REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRET DU 01 JUILLET 2025

(n° 2025/ , 26 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/06142 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CF6CH

Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Mai 2022 – Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS – RG n° F18/09604

APPELANT

Monsieur [U] [B]

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représenté par M^e Raphaëlle BOULLOT GAST, avocat au barreau de PARIS, toque : A0359

INTIMEES

Fondation HOPITAL [Localité 11], prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Jean-Michel MIR, avocat au barreau de PARIS, toque : K0020

Association [Localité 9] THERESE, prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représentée par M^e Jean-Michel MIR, avocat au barreau de PARIS, toque : K0020

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 mars 2025, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre, Présidente de formation,

Madame Stéphanie BOUZIGE, Présidente de chambre,

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Catherine BRUNET, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier : Madame Anjelika PLAHOTNIK, lors des débats

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, prorogé à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Catherine BRUNET, Présidente et par Madame Anjelika PLAHOTNIK, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [U] [B] a été engagé par la fondation hôpital [Localité 11] (ci-après la fondation) par un contrat de travail à durée déterminée à compter du 2 novembre 2010 et jusqu’au 31 octobre 2011 en qualité de médecin assistant à temps partiel. L’avenant n°1 signé par l’employeur le 2 novembre 2011 aux fins de renouvellement de ce contrat jusqu’au 31 octobre 2012 n’a pas été signé par le salarié. Par un avenant en date du 25 octobre 2012, M. [B] a été engagé par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er novembre 2012 en qualité de médecin adjoint, ce à temps partiel à raison de 31 heures et 50 centièmes par semaine.

Le 20 juin 2014, la fondation et M. [B] ont conclu une ' convention individuelle temps partiel ' stipulant une convention individuelle de forfait en jours à raison de 187 jours par an, cette convention précisant que cela correspond à 1 411,20 heures de travail par an et 90% de l’horaire collectif de travail, ce à compter du 1er juillet 2014. Il est également stipulé que l’ancienneté du salarié est reprise à compter du 1er novembre 2007, cette ancienneté ne valant ' que pour le calcul de sa rémunération '.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951.

La fondation employait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Par contrat de travail à durée indéterminée du 3 décembre 2010, l’association Cosem a engagé M. [B] en qualité de praticien salarié, statut cadre, ce à temps partiel à raison de deux demi-journées de consultation par semaine et à compter du 11 décembre 2010. Par avenant du 3 octobre 2013, la durée du travail hebdomadaire de M. [B] au sein de l’association Cosem a été fixé à 4 heures et 50 minutes par semaine.

Par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 20 janvier 2011, l’association [Localité 9]-Thérèse a engagé M. [B] en qualité d’urologue ce à compter du 6 janvier à raison de 21,65 heures par mois.

Considérant que ses conditions de travail s’étaient dégradées au sein de la fondation, M. [B] a saisi l’inspection du travail, son employeur et le médecin du travail au mois de janvier 2018.

La fondation a saisi le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) au mois de février 2018, une première réunion devant avoir lieu le 19 février.

M. [B] a été entendu par cette instance le 23 février 2018 et a été victime d’un accident vasculaire cérébral le soir même.

Le CHSCT a déposé son rapport le 10 avril 2018.

Le 8 février 2018, M. [B] a été placé en arrêt de travail jusqu’au 18 février, puis du 27 février 2018 au 17 juin 2018.

Le 16 mai 2018, le médecin du travail a rendu l’avis suivant : ' inapte total à tous postes dans l’entreprise et filiale de l’entreprise – tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé (code du travail L. 1226-2-1 et L. 1226-20).'.

Par lettre du 15 juin 2018, la fondation a informé le salarié d’une impossibilité de reclassement.

Par courrier du 2 juillet 2018, M. [B] a été licencié par la fondation pour inaptitude physique d’origine non professionnelle et impossibilité de reclassement.

Par lettre du 13 juillet 2018, l’association [Localité 9]-Thérèse a informé le salarié d’une impossibilité de reclassement.

Par courrier du 31 juillet 2018, M. [B] a été licencié par l’association [Localité 9]-Thérèse pour inaptitude physique d’origine non professionnelle et impossibilité de reclassement.

Le 19 juin 2018, l’association Cosem a organisé une visite de reprise et M. [B] n’a pas été licencié par cet employeur.

M. [B] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 18 décembre 2018 tant à l’encontre de la fondation hôpital [Localité 11] qu’à l’encontre de l’Association [Localité 9]-Thérèse. Par jugement du 18 mai 2022, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, cette juridiction statuant en formation de départage l’a débouté de sa demande en nullité de la convention de forfait jours et de toutes les demandes qui en découlent, de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et de toutes les demandes qui en découlent, de ses demandes à l’encontre de la Fondation hôpital [Localité 11] au titre du harcèlement moral, des manquements à l’obligation de sécurité, de l’exécution déloyale du contrat de travail ainsi qu’au titre de la rupture du contrat de travail, de ses demandes à l’encontre de l’Association [Localité 9]-Thérèse au titre de la rupture du contrat de travail, a dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et l’a condamné au paiement des dépens.

M. [B] a interjeté appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 10 juin 2022.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 28 février 2025 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, M. [B] demande à la cour de :

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

— débouter le groupe hospitalier [Localité 10] [Localité 11], l’association [Adresse 7] de toutes leurs demandes à son encontre ;

Statuant à nouveau,

— juger et constater qu’il existait une situation de co-emploi entre le groupe hospitalier [Localité 10] [Localité 11], l’association [Adresse 7], et le Cosem ;

1/ demandes à l’encontre du groupe hospitalier [Localité 10] [Localité 11]

— tirer toutes les conclusions qui s’imposent du refus groupe hospitalier [Localité 10] [Localité 11] de communiquer :

. le livre d’entrées et sorties du personnel de la fondation hôpital [Localité 11] ;

. les fiches/comptes-rendus d’audition des salariés de la fondation hôpital [Localité 11] suite à l’enquête du CHSCT ayant donné lieu au rapport restitué aux membres du CHSCT lors du CHSCT extraordinaire du 9 avril 2018 ;

. la lettre de licenciement notifiée à M. [D] [P] par la fondation hôpital [Localité 11] ;

. les arrêts de travail de Mme [L] [R] sur les années 2018/2019 et la date de sa sortie des effectifs de la fondation hôpital [Localité 11].

A titre principal :

— juger que la convention de forfait jours à laquelle il était soumis est nulle ou subsidiairement privée d’effet ;

En conséquence,

— juger que le contrat de travail à temps partiel est requalifié en contrat de travail en temps plein ; – fixer la moyenne de ses 12 dernières rémunérations mensuelles brute est de 8 159,59 euros ;

— condamner le groupe hospitalier [Localité 10] [Localité 11] au versement des sommes suivantes :

* 22 735 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 2 juillet 2015 au 2 juillet 2018, outre 10% de congés payés y afférents, soit 2 273,5 euros au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein,

* 63 891,23 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées sur la période du 2 juillet 2015 au 2 juillet 2018, outre 10% de congés payés y afférents, soit 6 389,12 euros,

*15 931,5 euros de dommages et intérêts au titre des repos compensateurs outre 1 593,15 euros de congés payés y afférents, sur les années 2016, 2017 et 2018,

* 48 957,45 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

* 10 009,38 euros au titre du rappel de l’indemnité légale de licenciement.

— juger nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé à son encontre par le groupe hospitalier [Localité 10] [Localité 11] en raison du harcèlement moral dont il a été victime ;

En conséquence,

— condamner le groupe hospitalier [Localité 10] [Localité 11] à lui payer les sommes suivantes :

* 48 957,54 euros, outre 10% de congés payés y afférents, soit 4 895,75 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 122 393,85 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la nullité du licenciement (15 mois de salaire) ou subsidiairement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 15 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice moral distinct subi en raison des faits de harcèlement,

* 30 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail ;

Que le harcèlement soit retenu ou non par la cour :

— condamner le groupe hospitalier [Localité 10] [Localité 11] à lui payer la somme de 80 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la violation de l’obligation de sécurité de résultat et de prévention par l’employeur ;

— ordonner la remise d’un bulletin de paie, d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi conforme au jugement à intervenir ;

— condamner le groupe hospitalier Paris [Localité 11] aux intérêts au taux légal sur l’ensemble des condamnations à compter de la saisine du conseil de prud’hommes ;

— ordonner la capitalisation des intérêts conformément à l’article 1343-2 du code civil ;

— condamner le groupe hospitalier [Localité 10] [Localité 11] au versement de la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens.

