Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 01 JUILLET 2021

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/17234 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCXAA

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 10 Novembre 2020 -Président du tribunal de commerce de Marseille – RG n° 2020R00202

APPELANTE

Société EBAY MARKETPLACES GMBH

société de droit suisse, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

15/17 Helvetiastrasse

3005 Berne (Suisse)

représentée par M^e Boriana GUIMBERTEAU de la SCP FOUCAUD TCHEKHOFF POCHET ET ASSOCIES, par M^e Hélène HUET, avocats au barreau de PARIS, toque : P0010,

et par M^e Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151

INTIMEE

SASU BEAUTE PRESTIGE INTERNATIONAL SHISEIDO EMEA

agissant poursuites et diligences en la personne de son président domicilié en cette qualité audit siège

56, rue du Faubourg Saint Honoré

75008 PARIS

représentée par M^e Florence GUERRE de la SELARL SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018,

et par M^e François PONTHIEU, avocat au barreau de PARIS, toque : D 1514, M^e Diane RATTALINO, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 Juin 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Mme

Hélène GUILLOU, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Hélène GUILLOU, Présidente de chambre

M. Thomas RONDEAU, Conseiller

M^me Michèle CHOPIN, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Sonia DAIRAIN

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Hélène GUILLOU, Présidente de chambre et par Lauranne VOLPI, Greffière lors de la mise à disposition.

Exposé du litige

La société Ebay gère et exploite la plate-forme www.ebay.fr sur laquelle des offres de produits divers sont postées par des tiers, pouvant être tant des vendeurs particuliers que des professionnels.

La société Beauté Prestige International (Shiseido) produit et commercialise des cosmétiques et des parfums sous la marque Shiseido et sous d’autres marques de luxe.

Plusieurs produits portant des marques exploitées par la société Beauté Prestige International (Shiseido) sont disponibles à la vente sur le site Ebay.

Estimant que ces ventes portent atteinte à son réseau de distribution sélective commet ainsi des actes de concurrence déloyales, la société Beauté Prestige International a, par actes des 22 et 31 juillet 2020 a fait assigner la société Ebay Inc et la société Ebay Marketplaces GMBH devant le président du tribunal commerce de Marseille aux fins notamment de :

— voir constater que le réseau de distribution sélective qu’elle a mis en place a une apparence de licéité,

— voir constater qu’ eBay participe activement à la commercialisation des produits, en parfaite méconnaissance du réseau mis en place par la société Beauté Prestige International (Shiseido) et lui cause un préjudice certain,

— par conséquent, voir ordonner à Ebay de cesser immédiatement et pour l’avenir la commercialisation des produits en France par le biais de la plate-forme, et ce sous astreinte, dont le juge se réservera la liquidation,

— voir condamner Ebay au paiement d’une provision à titre d’indemnité pour le préjudice causé.

Par ordonnance du 10 novembre 2020, le juge des référés a

— écarté des débats, les prétentions, moyens et pièces communiqués en cours de délibéré par la

société Beauté Prestige International,

— s’est déclaré matériellement compétent,

— déclaré irrecevables les demandes formulées par la société Beauté Prestige International à l’encontre de la société Ebay Inc,

— condamné la société Beauté Prestige International à payer à la société Ebay Inc la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné à la société Marketplaces GMBH de cesser immédiatement et pour l’avenir la commercialisation par des vendeurs professionnels et par le biais de la plate-forme, des produits en France (parfums commercialisés sous les marques de luxe : Dolce & Gabbana, Elie Saab, Issey Miyake, Narciso Rodriguez, Serge Lutens, Zadig & Voltaire et produits de soin et de maquillage commercialisés sous la marque Shiseido) dans les 15 jours à compter de la signification de la présente ordonnance et passé ce délai, sous astreinte provisoire de 500 euros par acte de commercialisation constaté,

— s’est réservé le pouvoir de liquider l’astreinte conformément aux dispositions des articles 491 alinéa 1^er du code de procédure civile et L. 131-3 du code des procédures civiles d’exécution,

— dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision « au titre du préjudice subi par Shiseido » et renvoyé la société Beauté Prestige International à se pourvoir de ce chef, devant les juges du fond,

— condamné la société Ebay Marketplaces GMBH aux dépens

— rejeté tout surplus des demandes comme non justifié.

Le premier juge a fondé cette décision notamment sur les motifs suivants :

— que l’action n’était pas relative à la protection des marques, mais visait à faire respecter un réseau de distribution sélective ;

— que l’action en respect du réseau de distribution sélective n’était en réalité dirigée que contre la société Ebay Marketplaces GMBH et non contre sa société mère ;

— qu’il n’est pas nécessaire de démontrer une urgence pour obtenir une mesure visant à faire cesser un trouble manifestement illicite,

— que la société Ebay Marketplaces ne conteste pas le réseau de distribution sélective mis en place par la société Beauté Prestige,

— que la société Ebay Marketplaces GMBH ne saurait inverser la charge de la preuve en se retranchant derrière l’absence de démonstration de la qualité de professionnel des auteurs des annonces litigieuses,

— qu’en application de l’article 6.1.2 de la LCEN, l’hébergeur Ebay Marketplaces GMBH doit veiller à ce que ses sites internet ne soient pas utilisés au détriment des droits d’une société organisatrice d’un réseau de distribution sélective, sauf à être responsable du trouble manifestement illicite,

— qu’elle doit être condamnée à cesser immédiatement et pour l’avenir la commercialisation par des vendeurs professionnels et par sa plate-forme de produits en France tels que Dole & Gabbana, Elie Saab, Issey Miyake, Narciso Rodriguez, Serge Lutens, Zadig et Voltaire et produits commercialisés sous la marque Shiseido,

— que le versement de dommages et intérêts pour le préjudice subi, même à titre de provision, relevait de la compétence du juge du fond.

Par déclaration en date du 30 novembre 2020, la société Ebay Marketplaces GMBH a interjeté appel de cette ordonnance.

Au terme de ses conclusions remises au greffe par voie électronique le 17 mai 2021, la société Ebay Marketplaces GMBH demande à la cour, sur le fondement de la directive 2000/31 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, de l’article 6 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004, des articles L. 713-2, L. 716-5, L. 717-4 et R. 717-11 du code de la propriété intellectuelle, des articles 9(2)(a) et 124 du règlement 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne, des articles L. 442-2, L. 442-4, D. 442-3 du code de commerce, et des articles 9, 12, 32, 122, 700, 872 et 873 du code de procédure civile, de :

A titre liminaire:

— infirmer l’ordonnance déférée en ce que le président du tribunal de commerce de Marseille s’est déclaré matériellement compétent,

— infirmer l’ordonnance déférée en ce que le président du tribunal de commerce a :

— ordonné à la société eBay Marketplaces GMBH, nonobstant sa qualité d’hébergeur, de cesser immédiatement et pour l’avenir la commercialisation par des vendeurs professionnels et par le biais de la plate-forme, des produits en France (parfums commercialisés sous les marques de luxe : Dolce & Gabbana, Elie Saab, Issey Miyake, Narciso Rodriguez, Serge Lutens, Zadig & Voltaire et produits de soin et de maquillage commercialisés sous la marque Shiseido) dans les 15 jours à compter de la signification de la présente ordonnance et passé ce délai, sous astreinte provisoire de 500 euros par acte de commercialisation constaté,

— réservé le pouvoir de liquider l’astreinte au président du tribunal de commerce de Marseille,

— condamné la société eBay Marketplaces GMBH à payer à la société Beauté Prestige International la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toute demande de la société eBay Marketplaces GMBH comme non justifiée, à savoir :

— de débouter la société Beauté Prestige International de ses demandes, fins et prétentions,

— de condamner la société Beauté Prestige International au paiement de 15.000 euros au bénéfice de la société eBay Marketplaces GMBH.

— condamné la société eBay Marketplaces GMBH aux dépens de toutes taxes comprises de la présente instance tels qu’énoncés par l’article 695 du code de procédure civile, étant précisé que les droits, taxes et émoluments perçus par le secrétariat-greffe de la présente juridiction sont liquidés à la somme de 60,67 euros ;

— confirmer l’ordonnance déférée pour le surplus, et notamment en ce que le président du tribunal de commerce a retenu la qualité d’hébergeur d’eBay Marketplaces GMBH au sens de l’article 6.I.2 de la LCEN, et en ce qu’elle a débouté la société Beauté Prestige International de sa demande de provision,

En tout état de cause

— condamner Shiseido à lui payer au titre de l’article 700 du code de procédure civile la somme de 15 000 euros au titre de la procédure d’appel.

