e E Y a acquis les licences du progiciel Notarext, ni auprès de la SA VBS ni auprès de la SARL Formatext, alors que celle-ci n’ont pas été cédées à la SA Burobail au vu des pièces produites ; que n’ayant pas payé directement ni indirectement ces licences M^e Y est donc mal fondé à prétendre avoir été victime d’une surfacturation ;

Que d’autre part, ainsi que l’a fait observer la SARL Formatext, la version du logiciel Notarext compatible avec le nouveau réseau Xerox XVG-3.2 sur PC était différente de celle précédemment installée, sur un matériel Xerox 6085, ce qui justifiait la cession de nouvelles licences, les anciennes versions ne pouvant plus fonctionner ; qu’enfin il a été facturé, à la société V.B.S., 9 licences d’utilisation du progiciel Notarext et non 10 comme indiqué dans le rapport Gallet et A ;

Qu’en outre une remise commerciale significative tenant compte de la valeur de reprise des anciens logiciels installés dans l’étude apparaît avoir été consentie, ainsi qu’il ressort de la télécopie en date du 5 octobre 1993 adressée par la SARL Formatext à la société V.B.S.(pièce n°11 de son dossier), indiquant notamment : Proposition Maître Y à B :

' Logiciels Notarext. Par dérogation aux conditions habituelles, nous accordons une remise trade-in de 75 % sur l’ensemble des logiciels de base et additionnels, soit :

. 1 logiciel de base : prix catalogue 18.500 F HT – Remise 75 % – Facturé 4.625,00 F HT,

. 7 logiciels additionnels : Prix catalogue unitaire : 9.250 F HT – Remise 75 %, soit un coût de 2.312,50 F HT x 7…16.187,50 F HT.' ;

Que selon le bon de livraison n°44 du 30 décembre 1993, la SARL Formatext a livré à M^e E Y, qui a accepté cette livraison sans réserves, 1 logiciel Notarext de base et 8 logiciels Notarext additionnels pour systèmes Xerox XVG/PC 3.2, sans avoir payé lui-même ces licences d’utilisation ;

Attendu qu’en l’absence de contrat de cession des logiciels entre la SARL Formatext et la SA Burobail ou M^e E Y, celui-ci n’est pas fondé à lui reprocher un manquement à une obligation contractuelle de conseil et d’information, laquelle n’était due qu’envers la SA VBS, la stipulation pour autrui n’étant pas particulièrement alléguée par M^e Y ;

Qu’en toute hypothèse il n’est justifié, ni même allégué, aucune mise en demeure, au sens de l’article 1146 du code civil, adressée à la SARL Formatext et relative à l’exécution de ses obligations contractuelles au titre des progiciels Notarext livrés à M^e E Y le 30 décembre 1993, par quiconque ;

Attendu qu’il convient donc de débouter M^e E Y de ses demandes de dommages et intérêts dirigées contre la SARL Formatext, mal fondées et injustifiées ;

Attendu que, pour les mêmes motifs, l’appel en garantie de la SARL Formatext par M^e E Y, au titre des condamnations encourues par lui à l’égard du bailleur, pour les fautes contractuelles alléguées de la société Formatext, doit être rejeté comme mal fondé et injustifié ;

SUR LA DEMANDE DE RÉSOLUTION DU CONTRAT DE LOCATION :

Attendu que M^e E Y sollicite également la résolution du contrat de location conclu avec la SA Burobail, en raison de l’inexécution par celle-ci de son obligation contractuelle de lui assurer la jouissance paisible de la chose louée, en raison des dysfonctionnements ayant affecté le système informatique depuis l’origine, en l’espèce la réunion technique du 10 mars 1994, faisant état des blocages intervenus sur les postes informatiques ; que subsidiairement il sollicite la résiliation du contrat de bail depuis le 2 novembre 1993, ou subsidiairement le 15 septembre 1995, en raison du manquement par le bailleur à son obligation de lui assurer la délivrance et la jouissance paisible du système informatique loué, qui n’a jamais fonctionné correctement;