A titre subsidiaire, si la cour ne retenait pas la nullité de la convention de forfait jours ou son caractère privée d’effet et l’existence d’heures supplémentaires :

— fixer sa moyenne mensuelle brute de salaire à 5 634,78 euros ;

En conséquence,

— condamner le groupe hospitalier [Localité 10] [Localité 11] à lui payer les sommes suivantes :

* 2 713,86 euros au titre du rappel de l’indemnité légale de licenciement,

* 33 808,68 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 3 380,87 euros à titre de congés payés y afférents,

* 122 393,85 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la nullité du licenciement (15 mois de salaire),

* 15 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice moral distinct subi en raison des faits de harcèlement,

* 30 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

* 80 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la violation de l’obligation de sécurité de résultat et de prévention par l’employeur que le harcèlement soit retenu ou non.

2/ demandes à l’encontre de l’association [Localité 9] Thérèse

— dire et juger nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé à son encontre par l’association [Localité 9] Thérèse

En conséquence,

— condamner l’association [Localité 9] Thérèse au versement des sommes suivantes :

* 3.895,05 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 389,50 euros à titre de congés payés y afférents,

* 10 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la nullité du licenciement,

* 10 000 euros au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

* 10 000 euros au titre du préjudice moral subi ;

— ordonner la remise d’un bulletin de paie, d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi conforme au jugement à intervenir ;

— condamner l’association [Localité 9] Thérèse aux intérêts au taux légal sur l’ensemble des condamnations à compter de la saisine du conseil de prud’hommes ;

— ordonner la capitalisation des intérêts conformément à l’article 1343-2 du code civil ;

— condamner l’association [Localité 9] Thérèse au versement de la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 4 mars 2025, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, la fondation demande à la cour de :

— la recevoir en ses conclusions et l’y disant bien fondée ;

— déclarer M. [B] mal-fondé en son appel et l’en débouter ;

— déclarer irrecevable la demande de M. [B] visant à faire reconnaître une situation de co-emploi entre le groupe hospitalier [Localité 10] [Localité 11], l’association [Adresse 7] et le Cosem et subsidiairement la déclarer mal-fondée ;

A titre principal,

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

— débouter M. [B] de l’intégralité de ses demandes ;

A titre subsidiaire si la cour infirme le jugement sur la demande en nullité de la convention de forfait en jours, il lui est demandé de :

— débouter M. [B] de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ;

— débouter M. [B] de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, constater en tout état de cause son aveu exprimé à l’audience de jugement et juger qu’il ne peut réclamer une somme supérieure à 37 867,45 euros au titre des heures supplémentaires, outre 3 786,74 euros au titre des congés payés afférents ;

— condamner M. [B] à rembourser à l’Hôpital [Localité 11] les jours de RTT pris en contrepartie de sa convention de forfait en jours (soit, 2 808 euros bruts pour l’année 2015, 4 992 euros bruts pour l’année 2016 et 5 304 euros bruts pour l’année 2017) ;

— confirmer le jugement pour le surplus ;

En tout état de cause

— débouter M. [B] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner M. [B] au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 4 mars 2025 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, l’association [Localité 9]-Thérèse demande à la cour de :

— la recevoir en ses conclusions et l’y disant bien fondée,

— déclarer M. [B] mal-fondé en son appel et l’en débouter,

— déclarer irrecevable la demande de M. [B] visant à faire reconnaître une situation de co-emploi entre le groupe hospitalier [Localité 10] [Localité 11], l’association [Adresse 7] et le Cosem et subsidiairement la déclarer mal-fondée ;

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

— débouter M. [B] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner M. [B] au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 13 mars 2025.

MOTIVATION

Sur le co-emploi

M. [B] soutient l’existence d’un co-emploi entre la fondation, l’association [Localité 9]-Thérèse et le Cosem.

A titre liminaire, la cour constate que le Cosem n’est pas mis dans la cause de sorte qu’aucune demande ne peut être formulée à son encontre. Il convient donc de statuer uniquement sur un éventuel co-emploi entre la fondation et l’association [Localité 9]-Thérèse.

Sur la fin de non-recevoir proposée par la fondation et par l’association [Localité 9]-Thérèse

La fondation et l’association soutiennent que cette demande de reconnaissance d’un co-emploi est nouvelle en cause d’appel de sorte qu’elle est irrecevable.

M. [B] fait valoir qu’il a évoqué une situation de co-emploi devant le conseil de prud’hommes au soutien de sa demande d’heures supplémentaires et que ses demandes devant la cour d’appel tendent aux mêmes fins.

Aux termes de l’article 565 du code de procédure civile, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement est différent.

Selon l’article 566 du même code, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

Dans le dispositif de ses conclusions, M. [B] demande à la cour de ' juger et constater qu’il existait une situation de co-emploi entre le Groupe hospitalier [Localité 10] [Localité 11], l’association [Adresse 8] et le COSEM '.

En premier lieu, cette mention dans le dispositif ne s’analyse pas comme une prétention mais comme un moyen ce que d’ailleurs l’association reconnaît puisqu’elle qualifie cette demande d’argumentaire.

En second lieu, au-delà du libellé de la demande, la notion de co-emploi est invoquée par M. [B] à l’appui de sa demande au titre des heures supplémentaires et constitue un moyen dès lors qu’il considère qu’une fois la convention de forfait déclarée nulle ou privée d’effet, son temps de travail doit être calculé en ajoutant les durées du travail effectué au sein de la fondation, de l’association et du Cosem puis les heures supplémentaires mises à la charge de la fondation en raison de la situation de co-emploi.

En tout état de cause, il résulte de ce qui précède que le co-emploi dont la reconnaissance est sollicitée tend aux mêmes fins que la demande en paiement d’heures supplémentaires et les demandes en découlant, demandes formulées devant les premiers juges.

En conséquence, la cour rejette la fin de non-recevoir proposée par la fondation et l’association [Localité 9]-Thérèse.

Sur le fond du litige

M. [B] soutient l’existence d’un co-emploi entre la fondation et l’association car cette dernière est selon lui l’émanation du groupe hospitalier [Localité 11] qui constitue une entité dominante. Il fait valoir qu’ils sont implantés sur le même lieu, ils partagent les mêmes instances dirigeantes, l’association est considérée comme une 'filiale’ du groupe, les ressources humaines sont uniquement gérées par le groupe, les médecins du groupe hospitalier travaillent à la demande de celui-ci dans un ou plusieurs centres de santé dirigés et contrôlés par le groupe, le professeur [P] a demandé au service des ressources humaines du groupe qu’il (M. [B]) travaille également pour l’association et le temps de travail des médecins est enregistré sur un même système de gestion du temps. Il ajoute que la fondation et l’association ont le même conseil.

La fondation et l’association soutiennent qu’il n’existe pas de situation de co-emploi car M. [B] a été engagé par chacune d’entre elles par des contrats de travail à durée indéterminée à temps partiel, ses activités étant distinctes. Elles font valoir que la confusion d’intérêts, d’activités et de direction concerne les groupes de sociétés et n’est pas transposable aux relations entre une fondation et une association. Elles ajoutent qu’un mandat de gestion a été conclu en 1999 permettant à l’hôpital d’assurer la gestion administrative de l’association ainsi qu’une mutualisation des moyens. Elles affirment que M. [B] n’a pas été contraint de travailler au sein de l’association.

Hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être

considérée comme un coemployeur à l’égard du personnel employé par une autre que s’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière.

En premier lieu, la cour constate que M. [B] ne soutient pas que lorsqu’il travaillait pour un de ses deux employeurs, l’autre employeur exerçait à son égard un lien de subordination.

En second lieu comme le soulignent à juste titre les intimées, la notion de confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion d’une structure dans la gestion économique et sociale d’une autre est relative aux relations entre des sociétés.

Enfin, s’il est constant qu’il existait un mandat de gestion entre la fondation et l’association permettant la mutualisation de moyens, que M. [K] présidait le conseil d’administration de chacune d’entre elles, que M. [T] était membre à titre consultatif du conseil d’administration de la première ainsi que vice-président du conseil d’administration de la seconde et M. [H] directeur général des deux stuctures, il n’est pas démontré une immixtion de la fondation dans la gestion économique et sociale de l’association, le seul fait que le professeur [P] a le 4 novembre 2010 émis le souhait que le docteur [B] consulte une demi-journée par semaine au sein de l’association [Localité 9]-Thérèse ne pouvant suffire à l’établir.

En conséquence, la cour retient qu’il n’existait pas un co-emploi entre la fondation et l’association.

La décision des premiers juges sera confirmée à ce titre.