La société eBay Marketplaces fait valoir en substance les éléments suivants :

Sur l’incompétence matérielle du président du tribunal de commerce de Marseille

— que le président du tribunal de commerce de Marseille était incompétent à connaître du litige dans la mesure où ce dernier comprend des questions relatives aux marques ; qu’en effet, la société Beauté Prestige International (Shiseido) reproche à Ebay de porter atteinte à l’image de ses marques distribuées sur une plate-forme ne respectant pas les critères qualitatifs de son réseau de distribution sélective et de faire un usage illicite de ses marques, sans autorisation ; qu’en application des articles L. 717-4 et R. 717-11 du code de la propriété intellectuelle et de l’article R. 211-7 du code de l’organisation judiciaire, le litige relevait de la compétence exclusive du tribunal judiciaire de Paris,

Sur l’absence de trouble manifestement illicite

— qu’Ebay est un hébergeur au sens de l’article 6.I.2 de la LCEN et de la jurisprudence française, et non un éditeur,

— que conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne Ebay contre L’Oréal du 21 juillet 2011, Ebay agit comme une place de marché ne pouvant être responsable que si elle maîtrise le contenu des informations stockées, joue un rôle actif dans leur promotion, et a eu connaissance in concreto de certaines offres prétendument contrefaisantes ; qu’elle n’a pas d’obligation de rechercher activement des informations prétendument illicites présentes sur la plate-forme ; que d’ailleurs, la société Beauté Prestige International (Shiseido) n’a jamais listé précisément les annonces litigieuses à Ebay,

— qu’au sens de l’article 6.I.2 de la LCEN, conforme à la directive 2000/31/CE, elle n’assure qu’un service d’intermédiation entre les vendeurs et les acquéreurs et n’est pas responsable des activités ou des informations stockées,

Sur l’injonction injustifiée faite à l’hébergeur

— que le premier juge a prononcé à l’encontre de la société Ebay Marketplaces GMBH une injonction incompatible avec sa qualité d’hébergeur ; qu’en effet, selon un arrêt du 12 juillet 2012 de la Cour de cassation, même si un hébergeur a été informé du caractère illicite d’une information, il ne peut pas être soumis à une obligation visant à éviter la réapparition du contenu illicite pour l’avenir,

— qu’en outre, une telle obligation de surveillance pour l’avenir est contraire à la liberté d’entreprendre garantie par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne,

Sur la demande infondée de provision

— que la société Ebay Marketplaces GMBH n’engageant pas sa responsabilité, elle ne peut être condamnée au paiement d’aucune provision ; qu’en outre, la société Beauté Prestige International (Shiseido) ne justifie pas de ses préjudices.

La société Beauté Prestige International, par conclusions remises au greffe le 21 mai 2021, demande à la cour, sur le fondement des articles 872 et 873 du code de procédure civile, du règlement (CE) n°44/2001 du 22 décembre 2000, de l’article L. 442-2 du code de commerce, de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000, et de la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004, et notamment son article 6.1.2, de :

— confirmer l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’elle a refusé d’octroyer la somme provisionnelle de 500 000 euros à Shiseido,

Par conséquent

— constater que le réseau de distribution sélective mis en place par Shiseido a, notamment en France, une apparence de licéité,

— constater qu’Ebay, via la Plate-forme et au préjudice de Shiseido, a :

— violé le réseau de distribution sélective de Shiseido en s’approvisionnant de manière irrégulière,

— commis des actes illicites de revente hors réseau des produits,

— usurpé la qualité de distributeur agréé de Shiseido et par conséquent a commis des actes de publicité mensongère,

— porté atteinte à l’image de marque de Shiseido,

— détourné la clientèle et par conséquent désorganisé le réseau de distribution sélective de Shiseido,

— confirmer l’interdiction faite à la société Ebay Marketplaces GMBH de «cesser immédiatement et pour l’avenir la commercialisation par des vendeurs professionnels et par le biais de la Plate-forme, des produits en France (parfums commercialisés sous les marques de luxe Dolce & Gabbana, Elie Saab, Issey Miyake, Narciso Rodriguez, Serge Lutens, Zadig & Voltaire, et produits de soin et de maquillage commercialisés sous la marque Shiseido ) dans les 15 jours à compter de la signification de la présente ordonnance et, passé ce délai, sous astreinte provisoire de 500 euros (cinq cents euros) par acte de commercialisation constaté » ;

— confirmer la compétence du juge de première instance pour la liquidation de l’astreinte éventuelle,

