COUR D’APPEL DE BORDEAUX

QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE

— -------------------------

ARRÊT DU : 13 MAI 2025

N° RG 23/02044 – N° Portalis DBVJ-V-B7H-NHUK

Monsieur [O] [J]

c/

S.A.S. INCOMM

S.A.S. LOCAM

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 18 avril 2023 (R.G. 2021F00699) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 27 avril 2023

APPELANT :

Monsieur [O] [J], né le 09 Octobre 1987 à [Localité 6], de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]

Représenté par Maître Delphine BARTHELEMY-MAXWELL, avocat au barreau de BORDEAUX, et assisté de Maître Bassirou KÉBÉ de la SAS PROCESCIAL AVOCAT, avocat au barreau de LILLE

INTIMÉES :

SAS INCOMM, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social sis [Adresse 4]

Représentée par Maître Anthony BABILLON de la SELARL ANTHONY BABILLON AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX

SAS LOCAM, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social sis [Adresse 2]

Représentée par Maître Bertrand GABORIAU de la SELARL B.G.A., avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 mars 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Jean-Pierre FRANCO, Président chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Jean-Pierre FRANCO, Président,

Madame Sophie MASSON, Conseiller,

Madame Anne-Sophie JARNEVIC,Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

1- Le 3 octobre 2019, M. [O] [J], exerçant l’activité de réparateur de véhicules automobiles a conclu avec la société Comm (devenue société Incomm) un contrat de licence d’exploitation de site internet et de sa promotion par une campagne de référencement Adwords de 4 ans, moyennant le versement de 48 loyers mensuels de 420 euros TTC et des frais d’adhésion de 1291.20 euros TTC.

Le 19 novembre 2019 a été dressé un procès-verbal de livraison et de conformité du site « la cle-de-voiture.fr ».

La société Locam a adressé la facture unique des loyers le 25 novembre 2019 à M. [J], prévoyant le prélèvement d’échéances du 10 décembre 2019 au 10 novembre 2023.

La société Incomm a cédé le contrat à la société Location Automobiles Matériels (Locam).

En juillet 2020, puis de nouveau en octobre 2020 et janvier 2021, M. [J] a sollicité la résiliation du contrat en raison de difficultés financières consécutives au contexte sanitaire.

La société Locam a refusé, proposant toutefois à titre commercial le report partiel de quatre échéances.

Par lettres recommandées en date du 21 avril 2021, il a notifié aux sociétés Incomm et Locam sa décision de faire usage de son droit de rétractation en invoquant à défaut la résolution du contrat pour inexécution.

Par courrier recommandé en date du 17 septembre 2021, la société Locam a notifié à M. [J] la résiliation du contrat en application de la clause résolutoire et lui a réclamé le paiement de l’arriéré de loyers, majorée de la clause pénale de 10 % du montant des loyers à échoir, majorés également de la clause pénale de 10 %.

Par acte en date du 24 juin 2021, M. [J] a fait assigner les sociétés Locam et Incomm devant le tribunal de commerce de Bordeaux, pour voir déclarer le contrat anéanti par l’effet de la rétractation, à défaut pour voir annuler ce contrat, plus subsidiairement pour voir prononcer la résolution du contrat, en tout état de cause, voir déclarer nulle la cession du contrat au profit de la société Locam, obtenir la restitution des loyers versés et voir débouter les sociétés de l’ensemble de leurs demandes.

2- Par jugement du 18 avril 2023, le tribunal de commerce de Bordeaux a :

— débouté M. [O] [J] de sa demande de condamnation de la société Locam Location Automobiles Materiels SAS à lui restituer la somme de 7560 euros en raison de la nullité de la cession ;

— débouté M. [O] [J] de sa demande de condamnation des sociétés Incomm SAS et Locam Location Automobiles Matériels SAS à lui restituer respectivement les sommes de 1291,20 euros et 7560 euros, outre intérêts à raison de l’anéantissement du contrat, de sa nullité ou de sa résolution ;

— condamné M. [O] [J] à payer à la société Locam Location Automobiles Matériels SAS la somme de 13 941,06 euros outre intérêts au taux légal à compter du 17 septembre 2021, date de la mise en demeure ;

— dit n’y avoir lieu à écarter l’exécution provisoire qui est de droit ;

— condamné M. [O] [J] à payer à la société Locam SAS la somme de 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné M. [O] [J] à payer à la société Incomm SAS la somme de 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné M. [O] [J] aux entiers dépens.

3- Par déclaration au greffe du 27 avril 2023, M. [O] [J] a relevé appel du jugement énonçant les chefs expressément critiqués, intimant la SAS Incomm et la SAS Locam Location Automobiles Materiels.

La société Locam a sollicité la radiation de l’affaire.