Sur les demandes à l’encontre de la fondation [Localité 11]

Sur la convention de forfait

M. [B] soutient que les accords de 2013 et 2015 sont nuls et privés d’effet. S’agissant du premier, il fait valoir que les garanties en matière de santé des salariés ne sont pas effectives car l’article 32 prévoit une planification individuelle et trimestrielle qui n’a jamais été effectuée ; concernant le second, que l’article 33 ne prévoit pas un entretien annuel sur le fonctionnement du forfait. Il ajoute qu’aucun entretien annuel n’a été réalisé, que celui pour l’année 2016 produit n’a pas eu lieu et qu’il ne l’a pas signé. Il souligne qu’il n’était pas un cadre autonome car ses horaires lui étaient imposés tout comme les créneaux horaires de consultation et de bloc et le logiciel Octime était renseigné soit par les assistantes soit par le service des ressources humaines. Il en déduit qu’il était un cadre intégré dans un service organisé.

La fondation soutient que l’accord d’entreprise du 7 novembre 2013 remplacé par l’accord 2015-05 relatif à l’aménagement et à l’organisation du temps de travail puis la convention individuelle de forfait en jours conclue avec M. [B], comportent des mesures concrètes de nature à assurer le décompte effectif des jours travaillés ainsi que des repos. Elle fait valoir que seule la validité de l’accord de 2015 doit être examinée dès lors que les heures supplémentaires sont sollicitées pour la période de l’année 2015 à l’année 2018 et qu’il prévoit expressément la réalisation d’un entretien annuel portant sur la charge de travail. Elle affirme que des entretiens annuels portant sur celle-ci, ont été réalisés et qu’un suivi régulier est assuré par le logiciel auto-déclaratif Octime renseigné directement par M. [B]. Elle fait valoir également que le salarié était un cadre autonome car il décidait combien de temps consacrer à chaque patient et décidait des opérations chirurgicales, seule l’organisation des rendez-vous et des opérations étant prise en charge par l’hôpital.

Il résulte de la combinaison des articles L. 3121-53 et L. 3121-55 du code du travail que la durée du travail peut être forfaitisée en heures ou en jours et que cette forfaitisation doit faire l’objet de l’accord du salarié et d’une convention individuelle de forfait établie par écrit.

Par application de l’article L. 3121-43 du code du travail dans sa version antérieure au 10 août 2016 et de l’article L. 3121-58 du même code pour la période postérieure, peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l’accord collectif prévu à l’article L. 3121-39 pour la période antérieure au 10 août 2016, puis L. 3121-64 pour la période postérieure :

1° Les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Par application des dispositions de l’article L. 3121-64 du même code en vigueur depuis le 10 août 2016, l’accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1° Les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise.

Selon les dispositions de l’article L. 3121-46 dans sa rédaction applicable antérieurement au 10 août 2016, un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

Par application des dispositions de l’article L. 3121-60 du même code dans sa rédaction applicable postérieurement au 10 août 2016, l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de travail.

En l’espèce, la fondation produit aux débats deux accords :

— l’accord de révision relatif à l’aménagement et l’organisation du temps de travail du 7 novembre 2013 ;

— l’accord 2015-05 relatif à l’aménagement et l’organisation du temps de travail du 15 octobre 2015.

La convention de forfait individuelle ayant été conclue le 20 juin 2014, il convient d’analyser les deux accords.

Dans son article 32, 3/ pour l’accord de 2013 et 33, 3/ pour l’accord de 2015 consacrés à la convention de forfait annuel inférieur à 208 jours sur l’année ce qui est le cas de M. [B], ces deux accords prévoient que : ' (…) L’organisation du travail devra faire l’objet d’une planification trimestrielle individuelle fixant pour chaque mois le nombre de jours de travail et le nombre de jours de repos. Cette planfication permettra de vérifier que la charge de travail n’est pas excessive, que la durée du travail reste raisonnable afin de préserver pour les médecins concernant le droit à la santé et le droit au repos. Le nombre de ' jours de repos de planification ' sera ajusté en fonction du calendrier afin de pouvoir réaliser le nombre de jours de travail par an prévu par la convention individuelle de forfait jours inférieure à 208 jours. Ces salariés devront respecter les limites de repos prévues par la loi, à savoir 11 heures consécutives de repos quotidien et 24 heures de repos hebdomadaires, auquel s’ajoute le repos quotidien. Afin de pouvoir mesurer la charge de travail annuelle des cadres et des agents de maitrise, il sera organisé un entretien annuel qui portera notamment sur l’organisation du travail, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale. '

Il en résulte que ces accords déterminent les modalités d’évaluation et de suivi régulier de la charge de travail du salarié par l’employeur ainsi que les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise.

Dès lors, la convention individuelle de forfait en jours n’est pas nulle.

Cependant, il n’est pas démontré par l’employeur que M. [B] a bénéficié d’entretiens annuels ni même réguliers portant sur sa charge de travail ni que l’employeur s’est assuré régulièrement que sa charge de travail était raisonnable et permettait une bonne répartition dans le temps de travail dès lors que le seul entretien produit aux débats portant comme date le 17 juillet 2017 n’est pas signé par le salarié, qu’il en conteste la réalisation et que l’employeur ne produit aucune pièce pour en justifier l’effectivité.

En conséquence, la cour retient que la convention individuelle de forfait en jours est privée d’effets sans qu’il soit besoin d’examiner d’autres moyens.

La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps plein

M. [B] soutient que dès lors que son forfait jours est nul, son contrat de travail à temps partiel aurait dû respecter les dispositions de l’article L. 3123-6 du code du travail et que ne mentionnant pas la durée de travail hebdomadaire ou mensuelle ni la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine, il est en droit de percevoir un rappel de salaire sur la base d’un travail à temps plein.

En réponse, la fondation fait valoir que M. [B] ne justifie pas s’être tenu à sa disposition pendant un temps de travail correspondant à un temps plein ce qui était selon elle impossible puisqu’il travaillait à raison de deux après-midi par semaine au sein de l’association et du Cosem et qu’il assurait des consultations privées.

Selon l’article L. 3123-1 du code du travail dans ses rédactions antérieure et postérieure au 10 août 2016, est considéré comme salarié à temps partiel le salarié dont la durée du travail est inférieure :

1° A la durée légale du travail ou, lorsque cette durée est inférieure à la durée légale, à la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou à la durée du travail applicable dans l’établissement ;

2° A la durée mensuelle résultant de l’application, sur cette période, de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou de la durée du travail applicable dans l’établissement ;

3° A la durée de travail annuelle résultant de l’application sur cette période de la durée légale du travail, soit 1 607 heures, ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou de la durée du travail applicable dans l’établissement.

Il en résulte que les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année dont le nombre est inférieur à 218 jours, ne peuvent pas être considérés comme des salariés à temps partiel.

Dès lors, M. [B] sera débouté de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps plein et corrélativement, de sa demande de rappel de salaire à ce titre.

La décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.

Sur les heures supplémentaires

M. [B] soutient que compte tenu de la situation de co-emploi, il convient de totaliser les heures de travail qu’il a effectuées auprès des trois entités, fondation, association [Localité 9]-Thérèse et Cosem et d’en solliciter le paiement auprès du groupe. Il ajoute avoir travaillé au-delà de 35 heures hebdomadaires et ajoute au visa des articles L. 8261-1 et L. 8261-2 du code du travail que la fondation aurait dû s’assurer qu’il ne dépassait pas la durée maximale du travail.

La fondation fait valoir qu’il convient de considérer exclusivement le temps de travail du salarié en son sein et soutient qu’il n’a pas accompli d’heures supplémentaires.

Il résulte de la combinaison des articles L. 3121-27 et L. 3121-28 du code du travail que toute heure de travail accomplie au-delà de 35 heures par semaine est une heure supplémentaire.

M. [B] indique travailler le lundi après-midi de 13 à 18 heures pour le Cosem, le jeudi après-midi de 14 à 19 heures pour l’association [Localité 9]-Thérèse et avoir mis en oeuvre des consultations privées à compter du mois de mai 2016 le mercredi après-midi qui était une demi-journée de repos (cf tableau page 10 des conclusions du salarié).

Il produit à l’appui de sa demande de paiement d’heures supplémentaires pour un montant de 63 891,23 euros bruts, un document ' annexe 1: calcul des heures supplémentaires ' (pièce 107) dont il résulte qu’il retient avoir effectué au sein de la fondation, de l’association [Localité 9]-Thérèse et du Cosem :

—  42h45 heures de travail hebdomadaire au cours de la période du 2 juillet 2015 au 30 octobre 2017 ;

—  43 heures de travail hebdomadaire à compter du 7 novembre 2017.

En pages 47 et 55 de ses conclusions, il indique avoir travaillé a minima 42h45 au cours de la première période et 44h15 au cours de la seconde et réitère qu’il est bien fondé à solliciter le paiement de la somme de 63 891,23 euros bruts selon les modalités de son annexe 1 (pièce 107).

Il convient donc de se référer à ce calcul qui fonde la demande du salarié.