Que cette action est fondée sur les dispositions des articles 1184 et 1709 du code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, que le défaut de délivrance de la chose louée n’est nullement établi en l’état du procès-verbal de réception et d’installation signé sans réserve par M^e E Y le 25 janvier 1994 pour l’ensemble des matériels et logiciels loués ainsi qu’au vu du rapport d’expertise judiciaire de M. Z ;

Que l’expert judiciaire Z précise d’ailleurs dans son rapport du 14 juin 1996 (page 20) : 'Les livraisons ont été dans l’ensemble effectuées aux dates prévues à l’exception d’un léger retard des logiciels mais sans incidence notable. L’installation et la mise en route a été réalisée dans les délais, d’autant que l’Etude conservait temporairement, avec l’accord de VBS, le matériel précédent, ce qui a facilité la migration. La formation prévue a été dispensée conformément aux accords passés.' ;

Que par ailleurs le défaut de jouissance allégué n’est nullement total, contrairement à ce que soutient M^e E Y ; qu’il résulte en effet du rapport d’expertise judiciaire de M. Z que les matériels (9 postes Zénith et un serveur réseau avec 3 imprimantes) étaient utilisés par le personnel de l’étude avec un logiciel de traitement de texte, avec la bible 'ventes’ du progiciel Notarext et pour l’échange en réseau de certains actes, entre eux ; que les dysfonctionnements aléatoires affectant les postes en réseau, nécessitant leur ré-initialisation en cas de blocage, constituent certes un défaut de la jouissance paisible du système informatique loué, mais non une privation totale de celle-ci ;

Que l’expert judiciaire a constaté exactement les dysfonctionnements suivants (pages 20 et 21 de son rapport) et relevé leur fréquence (89 appels téléphoniques au centre de support technique de janvier 1994 à mai 1996) :

'Les dysfonctionnements signalés sont bien réels et bien cernés.

Il s’agit pour l’essentiel :

1. Du mauvais fonctionnement de la fonction 'copier'

2. Du blocage du système sans raison explicite, nécessitant une ré-initialisation par 'CTRL-O-P’ ou 'CTRL-ECHAP’ dans le cas d’une erreur dans la couche XGV.

3. Du verrouillage des postes lors de l’impression et du ralentissement des postes dédiés à l’imprimante.

4. Du message XGV 7511 nécessitant un arrêt de l’exploitation pour effectuer la défragmentation du disque système.

5. De plusieurs problèmes sur le serveur Sun.

Il faut ajouter à cela les anomalies d’impression sur les imprimantes (y compris celle du Pontet) et la nécessité d’une nouvelle impression des actes par suite d’une mauvaise mise en page probablement du fait de l’éditeur.

Bien que l’installation soit conforme à la proposition commerciale et aux documents contractuels, il s’avère néanmoins que l’environnement du contrat d’entretien (enregistrement incomplet des différents matériels auprès du centre de support) n’ait pas été respecté scrupuleusement.' ;

Qu’il a déterminé leur origine technique (page 22) :

'La solution informatique conseillée est une bonne solution mais imparfaitement opérationnelle du fait du manque de fiabilité de la couche XGV-PC à laquelle j’attribue la presque totalité des incidents répétitifs et aléatoires. Cela indique, à mon avis, un défaut de compatibilité entre OS/2 et XGV-PC’ ;

Qu’il s’agit en réalité d’une exécution partielle imparfaite de l’obligation de jouissance paisible de la chose louée, dont le bailleur soutient être exonéré en raison de la convention des parties (article 5.5.), stipulant notamment que :

' Le locataire reconnaît ne disposer à l’encontre du bailleur d’aucune action ou recours dans l’hypothèse où le matériel est hors d’usage pour quelque cause ou durée que ce soit.' ;

Que l’article 5.6. de cette convention de location financière stipule quant à lui :' Si le locataire, en sa qualité d’utilisateur du matériel, estime nécessaire d’agir à ses frais en résolution du contrat de vente conclu entre le bailleur et le fournisseur pour vice rédhibitoire ou caché, le bailleur lui donne à cette fin, par les présentes, mandat d’ester d’intérêt commun’ ;