Par ordonnance du 25 janvier 2024, le conseiller de la mise en état a déclaré recevables les conclusions sur incident notifiées par M. [J], celles notifiées par la société Locam et par la société Incomm aux fins de radiation, et a rejeté la demande de radiation de l’affaire du rôle et condamné la société Locam aux dépens de l’incident.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:

4- Par dernières écritures notifiées par message électronique le 27 janvier 2025, auxquelles la cour se réfère expressément, M. [J] demande à la cour de :

Vu les articles L.221-1 et suivants du code de la consommation

Vu l’article L.242-1 du code de la consommation,

Vu les articles 1130 et suivants du code civil,

Vu les articles 1194 et suivants du code civil,

Vu les articles 1178, 1128, 1163, 1216, 1302, 1353 et 1359 du code civil,

Vu le règlement général sur la protection des données personnelles,

Vu les articles 226-16 et suivants du code pénal,

— annuler le jugement dont appel,

— ou à défaut, de l’infirmer ou le réformer dans toutes ses dispositions et dans les limites des chefs de jugement qui lui sont déférés,

Statuant à nouveau,

— Déclarer applicables les dispositions visées par l’article L.221-3 du code de la consommation,

A titre principal

— Déclarer toute l’opération contractuelle litigieuse anéantie par l’effet de la rétractation exercée par M. [O] [J],

En conséquence,

— Débouter les sociétés Incomm et Locam – Location Automobiles Matériels de toutes leurs demandes,

— Condamner les sociétés Incomm et Locam – Location Automobiles Matériels à restituer respectivement à M. [O] [J], la somme de 1 291,20 euros et la somme de 7560 euros, avec intérêts calculés selon les modalités de l’article L.242-4 du code de la consommation, et capitalisation,

Premier niveau de subsidiarité

— Annuler toute l’opération contractuelle litigieuse notamment pour les motifs suivants :

Violation de l’obligation d’information sur le droit de rétractation,

Violation de l’obligation d’information sur le délai de livraison ou d’exécution des prestations,

Violation de l’obligation d’indiquer le total des coûts mensuels,

Violation de l’obligation d’information sur les caractéristiques essentielles du site internet,

Contenu indéterminé,

Erreur sur les qualités essentielles du site internet.

En conséquence,

— Débouter les sociétés Incomm et Locam – Location Automobiles Matériels de

toutes leurs demandes,

— Condamner les sociétés Incomm et Locam – Location Automobiles Matériels à

restituer respectivement à M. [O] [J], la somme de 1 291,20 euros et la somme de 7560 euros, avec intérêts :

calculés selon les modalités de l’article L.242-4 du code de la consommation à compter de l’assignation, et capitalisation, en cas de violation du code de la consommation,

au taux légal avec capitalisation, à compter de l’assignation, en l’absence de violation du code de la consommation.

Second niveau de subsidiarité

— Prononcer la résolution rétroactive du contrat litigieux et ce, avec effet rétroactif à la date de sa conclusion,

En conséquence,

— Débouter les Sociétés Incomm et Locam – Location Automobiles Matériels de toutes leurs demandes,

— Condamner les sociétés Incomm et Locam – Location Automobiles Matériels à restituer respectivement à M. [O] [J], la somme de 1291,20 euros et la somme de 7560 euros, avec intérêts au taux légal avec capitalisation, à compter de l’assignation.

En tout état de cause

— Débouter la société Locam – Location Automobiles Matériels de toutes ses demandes et la condamner à restituer les loyers indus que M. [O] [J] lui a versés.

— Condamner in solidum les sociétés Incomm et Locam – Location Automobiles Matériels à verser à M. [O] [J], la somme de 8000 euros au titre des frais

irrépétibles exposés en première instance et en appel, ainsi qu’aux entiers frais et dépens, en ce compris les frais de constat d’huissier.

5- Par dernières écritures notifiées par message électronique le 23 août 2023, auxquelles la cour se réfère expressément, la société Locam demande à la cour de :

Vu les articles L221-3, L221.5, L 221.18 du code de la consommation

Vu les articles 1101, 1231.2 et suivants du code civil

Vu l’article 463 du code de procédure civile

Vu les stipulations contractuelles notamment les articles 17.1 et 17.3

— Juger M. [O] [J] recevable mais mal fondé en son appel

— Débouter M. [O] [J] de sa demande d’annulation du jugement du 18 avril 2022,

— Débouter M. [O] [J] de sa demande tendant à voir appliquer les dispositions du code de la consommation, ces dernières étant inapplicables au cas

d’espèce.

— Débouter M. [O] [J] de ses demandes d’annulation quel que soit leur motif et de résolution du contrat de licence d’exploitation de site internet

— En conséquence débouter M. [O] [J] de sa demande de caducité du contrat de location financière.

— D’une manière générale débouter M. [O] [J] de l’ensemble de ses fins et prétentions.

— Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce

de [Localité 3] le 18 avril 2023

Y ajoutant,

— en tant que de besoin, prononcer formellement la résiliation du contrat du 3 octobre

2019 aux torts exclusifs de M. [O] [J] en raison de l’inexécution de ses obligations à paiement.

— condamner M. [O] [J] à payer à la SAS Locam la somme de de 13 941,06 euros outre les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 17 septembre 2021 réceptionnée le 23 septembre 2021.

— condamner M. [O] [J] à payer à la SAS Locam une indemnité de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner M. [O] [J] aux entiers dépens.

6- Par dernières écritures notifiées par message électronique le 24 février 2025, auxquelles la cour se réfère expressément, la société Incomm demande à la cour de :

Vu les articles susvisés, vu les conditions générales

Vu le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux en date du 18 avril 2023

— déclarer recevable et bien fondée la SAS Incomm dans l’ensemble de ses demandes fins et prétentions

Y faisant droit,

— débouter M. [O] [J] de sa demande d’annulation du jugement du 18 avril 2023,

— débouter M. [O] [J] de sa demande d’infirmation du jugement du 18 avril 2023,

— confirmer le jugement du 18 avril 2023 en toutes ses dispositions

En conséquence,

— juger que la législation consumériste ne peut recevoir application à la présente espèce,

— juger que le contrat n° 03102019LYONMHA02 a été résilié aux torts exclusifs de M. [O] [J],

— débouter M. [O] [J] de l’ensemble de ses demandes fins et prétentions à l’encontre de la société Incomm,

L’ordonnance de clôture est intervenue le 4 mars 2025.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et des moyens des parties, il est, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, expressément renvoyé à la décision déférée et aux derniers conclusions écrites déposées.