La cour a précédemment constaté que le Cosem n’était pas dans la cause et retenu qu’il n’y avait pas de situation de co-emploi entre la fondation et l’association de sorte qu’il n’y a pas lieu d’ajouter les différents temps de travail effectués par M. [B] auprès de ces trois entités pour déterminer s’il a effectué des heures supplémentaires et d’imputer l’éventuel paiement d’heures supplémentaires à la fondation. En conséquence, il convient d’analyser son temps de travail au sein de la fondation en tenant compte des périodes de la semaine au cours desquelles il travaillait dans un autre cadre.

Il en résulte à partir des éléments produits et indiqués par M. [B] qu’il a effectué au sein de la fondation, un temps de travail hebdomadaire qui n’était pas supérieur à 35 heures. En outre, le fait que le temps de travail cumulé auprès de ses trois employeurs a pu excéder une durée du travail à temps complet comme il l’invoque, n’a pas d’incidence sur la réalisation d’heures supplémentaires auprès d’un d’entre eux.

En conséquence, M. [B] sera débouté de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de dommages et intérêts au titre du repos compensateur.

La décision des premiers juges sera confirmée sur ces chefs de demande.

Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

M. [B] soutient qu’un suivi rigoureux de sa charge de travail n’a pas été mis en oeuvre, ce au mépris des impératifs de protection de sa santé et que pendant la période au cours de laquelle il était censé travaillé à temps partiel, il a travaillé à temps plein.

La fondation fait valoir que le temps de travail a été décompté en jours et qu’une minoration volontaire de son temps de travail sur les bulletins de paie n’est pas caractérisée.

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Aux termes de l’article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Les moyens soutenus à ce titre par M. [B] sont inopérants au regard des articles précités.

En tout état de cause, la cour a précédemment retenu que M. [B] n’avait pas accompli d’heures supplémentaires au service de la fondation de sorte que cet employeur n’a pas fait figurer sur les bulletins de salaire un nombre d’heures de travail inférieur à celui effectué.

M. [B] sera débouté de sa demande à ce titre et la décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.

Sur le harcèlement moral

M. [B] soutient qu’il a été victime d’un harcèlement moral. A l’appui de cette allégation, il invoque une surcharge de travail, des pressions subies, des menaces, brimades, décisions injustifiées ainsi qu’une mise à l’écart et le déroulement de l’enquête du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT).

La fondation conteste tout harcèlement moral.

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l’article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, il appartient au salarié de présenter des éléments de faits laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La cour relève que les demandes au titre d’un harcèlement moral sont uniquement dirigées à l’encontre de la fondation.

Sur la surcharge de travail

M. [B] reproche à son employeur de lui avoir imposé de travailler au sein de l’association [Localité 9]-Thérèse et du Cosem puis de n’avoir pas veillé à son amplitude de travail au sein des trois structures, à son droit au repos et de ne pas s’être opposé à un tel cumul.

Il produit à ce titre, le courriel de M. [P] du 4 novembre 2010.

Aucun élément produit par M. [B] n’établit qu’il a été contraint par la fondation à collaborer avec l’association [Localité 9]-Thérèse et le Cosem, le courriel adressé le 4 novembre 2010 par M. [P] indiquant ' (…) je souhaiterais que le Docteur [B] puisse consulter une demi journée par semaine à [Localité 9]-Thérèse site [Localité 12], dès le mois de novembre. (…) Le Dr [B] contactera Mme [O] en l’absence de Mme [G]. (…) ' ne pouvant caractériser une telle contrainte.

Il est établi par la production des contrats de travail par M. [B] que son temps de travail total au sein de ses trois employeurs distincts excédait la durée maximale du travail de 35 heures hebdomadaires.

La cour retient en conséquence que ce fait de surcharge de travail est matériellement établi en raison non pas d’une contrainte de la fondation mais de la conjonction des trois contrats de travail.

Sur les pressions subies afin de lui faire accepter un changement des conditions de travail au sein du groupe hospitalier [Localité 10] [Localité 11] et de lui imposer de démissionner de l’association [Localité 9]-Thérèse

M. [B] soutient à ce titre que son employeur a tenté de lui imposer un changement de ses conditions essentielles de travail en lui demandant de signer un contrat de travail à durée déterminée pour la période du 1er décembre 2016 au 31 octobre 2017 et de démissionner de son emploi au sein de l’association. Il fait valoir que le professeur [P], son chef de service, ne voulait plus travailler avec lui à compter de cette date.

Il verse aux débats un contrat de travail à durée déterminée du 30 septembre 2016 non signé ainsi que des échanges de courriels. Il ressort de ces éléments que la fondation lui a proposé la signature d’un contrat de travail à durée déterminée le 30 septembre 2016, qu’il a refusé cette proposition le 6 octobre 2016 en soulignant qu’il ne comprenait pas cette proposition intervenant au moment où il désirait mettre en oeuvre une consultation privée d’une demi-journée et en remarquant que cela lui imposerait de démissionner de son emploi au sein de l’association, les horaires n’étant pas compatibles. Il a souligné que la signature de ce contrat le priverait du statut protecteur du contrat de travail à durée indéterminée. Par courriel du 11 octobre, Mme [I], responsable relations sociales et juridiques, a acté son souhait de poursuivre la relation contractuelle dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée. Le contrat de travail à durée déterminée daté du 30 septembre 2016, non signé stipule comme terme le 31 octobre 2017 et comme motif de recours ' surcroît d’activité '. Enfin, il mentionne que M. [B] effectuera au sein de la fondation des consultations le jeudi après-midi, plage horaire correspondant à son emploi au sein de l’association.

La cour retient en conséquence que ces faits sont matériellement établis.

Sur les menaces, brimades, décisions injustifiées et mise à l’écart

M. [B] fait valoir qu’afin d’obtenir qu’il parte, M. [P] l’a menacé en lui indiquant lors d’un moment de convivialité de ' bien choisir son côté du trottoir. ' Il expose que ces propos ont été tenus en référence au licenciement disciplinaire d’un autre médecin, le docteur [E].

Il produit à ce titre une attestation établie par Mme [M] épouse [Y], médecin anesthésiste qui indique : ' Le 22 décembre 2017, alors que je venais d’apprendre la mise à pied de deux confrères urologues, le Dr [B] m’a rapporté que M. [P] lui aurait dit ' de se méfier et de faire attention sur quel côté du trottoir il marchait ', lors d’un pôt de départ. (…) '. La cour relève en premier lieu l’emploi du conditionnel par le témoin et en second lieu, le fait qu’elle rapporte des propos tenus par le salarié sans en avoir été elle-même témoin. Dès lors, la cour retient que cette attestation n’a pas de valeur probante suffisante.

M. [B] fait valoir également que M. [P] l’a mis à l’écart en ne l’invitant pas à un gala de charité auquel il avait convié tous les autres chirurgiens à l’exclusion de M. [E], chirurgien licencié quelques jours plus tard.

Il produit à ce titre le rapport du CHSCT, un jugement du tribunal de police du 12 novembre 2018 et un procès-verbal de constat d’un huissier de justice transcrivant l’enregistrement par le salarié d’un entretien du 16 janvier 2018 entre lui-même, Mme [I] et le directeur de l’hôpital, M. [H]. Sans invoquer un caractère illicite de ce mode de preuve ni une déloyauté dans l’obtention ou la production de celui-ci, l’employeur soutient que ce document a une valeur probante toute relative dans la mesure où il a été produit tardivement, il n’est pas versé aux débats dans son intégralité et de nombreux extraits sont mentionnés comme inaudibles.

La cour relève que la date de production de ce constat est indifférente à son caractère probant, que le document est complet comme comportant onze pages et qu’il est revêtu de la signature du commissaire de justice. Le fait que certains passages soient indiqués comme 'inaudibles’ ne prive pas de valeur probante les parties retranscrites dès lors que leur sens n’est pas atteint par le caractère inaudible de certains mots. Or, concernant ce fait, il ressort de la transcription de cet entretien que M. [B] n’a pas été invité à ce gala de charité, Mme [I] indiquant : ' c’est le fait de ne pas avoir été invité ou c’est le fait de vous retrouver avec heu… (le commissaire de justice indiquant alors ' inaudible ') '.

Ce fait est donc matériellement établi.

M.[B] expose ensuite qu’il n’a pas pu se rendre au mois de décembre 2017 et au mois de février 2018 à des réunions savantes du comité d’urologie et de périnéologie de la femme (Curopf) auxquelles il participait depuis plusieurs années car M. [P] a instauré un délai de prévenance d’un mois.