Qu’il ressort de ces dispositions contractuelles prises ensemble que, contrairement à ce que soutient M^e Y, la clause exonératoire de responsabilité contractuelle stipulée au profit du bailleur en cas d’atteinte

au droit de jouissance paisible du locataire, n’interdit pas à ce dernier d’exercer divers recours en justice pour obtenir le rétablissement de celle-ci ou son indemnisation à l’égard du vendeur de la chose louée ; qu’elle n’est donc pas nulle comme contraire aux dispositions de l’article 1709 du code civil comme allégué, nonobstant son caractère général ;

Qu’en effet la clause de l’article 5.5. ne dispense pas le bailleur de son obligation essentielle de délivrance initiale ,de la chose louée mais renvoie seulement le locataire, responsable contractuellement du choix des matériels, logiciels et prestataires de service, à exercer les éventuels recours à l’encontre des vendeurs en cas de vice affectant l’usage du système informatique loué, étant relevé que la SA Burobail n’est pas une entreprise spécialisée en matière informatique et n’a pris dans son contrat de location aucun engagement particulier quant au bon fonctionnement du système choisi par M^e Y ; que c’est donc à tort que ce dernier soutient aussi que la clause devrait être réputée non écrite comme contredisant la portée de l’engagement contractuel pris ;

Qu’il est par ailleurs de principe, ainsi que l’a rappelé la Chambre civile de la Cour de Cassation dans un arrêt du 16 juillet 1951, au visa de l’article 1719 du code civil, que l’obligation pour le bailleur de faire jouir paisiblement le preneur de la chose louée pendant la durée du bail n’étant pas de l’essence du contrat, les parties sont libres de la restreindre ;

Que de même l’article 1721 du code civil n’étant pas d’ordre public, il peut y être dérogé par des conventions particulières non équivoques, par lesquels le bailleur stipule qu’il ne devra pas sa garantie au preneur pour les vices ou défauts de la chose louée qui en empêchent l’usage ; que tel est le cas ici ;

Qu’en l’espèce ces stipulations contractuelles n’ont pas pour effet de supprimer l’obligation contractuelle synallagmatique du bailleur, dont il n’est pas contesté qu’elle a été partiellement exécutée, mais d’interdire un recours du locataire contre lui au titre de l’inexécution partielle invoquée de l’obligation de garantir sa jouissance paisible ;

Qu’il convient en conséquence de débouter M^e E Y de ses demandes de résolution ou de résiliation du contrat de location au motif allégué de sa privation de jouissance de la chose louée ;

SUR LES DEMANDES DE LA SA BUROBAIL :

sur le paiement des loyers

Attendu que la SAS GE J K L, venant aux droits de la SA Burobail, sollicite la condamnation de M^e E Y, locataire suivant contrat de location en date du 20 octobre 1993, à lui payer le montant des loyers trimestriels impayés non prescrits, soit la somme totale de 208.676,60 €, avec intérêts de retard au taux conventionnel de 1,5 % par mois depuis chaque échéance impayée, plus la TVA et leur capitalisation de 3 mois en 3 mois par application des articles 1154 et 1155 du code civil ;

Que selon son décompte il s’agit de 21 échéances trimestrielles de 9.832,96 € (64.500,00 F) HT pour la période du 25 juillet 1996 au 25 octobre 2001, auquel s’ajoute, 'prorata temporis’ une somme de 2.184,60 € correspondant à la période du 25 octobre au 15 novembre 2001, date de restitution du matériel informatique loué selon la télécopie produite (pièce n°5) ;

Qu’il apparaît que cette demande inclut la durée initiale du contrat de location (20 trimestres du 25 avril 1994 au 25 janvier 1999 inclus), en excluant 3 échéances impayées atteintes par la prescription (25/10/1995, 25/01/1996 et 25/04/1996) mais aussi sa poursuite par tacite reconduction après la durée initiale de 5 ans, prévue au contrat en l’absence de décision de restitution du matériel loué par le locataire, par écrit et avec préavis de 3 mois comme stipulé dans la convention des parties (article 4) ;

Qu’en effet, M^e E Y qui soutient par ailleurs que ce système informatique n’a jamais fonctionné correctement, a négligé de le restituer au bailleur à l’issue de la durée de location convenue, le 25 janvier 1999 et l’a conservé jusqu’au 15 novembre 2001, avant de le restituer, ce qui a entraîné la poursuite du contrat de location aux conditions initiales par périodes annuelles ;

Attendu que M^e Y invoque également l’exception d’inexécution contractuelle du bailleur, manquant à son obligation de lui assurer la jouissance paisible de la chose louée, pour justifier l’interruption de paiement des loyers en 1995 (page 54 de ses conclusions), d’une part et, d’autre part, pour conclure au débouté de la demande de paiement des loyers par la SA Burobail (page 56 de ses conclusions) ;

Qu’il convient de constater qu’en effet, dès le 10 janvier 1996, la SCP M N Y et Ducros, qui jusqu’alors avait payé les loyers, avait écrit à la SA Burobail pour l’informer du mauvais fonctionnement du système informatique donné en location, de ce qu’elle engageait une procédure judiciaire à l’encontre des sociétés V.B.S., Rank Xerox et Formatext, qu’une expertise judiciaire était en cours et qu’elle considérait que le système informatique n’étant pas opérationnel, le paiement des loyers était suspendu jusqu’à l’aboutissement de la procédure judiciaire engagée ;

Que dans une lettre du 31 juillet 1996, adressée à l’M N Y-Ducros, la SA Burobail contestait le bien-fondé de cette suspension du paiement des loyers, considérant que les problèmes techniques invoqués ne justifiaient pas cette mesure et indiquait appliquer au retard de paiement l’article 11-2 des conditions générales de location, prévoyant un intérêt de retard de 1,5 % par mois sur chaque échéance impayée ;

Qu’en l’espèce, M^e Y, locataire, ayant selon les conditions générales et particulières du contrat de location du 20 octobre 1993 fait son affaire du choix du matériel et des fournisseurs, reçu mandat d’ester en

justice en commun avec la SA Burobail en cas de problème technique affectant le système informatique, n’a donc pas mis en demeure la SA Burobail d’exécuter son obligation de lui assurer une jouissance paisible de la chose louée, pour laquelle il pouvait agir lui-même ;

Qu’en l’absence de mise en demeure au bailleur d’exécuter une de ses obligations contractuelles à laquelle il aurait manqué, M^e Y n’est pas fondé à invoquer à son profit une exception d’inexécution contractuelle pour refuser de payer tout ou partie des loyers convenus ;

Qu’il convient donc de le condamner au paiement de la somme principale de 208.676,60 €, montant hors taxes des loyers impayés à la SA Burobail, outre la TVA, ainsi qu’elle le sollicite ;

sur les intérêts de retard

Attendu qu’il est réclamé par la SAS GE C.E.F., au visa de l’article 11-2 des conditions générales de location financière dont l’application au présent contrat n’est pas contestée, que les échéances impayées produisent, depuis chaque impayé, des intérêts de retard au taux de 1,5 % par mois ;

Mais attendu que M^e Y sollicite la réduction de cette clause pénale, manifestement excessive selon lui, au visa de l’article 1152 du code civil ;

Qu’il est en effet de principe, ainsi que l’a rappelé la chambre commerciale d la Cour de Cassation dans son arrêt du 18 mai 2005, que constitue une clause pénale la stipulation selon laquelle le taux (d’intérêt) sera majoré en cas de défaillance de l’emprunteur ; qu’en l’occurrence la fixation, au seul cas de défaut de paiement à bonne date d’une échéance de loyer, d’un taux d’intérêt de retard très supérieur au taux légal (10,40 % en 1993) et susceptible en outre de capitalisation mensuelle du fait de la formule choisie, caractérise bien une clause pénale, soumise à l’appréciation du juge ;

Que ce taux d’intérêt conventionnel apparaît en l’espèce manifestement excessif et qu’il convient, conformément aux demandes du locataire et en application des dispositions de l’article 1152 du code civil, de le réduire jusqu’à hauteur du taux de l’intérêt légal applicable, depuis chaque impayé sur la somme due ;

Attendu qu’il convient par ailleurs de faire droit à la demande de capitalisation annuelle, et non trimestrielle, des intérêts de retard au taux légal, présentée par la SAS GE C.E.F., nonobstant la décision provisoire de suspension temporaire de la capitalisation des intérêts conventionnels prise par le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre par ordonnance en date du 18 novembre 2004, conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil, à compter de la première demande valable présentée, soit l’assignation du 11 juillet 2001 devant le tribunal de commerce d’B;

sur l’indemnité de jouissance

Attendu que la SAS GE C.E.F. sollicite également la condamnation de M^e E Y à lui payer la somme de 23.520,44 €, avec intérêts au taux conventionnel de 1,50 % par mois à compter de la signification de ses conclusions, à titre d’indemnité contractuelle due lorsque le locataire ne restitue pas le matériel loué en fin de bail ;

Que cette demande est fondée sur l’article 10.2. des conditions générales de location, figurant au dos du contrat du 20 octobre 1993, ainsi rédigé :

'En cas de retard, le locataire doit de plein droit au bailleur, par jour de retard, une indemnité de jouissance égale H.T. au 1/30° (loyers mensuels) ou au 1/90° (loyers trimestriels) du dernier loyer H.T. réglé.' ;

Mais attendu que cette clause ne trouve pas à s’appliquer en l’espèce, le bailleur ayant accepté, conformément aux dispositions de l’article 4 des conditions particulières du contrat de location, le renouvellement tacite du contrat de location à son terme, le 25 janvier 1999, et ayant d’ailleurs réclamé, à titre principal, le paiement des loyers jusqu’à la restitution effective du matériel loué, le 15 novembre 2001 ;

Qu’il y a lieu en conséquence de rejeter cette demande, mal fondée ;

SUR LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE DE M^e Y :

Attendu qu’à titre reconventionnel M^e E Y sollicite la condamnation solidaire de la SAS GE J K L, de la SAS Xerox, de la SARL Formatext et de la SA Quadria à lui payer en réparation du préjudice subi en qualité d’associé de la SCP M N Y, du fait du mauvais fonctionnement du système informatique mis à la disposition de celui-ci, en raison des fautes contractuelles commises, les sommes de :

—  346.902,00 € au titre de la perte d’exploitation et du manque à gagner,

—  8.690,00 € au titre de la surfacturation des logiciels,

—  7.622,00 € au titre de la surfacturation des matériels,

—  71.151,00 € au titre du paiement indu des loyers, outre intérêts légaux capitalisés ;

Mais attendu que ces demandes sont irrecevables comme prescrites, ainsi qu’exposé plus haut, à l’égard de la SAS Xerox et de la SA Quadria, et mal fondées à l’encontre de la SARL Formatext ;

Qu’en ce qui concerne le bailleur, il n’est pas démontré une faute contractuelle imputable à la SA Burobail, après une mise en demeure que lui aurait adressé le locataire ; que cette demande, mal fondée et injustifiée, doit donc être également rejetée ;

SUR LES DEMANDES DE LA SCP M N Y:

Attendu que la SCP M N Y, intervenante volontaire, sollicite également la condamnation solidaire de la SAS GE J K L, de la SAS Xerox, de la SARL Formatext et de la SA Quadria à lui payer en réparation du préjudice subi, du fait du mauvais fonctionnement du système informatique mis à la disposition de celui-ci, en raison des fautes contractuelles commises à l’égard de M^e E Y, et sur le fondement des dispositions de l’article 1382 du code civil les sommes de :

—  346.902,00 € au titre de la perte d’exploitation et du manque à gagner,

—  8.690,00 € au titre de la surfacturation des logiciels,

—  7.622,00 € au titre de la surfacturation des matériels,

—  71.151,00 € au titre du paiement indu des loyers, outre intérêts légaux capitalisés ;

Attendu que la société Xerox, la SA Quadria et la SAS GE J K L invoquent l’irrecevabilité de cette demande comme se heurtant à l’autorité de chose jugée attachée à l’arrêt de la cour d’appel de Nîmes rendu le 28 novembre 2002, ayant débouté la S.C.P. M N Y et Ducros, notamment, de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice souffert du fait des dysfonctionnements du système informatique, fondée sur l’allégation des fautes contractuelles commises par la SA Xerox, la SA Quadria (V.B.S. puis Ordinasud) et la SARL Formatext ;

Que dans son dispositif cet arrêt a notamment :

' Débouté la SCP Y et Ducros, substituée à l’M N Y et Ducros, de l’ensemble de ses demandes dirigées contre la SA Ordinasud Technologies, la société Xerox-The Document Company SAS, la SA Burobail et la SARL Formatext, fondées sur les contrats signés les 15 et 20 octobre 1993, auxquels elle n’est ni partie ni bénéficiaire.' ;

Qu’il est constant que cet arrêt est devenu irrévocable après le rejet du pourvoi en cassation formé à son encontre, par arrêt de la chambre commerciale de la 1^re chambre civile de la Cour de Cassation rendu le 21 février 2006 ;

Qu’il convient de constater que la chose demandée dans les deux procédures est la même, la réparation du préjudice subi par la SCP M N Y du fait des dysfonctionnements du système informatique loué à la SA Burobail de 1993 à 2001, que la cause est la même et la demande est formée entre les mêmes parties, en la même qualité de chacun ; que seul le fondement juridique allégué au soutien de la demande de condamnation au paiement de dommages et intérêts est différent, contractuel dans l’instance initiale, délictuel mais en raison des même fautes contractuelles commises par les SA Xerox, Quadria, la SARL Formatext et la SA Burobail (GE C.E.F.) à l’égard de M^e E Y, dans la présente procédure ;

Qu’il est de principe, ainsi que l’a rappelé l’assemblée pleinière de la Cour de Cassation dans son arrêt du 7 juillet 2006 que la nouvelle demande qui invoque un fondement juridique que les demandeurs s’étaient abstenus de soulever en temps utile se heurte à la chose jugée relativement à la même contestation, le demandeur devant présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci, le cas échéant à titre subsidiaire ;

Qu’accueillant cette fin de non-recevoir d’ordre public, il convient donc de déclarer irrecevables les demandes de dommages et intérêts fondées sur les dispositions de l’article 1382 du code civil présentées par la SCP M N Y à l’encontre de la SAS Xerox, de la SA Quadria et de la SAS GE J K L (anciennement Burobail) mais aussi, d’M, à l’égard de la SARL Formatext ;

SUR LA DEMANDE DE DOMMAGE ET INTÉRÊTS POUR DEMANDE ABUSIVE :

Attendu que M^e E Y sollicite également la condamnation de la SAS GE J K L à lui payer une somme de 10.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour action abusive à son encontre, en réparation du préjudice subi par lui ;

Mais attendu que la demande de la SAS GE J K L en paiement des loyers convenus et d’intérêts de retard a été accueillie, pour l’essentiel, par la cour d’appel ; qu’elle ne saurait donc être qualifiée d’abusive et qu’il convient en conséquence de débouter M^e Y de cette demande de dommages et intérêts ;

Attendu que dans le corps de ses conclusions d’appel, la SARL Formatext sollicite la condamnation de M^e Y à lui payer des dommages et intérêts pour procédure abusive mais ne chiffre pas cette prétention, se contentant ensuite de réclamer l’allocation, sur le fondement juridique distinct de l’article 700 du code de procédure civile, d’une somme de 10.000,00 € ; qu’il n’y a donc pas lieu de statuer sur cette prétention non chiffrée et qu’il sera statué ci-après sur la demande concernant les frais irrépétibles de la procédure ;

SUR LES FRAIS DE PROCÉDURE ET LES DÉPENS :

Attendu qu’il y a lieu de condamner 'in solidum’ M^e E Y et la SCP M N Y aux entiers dépens d’appel, les deux jugements du tribunal de commerce d’B ayant saisi la cour en raison de la litispendance ayant statué sur les dépens de première instance ;

Attendu qu’il n’est pas inéquitable en l’espèce de laisser à la charge de la SAS J K L, de M^e E Y, de la SCP M N Y, de la SARL Formatext, de la SA Quadria et de la SAS Xerox les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens d’appel ;

* * * * * * * * * *

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Statuant, publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Vu les articles 6, 9, 31, 105, 125, 480, 554 et 555 du code de procédure civile,

Vu les articles 1134, 1146, 1147, 1152, 1153, 1154, 1155, 1165, 1184, 1315, 1351, 1604, 1709 et suivants du code civil,

Vu l’article L.110-4, ancien, du code de commerce,

Vu le rapport d’expertise de M. I Z, désigné en référé, déposé le 18 juin 1996,

Vu les jugements du tribunal de commerce d’B prononcés le 28 juin 2002 et du 23 mai 2008, s’étant dessaisi au profit de la cour d’appel de Nîmes, motif pris de la litispendance des instances dont il était saisi avec une instance pendante devant la cour d’appel,

Vu l’ordonnance du conseiller de la mise en état de cette chambre de la cour d’appel de Nîmes en date du 3 juillet 2006, ayant constaté la péremption de l’instance initiée par la SA Burobail contre M^e E Y le 7 janvier 1997, confirmée par arrêt de cette cour, rendu sur déféré le 21 juin 2007,

Déclare recevables les interventions forcées de la SA Quadria, venant aux droits de la SA VBS, de la SAS Xerox, anciennement dénommée Rank Xerox et de la SARL Formatext ;

Déclare recevable l’intervention volontaire de la Société Civile Professionnelle M N Y, succédant à la SCP M N Y et Ducros et à la SELARL Y ;

Déclare irrecevables comme prescrites les demandes de M^e E Y en résolution de vente et paiement de dommages et intérêts pour défaut de délivrance conforme ou vice caché, dirigées contre les SAS Xerox et SA Quadria ;

Déclare irrecevables comme contraire à l’autorité de chose jugée attachée à l’arrêt de la cour d’appel de Nîmes rendu le 28 novembre 2002, les demandes de la SCP M N Y dirigées, sur le fondement de l’article 1382 du code civil, contre la SAS Xerox, la SA Quadria, la SARL Formatext et la SAS GE J K L ;

Rejette la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité à agir de M^e E Y, invoquée par la SAS Xerox,

Déboute M^e E Y de ses demandes de dommages et intérêts pour responsabilité contractuelle dirigées contre la SARL Formatext ;

Condamne M^e E Y à payer à la SAS GE J K L la somme de 208.676,60 €, outre TVA, avec intérêts de retard au taux légal depuis chaque échéance de loyer impayé ;

Ordonne la capitalisation annuelle des intérêts de retard dus depuis au moins une année à compter du 11 juillet 2001 ;

Condamne 'in solidum’ M^e E Y et la SCP M N Y aux dépens d’appel ;

Rejette toutes autres demandes des parties, en ce compris les demandes reconventionnelles de M^e E Y ;

Autorise la S.C.P. Philippe PERICCHI, la SCP CURAT-JARRICOT, la SCP GUIZARD-SERVAIS et la SCP POMIES-RICHAUD-VAJOU titulaires d’un M d’avoué, à recouvrer directement les dépens conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Ainsi prononcé et jugé à NÎMES le 29 octobre 2009.

Arrêt signé par Monsieur J.G. FILHOUSE, Président de Chambre et Madame D. RIVOALLAN, Greffier divisionnaire.