MOTIFS DE LA DECISION:

Sur la demande tendant à l’annulation du jugement:

7- M. [J] n’a présenté dans le corps de ses conclusions aucun moyen au soutien de sa demande tendant à l’annulation du jugement.

Cette demande sera dès lors rejetée.

Sur la demande tendant à voir déclarer l’opération contractuelle anéantie par l’effet de la rétractation:

Moyens des parties:

8- M. [J] soutient qu’en dépit de sa qualité de professionnel, les dispositions de l’article L221-3 du code de la consommation sont applicables à l’opération contractuelle, conclu hors établissement à la suite d’un appel téléphonique, puisque la location d’un site internet n’entre pas dans le cadre de son activité principale, qu’en outre la société Incomm a volontairement soumis la relation contractuelle aux dispositions de ce code, et qu’en conséquence, l’anéantissement du contrat est valablement intervenue par suite de la notification de sa rétractation, dans le délai prévu par l’article L221-20 du code de la consommation.

9- La société Incomm réplique que la législation sur les contrats souscrits hors établissement ne peut s’appliquer en l’espèce, et que selon les dispositions de l’article L. 221-28 du code de la consommation, le droit de rétractation ne peut être exercé pour les contrats de fourniture de biens à confectionner selon les spécifications du consommateur ou nettement personnalisés ce qui est le cas de la création d’un site Internet personnalisé,

Elle souligne que l’article 17.1 des conditions générales rappelle les conditions d’exercice éventuel du droit de rétractation.

10-Au visa de l’article L. 221-28 du code de la consommation, la société Locam s’associe aux observations de la société Incomm, et fait valoir que la législation sur les contrats souscrits hors établissement n’a pas vocation à s’appliquer au cas d’espèce, s’agissant de la mise à disposition d’un site Internet personnalisé constituant un bien immatériel confectionné selon les spécifications données par l’appelant. Elle conteste toute application volontaire du droit de la consommation à l’opération contractuelle.

Elle ajoute que M. [J] ne peut utilement invoquer le bénéfice de l’article L. 221-5 du code de la consommation, dans la mesure où le contrat du 3 octobre 2019 a été conclu en agence, et non hors établissement.

Elle fait également valoir à titre subsidiaire que l’appelant était hors délai pour exercer valablement son droit de rétractation.

Réponse de la cour:

11- Selon les dispositions de l’article L.221-3 du code de la consommation, les dispositions des sections 2, 3, 6 du chapitre 1er « Contrats conclus à distance et hors établissement » applicables aux relations entre consommateurs et professionnels sont étendues aux contrats conclus hors établissement entre deux professionnels dès lors que l’objet de ces contrats n’entre pas dans le champ de l’activité principale du professionnel sollicité et que le nombre de salariés employés par celui-ci est inférieur ou égal à cinq.

Trois conditions cumulatives doivent donc être réunies pour que le professionnel puisse se prévaloir ces dispositions et soit ainsi assimilé à un consommateur :

— le contrat doit être conclu à distance ou hors établissement,

— l’objet du contrat ne doit pas entrer dans le champ de l’activité principale du professionnel qui entend se prévaloir de ces dispositions,

— ledit professionnel doit employer moins de 5 salariés.

12- Selon les dispositions de l’article L.221-1 2° du code de la consommation, reçoit la qualification de contrat hors établissement tout contrat conclu entre un professionnel et un consommateur :

a) Dans un lieu qui n’est pas celui où le professionnel exerce son activité en permanence ou de manière habituelle, en la présence physique simultanée des parties, y compris à la suite d’une sollicitation ou d’une offre faite par le consommateur ;

b) Ou dans le lieu où le professionnel exerce son activité en permanence ou de manière habituelle ou au moyen d’une technique de communication à distance, immédiatement après que le consommateur a été sollicité personnellement et individuellement dans un lieu différent de celui où le professionnel exerce en permanence ou de manière habituelle son activité et où les parties étaient, physiquement et simultanément, présentes ;

c) Ou pendant une excursion organisée par le professionnel ayant pour but ou pour effet de promouvoir et de vendre des biens ou des services au consommateur.

13- En l’espèce, la société Incomm a produit l’original du contrat de licence d’exploitation de site internet, en date du 3 octobre 2019.

Il est expressément mentionné, au recto, de manière manuscrite, juste au-dessus de la signature de M. [J], que l’acte a été fait en trois exemplaires, à [Localité 5] (agence), ce qui est reconnu par l’appelant, en pages 8 et 9 de ses conclusions.

14- Il appartenait à ce dernier, dès lors, de produire au débat tout élément de nature à prouver qu’il avait été sollicité personnellement dans un lieu autre que celui où la société Incomm exerce en permanence ou de manière habituelle son activité.

15- Or, M. [J] indique avoir reçu un appel téléphonique l’incitant à se rendre en agence, ce qui est formellement contesté par la société Incomm.