Il verse aux débats à ce titre le rapport du CHSCT et une attestation du secrétaire général de l’association française d’urologie qui affirme que le salarié est membre actif de ce comité et qu’il s’est excusé de ne pas pouvoir participer aux réunions du 10 novembre 2017 et du 8 février 2017.

Si l’employeur reconnaît l’existence de ce délai de prévenance, la seule attestation du secrétaire général du Curopf n’établit pas que M. [B] n’a pas pu assister aux deux réunions en raison de celui-ci, aucun refus de M. [P] n’étant produit et le courrier de M. [B] du 17 janvier 2018 qui ne constitue au surplus que ses propres dires n’évoquant pas un refus du chef de service.

La cour considère en conséquence que ce fait n’est pas matériellement établi.

M. [B] expose ensuite que M. [P] a imposé deux ' staffs’ par semaine en plus des trois pré-existants ce à 8h du matin ce qui lui a posé difficulté dans la mesure où il devait amener ses enfants à l’école ces jours-là. Il souligne que les trois réunions hebdomadaires étaient suffisantes, qu’il aurait pu être autorisé à arriver quinze minutes en retard et que l’équilibre entre sa vie professionnelle et sa vie personnelle n’a pas été préservé. Il fait valoir que la mise en place de ces deux réunions supplémentaires ne repose pas sur une raison objective.

L’organisation de ces deux réunions supplémentaires en tout début de journée de travail à compter du mois de novembre 2017 est matériellement établie notamment par les courriers de Mme [I] du 29 janvier et du 12 février 2018 versés aux débats par le salarié.

M. [B] ajoute que M. [P] l’a rappelé à l’ordre à plusieurs reprises de manière injustifiée. Il produit à ce titre ses notes manuscrites qui ne constituent que ses propres dires et un courriel du chef de service du 12 janvier 2018 ainsi rédigé : ' Cher [U], Tu es arrivé ce matin, une fois de plus, en retard, à 8h30, alors que notre staff du jeudi, comme tu ne l’ignores pas, débute à 8h00. Pour une prise en charge optimale de nos patients, il est important que l’ensemble des urologues, puisse communiquer quotidiennement et assurer des transmissions médicales collégiales et concertées. Je suis une fois de plus, dans l’obligation de te rappeler instamment, par ce message, tes obligations professionnelles. Je te demande désormais d’être ponctuel et présent lors de nos prochains staffs. Bien à toi.' M. [B] ne peut pas valablement soutenir que ce message est injustifié au fond dans la mesure où il reconnaît avoir été en retard pour ces nouvelles réunions. Les termes de ce message ne sont pas désobligeants et s’inscrivent dans le cadre du pouvoir de direction de l’employeur.

Dès lors, la cour retient que ce fait n’est pas matériellement établi.

M. [B] invoque ensuite le fait que M. [P] a cessé selon lui de lui adresser la parole pendant ces réunions et qu’il n’a plus communiqué avec lui. Il ajoute qu’il a adopté une attitude provocante à son égard en disant devant ses collègues : ' tu vois je te laisse parler '. Il affirme que ce chef de service est coutumier de cette attitude et qu’il a développé un harcèlement managérial.

Il produit à ce titre les attestations de M. [V], chirurgien urologue et de M. [E], chirurgien. Tous deux décrivent un comportement de M. [P] tendant à formuler à leur encontre de nombreux reproches et pour M. [E], à l’isoler.

Cependant, la cour constate que M. [B] ne produit aucun élément concernant le comportement de M. [P] à son égard portant sur une pluralité de reproches, que le comportement de ce chef de service dénoncé par le salarié n’est pas strictement identique à celui décrit par ces deux témoins et que l’attestation de M. [V] concernent des faits antérieurs de neuf ans.

La cour retient en conséquence que ce fait n’est pas matériellement établi.

M. [B] allègue encore que M. [P] a mis en oeuvre une surveillance accrue en surgissant de manière inattendue lors des opérations chirurgicales ce qui l’a stressé.

Il ne vise aucun élément et ne produit aucun document à ce titre.

Ce fait n’est pas matériellement établi.

Sur le déroulement de l’enquête du CHSCT

M. [B] fait valoir qu’il a comparu devant sept membres de cette instance ce qui était anxiogène et intimidant pour lui, que l’enquête a été menée sous l’impulsion de l’employeur sans objectivité ' presque comme (son) procès ' et que Mme [I] lui a reproché de vouloir choisir les membres de la formation alors qu’il sollicitait seulement une formation restreinte.

Il résulte de l’échange de courriels entre M. [B] et Mme [I], directrice des ressources humaines et présidente du CHSCT, que celle-ci lui a indiqué que sa demande d’être entendu par une formation restreinte était inhabituelle et ' peu compatible avec les prérogatives du CHSCT ' mais qu’elle laissait les membres du CHSCT en décider. Il en résulte que le déroulement de l’enquête ne peut pas être reproché à l’employeur et que son organisation incombe à cette instance.

Sur la dégradation de l’état de santé de Monsieur [B]

M. [B] expose qu’il a été victime d’un malaise au bloc opératoire qu’il a dû consulter un médecin psychiatre qui l’a placé en arrêt de travail du 8 au 18 février 2018 et que dans la nuit du 23 février 2018 soit juste après son audition par le CHSCT, il a été victime d’un accident vasculaire cérébral favorisé par le stress. Il invoque un manque d’empathie et de considération de la part de la fondation.

M. [B] produit à ce titre :

— une prescription de Zoloft dont il indique qu’il s’agit d’un antidépresseur, du 11 janvier 2018 ;

— un certificat du docteur [S], psychiatre, du 27 janvier 2018 indiquant débuter un suivi de M. [B] corroboré par un courrier adressé par ce praticien le 30 avril 2018 à un confrère, indiquant qu’elle le reçoit en consultation depuis plusieurs mois pour ' symptomatologie anxieuse sévère réactionnelle à des difficultés professionnelles importantes au sein de son service (probable harcèlement moral)'. Elle ajoute qu’il ' ne peut pas reprendre son poste sans encourir un risque grave et immédiat pour sa santé du fait du contexte professionnel anxiogène qui persiste actuellement ' et affirme que ' tout contact avec son chef de service est à proscrire de façon définitive.' ;

— une observation médicale faisant état le 12 janvier 2018 d’une tension artérielle élevée et d’une recommandation aux fins d’effectuer un bilan cardiologique ainsi qu’une attestation du docteur [M] épouse [Y] affirmant que M. [B] s’est senti mal le 12 janvier et qu’il a été ausculté en salle de réveil ;

— un document hospitalier qui indique que le 24 février 2018, il a été victime d’un accident vasculaire cérébral, un bulletin de situation attestant qu’il a été hospitalisé du 24 au 27 février 2018 et un avis neurologique émis par le docteur [A], neurologue, indiquant : ' il paraît clairement établi que le stress au travail constitue par lui-même un facteur indépendant de risque accru d’accident vasculaire cérébral.'

Ces éléments établissent matériellement la dégradation de l’état de santé de M. [B].

Il se déduit de cette analyse que M. [B] établit matériellement les faits suivants :

— une surcharge de travail ;

— la proposition d’un contrat de travail à durée déterminée ;

— l’absence d’invitation à un gala de charité ;

— la création de deux réunions de 'staff’ par semaine supplémentaires,

la dégradation de son état de santé étant en outre avérée.

Ces éléments de faits pris dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la fondation de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Sur la surcharge de travail

La fondation fait valoir que M. [B] qui n’a subi aucune contrainte pour la signature de contrats de travail avec le Cosem et l’association [Localité 9]-Thérèse, ne peut pas lui reprocher une surcharge de travail alors qu’il a décidé de multiplier les contrats de travail et d’ouvrir en parallèle un cabinet privé.

Cependant, il appartenait à la fondation par application combinée des dispositions des articles L. 8261-1 et L. 8261-2 du code du travail de ne pas recourir aux services de M. [B] dès lors que celui-ci accomplissait des travaux rémunérés au-delà de la durée légale du travail en raison du cumul de trois contrats de travail. Le fait que le salarié ait ouvert en outre une consultation privée ne constitue par l’élément objectif requis.

Sur la proposition d’un contrat de travail à durée déterminée

La fondation soutient que M. [B] l’a informée au cours de l’année 2016 de son souhait d’ouvrir un cabinet privé pour développer une activité libérale et que dans ce cadre, il lui a été proposé de transformer la relation contractuelle en un contrat de travail à durée déterminée. Elle fait valoir que la teneur du courriel de Mme [I] du 30 septembre 2016 démontre cette chronologie et souligne que dès lors que M. [B] a refusé le contrat de travail à durée déterminée, la directrice des ressources humaines a pris acte de ce refus dans un courriel du 11 octobre 2016. Elle souligne l’ancienneté de ce fait.