— condamner la société Ebay Marketplaces au paiement à Shiseido de la somme de 500 000 euros à titre de provision au titre du préjudice subi par Shiseido ;

— condamner la société Ebay Marketplaces GMBH au paiement de la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La société Beauté Prestige International expose en résumé ce qui suit :

— que le réseau de distribution sélective est licite et opposable à la société Ebay Marketplaces GMBH, revendeur non agréé, qui ne pouvait en ignorer l’existence,

Sur la compétence du tribunal de commerce de Marseille

— qu’en application de l’article 46 du code de procédure civile, la société Beauté Prestige International (Shiseido) pouvait porter le litige devant le tribunal du lieu du fait dommageable, qui, pour de la concurrence déloyale commise sur un réseau internet, correspond à « tous lieux » ;

— que la société Beauté Prestige International (Shiseido) exerce une action en pratique restrictive de la concurrence, à savoir le fait de participer directement ou indirectement à la violation de l’interdiction de revente hors réseau, qui relève, selon la loi de modernisation de l’économie de 2008, de la compétence exclusive du tribunal de commerce,

Sur le bien-fondé de l’injonction faite à Ebay par le premier juge

— que la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 impose aux prestataires de services de détecter et d’empêcher certains types d’activités illicites et qu’ils doivent prévenir toute nouvelle atteinte ;

— que l’arrêt de la Cour de cassation du 12 juillet 2012 indique seulement qu’une mesure de surveillance au caractère disproportionnée ne peut pas être mise à la charge du prestataire de services, Ebay pouvant simplement s’astreindre à mettre en place une mesure de blocage ciblant les produits des marques litigieuses ; que l’arrêt de la CJUE du 16 février 2012 n’est pas pertinent au regard de l’espèce,

— que les juges français ont déjà condamné plusieurs fois Ebay pour la vente de produits contrefaisants, sans qu’il ne soit question d’évoquer sa qualité ou non d’hébergeur,

— qu’Ebay avait une présomption de connaissance des faits litigieux,

Sur la responsabilité d’eBay

— que la jurisprudence française a déjà reconnu le fait qu’Ebay, ayant eu un rôle actif dans les ventes litigieuses sur sa plate-forme, devait vérifier que les produits présents sur sa plate-forme ne sont pas soumis à un régime de distribution sélective,

— que la plate-forme eBay est similaire à la plate-forme Airbnb ; que le tribunal judiciaire de Paris, dans une décision du 5 juin 2020, a indiqué que la société Airbnb devait répondre des agissements illicites commis par les utilisateurs de sa plate-forme ; qu’en effet, la société Airbnb, comme Ebay, sont actives en ce qu’elles soumettent les utilisateurs des sites à un règlement assorti de sanctions, se réservent le droit de retirer les annonces publiées sur les sites contraires au règlement, donnent des conseils à ceux qui utilisent le site pour booster leur performance, etc;

— que les fautes engageant la responsabilité de la société Ebay Marketplaces GMBH consistent en l’usurpation de la qualité de distributeur agréé du réseau de la société Beauté Prestige International (Shiseido), en l’atteinte à l’image de la marque Shiseido, en un détournement de clientèle du réseau de distribution sélective, en du parasitisme, causant des préjudices à la société Beauté Prestige International (Shiseido).

Il sera renvoyé aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION:

Sur la compétence du tribunal de commerce de Marseille:

La société Ebay soutient que ce litige relève de la compétence du tribunal judiciaire en application de l’article L 716-5 du code de la propriété intellectuelle qui dispose que:

— Ne peuvent être formées que devant l’Institut national de la propriété industrielle :

1° Les demandes en nullité exclusivement fondées sur un ou plusieurs des motifs énumérés à l’article L. 711-2, aux 1° à 5°, 9° et 10° du I de l’article L. 711-3, au III du même article ainsi qu’aux articles L. 715-4 et L. 715-9 ;

2° Les demandes en déchéance fondées sur les articles L. 714-5, L. 714-6, L. 715-5 et L. 715-10.

II.-Les autres actions civiles et les demandes relatives aux marques autres que celles mentionnées au I, y compris lorsqu’elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale, sont exclusivement portées devant des tribunaux de grande instance, déterminés par voie réglementaire.

Les tribunaux mentionnés à l’alinéa précédent sont en outre exclusivement compétents dans les cas suivants :

1° Lorsque les demandes mentionnées aux 1° et 2° du I sont formées à titre principal ou reconventionnel par les parties de façon connexe à toute autre demande relevant de la compétence du tribunal et notamment à l’occasion d’une action introduite sur le fondement des articles L. 716-4, L. 716-4-6, L. 716-4-7 et L. 716-4-9 ou à l’occasion d’une action en concurrence déloyale ;

2° Lorsque les demandes mentionnées aux 1° et 2° du I sont formées alors que soit des mesures probatoires, soit des mesures provisoires ou conservatoires ordonnées afin de faire cesser une atteinte à un droit de marque sont en cours d’exécution avant l’engagement d’une action au fond.

Cependant en l’espèce la demande est fondée sur les actes de concurrence déloyale fondée sur le non respect du réseau de distribution sélective dont se prévaut la société Beauté Prestige International. S’il est fait référence à des marques c’est uniquement pour rappeler le réseau de distribution sélective mis en place en rappelant l’objectif poursuivi par un tel réseau.

L’article L442-2 du code de commerce dispose que 'Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services de participer directement ou indirectement à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence'

La faute alléguée n’implique aucunement l’examen de la réalité et de la portée des droits d’une partie sur une marque, et ne suppose pas que la juridiction saisie procède à l’appréciation de la contrefaçon ou l’imitation d’un produit protégé par un dépôt de marque de sorte que le premier juge a justement retenu sa compétence.

L’ordonnance sera donc confirmée de ce chef.

Sur la responsabilité d’eBay:

Sur les demandes relatives à la violation du réseau de distribution sélective:

L’article 873 du code de procédure civile dispose en son premier alinéa que le juge des référés du tribunal de commerce peut, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Il sera au préalable relevé que la société eBay ne conteste pas l’existence ni la licéité du réseau de distribution sélective invoqué par la société Beauté Prestige International de sorte qu’il n’y a pas lieu d’envisager ces questions.

Il ressort également des contrats de détaillant agréés versés aux débats que les détaillant agréés s’engagent à ne vendre que dans leur point de vente et que les ventes sur un site internet doivent se faire sur le site du détaillant et avec une autorisation écrite préalable de la société Beauté prestige international.

La société Beauté Prestige International verse aux débats un procès-verbal de constat d’huissier du 2 septembre 2019 permettant de constater la vente sur la plate-forme eBay de produits de marque Dolce& Gabbana K, Shiseido, Zadig et Voltaire, Serge Lutens, Lars, Narciso Rodriguez, Issey Miyake, Laura Mercier.

La société eBay fait valoir que si les annonces incriminées émanent de revendeurs non agréés selon

la société Beauté Prestige International, elle ne fait que les héberger, assurant un service d’intermédiation, certes rémunéré mais sans intervention de sa part dans les ventes et que dès lors en vertu de l’article 6.I.2 de la LCEN elle n’est pas responsable du fait des activités ou informations stockées à la demande d’un destinataire de ce service, que l’absence de responsabilité de l’hébergeur concerne toute forme de responsabilité ; qu’enfin en l’absence de preuve d’un rôle actif de nature à lui conférer une connaissance ou un contrôle des informations qu’il stocke à la demande des utilisateurs de son service, eBay ne peut être déclaré responsable.

Ebay ajoute que les travaux préparatoires de la LCEN démontrent qu’il est considéré comme un simple hébergeur et rappelle diverses décisions ayant retenu son rôle passif.

Selon l’article 6.I 2 de la loi du 21 juin 2004 'Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d’un destinataire de ces services si elles n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère manifestement illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible.

L’alinéa précédent ne s’applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l’autorité ou le contrôle de la personne visée audit alinéa.

Les décisions dont se prévalent l’une et l’autre des parties ne permettent pas de qualifier a priori la société eBay d’hébergeur ou d’éditeur et rappellent au contraire la nécessité d’établir pour chaque affaire le rôle effectivement joué par la plate-forme dont la responsabilité est critiquée.

Il sera en premier lieu relevé que, contrairement à d’autres plate-formes la société eBay ne vend pas elle-même de produits, qu’elle exploite une place de marché en ligne, sur laquelle sont présentées des annonces pour des produits mis en vente par des personnes inscrites à cette fin et ayant créé un compte vendeur chez celle-ci, que la société eBay se rémunère par le prélèvement d’un pourcentage sur les transactions effectuées.

Les décisions dont se prévaut la société Beauté Prestige International l’ayant qualifié d’éditeur ou lui ayant dénié le rôle de simple hébergeur mentionnent que la recherche doit être faite au cas par cas, et qu’il convient de rechercher si dans le cas soumis eBay a ou non joué un rôle actif quant aux contenus mis en ligne, par l’enregistrement d’informations sur ses vendeurs lors de leur inscription et par la fourniture à ces derniers de techniques d’optimisation de leurs ventes ainsi qu’une aide à la visibilité publicitaire pour les boutiques les plus dynamiques et que c’est dans ce cas seulement, que le site doit être considéré comme ayant joué un rôle actif de nature à lui conférer une connaissance ou un contrôle des données relatives à ces offres, le privant de la dérogation en matière de responsabilité.

Ainsi, si eBay a dépassé son rôle de prestataire d’hébergement en fournissant notamment des techniques d’optimisation commerciales aux boutiques coupables de vente illicites, sa responsabilité pourra être engagée à titre d’éditeur ou, en tout cas, eBay ne pourra se prévaloir du simple statut d’hébergeur.

Il convient donc de rechercher si en l’espèce eBay joue un rôle actif ou passif, preuve qui incombe à la société Beauté Prestige International qui recherche la responsabilité de eBay.

Les décisions citées par les parties et notamment l’arrêt du 12 juillet 2011 de la CJUE rappellent d’ailleurs que le simple fait que l’exploitant d’une place de marché en ligne stocke sur son serveur les offres à la vente, fixe les modalités de son service, est rémunéré pour celui-ci et donne des

renseignements d’ordre général à ses clients ne saurait avoir pour effet de le priver des dérogations en matière de responsabilité. Cet arrêt rappelle également que 'Lorsque, en revanche, ledit exploitant a prêté une assistance laquelle a notamment consisté à optimiser la présentation des offres à la vente en cause ou à promouvoir ces offres, il y a lieu de considérer qu’il a non pas occupé une position neutre entre le client vendeur concerné et les acheteurs potentiels, mais joué un rôle actif de nature à lui conférer une connaissance ou un contrôle des données relatives à ces offres. Il ne saurait alors se prévaloir, s’agissant desdites données, de la dérogation en matière de responsabilité visée à l’article 14 de la directive 2000/31".

De même la Cour de cassation a-t-elle retenu qu’une cour d’appel avait pu déduire que les sociétés eBay n’avaient pas exercé une simple activité d’hébergement mais qu’elles avaient, indépendamment de toute option choisie par les vendeurs, joué un rôle actif de nature à leur conférer la connaissance ou le contrôle des données qu’elles stockaient et à les priver du régime exonératoire de responsabilité prévu par l’ article 6 .1.2 de la loi du 21 juin 2004 et l’article 14 §1 de la directive 2000/31, en retenant que la cour d’appel avait relevé que:

— eBay fournit à l’ensemble des vendeurs des informations pour leur permettre d’optimiser leurs ventes et les assistent dans la définition et la description des objets mis en vente en leur proposant notamment de créer un espace personnalisé de mise en vente ou de bénéficier « d’assistants vendeurs »,

— eBay envoie des messages spontanés à l’attention des acheteurs pour les inciter à acquérir et invitent l’enchérisseur qui n’a pu remporter une enchère à se reporter sur d’autres objets similaires sélectionnés par elles.

Or la généralité de ces services, impliquant une connaissance par la société eBay des données stockées, n’apparaît pas avec la même évidence en l’espèce.

En effet les très nombreuses captures d’écran qui démontrent largement les ventes de produits protégés et qui ne devraient pas être vendus sur le site eBay ne permettent en rien de démontrer:

1- qui sont les vendeurs, sont-ils professionnels ou particuliers, ces derniers n’étant pas concernés par l’interdiction.

En effet les vendeurs ne sont pas identifiés, sur les captures d’écran on peut à peine lire la provenance du pays (Royaume Uni Hong Kong, Espagne….) Mais aucun élément ne permet au regard de ces seules captures d’écran de déterminer l’identité du vendeur et partant son statut,

2- si ces vendeurs sont ou non agréés et vendent au mépris de leur propre contrat de détaillant agréé, ou si elles sont réalisées par des tiers à l’approvisionnement illicite,

3- les options souscrites par ces vendeurs dans leur contrat avec eBay et notamment s’ils ont souscrit au service 'votre propre boutique eBay’ qui est accessible aux seuls professionnels et suppose la souscription d’un service particulier contre paiement.

En effet la société Beauté Prestige International fait valoir qu’au terme de ses conditions générales eBay:

— revendique l’organisation complète des questions de facturation et de paiement ayant trait aux processus de vente, ce qui dépasse le simple hébergement,

— s’octroie un pouvoir de sanction et de contrôle très fort avec limitation de l’utilisation de la place de marché, suspension ou révocation du droit d’utiliser cette place, suppression d’annonces; retrait d’évaluation etc..

— indique dans ses conditions de mise en vente 'vous êtes responsable de l’exactitude du contenu et de la légalité des objets mis en vente conformément au règlement sur les objets interdits ou soumis à restriction mais il peut arriver que nous révisions des informations produits associés aux annonces en ajoutant, enlevant ou corrigeant des informations,

— se targue d’aider ses clients 'à attirer des acheteurs potentiels, à gérer les commandes et à consolider votre marque. Les acheteurs pourront obtenir des informations sur vos activités et parcourir les objets que vous mettez en vente,

— propose de 'booster les ventes’ des annonces à prix réduits en fonction de la vitesse de croissance des ventes, une exposition nationale, européenne ou mondiale,

— propose un service de statistique,

— intervient si un vendeur ne paie pas le prix,

— propose d’assister l’acheteur et le vendeur qui ne parleraient pas la même langue,

— se réserve le droit de prendre les décisions finales dans les litiges.

Cependant, ces éléments ne suffisent pas à caractériser en l’espèce le rôle actif de la société eBay dans les ventes arguées en l’espèce d’illicéité (1^er civ 17 février 2011, n° 09-13.202, Com 20 janvier 2015, n° 11-28567).

En effet, les conditions générales de vente sur eBay précisent qu’elle n’intervient pas dans les transactions entre vendeurs et acheteurs et ne contrôle ni la qualité ni les droits des vendeurs sur les produits mis en vente, et que ce n’est que sur demande et via les 'outils de vente’ que la société donne aux vendeurs des indications statistiques sur les ventes et leur performance.

Le rôle d’eBay relativement au paiement du prix, aux sanctions des vendeurs qui ne respecteraient pas les conditions d’eBay, au retrait de certains produits en cas de coordonnées incorrectes, d’évaluations négatives, relève du rôle de simple intermédiation, d’un contrôle a posteriori et peut s’opérer par traitement automatisé et ne suppose pas une intervention directe d’eBay sur les produits vendus.

Or il n’est pas établi que les conditions générales comportent la fourniture systématique de service pour 'booster les ventes’ , faire bénéficier du service d’assistant vendeurs ou envoie des messages spontanés pour rediriger les acheteurs vers ces produits et il apparaît qu’au contraire ce n’est que sur souscription d’options particulières que le rôle d’eBay est plus actif, rôle qui en l’espèce n’est pas démontré, aucun élément du dossier ne permettant d’établir qu’ils auraient en l’espèce été utilisés pour les ventes incriminées, de sorte qu’il ne peut être présumé que la société eBay a en l’espèce participé plus activement à ces ventes que ne le fait un simple hébergeur.

Le rôle actif de la société eBay de connaissance ou de contrôle des données stockées n’est donc pas, en l’espèce, établi avec l’évidence requise en référé et l’utilisation de sa plate-forme pour la vente de produit en méconnaissance du réseau de distribution sélective ne peut donc lui être reproché en tant que tel.

En outre il sera relevé que la société Beauté Prestige International ne justifie pas avoir demandé le retrait de telle ou telle vente illicite après en avoir démontré l’illicéité, mais a seulement procédé de façon globale, de sorte que les demandes faites à l’encontre de la société Ebay ne peuvent aboutir, n’étant pas établi que cette dernière société avait eu connaissance de l’illicéité reprochée au sens de l’article 6. I 2 de la loi du 21 juin 2004 dans des conditions engageant sa responsabilité civile.

Le trouble manifestement illicite n’étant pas caractérisé avec l’évidence requise en référé, il y a donc lieu d’infirmer la décision et de dire n’y avoir lieu à référé sur les demandes de la société Beauté Prestige International.

PAR CES MOTIFS

Infirme en toutes ses dispositions l'ordonnance du 10 novembre 2020,

Et, statuant à nouveau

Dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes de la société Beauté Prestige International

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Beauté Prestige International aux dépens.

Le Greffier,

Le Président,