16- Il convient de constater que M. [J] ne donne aucune précision sur cet appel téléphonique, et ne produit aucune pièce qui viendrait en établir la réalité et la teneur.

Il ne justifie d’aucune autre forme de sollicitation à venir contracter en agence.

17- M. [J] soutient ensuite que l’article 17.1 des conditions générales ne ferait pas de la conclusion du contrat hors établissement une condition nécessaire à l’application du code de la consommation.

18- Il convient de rappeler à cet égard que les parties peuvent manifester la volonté de soumettre le contrat aux dispositions du code de la consommation, et notamment à celles relatives à l’exercice du droit de rétractation. Toutefois une telle soumission doit résulter d’une manifestation de volonté dépourvue d’équivoque.

19- L’article 17.1 susvisé des conditions générales du contrat de licence stipule:

'Sous réserve que le contrat entre dans le cadre de l’application des articles L.121-20-12 et suivants du code de la consommation, notamment lorsque l’effectif du partenaire est inférieur ou égal à cinq, celui-ci dispose d’un délai de quatorze jours calendaires à compter de la signature du présent Contrat, pour exercer s’il le souhaite son droit de rétractation.'

20- M. [J] observe à juste titre que ce texte n’était pas en vigueur à la date de signature du contrat.

L’article L.121-20-12 du code de la consommation dans sa rédaction issue de la loi n°2010-737 du 1er juillet 2020, transféré sous autre numérotation par la loi n°2014-344 du 17 mars 2014 (article L.212-29), puis devenu article L.221-18 par l’effet de l’ordonnance n°2016-301 du 14 mars 2016 concernait également les conditions d’exercice du droit de rétractation par un consommateur.

Toutefois, par l’utilisation du terme 'Sous réserve que', la rédaction de l’article 17.1 caractérise seulement l’intention de la société Incomm, qui a établi les conditions générales, de rappeler que le droit de rétractation ne pouvait être exercé que si le contrat entrait dans le champ d’application des articles L.221-1 à L.221-4 du code de la consommation.

En effet, la référence à 'l’effectif du partenaire, inférieur ou égal à cinq', est considéré comme une condition nécessaire, mais non suffisante, ainsi que l’indique l’utilisation du terme 'notamment'.

21- Il n’existe donc pas de preuve d’une volonté non équivoque des parties d’accorder le droit de rétractation à un professionnel ayant contracté en agence, et non hors établissement.

Il en résulte que l’envoi, par le conseil de M. [J], d’un courrier recommandé du 21 avril 2021 n’a pu opérer exercice du droit de rétractation entraînant anéantissement du contrat.

Sur la demande tendant à voir prononcer la nullité de l’opération contractuelle

Moyens des parties:

22- M. [J] soutient que le contrat conclu hors établissement est nul, en application des articles L.221-5, L.221-9, L. 242-1 du code de la consommation, au motif que l’information reçue sur le droit à rétractation est inexistante ou non conforme aux prescriptions de la loi; que le contrat ne mentionne ni le délai de livraison ou d’exécution des diverses prestations (à l’exception du délai de mise en ligne du site), ni le total des coûts annuels, ni les caractéristiques essentielles du contrat de création de site internet.

23- La société Incomm et la société Locam contestent toute soumission volontaire au code de la consommation.

Réponse de la cour:

24- M. [J] échoue à rapporter la preuve d’une commune volonté des parties de soumettre le contrat à toutes les dispositions du code de la consommation, alors même que les conditions légales ne seraient pas réunies, et quelque soit la situation du contractant.

Les seules références faites aux dispositions du code de la consommation concernent les articles L.111-1 et L.221-5 en matière d’information pré-contractuelle, au recto du contrat, et celle (obsolète) à l’article L.121-20-12 (en réalité article L.221-18) en matière d’exercice du droit de rétractation (article 17.1 des conditions générales).

Ces références étaient rendues obligatoires à l’égard de certains professionnels susceptibles de bénéficier, en fonction de leur situation, et par application de l’article L.221-3 des dispositions des sections 2, 3 et 6 du chapitre I (Contrats conclus à distance et hors établissement), par suite de l’entrée en vigueur de la loi du 17 mars 2014 dite Loi Hamon.

Il ne saurait en être déduit une volonté univoque de la société Incomm de soumettre tous ses contrats au code de la consommation, et notamment celui proposé à M.[J]; d’autant plus qu’il est fait référence au recto du contrat à l’existence 'éventuelle’ du droit de rétractation, ce qui démontre que le contrat et ses dispositions générales ont été conçus par Incomm pour répondre aux conditions du code de la consommation, si la situation du cocontractant lui permettait de bénéficier des dispositions des articles L.211-1 à L.221-4 du code de la consommation, relatives aux contrats conclus à distance et hors établissement.

La présentation qui est faite de ces dispositions n’est pas de nature à créer pour ce dernier une confusion sur les dispositions légales applicables, contrairement à ce qui est soutenu par l’appelant.

25- Il en résulte que le contrat conclu n’encourt pas la nullité, sur le fondement de l’article L.242-1 du code de la consommation.

Sur la demande tendant à voir prononcer la nullité du contrat sur le fondement du code civil:

26- A titre subsidiaire, M. [J] soutient que le contrat est nul, sur le fondement de l’article 1169 du code civil, dès lors qu’en cas de résiliation, il se trouve obligé, sans aucune contrepartie, de payer l’ensemble des loyers restant à courir jusqu’au terme du contrat, ainsi qu’une clause pénale de 10 %, avec dommages-intérêts, le tout en étant privé du site Internet objet de la location.

La nullité du contrat serait également encourue pour indétermination de son contenu en application des articles 1178, 1128, 1163 du code civil, puisque l’obligation essentielle du référencement à la charge de la société Incomm n’était ni déterminé ni déterminable lors de l’échange de consentement sans nouvel accord de volonté des parties.

Se fondant sur des constats réalisés par huissier le 13 avril 2021 et le 18 mai 2021, il ajoute que le contrat est également nul pour erreur sur les qualités substantielles du site Web sur le fondement des articles 1132 et 1133 du code civil, puisque le site Internet en cause (www.la-cle-de-voiture) a été conçu et paramétré pour collecter de manière illégale les données personnelles des internautes, le tout au nom et à l’insu de M. [J], et qu’il existait en outre une collecte illégale de données personnelles (nom, adresse, numéro de téléphone, mail) via un formulaire de contact présent sur le site, sans aucune des mentions d’information rendues obligatoires par l’article 13 du RGPD.

27- La société Incomm réplique que la jurisprudence invoquée par l’appelant au soutien de sa demande d’annulation du contrat pour absence de contrepartie est inapplicable au cas d’espèce, puisqu’il y avait bien fourniture d’une licence d’exploitation de site Internet et qu’à l’arrivée du terme contractuel le site est restitué en l’absence d’effet translatif du contrat. L’indemnité de résiliation ne devient exigible la raison de la défaillance de M. [J].

Elle ajoute que l’objet du contrat était parfaitement défini puisqu’il prenait en compte le besoin exprimé par M. [J] ainsi que les mots-clés établis en fonction du contenu du site à construire. Le principe de l’obligation de référencement était donc bien défini lors de la signature du contrat puis encadré par ces mots clés définis par le partenaire dans le cahier des charges.

Elle conteste toute nullité pour cause d’erreur sur les qualités essentielles du site, en soulignant que les constatations opérées par huissier sont sujettes à discussion et non probantes, l’ordinateur utilisé n’ayant pas été correctement purgé de l’ensemble de ses fichiers temporaires. Elle fait également valoir qu’elle n’utilise que des cookies techniques pour permettre le bon fonctionnement des sites Internet.

Elle souligne que M. [J] n’a exprimé aucune réserve à la livraison alors qu’il était en mesure de le faire ce qui couvre le défaut apparent de conformité, et relève que la collecte d’informations est conforme aux dispositions en vigueur.

Réponse de la cour:

Concernant la nullité alléguée pour absence de contrepartie

28- Selon les dispositions de l’article 1169 du code civil, un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire.

29- La contrepartie s’apprécie donc exclusivement lors de la conclusion du contrat à l’aune des obligations réciproques des parties.

Le contrat en litige met à la charge de M. [J] l’obligation de payer 48 loyers mensuels de 420 euros TTC.

La contrepartie à cette obligation réside dans l’obligation souscrite par Incomm de concevoir et réaliser un site Internet, de concéder à M. [J] une licence d’exploitation de ce site, d’héberger le site et d’assurer le suivi promotionnel par référencement de ce site Internet.

30- Les dispositions de l’article 1169 sur le défaut de contrepartie ne peuvent être utilement invoquées en ce qui concernent les suites convenues de sa résiliation.

Dès lors que la résiliation met fin au contrat, comme une résiliation, elle entraîne nécessairement la restitution de la chose objet du contrat de licence, à savoir le site Internet, de sorte que l’article 17.3 ne déroge pas aux dispositions des articles 1229 et 1352 du code civil.

Par ailleurs, les sommes mises à la charge du partenaire en cas de résiliation tendent à réparer le préjudice subi par Incomm et sont susceptibles pour partie de réduction, en ce qui concerne la clause pénale.

31- Les conditions d’application de l’article 1169 du code civil ne sont pas réunies et aucune nullité n’est encourue de ce chef.

Concernant la nullité alléguée pour indétermination du contenu:

32- Selon les dispositions de l’article 1163 du code civil, l’obligation a pour objet une prestation présente ou future.

Celle-ci doit être possible et déterminée ou déterminable.

33- La seule circonstance que, selon l’article 7 des conditions générales, le référencement doit être réalisé avec les mots-clés fournis par le partenaire dans le cahier des charges rempli par ses soins n’est pas de nature à rendre indéterminable l’obligation de la société Incomm, accessoire à celle de création du site.

Par ailleurs, le détail des obligations à la charge de la société Incomm est décrit de manière exhaustive et détaillée aux articles 1er, 4, 5, 6 et 7 des conditions générales (Conception et réalisation du site, déroulement et délais de la réalisation, prestations au titre du nom de domaine, de l’accessibilité, de la messagerie électronique et de la bande passante, référencement).

Ce moyen est inopérant et doit être écarté.

Concernant la nullité alléguée pour erreur sur les qualités substantielles:

34- Selon les dispositions de l’article 1133 du code civil, les qualités essentielles de la prestation sont celles qui ont été expressément ou tacitement convenues et en considération desquelles les parties ont contracté.

L’erreur est une cause de nullité qu’elle porte sur la prestation de l’une ou de l’autre partie.

35- Il est constant par aillleurs que l’erreur doit être démontrée par comparaison entre la croyance initiale du demandeur à l’action, en ce qui concerne la qualité essentielle attendue d’une chose ou d’une prestation, et la réalité, appréciée elle-même à la date de conclusion du contrat.

36- Le fait, allégué par M. [J], que le site internet conçu et paramétré par Incomm (www.la-cle-de-voiture.fr) collecte de manière illégale les données personnelles des internautes qui s’y connectent ne peut constituer un motif d’annulation pour cause d’erreur, puisque le grief concerne exclusivement les conditions dans lesquelles la société Incomm a exécuté ses prestations.

Or, il n’est pas démontré que le mode opératoire habituellement mis en oeuvre par Incomm dans la conception des sites impliquait nécessairement, pour le contrat conclu avec M; [J] comme pour les autres, une réalisation finale non conforme aux règles de protection des données personnelles des internautes.

37- Il en résulte que la demande en nullité du contrat doit être rejetée, pour ce motif comme pour les deux précédents.

Sur la demande tendant à voir prononcer la résolution du contrat:

Moyens des parties:

38- Au visa des articles 1194, 1217, 1229 alinéa 1er du code civil M. [J] soutient que la société Incomm a manqué à son obligation de délivrance d’un produit complexe, puisque le site internet n’a jamais été mis au point, qu’il n’était pas conforme à la réglementation sur la protection des données personnelles, et qu’il n’a pas été justifié de l’exécution de l’obligation de référencement du site internet.

39- La société Incomm soutient que la demande de résolution ne peut prospérer dans la mesure où elle n’a pas été précédée d’une mise en demeure demeurée infructueuse.

Elle souligne qu’elle n’était tenue qu’à une simple obligation de moyens et non de résultat, et qu’en l’espèce, l’achèvement des deux premières prestations a été matérialisé par le procès-verbal de livraison du site Internet.

Elle conteste tout manquement contractuel grave en ce qui concerne la collecte de cookies.

40- La société Locam soutient pareillement que l’appelant a régularisé un procès-verbal de réception le 19 novembre 2019 par lequel il reconnaît la parfaite conformité du site au cahier des charges établies avec le fournisseur, et son bon fonctionnement de sorte qu’il ne peut chercher à se désengager des termes du contrat alors qu’il n’a jamais formulé aucune critique à l’encontre du site.

Réponse de la cour:

41- Selon les dispositions de l’article 1217 du code civil, la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement, peut :

— refuser d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre obligation ;

— poursuivre l’exécution forcée en nature de l’obligation ;

— obtenir une réduction du prix ;

— provoquer la résolution du contrat ;

— demander réparation des conséquences de l’inexécution.

Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent toujours s’y ajouter.

42- Selon les dispositions de l’article 1224 du code civil, la résolution résulte soit de l’application d’une clause résolutoire soit, en cas d’inexécution suffisamment grave, d’une notification du créancier au débiteur ou d’une décision de justice.

43- L’article 8 des conditions générales du contrat de licence stipule que le partenaire (ou les utilisateurs sous sa responsabilité) est l’unique responsable de l’utilisation des données qu’il consulte, stocke et transporte sur Internet.

L’article 13 (Responsabilités) stipule qu’en tant qu’éditeur du site Internet, le partenaire est entièrement responsable du contenu du site Internet et s’engage à respecter les règlements et lois françaises et internationales.

44- L’article 82 de la loi informatique et liberté du 6 janvier 1978 dispose que tout abonné ou utilisateur d’un service de communications électroniques doit être informé de manière claire et complète, sauf s’il l’a été au préalable, par le responsable du traitement ou son représentant :

1° De la finalité de toute action tendant à accéder, par voie de transmission électronique, à des informations déjà stockées dans son équipement terminal de communications électroniques, ou à inscrire des informations dans cet équipement ;

2° Des moyens dont il dispose pour s’y opposer. Ces accès ou inscriptions ne peuvent avoir lieu qu’à condition que l’abonné ou la personne utilisatrice ait exprimé, après avoir reçu cette information, son consentement qui peut résulter de paramètres appropriés de son dispositif de connexion ou de tout autre dispositif placé sous son contrôle.

Ces dispositions ne sont pas applicables si l’accès aux informations stockées dans l’équipement terminal de l’utilisateur ou l’inscription d’informations dans l’équipement terminal de l’utilisateur :

1° Soit, a pour finalité exclusive de permettre ou faciliter la communication par voie électronique ;

2° Soit, est strictement nécessaire à la fourniture d’un service de communication en ligne à la demande expresse de l’utilisateur.

45- Par procès-verbaux en date des 13 avril 2021 et le 18 mai 2021, l’huissier de justice commis par M. [J] a constaté en se connectant au site Internet de M. [J] (www.la-cle-de-voiture.fr) conçu et paramétré par la société Incomm qu’il n’existait pas de bandeau ou d’autre support sur la page d’accueil relativement aux cookies.

Il a en outre observé, lors des deux constats, que deux cookies en provenance du site internet précité s’étaient installés sans son consentement sur son ordinateur: -ga et -gid, qui, selon la délibération de la CNIL du 18 novembre 2020 appartiennent à la solution Google Analytics, et permettent de collecter des données qui peuvent être recoupées avec des données issues d’autres traitements pour poursuivre des finalités différentes que celles limitativement prévues par l’article 82 de la loi Informatique et libertés, notamment pour mener à bien de la publicité personnalisée. Il ne s’agit donc pas de cookies purement techniques ainsi que le soutient la société Incomm, et la seule circonstance qu’il s’agisse de fichiers temporaires installés automatiquement par Google n’exonérait nullement le prestataire de son obligation de paramétrer le site en s’assurant que les internautes soient amenés à donner leur accord préalable, notamment en cochant dans un bandeau bloquant.

46- Dans une délibération du 29 décembre 2023 (n°SAN-2023-023) la CNIL a ainsi retenu qu’en permettant le dépôt et la lecture du cookie Google Analytics sur le terminal des personnes lors de leur arrivée sur le site Web concerné, sans recueillir préalablement leur consentement, une société avait privé celles-ci de la possibilité qui leur est accordée par l’article 82 de la loi Informatique et libertés d’exercer un choix quant au dépôt de traceurs sur leur équipement terminal.

47- Il convient d’écarter les contestations soulevées par la société Incomm, concernant la fiabilité des constatations opérées.

En effet, à titre préalable, l’huissier a procédé aux opérations suivantes, dont il a justifié par des captures d’écran insérées dans le corps des procès-verbaux:

— description détaillée du matériel informatique servant aux constatations (page 2),

— indication de l’adresse IP de l’ordinateur ayant servi aux opérations de constat,

— cache de l’ordinateur vidé préalablement (la description de la purge de la corbeille et de la purge complète de paramétrage du navigateur Google Chrome est décrite en pages 9 à 11),

— désactivation de la connexion proxy (page 11),

— suppression de l’ensemble des cookies (fichiers temporaires): description page 9 à 11.

48- Il n’est nullement démontré que l’absence de redémarrage de l’ordinateur de l’huissier, après la phase de purge, et après activation des scripts ASP soit de nature à compromettre la fiabilité des constatations ultérieures sur l’arrivée de cookies.

49- Au demeurant, il résulte des vérifications minutieuses de l’huissier et de ses captures d’écran, lors des deux constats, que les cookies Google Analytics proviennent bien du site internet livré à M. [J], dont le nom de domaine apparait au dessous du nom des fichiers temporaires.

50- L’huissier a en outre constaté que le site conçu par Incomm utilisait le module de protection de type reCAPTCHA , qui repose sur la collecte d’informations matérielles et logicielles telles que les données sur les appareils et les applications, ainsi que cela ressort de la décision de la commission nationale informatique et libertés du 15 juillet 2020 (n°2020-015).

Or, les utilisateurs du site créé par Incomm n’étaient pas amenés à donner leur consentement préalable à la mise en oeuvre de ce module.

51- Il apparaît ainsi que la société Incomm n’a pas satisfait à son obligation de délivrer un site internet paramétré conformément à la réglementation relative à la protection des données personnelles.

La société Incomm ne peut utilement prétendre qu’elle n’était tenue à cet égard qu’à une obligation de moyens alors qu’il s’agit seulement de l’exécution d’une prestation technique pour laquelle elle disposait de la compétence nécessaire en qualité de spécialiste.

52- La société Incomm ne peut davantage invoquer le fait que le site a donné lieu à la signature d’un procès-verbal de livraison et de conformité, le 19 novembre 2019, alors que la non-conformité relative à la réglementation sur la protection des données n’était pas apparente pour M. [J], et que ce procès-verbal ne pouvait caractériser la mise au point effective et complète du site Internet.

Par ailleurs, par la seule production de ce procès-verbal de livraison, la société Incomm ne rapporte pas la preuve, qui lui incombait, au titre de son obligation de délivrance conforme, qu’elle ait exécuté par la suite son obligation de référencement dans les moteurs de recherches, puisqu’il résulte des articles 7 et 14 des conditions générales que la promotion par référencement naturelle de l’adresse URL du site auprès du moteur de recherche Google devait être réalisée après la phase de recette, c’est à dire après la livraison du site et son accessibilité au public.

Il n’est pas établi que M. [J] ait fait obstacle à la bonne fin du contrat, en manquant à son devoir de collaboration avec le prestataire ainsi que soutenu par ce dernier.

53- Ainsi, et sans qu’il soit nécessaire d’entrer plus avant dans le détail de l’argumentation des parties, la cour retiendra que la société Incomm a manqué à son obligation de délivrance conforme.

54- Il est constant que la violation, même par négligence, des articles 5, 6, 7 et 9 du RGPD par un responsable de traitement, notamment par suite d’une absence de recueil du consentement des personnes concernées au traitement de leurs données à caractère peut faire l’objet d’amendes administratives pouvant s’élever jusqu’à 20 000 000 EUR ou, dans le cas d’une entreprise, jusqu’à 4 % du chiffre d’affaires annuel mondial total de l’exercice précédent, le montant le plus élevé étant retenu.

55- L’article 226-16 du code pénal incrimine par ailleurs le fait, y compris par négligence, de procéder ou de faire procéder à des traitements de données à caractère personnel sans qu’aient été respectées les formalités préalables à leur mise en oeuvre prévues par la loi.

56- Il doit être tenu compte également de l’attitude de la société Incomm, qui a reçu une courrier recommandé de la part du conseil de M. [J] le 21 avril 2021, faisant état de plusieurs griefs, et notamment de la non-conformité du site à la réglementation sur la protection des données personnelles, et qui a répondu le 10 mai 2021, en soutenant que le site Internet était 'ce jour conforme au RGPD’ alors que le constat effectué par huissier le 18 mai 2021 a mis en évidence dans des conditions de fiabilité non contestable qu’il n’existait toujours sur la page d’accueil du site aucun bandeau relatif aux cookies, qu’une recherche par mots-clés 'cookies’ ne donnait aucun résultat, qu’il subsistait la présence d’un dispositif reCAPCHA en bas de formulaire et que quatre cookies en provenance du site Internet objet des constatations s’étaient installés sans consentement sur l’ordinateur de l’huissier instrumentaire, dont deux fichiers temporaires autres que ceux limitativement prévues par l’article 82 de la loi Informatique et libertés, ainsi que précédemment indiqué.

57- Compte tenu de la persistance des manquements contractuels de la société Incomm, M. [J] est bien fondé à solliciter la résolution du contrat, en application des articles 1610, 1217 et 1224 du code civil.

58- Dès lors que les prestations échangées ne pouvaient trouver leur utilité que par l’exécution complète du contrat résolu, à savoir par livraison d’un site paramétré conformément à la réglementation, les parties doivent restituer l’intégralité de ce qu’elles se sont procuré l’une à l’autre, en application de l’article 1229 alinéa 3 du code civil.

59- Il convient en conséquence de condamner la société Incomm à restituer à M. [J] la somme de un reçu de ce dernier, soit 1291,20 euros correspondant aux frais stipulés au contrat.

Sur les rapports entre M. [J] et la société Locam:

Moyens des parties:

60- L’appelant soutient qu’il n’a aucun lien contractuel avec la société Locam, qui prouve seulement la charge du site Internet, mais non la cession du contrat portant sur le site, qui n’a pas été conclu par écrit et de sorte qu’elle n’a aucun droit à percevoir les loyers.

61- La société Locam réplique que M. [J] a consenti à la cession du contrat, dès la signature de celui-ci, selon les termes de l’article 12.02 des conditions générales, qu’il a d’ailleurs signé un mandat de prélèvement au profit de la société Locam en étant destinataire de la facture d’échéances, dont il s’est au demeurant acquitté jusqu’au mois de juin 2021.

Elle souligne que l’écrit requis par l’article 1216 du code civil est constitué par le contrat signé, et qu’elle apporte bien la preuve qu’elle a acheté le contrat, dans le cadre d’un portage financier.

Réponse de la cour:

62- Selon les dispositions de l’article 1216 du code civil, un contractant, le cédant, peut céder sa qualité de partie au contrat à un tiers, le cessionnaire, avec l’accord de son cocontractant, le cédé.

Cet accord peut être donné par avance, notamment dans le contrat conclu entre les futurs cédant et cédé, auquel cas la cession produit effet à l’égard du cédé lorsque le contrat conclu entre le cédant et le cessionnaire lui est notifié ou lorsqu’il en prend acte.

La cession doit être constatée par écrit, à peine de nullité.

63- En l’espèce, lors de la conclusion du contrat de licence d’exploitation de site internet, le 3 octobre 2019, M. [J] a consenti, par avance, à sa cession au profit de diverses société nommément désignées, dont la société Locam.

64- Par ailleurs, en l’absence de toute forme prescrite par l’article 1216 alinéa 3, l’attestation de cession de contrat (pièce 75 de Incomm), fait suffisamment la preuve de la cession du contrat de licence, au profit de la société Locam, moyennant paiement de la facture d’acquisition n°FV021315, payée le 25 novembre 2019, ayant donné lieu ensuite à la facture unique de loyers du 25 novembre 2019 adressée à M. [J].

65- Toutefois, il est constant que les contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière sont interdépendants, et que l’exécution de chacun de ces contrats est une condition déterminante du consentement des parties, de sorte que, lorsque l’un d’eux disparaît, les autres contrats sont caducs (en ce sens, Cour de cassation, chambre commerciale, 10 janv. 2024, n° 22-20.466).

68- La société Locam connaissait l’existence de l’opération d’ensemble lorsqu’elle a donné son consentement.

69- Il en résulte que, contrairement à ce que soutient la société Locam en page 15 de ses conclusions, la caducité du contrat de location financière est bien une conséquence de plein droit de la résolution du contrat principal, prononcée par la cour.

70- Il convient en conséquence de condamner la société Locam à payer à M. [J] la somme de 7560 euros au titre de la restitution des loyers.

La société Locam sera déboutée de sa demande en paiement.

Sur les demandes accessoires :

71- Il est équitable d’allouer à M. [J] une indemnité de 6000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d’appel.

Paries perdantes, les société Incomm et Locam seront condamnés in solidum aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort:

Rejette la demande tendant à voir prononcer la nullité du jugement,

Infirme en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux le 18 avril 2023,

Statuant à nouveau,

Prononce la résolution du contrat de licence d’exploitation de site Internet conclu le 4 octobre 2019 contre M. [O] [J] et la société Incomm, avec effet rétroactif à la date de sa conclusion,

Condamne en conséquence la société Incomm à restituer à M. [O] [J] la somme de 1291,20 euros, avec intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt,

Condamne la société Locam à restituer à M. [O] [J] la somme de 7560 euros, au titre des loyers perçus, avec intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt,

Dit que les intérêts échus par année entière seront capitalisés,

Condamne in solidum la société Locam et la société Incomm à payer à M. [O] [J] la somme de 6000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, incluant les frais de constat d’huissier,

Rejette les autres demandes,

Condamne in solidum la société Locam et la société Incomm aux dépens de première instance et d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Jean-Pierre FRANCO, président, et par Monsieur Hervé GOUDOT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président