A l’appui de ses dires, la fondation invoque le rapport d’enquête établi par le CHSCT. Cependant, l’extrait qu’elle cite ne fait que reprendre ses propos sans production ni annexion de document appuyant son récit. En outre, la cour constate que ce rapport indique comprendre une synthèse de 38 entretiens pour lesquels des comptes rendus ont été établis. Il se présente effectivement sous la forme d’une synthèse de ces entretiens pour chacun des quatorze faits qui selon les rédacteurs, ont été dénoncés par M. [B]. La cour relève qu’aucun compte rendu d’entretien n’est produit même anonymisé et qu’aucune attestation établie par une des personnes dont le nom figure dans ce rapport comme ayant été auditionnée, n’est produite aux débats. Dans ses conditions, la cour retient que ce rapport n’a pas de force probante suffisante et ne constitue pas l’élément objectif requis.

Si le courriel du 30 septembre 2016 adressé par Mme [I] au salarié débute par les mots ' comme convenu lors de notre entretien', l’utilisation de cette locution ne constitue pas l’élément objectif requis démontrant que M. [B] a demandé à son employeur de conclure un contrat de travail à durée déterminée. La fondation ne produit en outre aucun autre document démontrant que le salarié a souhaité la modification de la relation contractuelle.

Le fait que Mme [I] a pris acte de son refus et lui a indiqué que la relation se poursuivrait dans le cadre du contrat de travail à durée indéterminée ne constitue pas non plus un élément objectif expliquant la démarche de l’employeur qui conduisait en réalité à précariser le salarié et à prévoir à l’avance le terme de la relation contractuelle alors qu’il disposait d’un statut stable depuis plusieurs années.

Enfin, le caractère prétendument ancien de ce fait ne peut être retenu alors qu’il ne précède que de 21 mois la rupture du contrat de travail.

Sur l’absence d’invitation à un gala de charité

La fondation invoque à nouveau le rapport du CHSCT qui reconnaît que M. [B] n’a pas été invité à ce gala et ne produit aucun autre élément à ce titre. La cour a précédemment retenu que le rapport du CHSCT n’a pas de valeur probante suffisante de sorte que la fondation ne produit pas d’élément objectif au titre de l’absence d’invitation à cet événement.

Sur la création de deux réunions de 'staff’ supplémentaires par semaine

La fondation soutient que ces deux réunions supplémentaires ont été organisées par M. [P]

car les chirurgiens et en particulier M. [B] ne remplissaient pas les feuilles de consignes post opératoires et étaient peu disponibles pour assurer le suivi post opératoire des patients. Elle précise qu’il s’agissait d’assurer une meilleure prise en charge des patients ce dont toutes les personnes entendues dans le cadre de l’enquête du CHSCT se sont selon elle loué. Elle fait valoir que les contraintes imposées par des impératifs de gestion ne peuvent pas être assimilées à des agissements de harcèlement moral et que ces réunions étaient imposées à l’ensemble du personnel. Enfin, elle souligne que l’inspecteur du travail saisi de cette question par M. [B] n’a pas considéré que l’organisation de ces réunions était anormale et a conclu à une absence de harcèlement moral.

A l’appui de ses dires, la fondation produit le rapport d’enquête du CHSCT et le courrier de l’inspecteur du travail du 23 septembre 2019.

Dans son courrier, l’inspecteur du travail indique ' Faute d’éléments suffisamment probants démontrant la réalité du comportement prétendument délictueux du docteur [P], je vous informe de mon intention de clore l’enquête.' Cependant, cette lettre ne revêt pas le caractère d’une décision au sens juridique du terme et ne décharge pas l’employeur de son obligation de prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs d’un harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Or en l’espèce, si à juste titre la fondation invoque le pouvoir de l’employeur d’organiser la structure en raison d’impératifs de gestion, elle ne démontre pas la réalité de ces impératifs par un élément objectif dès lors qu’elle ne produit aucune pièce au soutien de son assertion selon laquelle les feuilles de consignes post opératoires n’étaient pas renseignées par les chirurgiens dont M. [B] et que ceux-ci étaient peu disponibles ce qui ne permettait pas un bon suivi des malades. A ce titre, la cour relève que l’employeur ne produit aucune attestation, aucun courriel attestant de telles difficultés alors qu’il a déjà été constaté que dans cette structure, la communication par voie électronique était usuelle. Enfin, elle ne peut pas valablement se fonder sur le rapport d’enquête du CHSCT dont la cour a retenu qu’il n’avait pas de valeur probante suffisante.

En conséquence, la cour retient que M. [B] a été victime d’un harcèlement moral.

En conséquence, la fondation sera condamnée à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts réparant son préjudice moral à ce titre.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur la rupture du contrat de travail le liant à la fondation

M. [B] soutient que son licenciement par la fondation est nul car l’avis d’inaptitude rendu par le médecin du travail est la conséquence directe de la dégradation de ses conditions de travail.

La fondation soutient que le licenciement du salarié n’est pas nul dans la mesure où il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement et qu’il n’a pas subi de harcèlement moral.

Aux termes de l’article L. 1152-3 du code du travail, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2 du code du travail, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

La cour a reconnu précédemment l’existence d’un harcèlement moral et la dégradation de l’état de santé du salarié. La teneur des écrits notamment du docteur [S], psychiatre, et la formulation de l’avis d’inaptitude démontrent l’existence d’un lien entre le harcèlement subi, l’inaptitude constatée et le licenciement prononcé en raison de celle-ci.

En conséquence, le licenciement prononcé par la fondation est nul sans qu’il soit besoin d’examiner d’autres moyens.

Aux termes de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, l’article L. 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes notamment à des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4 et à un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4.

M. [B] soutient qu’il avait acquis une ancienneté de onze ans sans s’expliquer sur ce point alors qu’il a été engagé par la fondation à compter du 2 novembre 2010 comme retenu par l’employeur sur l’attestation Pôle emploi, étant précisé que comme relevé précédemment la convention individuelle de forfait stipule que la reconnaissance de l’ancienneté dans l’emploi à la date du 1er novembre 2007 ne vaut que pour le calcul de la rémunération ce que M. [B] a expressément accepté. En conséquence, la cour retient qu’au moment de la notification de son licenciement, l’ancienneté du salarié était de 7 ans et 8 mois.

La fondation fait valoir que le salarié ne justifie pas d’un préjudice.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de M. [B], 5 634,78 euros, de son âge, 42 ans, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, M. [B] ne justifiant notamment pas avoir perçu des prestations de pôle emploi mais indiquant qu’il exerce depuis en libéral et qu’il a subi une perte de revenus de 20 000 euros la première année, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, une somme de 60 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul au paiement de laquelle la fondation sera condamnée.

M. [B] fait valoir que par application des dispositions de l’article 15.02.2 de la convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, son préavis est d’une durée de six mois, durée que la fondation ne conteste pas.

Aux termes de cet article, le préavis en cas de licenciement est de 6 mois pour les directeurs généraux, directeurs, directeurs adjoints, gestionnaires, médecins, pharmaciens, biologistes et les cadres dont le coefficient de référence est au moins égal à 715. Il résulte des bulletins de paie produits par le salarié qu’il bénéficiait du coefficient 937 de sorte que le préavis dont il bénéficie est d’une durée de 6 mois.

En conséquence, son licenciement étant nul, il lui est dû la somme de 33 808,68 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 3 380,86 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés, sommes exactes et non contestées utilement en leur montant par l’employeur, au paiement desquelles la fondation sera condamnée.

M. [B] sollicite un rappel d’indemnité de licenciement. L’ancienneté à prendre en compte pour la fixation de cette indemnité doit inclure la durée du préavis. L’ancienneté à prendre en compte est donc de 8 ans et 2 mois et non de 11 ans, un mois et 31 jours comme soutenu par le salarié. Par application des dispositions combinées des articles L. 1234-9, R. 1234-1, R. 1234-2 et R. 1234-4 du code du travail, M. [B] avait droit à une indemnité légale calculée sur la base d’un quart de mois de salaire par année d’ancienneté comme il le soutient dans son calcul. Il en résulte qu’en ayant perçu la somme de 13 569,62 euros à titre d’indemnité légale de licenciement, il a été rempli de ses droits.

Il sera donc débouté de sa demande de rappel d’indemnité de licenciement.

La décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande et infirmée pour ce qui concerne l’indemnité pour licenciement nul, l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

Sur le 'manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat'

M. [B] soutient que la fondation a manqué à son obligation car :

— il a fait part de sa souffrance au travail et de la dégradation de ses conditions de travail; s’il a été reçu à deux reprises par le service des ressources humaines, il s’est vu opposer des fins de non-recevoir et des propos acerbes, plutôt déstabilisants lui ont été tenus ;

— il a subi des attaques directes sur sa personnalité et ses compétences dans le cadre de l’enquête du CHSCT ;

— l’employeur n’a rien fait sauf préparer un dossier en sollicitant le CHSCT, en dévoyant les témoignages de certains salariés et en obtenant des témoignages mensongers, propos désobligeants contredits par les nombreuses attestations produites ;

— l’employeur ne justifie pas :

. de documents uniques d’évaluation des risques pour les années concernées ni du contenu du règlement intérieur,

. avoir mis en place une procédure dédiée au harcèlement moral, des mesures de formation et d’information pour ses managers,

. avoir tenté une médiation.

Il ajoute qu’il a subi un préjudice du fait de la nullité de la convention de forfait ou de son caractère privé d’effet, de la surcharge de travail résultant du co-emploi et du fait que l’employeur n’a pas veillé au caractère raisonnable de sa charge de travail compte tenu du cumul de ses emplois.

En réponse, la fondation soutient qu’elle n’a pas manqué à cette obligation car :

. avant 2018, M. [B] ne s’est pas plaint de difficultés avec M.[P],

. Mme [I] l’a rencontré les 12 et 16 janvier 2018 afin d’évoquer avec lui les difficultés qu’il évoquait pour la première fois,

. des visites médicales ont été organisées,

. elle a saisi le CHSCT.

Selon l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d’information et de formation et la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés. L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

Par application des dispositions de l’article L. 4121-2 du même code, l’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article précédent sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Aux termes de l’article L. 4121-3 du code du travail, l’employeur, compte tenu de la nature des activités de l’établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l’aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail. Cette évaluation des risques tient compte de l’impact différencié de l’exposition au risque en fonction du sexe. A la suite de cette évaluation, l’employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l’ensemble des activités de l’établissement et à tous les niveaux de l’encadrement(…).

Aux termes de l’article R. 4121-1 du code du travail, l’employeur transcrit et met à jour dans un document unique les résultats de l’évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle il procède en application de l’article L. 4121-3. Cette évaluation comporte un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l’entreprise ou de l’établissement, y compris ceux liés aux ambiances thermiques.

Selon les dispositions de l’article L. 1152-4 du code du travail, l’employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

Il résulte de ces textes que l’employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs et que, tenu d’une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, il doit en assurer l’effectivité.

Il lui appartient de démontrer qu’il a pris toutes les mesures de prévention nécessaires pour préserver la santé et la sécurité des salariés et respecter son obligation de sécurité.

La cour a précédemment retenu que le CHSCT était une instance distincte de l’employeur et que son rapport n’avait pas de force probante suffisante de sorte qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la teneur des propos tenus. En tout état de cause, aucun élément du dossier ne permet de retenir que l’employeur a dévoyé des témoignages. Dès lors, les allégations de M. [B] à ce titre ne seront pas retenues.

Cependant, la fondation ne produit aucun élément démontrant qu’elle a établi un document unique d’évaluation des risques et qu’elle a mis en oeuvre des mesures de prévention d’agissements de harcèlement moral.

Il a déjà été relevé qu’elle n’est pas intervenue auprès de M. [B] dans le cadre des dispositions des articles L. 8261-1 et L. 8261-2 du code du travail afin de limiter son temps de travail cumulé auprès de ses trois employeur distincts.

Si à juste titre la fondation indique que la directrice des ressources humaines a reçu à deux reprises M. [B], la cour relève que lors de l’entretien du 16 janvier 2018, certains propos ont été tenus au salarié comme il le souligne. En effet, il résulte du procès-verbal de constat produit aux débats qu’au cours de ce rendez-vous, M. [H], directeur général, est arrivé et qu’il s’est adressé à M. [B] en ces termes s’agissant des réunions matinales supplémentaires : ' (…) Moi c’est ce que je vais vous dire : choisissez votre carrière. Tout est respectable. Mais par contre il ne faut pas vouloir le beurre et l’argent du beurre quand on n’a pas les moyens d’avoir une crèmerie. Tout se respecte, mais faut pas avoir d’ambiguïté. Vous souhaitez- et je n’ai rien à en dire- d’une certaine façon donner votre priorité à votre vie personnelle; ne venez pas faire chier les gens avec ça et assumez. Mais il ne faut pas vous étonner d’être à l’écart. Quoi que vous en pensez, permettez-moi de vous dire ça.(…) Vous avez essayé d’aller à l’extérieur. Si vous êtes pas assez payé ici, allez à l’extérieur ça s’entend; après il y a des gens qui s’estiment bien payés quand ils sont dans les PSPH, d’autres qui s’estiment mal payés, il y en a qui en parlent, il y en a qui n’en parlent pas… Là encore j’ai à peu près tous les produits en étagère. Voilà. C’est à vous de déterminer. (…) Ben faites pas chier les gens ! Et y compris le chef de service, voilà ; emmerdez pas le staff à 8h ! Vous ne contestez pas, alors vous ne contestez pas ; ce n’est pas dur ça, je ne conteste pas, et ben ne contestez pas. Je ne conteste pas mais je conteste quand même : Benn le plublic il dit : il conteste. Il dit qu’il ne conteste pas mais ce n’est pas vrai, ses actes me montrent qu’il conteste. Voilà, c’est comme ça la vie : il y a ce qu’on dit et il y a ce qu’on fait. (…)' .

Ces propos tenus à un salarié ayant saisi son employeur de difficultés au travail, qui plus est par le directeur général de l’établissement assisté de la directrice des ressources humaines sont totalement inappropriés, étant observé au surplus que la directrice des ressources humaines a affirmé à M. [B] dans un courrier du 29 janvier 2018 que le directeur ne l’avait jamais menacé ni lui avait demandé de démissionner de son poste ajoutant ' de telles accusations sont mensongères et nous les condamnons’ ce en réponse à un courriel du 17 janvier où il dénonçait les propos tenus à son encontre.

En conséquence, la cour retient que la fondation a manqué à son obligation de sécurité. Elle sera condamnée à payer à M. [B] la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice qu’il a subi à ce titre.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur les dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

M. [B] soutient que la fondation a manqué à son obligation d’exécuter de bonne foi le contrat de travail en n’appliquant pas les dispositions afférentes au temps de travail et à la protection de la santé des salariés, en lui imposant un rythme de travail incompatible avec le respect de sa vie privée et familiale et en ne prenant pas en compte ses plaintes.

En application de l’article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

Celui qui réclame l’indemnisation d’un manquement doit prouver cumulativement l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

La bonne foi étant présumée, il appartient à M. [B] qui l’invoque de prouver la mauvaise foi de l’employeur.

En l’espèce, la cour a précédemment retenu que M. [B] n’avait pas accompli d’heures supplémentaires au sein de la fondation. Elle a par contre retenu les autres manquements énoncés par le salarié au titre d’une exécution déloyale du contrat de travail. Cependant, M. [B] ne justifie pas de l’existence d’un préjudice à ce titre, distinct de ceux déjà réparés par les dommages et intérêts précédemment alloués.

En conséquence, il sera débouté de sa demande à ce titre.

La décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.

Sur les demandes à l’encontre de l’association [Localité 9]-Thérèse

Sur la rupture du contrat de travail le liant à l’association [Localité 9]-Thérèse

M. [B] soutient que l’avis d’inaptitude rendu par le médecin du travail le 16 mai 2018 ne concernait pas la relation contractuelle avec l’association [Localité 9]-Thérèse qui n’est pas une filiale de la fondation. Il en déduit qu’il a été licencié en raison de son état de santé et que reposant sur une discrimination, son licenciement est nul.

Selon l’article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en raison de son état de santé.

Aux termes de l’article L. 1134-1 du code du travail lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions qu’en matière de discrimination, il appartient au juge d’examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié, d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et dans l’affirmative, d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

A l’appui de son allégation de discrimination, M. [B] produit l’avis du médecin du travail du 16 mai 2018, la lettre du 13 juillet 2018 de l’association [Localité 9]-Thérèse l’informant d’une impossibilité de reclassement et la lettre de licenciement pour inaptitude physique d’origine non professionnelle et impossibilité de reclassement du 31 juillet 2018 reprenant l’avis du médecin du travail du 16 mai 2018.

Il résulte de la lettre de licenciement adressée à M. [B] que l’association a fondé sa décision de licenciement sur l’avis d’inaptitude rendu le 16 mai 2018 par le médecin du travail, avis sur lequel s’est également fondé la fondation pour justifier le licenciement du salarié.

Ces faits matériellement établis pris dans leur ensemble, laissent présumer une discrimination en raison de l’état de santé. Il incombe dès lors à l’association de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

L’association [Localité 9]-Thérèse soutient qu’elle a respecté la procédure de licenciement pour inaptitude notamment en consultant les délégués du personnel. Elle fait valoir que l’avis d’inaptitude concernait également sa relation contractuelle avec M. [B] car elle était liée à la fondation par un mandat de gestion. Elle souligne que le médecin du travail a utilisé le terme ' filiale ' de manière impropre par facilité de langage. Elle ajoute qu’il n’est pas dû à M. [B] une indemnité compensatrice de préavis dès lors que son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement est bien fondé et qu’il ne démontre pas l’existence d’un préjudice moral.

La cour constate en premier lieu que si l’association affirme dans ses écritures et dans la lettre informant le salarié d’une impossibilité de reclassement du 13 juillet 2018 ainsi que dans la lettre de licenciement, que les délégués du personnel ont été consultés le 27 juin 2018, elle n’en justifie pas dans le cadre de la procédure par la production de convocations ou du compte rendu de cette réunion. En second lieu, elle relève que l’employeur ne produit aucun autre document au soutien de la mesure de licenciement.

En outre, l’association ne peut pas valablement soutenir que l’avis d’inaptitude du 16 mai 2018 s’appliquait au contrat de travail la liant au salarié. En effet, d’une part, la cour a précédemment retenu qu’il n’y avait pas de co-emploi entre la fondation et l’association. D’autre part, l’existence d’un mandat de gestion ne conduit pas à la confusion des personnalités morales et des employeurs. Dès lors, un avis d’aptitude ou d’inaptitude devait être rendu pour chacun des employeurs. D’ailleurs comme le souligne à juste titre le salarié, un avis d’aptitude a été rendu par un médecin du travail pour ce qui concerne le Cosem. Enfin, la cour relève que l’avis d’inaptitude délivré par le médecin du travail le 16 mai 2018 mentionne l’existence d’une seule fiche d’entreprise et d’une seule étude de poste.

En conséquence, la cour retient que l’association [Localité 9]-Thérèse a licencié pour inaptitude M. [B] sans que le médecin du travail ait rendu un avis d’inaptitude concernant le contrat de travail la liant au salarié et qu’elle échoue à démontrer que sa décision de licenciement est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination liée à l’état de santé du salarié dès lors qu’elle ne produit aucune pièce concernant cette mesure.

Dès lors, M. [B] a été victime de la part de cette association d’une discrimination en raison de son état de santé.

Aux termes de l’article L. 1132-4 du code du travail, toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul.

En conséquence, le licenciement de M. [B] lié à une discrimination en raison de son état de santé est nul.

L’association fait valoir que le salarié ne justifie pas d’un préjudice.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de M. [B], 649,17 euros selon les dires concordants des deux parties, de son âge, 42 ans, de son ancienneté, 7 ans, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, M. [B] ne justifiant notamment pas avoir perçu des prestations de Pôle emploi mais indiquant qu’il exerce depuis en libéral et qu’il a subi une perte de revenus de 20 000 euros la première année, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, une somme de 4 200 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul au paiement de laquelle l’association sera condamnée.

Le licenciement de M. [B] étant nul, il lui est dû en outre une indemnité compensatrice de préavis. Le contrat de travail stipule un préavis de six mois en cas de licenciement. En conséquence, il est dû à M. [B] la somme de 3 895,05 euros à ce titre outre la somme de 389,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés, sommes exactes et non contestées utilement en leur montant par l’employeur, au paiement desquelles l’association sera condamnée.

L’association sera en outre condamnée à verser à M. [B] la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral subi en raison de la discrimination dont il a été victime.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ces chefs de demande.

Sur les dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

M. [B] fait valoir que l’association a fait preuve de déloyauté en acceptant de se soumettre aux désirs de la fondation.

L’association fait valoir que M. [B] ne produit aucun élément à l’appui de sa demande de dommages et intérêts.

Au visa de l’article L. 1222-1 du code du travail précédemment cité, la cour constate que le salarié ne produit aucun élément au titre d’une exécution déloyale du contrat de travail par l’association.

En conséquence, il sera débouté de sa demande à ce titre.

La décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.

Sur la demande de la fondation Hôpital [Localité 11] en remboursement de jours de réduction du temps de travail (RTT) pris

La fondation soutient que M. [B] doit lui rembourser les 42 jours de RTT dont il a bénéficié au cours des années 2015 à 2016 dès lors que la convention de forfait est reconnue nulle ou inopposable.

M. [B] fait valoir que la fondation fait fi de la situation de co-emploi et qu’elle ne démontre pas qu’il a travaillé moins de 187 jours par an.

La cour constate sur les bulletins de salaire produits aux débats que M. [B] n’a pas été payé de ces jours de réduction du temps de travail mais qu’il a bénéficié de jours de repos mentionnés 'RP’ sur les plannings comme l’indique l’employeur.

En conséquence, la fondation sera déboutée de sa demande à ce titre.

La décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.

Sur le remboursement des indemnités de chômage à Pôle emploi

Conformément aux dispositions de l’article. L.1235-4 du code du travail, il y a lieu d’ordonner :

— à la fondation de rembourser à l’organisme concerné les indemnités de chômage versées à M. [B] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d’indemnités ;

— à l’association de rembourser à l’organisme concerné les indemnités de chômage versées à M. [B] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Sur le cours des intérêts

En application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation soit le 21 décembre 2018 et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter du présent arrêt, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du même code.

Sur la remise des documents

Il sera ordonné à la fondation et à l’association de remettre à M. [B] une attestation France travail, un certificat de travail et un bulletin de salaire conformes à la présente décision.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Parties perdantes à titre principal, la fondation et l’association seront in solidum condamnées au paiement des dépens, le jugement étant infirmé en ce qu’il a mis les dépens à la charge de M. [B].

La fondation sera condamnée à payer à M. [B] la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’association sera condamnée à lui payer au même titre la somme de 2 000 euros. La décision des premiers juges sera infirmée sur ces chefs de demande.

La fondation et l’association seront déboutées de leur demande à cet égard, la décision des premiers juges étant confirmée à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté M. [U] [B] de ses demandes au titre d’un rappel de salaire afférent à la requalification du contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps plein, des heures supplémentaires, du repos compensateur, des indemnités compensatrices de congés payés afférents corrélatives, d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail à l’encontre de la fondation hôpital [Localité 11] et de l’association [Localité 9]-Thérèse et en ce qu’il a débouté la fondation hôpital [Localité 11] et l’association [Localité 9]-Thérèse de leur demande au titre des frais irrépétibles,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

S’agissant des demandes à l’encontre de la fondation Hôpital [Localité 11] :

Dit que la convention de forfait en jours est privée d’effet,

Prononce la nullité du licenciement de M. [U] [B] par la fondation Hôpital [Localité 11],

Condamne la fondation Hôpital [Localité 11] à payer à M. [U] [B] les sommes suivantes :

—  33 808,68 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  3 380,86 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la fondation de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes soit le 21 décembre 2018 et capitalisation de ceux-ci dès lors qu’ils seront dus pour une année entière,

Condamne la fondation Hôpital [Localité 11] à payer à M. [U] [B] les sommes suivantes :

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice moral subi en raison des faits de harcèlement ;

—  60 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul ;

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la violation de l’obligation de sécurité et de prévention ;

—  4 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision et capitalisation de ceux-ci dès lors qu’ils seront dus pour une année entière,

S’agissant des demandes à l’encontre de l’association [Localité 9]-Thérèse :

Prononce la nullité du licenciement de M. [U] [B] par l’association [Localité 9]-Thérèse,

Condamne l’association [Localité 9]-Thérèse à payer à M. [U] [B] les sommes suivantes :

—  3 895,05 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  389,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l’association [Localité 9]-Thérèse de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes soit le 21 décembre 2018 et capitalisation de ceux-ci dès lors qu’ils seront dus pour une année entière,

Condamne l’association [Localité 9]-Thérèse à payer à M. [U] [B] les sommes suivantes :

—  4 200 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul ;

—  1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

—  1 000 euros euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision et capitalisation de ceux-ci dès lors qu’ils seront dus pour une année entière,

Ordonne à la fondation hôpital [Localité 11] de :

— rembourser à l’organisme concerné les indemnités de chômage versées à M. [U] [B] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d’indemnités ;

— remettre à M. [U] [B] une attestation France travail, un certificat de travail et un bulletin de salaire conformes à la présente décision ;

Ordonne à l’association [Localité 9]-Thérèse de :

— rembourser à l’organisme concerné les indemnités de chômage versées à M. [U] [B] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d’indemnités ;

— remettre à M. [U] [B] une attestation France travail, un certificat de travail et un bulletin de salaire conformes à la présente décision ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne in solidum la fondation hôpital [Localité 11] et l’association [Localité 9]-Thérèse aux dépens.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE