RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRÊT DU 28 Octobre 2021

(n° , 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 19/11043 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CA4W4

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 05 Décembre 2014 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Paris, confirmé par un arrêt de la Cour d’appel de Paris en date du 14 mars 2018, cassé en toutes ses dispositions par un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 2 octobre 2019.

DEMANDEUR A LA SAISINE SUR RENVOI APRES CASSATION

Monsieur Y X

[…]

[…]

[…]

représenté par M^e Anne-sophie HETET, avocat au barreau de PARIS, toque : P0220

DÉFENDEUR A LA SAISINE SUR RENVOI APRES CASSATION

SA ALLIANZ IARD

[…]

[…]

représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477 substitué par M^e Frédéric BROUD, avocat au barreau de PARIS, substitué par M^e Gladys ANNAÏMA, avocat au barreau de PARIS, toque : L0301

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Septembre 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Sophie GUENIER-LEFEVRE, Présidente et Madame Corinne JACQUEMIN, Conseillère, chargées du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente de chambre

Madame Corinne JACQUEMIN, conseillère

Madame Emmanuelle DEMAZIERE, vice-présidente placée

Greffier, lors des débats : M^me Nolwenn CADIOU

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. Y X a été engagé le 7 décembre 1970 en qualité d’inspecteur pour l’océan indien par la société la Préservatrice, devenue la Préservatrice Foncière Assurance (PFA), elle-même devenue A Assurance, puis AGF IARD, aux droits de laquelle se présente aujourd’hui la société ALLIANZ IARD.

Entre le 1^er janvier 1976 et le 31 mars 1998, M. X a été expatrié :

— du 1^er janvier 1976 au 30 juin 1978, à Djibouti, en qualité de président directeur général, au sein d’une filiale ASSALAMA,

— du 1^er juillet 1978 au 31 juillet 1985, au Cameroun, en qualité de cadre dirigeant puis d’administrateur directeur général, au sein de la filiale SNAC, en Côte d’Ivoire,

— du 1^er août 1985 au 30 septembre 1994, en côte d’Ivoire, en qualité d’administrateur directeur général au sein de la filiale SAFFARIV,

— du 1^er octobre 1994 au 31 mars 1998, de nouveau au Cameroun, en qualité d’administrateur directeur général de la SNAC.

Le 31 mars 1998, M. X et son employeur signaient un protocole transactionnel selon lequel il était convenu selon l’article 2, ' de déterminer les conditions et les modalités de rupture amiable du contrat de travail liant le groupe A et A B à M. Y X depuis le 7 décembre 1970 et de régler les conséquence de cette rupture '.

L’article 3 dudit protocole, intitulé ' rupture amiable du contrat de travail’ stipule que les parties décident d’un commun accord de mettre fin au contrat de travail du 7 décembre 1970 à compter du 31 mars 1998, compte tenu d’un préavis de six mois et l’article 4 de ce protocole prévoit que l’employeur ' délivrera une lettre de licenciement(…), et qu’en contrepartie des concessions faites par M. X, A B lui versera en France pour compte commun avec SNAC, en réparation du préjudice subi, une somme forfaitaire et définitive d’un montant de 1 260 000 Francs, couvrant notamment l’indemnité de licenciement et les dommages-intérêts '.

Enfin, sous la rubrique ' renonciation et engagement ', l’article 5 précise: ' moyennant la bonne exécution des engagements pris par l’employeur, M. X se déclare entièrement rempli de tous ses droits et renonce, de façon définitive et irrévocable, à former devant quelque juridiction que ce soit, des prétentions plus amples relatives à l’exécution et à la rupture de ses différents contrats de

travail tant au titre du groupe A A B que de la SNAC '.

M. X a pris sa retraite le 1^er janvier 2008.

Contestant l’assiette de calcul des cotisations sociales telle que retenue par son employeur pendant ses périodes d’expatriation, M. X a saisi le conseil des prud’hommes de Paris le 12 juin 2013 afin d’obtenir la régularisation de son employeur, des cotisations sociales auprès des régimes ARRCO, AGIRC, RSP-Crespa, et le paiement de dommages-intérêts.

Par jugement du 5 décembre 2014, cette juridiction a déclaré ses demandes irrecevables comme prescrites, sur le fondement de l’article 2224 du code civil et l’a condamné aux dépens.

L’irrecevabilité des demandes a été confirmée par arrêt de la cour d’appel de Paris, chambre 6-10, à raison des termes de la transaction selon laquelle M. X avait renoncé de façon définitive et irrévocable à former devant quelque juridiction que ce soit, des prétentions plus amples relatives à l’exécution et à la rupture de ses différents contrats de travail, les demandes présentées découlant de l’exécution de la relation contractuelle rompue le 31 mars 1998 et portant sur des éléments dont il avait eu connaissance et dont il pouvait au regard de ses compétences et de l’importances de ses responsabilités appréhender la portée pendant l’exécution du dit contrat de travail.

Cet arrêt a été cassé en toutes ses dispositions par arrêt du 2 octobre 2019, et les parties remises dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt.

M. X a saisi la cour d’appel de renvoi par déclaration du 5 novembre 2019.

Dans ses dernières conclusions récapitulatives déposées le 9 septembre 2021 et soutenues à l’audience, il demande à la cour :

— d’infirmer le jugement entrepris,

— de condamner la société Allianz IARD à lui verser :

—  2.591.035 euros à titre de dommages et intérêts représentant la somme de ses préjudices, répartie comme suit :

Préjudice AGIRC expatriations : 1.315.945 euros

Préjudice AGIRC chômage : 128.191 euros

Préjudice RRP : 784.824 euros

Préjudice allocations chômage : 27.437 euros

Indemnité conventionnelle de licenciement complémentaire, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et non respect de la procédure de licenciement : 334.638 euros

A titre très subsidiaire,

— de condamner Allianz IARD à lui verser des dommages et intérêts de 2.300.000 euros au titre de la perte de chance,

— de juger que la somme de 334 638 euros sera assortie des intérêts au taux légal depuis la date de la rupture du contrat de travail, soit le 31/03/98, et les autres sommes depuis la date de convocation devant le bureau de conciliation du Conseil des Prud’hommes,

— d’ordonner la capitalisation des intérêts sera ordonnée sur le fondement de l’article 1343-2 du Code civil,

— de condamner la société Allianz IARD à lui verser 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 28 avril 2021, la société Allianz IARD demande au contraire à la cour :

1) Sur les nouvelles demandes formulées par M. X s’agissant de son licenciement à hauteur de 334.638 euros brut,

A titre principal, de déclarer ces demandes irrecevables ;

A titre subsidiaire,

— de dire qu’aucun reliquat n’est dû à M. X au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

— de dire que le reliquat dû au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse se limiterait au maximum à 35.192 euros,

— de dire qu’aucune indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement n’est dû à M. X,

— de débouter M X de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

2) sur les demandes relatives au prétendu défaut de cotisation AGIRC et CREPSA

Préjudice Agirc Expatriation : 1.411.800 euros

Préjudice RRP : 183.886 euros.

A titre principal,

— de déclarer ces demandes irrecevables, en conséquence confirmer le jugement du 05 décembre 2014,

— de débouter M. X de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

A titre subsidiaire,

— de débouter M. X de l’ensemble de ses demandes,

A titre très subsidiaire,

— d’ordonner la désignation d’un expert judiciaire habilité à reconstituer le préjudice éventuellement subi par M. X,

— sur la base de ce rapport d’expert, limiter l’éventuelle réparation à une perte de chance qui devra nécessairement être inférieure à 100%.

3) Sur les demandes AGIRC Chômage et celles relatives aux allocations Assedic

Préjudice Agirc chômage : 128.191 euros

Préjudice Allocation chômage : 27.347 euros

A titre principal,

— de déclarer ces demandes irrecevables,

— de confirmer le jugement du 05 décembre 2014

— de débouter M. X de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

A titre subsidiaire,

— de débouter M. X de l’ensemble de ses demandes.

A titre très subsidiaire,

— d’ordonner la désignation d’un expert judiciaire habilité à reconstituer le préjudice, éventuellement subi par M. X.

MOTIFS

I- sur l’irrecevabilité des demandes nouvelles relatives à la rupture du contrat de travail

L’article 8 du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 relatif à la justice prud’homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail a entraîné la suppression de l’article R. 1452-7 du code du travail, lequel disposait: " Les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel. L’absence de tentative de conciliation ne peut être opposée.

Même si elles sont formées en cause d’appel, les juridictions statuant en matière prud’homale connaissent les demandes reconventionnelles ou en compensation qui entrent dans leur compétence. "

Aux termes des dispositions transitoires prévues par l’article 45 du décret n° 2016-660, les articles 8, 12 et 23 sont applicables aux instances introduites devant les conseils de prud’hommes à compter du 1^er août 2016.

La société Allianz observe que les demandes tenant au versement d’un complément d’indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’une indemnité pour non respect de la procédure, ont été formalisées pour la première fois devant la cour d’appel de renvoi.

Cependant, dès lors qu’il avait saisi le conseil des prud’hommes de Paris le 12 mars 2013 relativement à la relation de travail initiée le 7 décembre 1970, et donc, antérieurement au 1^er août 2016, l’instance qui se poursuit devant la cour d’appel n’est pas affectée par la modification textuelle intervenue et la demande faite même pour la première fois devant la cour d’appel de renvoi doit être déclarée recevable, quand bien même serait-elle nouvelle.

II- sur la prescription

A- de l’action relative à la nullité du protocole transactionnel

En vertu des articles 1304 et 2262 du code civil dans leur rédaction antérieures à la loi N° 2008-561

du 17 juin 2008, les actions fondées sur une nullité d’ordre public étaient soumises à la prescription trentenaire et non à la prescription quinquennale.

Il est admis que les dispositions sur la rupture d’un contrat à durée indéterminée sont d’ordre public de droit du travail, quand bien même s’agit-il d’un ordre public de protection.

A compter du 19 juin 2008, date de publication de la loi précitée, la durée de la prescription a été réduite à cinq ans, l’article 26-II de la loi précisant que les dispositions qui réduisent la durée de la prescription s’appliquent aux prescriptions en cours à compter du jour de l’entrée en vigueur de la présente loi sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

En contestant les modalités de calculs des cotisations appliquées par son employeur et les cotisations payées pour son compte auprès des organismes sociaux, M. X saisissait le conseil des prud’hommes d’un contentieux qui découlait de l’exécution de la relation contractuelle que la transaction conclue le 31 mars 1998 prétendait rompre, ce qu’il entendait remettre en cause.

A cette date, M. X disposait d’un délai de trente ans pour agir, lequel a été réduit à cinq ans par la loi précitée, le délai expirant alors au 19 juin 2013 en application des dispositions transitoires ci-dessus rappelées.

L’action de M. X, a été initiée le 12 juin 2013.

Elle ne peut donc être considérée comme prescrite.

B- de l’action en dommages-intérêts tenant à l’insuffisance des cotisations retraite

1) sur le délai de prescription applicable,

A la date où le salarié a saisi le conseil des prud’hommes, soit le 12 juin 2013, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrivait par cinq ans.

En vertu des dispositions de l’article L 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’article 21 de la loi du 14 juin 2013, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans et lorsque le contrat de travail est rompu, la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois années précédent la rupture du contrat.

Ces dispositions s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de la promulgation de la loi, soit le 17 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, et ce, en application de l’article 2222 du code civil.

Au point 6-1-2 de ses conclusions, la société Allianz IARD soutient que la demande de M. X au titre des cotisations retraite ' correspond à la pension de retraite estimée due, ce qui a pour effet de contourner les règles de prescription relatives aux salaires '.

Cependant, M. X ne demande pas la régularisation du paiement des cotisations, mais la réparation du préjudice que lui a causé le non paiement des cotisations retraite par l’employeur.

Cette action est donc soumise à la prescription régissant les actions en responsabilité civile telle que rappelée ci -dessus et issue de la loi N° 2008-561 du 17 juin 2008, dès lors qu’elle ne tend pas à obtenir l’exécution d’une créance née du contrat de travail mais la réparation d’un préjudice causé par la faute de l’employeur.

2) sur le point de départ de la prescription,

Il est de principe que s’agissant de la prescription des droits à la retraite, elle commence à courir à la date de la liquidation des droits, et ce, même si le salarié a eu connaissance avant cette date d’une irrégularité.

Si le dommage n’est constitué qu’au moment de la liquidation des droits du salarié, c’est à cette date que le délai de l’action afférente commence à courir, sans qu’il puisse être considéré que ce point de départ résulte d’un report au sens des articles 2233 et suivants du code civil.

Aucune des parties ne conteste que M. X a liquidé ses droits à la retraite le 1^er janvier 2008, date à laquelle doit être fixé le point de départ du délai de son action, peu important les informations reçues au fil de l’exécution des contrats d’expatriation et la connaissance de ses droits qui en découlait pour le salarié au regard de son niveau d’emploi.

L’action intentée le 12 juin 2013 a interrompu le délai de prescription qui, en application de la loi précitée et de ses dispositions transitoires, expirait le 19 juin suivant.

L’irrecevabilité demandée de ce chef doit donc également être rejetée, ce d’autant qu’à le supposer applicable, le délai de prescription de dix ans de l’article 189 bis devenu L.110-4-1 du code de commerce, ne pourrait davantage permettre de considérer prescrite l’action intentée.

III- sur l’irrecevabilité de l’action M. X tenant à l’exécution de la transaction

De l’article 1304 du code civil dans sa rédaction applicable à l’espèce, il résultait que l’exception de nullité n’était pas recevable à l’encontre d’un acte ayant déjà reçu exécution.

Cette règle est aujourd’hui reprise sous l’article 1185 du code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance N° 2016-131 du 10 février 2016.

La société Allianz soutient qu’en application de ces règles, et dès lors que n’est pas contestée l’exécution de la transaction signée le 31 mars 1998, M. X ne peut plus poursuivre les conséquences de la nullité de cette dernière.

Cependant, de ce qui précède il résulte qu’en saisissant le conseil des prud’hommes le 12 juin 2013 pour contester les modalités de calcul et de cotisations auprès des organismes sociaux par son employeur, M. X contestait la transaction passée par voie d’action.

En conséquence, dès lors que l’intéressé a agi dans le délai de prescription, ainsi que cela a été ci-dessus démontré, il ne peut être considéré qu’il était irrecevable à agir.

La demande formée à ce titre doit donc être rejetée.

IV- sur l’irrecevabilité de l’action de M. X contre la société Allianz IARD

Selon l’article 1224-1 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

Engagé le 7 décembre 1970 par la société La Préservatrice, il est devenu par la suite salarié de la préservatrice Foncière Assurances (PFA), laquelle deviendra A Assurances en 1989.

Outre les écritures de première instance de la société Allianz IARD aux termes desquelles cette société écrivait que M. X avait été ' engagé par la société La Préservatrice aux droits de laquelle vient aujourd’hui la défenderesse la société Allianz IARD ', l’extrait KBis de cette dernière

versé aux débats par le salarié comporte une mention faisant référence à une opération de fusion avec la société La Préservatrice Foncière.

En conséquence, la demande tendant à ce que l’action de M. X soit déclarée irrecevable de ce chef doit être rejetée.

V- Sur la nullité du protocole du 31 mars 1998

En vertu de l’article 2044 du code civil, la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation ou préviennent une contestation à naître.

L’article 2052 du même code dispose que les transactions ont entre les parties l’autorité de la chose jugée en dernier ressort.

Il est admis à titre de principe général de droit du travail qu’une transaction ne peut être valablement conclue qu’une fois la rupture intervenue et définitive et ne peut avoir pour objet de rompre le contrat de travail.

En particulier, la transaction qui entend mettre un terme au litige né des suites de la rupture du contrat de travail, ne peut intervenir avant qu’ait été notifié le licenciement par lettre recommandée avec avis de réception.

Or, la transaction dont les termes ont été rappelés ci-dessus avait pour objet de déterminer les conditions et les modalités de rupture amiable du contrat de travail et de régler les conséquences de cette rupture.

La transaction du 31 mars 1998 est donc nulle et ne peut avoir les effets prévus à l’article 2052 ci-dessus rappelé, quand bien même l’employeur en a t-il exécuté la part lui revenant, alors que M. X a été déclaré recevable en son action tendant à la remettre en cause.

La nullité impliquant la remise en l’état antérieur, il en résulte que M. X doit rembourser les sommes perçues en exécution de l’acte annulé.

VI- sur l’exécution du contrat de travail

A- sur les manquements,

Aux termes de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, pour le calcul des cotisations d’assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entreprise d’un tiers à titre de pourboire.

L’article 3 de la convention de retraite et de prévoyance des sociétés d’assurance du 5 mars 1962 intitulé ' personnel bénéficiaire ', mentionne qu’elle s’applique 'obligatoirement au personnel de tout grade… exerçant une activité en France métropolitaine ou dont le contrat de travail a été signé ou conclu sur le territoire de celle-ci, au service des employeurs et occupé par eux de façon permanente pour leurs besoins exclusifs et qui répond en outre aux conditions exigées par chacun des régimes ainsi qu’il est dit ci-après'.

L’article 4 de cette convention précise notamment qu’elle a pour objet de faire bénéficier de la convention collective de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 (convention AGIRC),

dans les conditions fixées au titre III, le personnel Cadres, inspecteurs du cadre ou personnel de direction visé à l’article 3 et de faire bénéficier le personnel en cause du régime professionnel de retraite complémentaire dans les conditions fixées au titre V.

L’article 6 intitulé ' traitement de base ', renvoie à l’article L.242-1 précité en indiquant que pour chaque membre du personnel, le traitement pris en considération est le salaire réel total de l’intéressé tel qu’il résulte de 'la réglementation et des usages en vigueur et compte tenu des précisions apportées pour chacun des régimes ainsi qu’il est dit ci-après, l’article 8 rappelant que chaque employeur est tenu d’affilier aux différents régimes prévus à l’article 4 le personnel répondant aux conditions stipulées par chacun d’eux et de verser dans les délais indiqués les cotisations fixées par la présente convention'.

Le titre III intitulé ' Régime de retraite de l’AGIRC ' prévoit en son article 14 que le personnel cadre, inspecteur du cadre, personnel de direction visé à l’article 3 bénéficie du régime de retraite prévu par la convention collective de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mai 1947.

L’article 16 précise que le traitement servant de base au calcul des cotisations déterminé comme il est dit à l’article 5 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, est la rémunération brute servant de base à la déclaration des traitements et salaires.

La convention Agirc du 14 mars 1947 s’applique selon son article 3bis §3, aux salariés expatriés, qui peuvent sous certaines conditions participer au régime Agirc dans le cadre d’une extension territoriale.

Selon la délibération D 17 de la commission paritaire de la convention Agirc précitée, les salariés ressortissant d’un état de la CEE dont le contrat de travail est conclu sur le territoire français avec une entreprise ayant son siège en France et envoyés dans un établissement ou une entreprise situé en dehors du territoire, peuvent se voir appliquer les dispositions de la convention.

La délibération D5 dans sa rédaction antérieure au 1^er janvier 1996, prévoit quant à elle, que lorsqu’il s’agit d’agents dont l’activité s’exerce ou est exercée hors de France, doivent être pris en considération pour la détermination de l’assiette de cotisations, les appointements effectivement perçus convertis en francs sur la base du taux officiel du change lors de cette perception, rappelant que les indemnités de résidence ne doivent pas être retenues dans les appointements dont s’agit.

Cette même délibération prévoit que ' toutefois, par voie d’accord conclu conformément à l’article 16 de la convention, il peut être décidé de se référer aux appointements qui seraient ou auraient été perçus en France pour des fonctions correspondantes '.

L’article 16 auquel il est fait référence précise quant à lui que l’accord en cause a le même caractère obligatoire que celui prévu à l’article R731-8 du code de la sécurité sociale pourvu qu’il soit conclu entre l’employeur et la majorité des participants en activité concernés par la mesure.

Depuis le 1^er janvier 1996, et la nouvelle rédaction de la délibération D5, il est prévu que les cotisations sont calculées sur la base du salaire qui aurait été perçu en France pour les fonctions correspondantes.

De l’ensemble de ces textes il résulte que :

— les salariés expatriés peuvent sous certaines conditions participer au régime Agirc en application d’une extension territoriale,

— dans une telle hypothèse l’assiette de cotisation était avant 1996, la rémunération effectivement perçue, sauf accord conclu conformément à l’article 16,

— après 1996, cette assiette est le salaire de comparaison, le contrat d’expropriation pouvant convenir qu’il convenait de l’augmenter de tout ou partie des primes et avantages en nature.

Par lettre du 6 mars 1978, M. X, expatrié depuis le 1^er janvier 1976 jusqu’au 30 juin 1978 pour exercer les fonctions de directeur général à Djibouti, était informé par son employeur, du montant du salaire de comparaison ayant servi pour le calcul des différentes cotisations retraite, tel que retenu pour l’année 1977, et de celui retenu à compter de janvier 1978.

Expatrié entre le 1^er juillet 1978 et le 31 juillet 1985 au Cameroun, c’est par une lettre du 15 février 1982, que l’employeur l’informait du salaire de comparaison retenu pour 1981 et 1982.

Par la suite, et chaque année il recevait la même information, la lettre d’avril 1985 étant la dernière reçue de ce type relative à son expatriation au Cameroun.

De nouveau expatrié du 1^er août 1985 au 30 septembre 1994, cette fois en Côte d’Ivoire, il recevait une lettre l’informant du salaire de comparaison le 27 février 1987, le 18 septembre 1987, le 30 avril 1993 et le 7 janvier 1994.

Enfin expatrié de nouveau au Cameroun du 1^er octobre 1994 au 31 mars 1998, date de rupture du contrat de travail, l’information sur son salaire de comparaison lui était donnée le 1^er janvier 1995 et le 22 janvier 1996.

Les cotisations de retraite pour M X ont donc été calculée depuis l’origine sur la base d’un salaire de comparaison.

Or, s’agissant de la période antérieure au 1^er janvier 1996, date de la nouvelle rédaction de la délibération D5, les cotisations ne pouvaient être ainsi calculées dès lors que la référence à un salaire de comparaison et donc à une méthode dérogatoire à celle prévue par le texte conventionnel, nécessitait en référence à l’article 16 de la convention, un accord conclu sur ce point entre l’employeur et la majorité des participants en activité concernés par la mesure, accord dont il n’est pas justifié.

De plus, alors que de l’article R 135-1 codifié désormais sous l’article R 2262-1 du code du travail il résulte pour l’employeur une obligation d’information des textes conventionnels applicables, concomitante à l’embauche et en tout cas préalable au départ en expropriation, il ne résulte pas des différents courriers précités, lesquels se bornent à faire référence au salaire de comparaison sans évoquer les textes conventionnels susvisés, que cette obligation ait été régulièrement remplie par l’employeur vis à vis de M X, quand bien même le niveau d’emploi de ce dernier le situait-il parmi les plus élevés de l’entreprise, ce qui ne dispensait pas l’employeur de son obligation d’information préalable.

Par ailleurs, il ne peut être retenu qu’un lien exclusif et permanent n’ait pas été conservé entre M. X et les sociétés françaises aux droits desquelles se présente aujourd’hui la société Allianz IARD, pendant les périodes d’expatriation du salarié alors que les courriers d’information susvisés démontrent que le siège des entreprises pour lesquelles il était expatrié, gardaient la main sur la détermination de ses conditions salariales, dont elles se chargeaient de l’informer, qu’il recevait de ces dernières ses attestations d’emploi (pièces 23 et 24 du salarié) et que c’est encore la société A B, qui lui a adressé le 13 janvier 1998, un courrier le remerciant de l’ensemble de ses activités depuis 1970, rappelant que l’intéressé avait fait preuve de loyauté et d’attachement au groupe pendant toutes ces années (pièce N° 89 du salarié).

Pour la période postérieure au 1^er janvier 1996, à partir de laquelle la délibération D5 permettait la référence à un salaire de comparaison, constitué par ' le salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes ', force est en premier lieu de constater que l’employeur ne justifie pas

davantage de l’information qu’il aurait donnée à son salarié des nouvelles dispositions.

De plus, la convention de retraite de branche du 5 mars 1962 prévoit toujours en 1996, l’assiette de cotisation comme étant le salaire réel total, la nouvelle rédaction de la délibération D5 étant donc inopposable à M. X comme constituant un accord atypique moins favorable par rapport à celui sous lequel son contrat d’expatriation a été conclu pour la période courant à compter du 1^er octobre 1994.

En outre, affecté à partir de cette date au poste de directeur général de la SNAC au Cameroun, le salaire de référence pour le calcul des cotisations avait été fixé par l’employeur à 450 000 francs, prime d’expatriation comprise. (Pièce N° 87 du salarié).

Or, M. X remet en cause le fait que ce salaire corresponde à celui qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes, revendiquant une comparaison avec le salaire d’un directeur de Pôle régional dans le secteur des assurances, et la société Allianz qui conteste ce point, ne verse pas aux débats d’éléments de nature à établir le fait qu’en sa qualité de directeur général de la SNAC, ses fonctions ne pouvaient être comparées à celles d’un directeur régional au sein de la société mère, à raison, concernant son poste de directeur général, d’un effectif et d’un volume d’affaires bien plus réduits.

De tout ce qui précède il résulte qu’en versant des cotisations sociales calculées sur la base d’un salaire dit de comparaison excluant les avantages en nature et les salaires effectivement perçus au delà du salaire de référence, et ce en dépit des textes conventionnels régissant la matière, les employeurs successifs de M. X aux droits desquels viennent aujourd’hui la société Allianz IARD, ont commis une faute dans l’exécution du contrat de travail, laquelle a généré un préjudice dès lors que le salarié a perdu de ce fait la chance de percevoir à compter du 1^er janvier 2008, une retraite plus importante.

B- sur l’indemnisation du préjudice,

La perte de chance implique une incertitude sur l’orientation future d’un alternative ouverte dont la disparition actuelle présente le caractère certain à la mesure de la probabilité du choix ou de l’événement souhaitable ou souhaité.

Si une perte de chance même minime est indemnisable, conformément au droit commun, il appartient au demandeur d’apporter la preuve de l’existence de son préjudice.

Il est admis que la réparation de la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Pour l’indemnisation de ce préjudice, M. X sollicite à titre principal le versement d’une somme de 2 256 397 euros comprenant :

— des rentes annuelles AGIRC (expatriation et chômage) et RRP manquantes, majorées d’un coefficient valeur actuelle probable (VAP),

— et le manque à gagner né de la minoration des allocations Assedic perçues après la rupture de son contrat de travail en 1998, elles mêmes calculées sur la base des cotisations versées en fonction du salaire de comparaison.

A titre subsidiaire, il sollicite une somme globale de 2 300 000 euros au titre du préjudice né de sa perte de chance, dans laquelle il inclut le préjudice né de la rupture de son contrat de travail.

Selon ses propres pièces, la somme des retraites indexées manquantes (AGIRC retraite) était au 31

décembre 2019 de 406 937 euros, de 39 672 euros s’agissant du préjudice dit AGIRC chômage et de 236 040 euros pour la retraite complémentaire (RPP CREPSA).

A ces sommes M. X applique un coefficient de valeur actuelle probable dont rien ne permet de retenir le bien fondé.

Au regard de ces éléments, l’indemnisation de la perte de chance de M. X d’obtenir une retraite et des allocations Assedic plus élevées, si les cotisations avaient été calculées sur l’ensemble de la rémunération perçue en ce compris les avantages en nature et les salaires effectivement perçus, doit être fixée à 500 000 euros.

VII- sur la rupture du contrat de travail

Il n’est pas contesté que la rupture du contrat de travail est intervenue sans que les dispositions des articles L 122-14- 2 codifiés sous les articles L. 1232-1 et suivants du code du travail, aient été respectées, aucune lettre de licenciement l’informant de motifs réels et sérieux ne lui ayant été adressée et la cour ne pouvant donc exercer sur ce point le contrôle prévu à l’article L. 1235-1 du code du travail.

Le licenciement de M. X doit donc être considéré comme dénué de cause réelle et sérieuse.

A la date de la rupture de son contrat de travail, le 31 mars 1998, il totalisait 28 ans d’ancienneté, ainsi que le démontre le certificat de travail qu’il verse aux débats.

Rien ne permet de considérer que le salaire à partir duquel les droits de M. X au titre de son licenciement sans cause réelle et sérieuse doivent être calculés doit être limité au salaire de comparaison retenu pour le calcul des cotisations sociales, l’article L. 122-14-4 devenu L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable à l’espèce faisant référence à une indemnité qui ne peut être inférieure ' au salaire des six derniers mois '.

Sur la base d’un salaire mensuel de 14 225 euros brut, comprenant outre le salaire de référence mais également les avantages en nature et les salaires supplémentaires, tel qu’il ressort du tableau versé en pièce N° 4 par le salarié, le montant de l’indemnisation allouée doit être fixé à 130 000 euros.

Totalisant plus de deux ans d’ancienneté dans une entreprise dont il n’est pas contesté qu’elle comptait plus de dix salariés, et étant indemnisé à raison de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, la demande de M. X au titre du non respect de la procédure doit être rejetée.

Quant à l’indemnité conventionnelle de licenciement, calculée sur la base du salaire des douze derniers mois d’activité, conformément à l’article 92 de la convention collective applicable, M. X, âgé de plus de cinquante ans au moment de son licenciement, est en droit de percevoir une indemnité de 3,5%, majorée de 0,5% de la rémunération annuelle par année de présence, soit 5331 euros par an sur 27 ans et deux mois, le total du à ce titre devant être arrêté à la somme de 144 825,50 euros.

VIII- sur les autres demandes

Au regard de la nature indemnitaire de l’ensemble des sommes allouées, celles-ci porteront intérêt au taux légal à compter de la signification de la présente décision.

Les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêt, en application de l’article 1343-2 nouveau du code civil ;

En raison des circonstances de l’espèce, il apparaît équitable d’allouer à M. X une indemnité

en réparation de tout ou partie de ses frais irrépétibles dont le montant sera fixé au dispositif.

Enfin, au constat de la nullité de la transaction, laquelle emporte remise en l’état antérieur et restitution par M. X de la somme de 1 260 000 francs, soit 192 073,171 euros, la compensation des sommes dues de part et d’autre doit être ordonnée dans les conditions de l’article 1348 du code civil.

IX- sur le remboursement des allocations de chômage

Les conditions d’application de l’article L 122-14- 4 alinéa 2 devenu L 1235 – 4 du code du travail étant réunies, il convient d’ordonner le remboursement des allocations de chômage versées au salarié dans la limite d’un mois d’indemnités.

PAR CES MOTIFS

Vu l’arrêt de la Cour de cassation du 2 octobre 2019 ;

INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DÉCLARE RECEVABLE M. X en ses demandes contre la société Allianz IARD,

CONSTATE la nullité de la transaction du 31 mars 1998,

DIT qu’en conséquence, M. X doit rembourser à la société Allianz IARD les sommes versées en exécution de l’acte annulé, soit 192 073,171 euros,

DIT le licenciement de M. X dénué de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE en conséquence la société ALLIANZ IARD à lui verser les sommes de :

—  130 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice né du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  144 825,50 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  500 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice né de la perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée,

—  5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

DIT que les sommes allouées à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

DIT que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêt, en application de l’article 1154 devenu l’article 1343-2 nouveau du code civil,

ORDONNE la compensation des sommes dues,

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes,

CONDAMNE la société ALLIANZ IARD aux dépens.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE