RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 12

ARRÊT DU 14 Mars 2025

(n° , 33 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 22/01041 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFAGY

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 04 Mai 2015 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de TOULOUSE RG n° 21300756

APPELANTE

S.A. [5]

pour son établissement de [Localité 10]

[Adresse 3]

[Localité 2]

représentée par M^e Laurence CHREBOR, avocat au barreau de PARIS, toque : P0107

INTIMEE

URSSAF DE MIDI-PYRENEES

Service contentieux

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par M^e Gaëlle LEFRANCOIS, avocat au barreau de TOULOUSE, toque : 10 substituée par M^e Jérôme MOMAS, avocat au barreau de TOULOUSE, toque : 328

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 16 janvier 2025, en audience publique et double rapporteur, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Carine TASMADJIAN, Présidente de chambre et Madame Sandrine BOURDIN, Conseillère, chargées du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Carine TASMADJIAN, Présidente de chambre

Monsieur Raoul CARBONARO, Président de chambre

Madame Sandrine BOURDIN, Conseillère

Greffier : Madame Agnès IKLOUFI, lors des débats

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Mme.Carine TASMADJIAN, présidente de chambre et par Madame Agnès ALLARDI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire

La cour statue sur l’appel interjeté par la société [5], aux droits de laquelle vient la Société [4], d’un jugement rendu le tribunal des affaires de la sécurité sociale de Haute Garonne le 4 mai 2015 (RG 21300756 -21400190) dans un litige l’opposant à l’union de recouvrement de cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales.

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Les circonstances de la cause ayant été correctement rapportées par le tribunal dans son jugement au contenu duquel la cour entend se référer pour un plus ample exposé, il suffit de rappeler que la société [11], devenue [5] et aux droits de laquelle vient depuis le 3 janvier 2023, la Société [4]

(ci-après désignée « la Société ») a fait l’objet d’un contrôle de l’application de la législation de sécurité sociale, assurance chômage et de garantie des salaires pour la période du 1er mai 2010 au 31 décembre 2011 au sein de son établissement de [Localité 10] par l 'Urssaf Midi-Pyrénées.

Le 22 octobre 2012, l’Urssaf Midi-Pyrénées a notifié à la société [11] une lettre d’observations concernant 11 chefs de redressement pour un montant total de 19 586 euros parmi lesquels :

— le chef de redressement n°9 relatif aux prestations allouées par le comité d’établissement de la Société [6] [Localité 2];

— le chef de redressement n°10 relatif à la participation : calcul de la réserve spéciale de participation (RSP) et modalités de répartition ;

— le chef de redressement n°11 relatif au contrat de prévoyance et frais de santé [9].

Par courrier du 23 novembre 2012, la société [11] a contesté les chefs de redressement n°9, 10 et 11.

Par courrier du 11 décembre 2012, l’Urssaf Midi-Pyrénées a répondu à la société

[11] SA et a maintenu les chefs de redressement contestés.

Le 28 décembre 2012, l’Urssaf Midi-Pyrénées a mis en demeure la société [11] de lui régler la somme de 19 586 euros en principal et 2 333 euros au titre des majorations de retard.

Le 17 janvier 2013, la société [11] a procédé au paiement du principal et a sollicité une remise gracieuse des majorations de retard par courrier de la même date.

Par courrier daté du même jour, la société [11] a, également, saisi la commission de recours amiable de l’Urssaf Midi-Pyrénées aux fins de contester les chefs de redressement n° 9, 10 et 11.

La commission n’ayant pas rendu sa décision dans le délai réglementaire, la Société [11] a, le 29 mai 2013, a saisi le tribunal des affaires de la sécurité sociale de Haute-Garonne d’un recours contre cette décision et aux fins de voir annuler le recouvrement des cotisations.

Le 23 décembre 2013, la commission de recours amiable de l’Urssaf Midi- Pyrénées a rendu une décision de rejet.

Par requête du 6 février 2014, la société [11] a saisi le tribunal des affaires de la sécurité sociale de Haute-Garonne d’un recours contre cette décision.

Par jugement du 4 mai 2015, le tribunal des affaires de la sécurité sociale de la

Haute-Garonne a :

— ordonné la jonction des deux requêtes de la SA [5], venant aux droits de la Société [11];

— déclaré recevable les recours de la SA [5] ;

— débouté la SA [5] de l’ensemble de ses demandes ;

— validé le redressement litigieux ;

— condamné la SA [5] à payer, en deniers ou quittances, à l’Urssaf de

Midi-Pyrénées la somme de 21 919 euros, hors majorations de retard complémentaires ;

— condamné la SA [5] à payer à l’Urssaf de Midi-Pyrénées la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit que les frais de justice que pourrait engager l’Urssaf de Midi-Pyrénées pour parvenir à l’exécution du jugement seront supportés par la SA [5].

Pour statuer ainsi, le tribunal a considéré s’agissant du redressement n°10 que l’accord de participation du 14 mai 1992 ne permettait pas un mode de distribution collective des résultats de l’entreprise, en retenant que cet accord et son avenant n°2 du 27 juin 2006 ne pouvaient faire l’objet de la sécurité juridique prévue par l’article 14 de la loi n°2006-1770 du 30 décembre 2006, dès lors que ce dispositif n’était applicable qu’aux accords conclus postérieurement au 1er janvier 2007. Il a précisé en outre que le récépissé de dépôt de l’avenant n°4 du 29 juin 2010 mentionnait expressément qu’il ne constituait en aucun cas la reconnaissance de la conformité de l’accord déposé au regard des dispositions légales, réglementaires et conventionnelles. Il s’est également estimé incompétent pour apprécier la conformité à la loi de l’article D. 3334-10 du code du travail et a jugé, qu’en application de l’article L. 3324-5 du même code, la répartition de la réserve spéciale de participation entre les bénéficiaires devait être calculée proportionnellement au salaire perçu dans la limite de plafonds déterminés par décret, de sorte que pour les périodes d’absence liées au congé de maternité ou au congé d’adoption et pour les périodes de suspension du contrat de travail consécutives à accident du travail ou à une maladie professionnelle, les salaires à prendre en compte étaient ceux perçus par le bénéficiaire s’il n’avait pas été absent et que les primes individuelles devaient également être intégrées dans le salaire pour le calcul de la répartition. Le tribunal a également considéré que la circulaire interministérielle du

14 septembre 2005 relative à l’épargne salariale invoquée par la Société ne pouvait déroger aux dispositions légales et réglementaires et a écarté l’argumentation de la société relative au principe de proportionnalité des sanctions s’agissant des sommes devant être assujetties à cotisations.

S’agissant du chef de redressement n°11 relatif au contrat de prévoyance et frais de santé [9], le tribunal a relevé que ledit contrat de prévoyance et de santé bénéficiant aux salariés de la société [8] ayant coexisté avec celui applicable au personnel de la Société [11] SA du 1er mai 2010 au 31 décembre 2011, deux contrats différents avaient donc été appliqués pendant plus de quinze mois à deux groupes de personnels, sans que la Société puisse se prévaloir de la circonstance qu’il avait été mis fin à cette coexistence de deux régimes dans les 12 mois suivant l’opération de fusion. Le tribunal a également retenu que la garantie contractuelle arrêt de travail prévoyait l’exclusion des salariés de plus de 65 ans et la garantie invalidité permanente prévoyait quant à elle l’exclusion des salariés de plus de 60 ans. Il en résultait que le régime instauré ne bénéficiait pas de façon générale et impersonnelle à l’ensemble des salariés et que si la Société soutenait que le régime de prévoyance instauré couvrait l’ensemble des salariés indépendamment des clauses types contenues dans les contrats d’assurances, elle ne rapportait pas la preuve qu’elle n’employait aucun salarié de plus de 60 ou 65 ans.

Le tribunal a également maintenu l’observation relative aux prestations allouées par le comité d’établissement de la Société [6] [Localité 2].

La société [5] a interjeté appel de ce jugement.

Par arrêt du 3 novembre 2015, la cour d’appel de Toulouse a confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

Elle a retenu s’agissant du chef de redressement n°10, d’une part, que l’article 2 de l’avenant du 27 juin 2006 à l’accord du 14 mai 1992 excluant les primes individuelles pour le calcul de la répartition et prévoyant pour la répartition une reconstitution de salaire du personnel en cas d’absence pour maladie, maternité ou accident et une décision des indemnités journalières et, d’autre part, que l’avenant du 29 juin 2010 instaurant un mode de calcul spécifique du salaire pour les salariés de la société [8] absorbée par la société [5], étaient contraires aux dispositions d’ordre public des articles L. 3324-5, L. 3324-1, D. 3324-10 et D. 3324-11 du code du travail. Ainsi, ces règles spécifiques faisaient perdre à l’accord du

14 mai 1992 son caractère collectif ouvrant droit à l’exonération.

La cour a ensuite relevé que l’avenant du 27 juin 2006 ne pouvait bénéficier de la sécurisation juridique prévue par la loi du 31 décembre 2006, entrée en vigueur le

1er janvier 2007, et que si l’avenant du 29 juin 2010 avait bien fait l’objet d’un dépôt auprès de l’autorité administrative, le récépissé mentionnait qu’il ne valait pas reconnaissance de l’accord de la conformité de l’accord et que la société [5] ne justifiait pas de l’absence d’observations dans le délai de quatre mois, de sorte que le moyen tiré de la sécurisation juridique ne pourrait prospérer.

La cour d’appel a également considéré que la rémunération du salarié ne saurait s’interpréter comme son salaire sans ses primes, qu’elle n’avait pas été saisie d’une question préjudicielle relative à l’illégalité manifeste de l’article D. 3324-10 du code du travail et qu’enfin l’illégalité invoquée de cet article n’était pas manifeste alors que cet article donne à la notion de salaire, en y comprenant les primes, la définition classique que retient le droit du travail. S’agissant du quantum du redressement, la cour d’appel a relevé que la circulaire du 14 septembre 2005, qui invite à limiter le redressement à la fraction des versements individuels indûment perçus visait d’une part, le cas où l’accord a été conclu dans des termes réguliers, ce qui n’était pas le cas à l’espèce et d’autre part, le cas où le nombre de salarié est réduit alors qu’en l’espèce, le redressement concerne 8% de l’effectif sur la période 2009-2010 et 5% de l’effectif sur la période 2011.

Elle a également considéré que le chef de redressement n°11 était fondé en relevant d’une part, que suite à la fusion-absorption de la Société [8] par la société [11], le contrat de prévoyance de la première société avait été maintenu pendant plus de quinze mois alors que parallèlement un autre contrat couvrait les salariés de la société absorbante [11] et que les dispositions de de l’article

L. 22261-4 du code du travail, permettant sous certaines conditions le maintien des dispositions conventionnelles, n’étaient pas applicables au contrat de prévoyance complémentaire au régime de base et d’autre part que le contrat litigieux prévoyait des exclusions en raison de l’âge selon les couvertures et qu’il s’agissait d’une discrimination et d’un traitement différencié supprimant le caractère collectif du contrat.

La société [5] a formé un pourvoi en cassation.

Par arrêt du 19 janvier 2017 (pourvoi n°16-11.311), la deuxième chambre de la Cour de cassation a cassé en toutes ses dispositions l’arrêt et renvoyé l’affaire devant la cour d’appel de Bordeaux.

Elle a retenu que l’arrêt du 23 novembre 2015 de la cour d’appel de Toulouse avait violé les dispositions des articles L. 3345-2, alinéa 1er et L. 3345-3 du code du travail ainsi que celles de l’article 1315, devenu 1353 du code civil, dès lors que, pour rejeter la demande du cotisant relative à la réintégration par l’Urssaf de la réserve de participation dans l’assiette des cotisations, elle avait fait peser exclusivement sur l’employeur la charge de la preuve en retenant que ce dernier ne justifiait pas de l’absence d’observations dans le délai de quatre mois, alors que celle-ci se rapportait à la formulation éventuelle, après consultation de l’Urssaf, d’observations par l’autorité publique.

Par déclaration de saisine du 17 mars 2017, la société [5] a saisi la cour d’appel de Bordeaux.

Par arrêt du 7 juin 2018, la cour d’appel de Bordeaux a prononcé la radiation de l’affaire.

L’affaire a été réinscrite au rôle suivant dépôt de conclusions par la société [5] le 24 octobre 2018.

Par arrêt du 6 février 2020 (RG n°19/04311), la cour d’appel de Bordeaux a :

— confirmé le jugement entrepris,

Y ajoutant,

— condamné la société [5] à verser à l’Urssaf de Midi-Pyrénées la somme complémentaire de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société [5] aux entiers dépens de l’appel.

Pour le chef de redressement n°10, la cour a considéré s’agissant de la sécurisation juridique que les avenants n°2 du 27 juin 2006, n°3 du 29 juin 2009 et n°4 du

29 juin 2010, se rattachaient tous l’accord de base du 14 mai 1992 antérieur à l’entrée en vigueur de la loi n°2006-1770 du 30 décembre 2006 en sorte que le dispositif de sécurisation issu de cette loi ne leur était pas applicable. Ainsi, les autres moyens liés à l’application du dispositif de sécurisation ou la validation implicite des accords étaient en conséquence inopérants.

S’agissant du caractère collectif de la RSP et du moyen tiré de l’illégalité de l’article

D. 3324-10 du code du travail, la cour a relevé qu’il entrait dans les pouvoirs du juge judiciaire d’opérer un contrôle de légalité de l’acte administratif lorsqu’il apparaissait manifestement au vu de la jurisprudence établie que la contestation pouvait être accueillie par le juge saisi au principal et qu’en l’espèce, le pouvoir réglementaire n’a fait que préciser la notion de salaire applicable entre celle du droit du travail et celle de la sécurité sociale, sans déterminer le contenu de celle-ci, en sorte que l’irrégularité invoquée, non seulement n’était pas manifeste mais encore, ne caractérisait pas une difficulté sérieuse au regard de la solution du litige. Ce faisant, elle n’a pas fait droit à la demande de transmission de la question préjudicielle à la juridiction administrative et dit n’avoir pas lieu à sursoir à statuer.

S’agissant du moyen tiré du non-respect du principe de proportionnalité, elle a considéré que non seulement le principe de limitation de la réintégration dans l’assiette des cotisations à la fraction des versements individuels indûment perçus au lieu de la réintégration de l’ensemble des droits versés prévu par la circulaire du 14 septembre 2005 relative à l’épargne salariale ne pouvait être invoqué que dans l’hypothèse où les termes de l’accord étaient réguliers c’est-à-dire conformes au caractère collectif, ce qui n’était pas le cas en l’espèce, mais encore, que les termes de la circulaire, prévoyant une tolérance par rapport aux règles légales ne s’imposaient pas à la juridiction. Elle précisait également que la réintégration dans l’assiette de cotisations de l’ensemble des droits versés ne constituait pas une sanction permettant l’application du principe de proportionnalité.

S’agissant du chef de redressement n°11, la cour a relevé d’une part, que la coexistence de deux contrats de prévoyance avait perduré plus de 15 mois après la fusion des sociétés [8] et [11], et d’autre part, qu’aucune des pièces versées au débat apparaissait suffisamment probante pour renverser les constatations de l’inspecteur portant sur l’existence d’un traitement différencié en raison de l’âge de sorte que le caractère collectif du contrat de prévoyance n’était pas rempli.

La Société a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt du 6 février 2020.

Par arrêt du 23 septembre 2021, la Cour de cassation (pourvoi n° 20-16.757) a :

— cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l’arrêt (n° RG : 19/04311) rendu le

6 février 2020, entre les parties, par la cour d’appel de Bordeaux ;

— remis l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel de Paris ;

— condamné l’Urssaf de Midi-Pyrénées aux dépens ;

— en application de l’article 700 du code de procédure civile, rejeté la demande formée par l’Urssaf de Midi-Pyrénées et l’a condamné à payer à la société [5] la somme de 1 500 euros ;

— dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt serait transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;

La Cour de cassation a dit n’y avoir lieu à statuer sur la seconde branche du premier moyen reprochant à la cour d’appel de ne pas avoir constaté que le pouvoir réglementaire, à l’article D. 3324-10 du code du travail, avait manifestement méconnu le domaine de la loi.

Elle a considéré non fondé la première branche du premier moyen soulevé par la Société au motif qu’ayant constaté que l’avenant n°2 du 27 juin 2006 relatif à l’accord de participation du 14 mai 1992 était antérieur à l’entrée en vigueur de la loi

n°2006-1770 du 30 décembre 2016, la cour d’appel en avait exactement déduit que celle-ci n’était pas applicable aux sommes versées aux salariés au titre de l’année 2009. En revanche, elle jugé que sauf si la modification de l’accord initial n’est que de forme, les dispositions de l’article L. 3345-2 aliéna 1er et L. 3345-3 du code du travail tels qu’issus de la loi du 30 décembre 2006 précitée, étaient applicables à l’avenant qui, conclut postérieurement à l’entrée en vigueur de cette loi, modifiait un accord de participation qui lui est antérieur. Ainsi, la cour d’appel n’avait pas donné de base légale à sa décision en estimant le dispositif de sécurisation issu de la loi 30 décembre 2006 inapplicable à l’avenant du 29 juin 2010 se rattachant à l’accord du 14 mai 1992 sans rechercher si cet avenant, applicable aux salariés au titre des années 2010 et 2011, apportait une modification, autre que de forme, à l’accord de participation.

Par déclaration adressée le 20 décembre 2021 par lettre recommandée avec demande d’avis de réception et enregistrée le 19 janvier 2022, la Société a saisi la présente cour sur renvoi de cassation suite à l’arrêt rendu le 6 février 2020 par la cour d’appel de Bordeaux.

Les parties ont alors été convoquées à l’audience du 16 janvier 2025, date à laquelle, faute de conciliation possible, elles ont plaidé.

La Société, développant oralement ses conclusions qu’elle modifie à l’audience, demande à la cour de :

— prendre acte de l’arrêt de la Cour de cassation n°16-11.312 du 19 janvier 2017 ;

— prendre acte de l’arrêt de la Cour de cassation n°20-16.757 du 23 septembre 2021 en ce qu’il a cassé l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux du 6 février 2020 en toutes ses dispositions ;

— infirmer le jugement du tribunal des affaires de la sécurité sociale de la Haute-Garonne du 4 mai 2015 dans toutes ses dispositions s’agissant tant des chefs de redressement

n° 10 et 11, que de sa condamnation au paiement des dépens et de sommes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Et en conséquence, statuant de nouveau :

— constater, s’agissant du chef de redressement n°10 au titre de la RSP versée en 2010 et 2011, que la remise en cause du caractère collectif de la RSP n’est depuis la réponse de l’Urssaf de Midi Pyrénées à la lettre d’observations et la décision de la commission de recours amiable, fondée que sur l’exclusion du calcul de la répartition de la RSP des primes non conventionnelles et que partant, l’Urssaf ne peut reprendre dans ses arguments l’exclusion du salaire pris en compte les « managements fees » et les indemnités en cas d’absence.

A titre principal s’agissant de la RSP versée en 2010 et 2011,

— constater que l’Urssaf n’apporte pas la preuve d’avoir adressé des demandes de rectification de l’accord du 29 juin 2010 dans un délai de quatre mois consécutivement à son dépôt par la société ;

— constater que l’avenant du 29 juin 2010 apportait à l’accord initial des modifications autres que de forme ;

— constater que le silence de l’administration a eu pour effet de sécuriser l’accord de participation n°4 du 29 juin 2010 ayant régi les sommes portées à la RSP en 2010 et 2011 en s’abstenant de formuler des observations ;

— constater que ces sommes bénéficiaient en conséquence de l’exonération de l’assiette de cotisations de sécurité sociale ;

En conséquence,

— annuler le chef de redressement n°10 pour un montant de 441 332 euros ainsi que les pénalités et majorations afférentes ;

— ordonner à l’Urssaf de Midi-Pyrénées de lui rembourser la somme de 441 332 euros correspondant au montant du redressement pour les années 2010 et 2011, dont elle s’est acquittée le 17 janvier 2013 au titre du chef de redressement n°10 et par voie de conséquence,

— annuler les majorations et pénalités de retard ;

A titre subsidiaire , la société demande à la cour de :

— constater que l’Urssaf base son redressement sur des dispositions prises par le pouvoir réglementaire non conformes aux textes de loi ;

— constater que le calcul et la répartition de la RSP prévu par l’avenant du 29 juin 2010, sont conformes au caractère collectif nécessaire à l’application du régime social d’exonération ;

En conséquence,

— ordonner à l’Urssaf de Midi-Pyrénées de lui rembourser la somme de 441 332 euros, correspondant au montant du redressement pour les années 2010 et 2011, dont elle s’est acquittée le 17 janvier 2013, et par voie de conséquence, dire n’y avoir pas lieu à majorations et pénalités de retard ;

Ou à défaut,

— constater qu’il existe une contestation sérieuse concernant la légalité de l’article

R. 442-6 du code du travail, de sursoir à statuer et de saisir la juridiction administrative de cette question :

« En adoptant R. 442-6 du code de la sécurité sociale qui élargit l’assiette de calcul de la répartition de la RSP à l’ensemble des rémunérations au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, alors que selon l’article L. 3324- 5 du même code cette assiette est limitée au salaire, que cette question relève du domaine de la loi et alors que le législateur avait renvoyé à un décret la seule détermination du plafond devant être pris en compte pour calculer cette répartition, le pouvoir réglementaire a’t-il modifié la portée de la loi et outrepassé le mandat qui lui était donné par le législateur, ayant pour conséquence que l’article R. 442-6 du code de la sécurité sociale (il faut lire code du travail) est non conforme aux textes de loi ' »

A titre principal, s’agissant du chef de redressement n°10 au titre de la RSP versée au titre de l’exercice 2009,

— constater, s’agissant du chef de redressement n°10 au titre de la RSP versée au titre de l’exercice 2009 que la DDTEFP a induit en erreur la société [4] en indiquant dans le récépissé de dépôt de l’avenant du 27 juin 2006 que ce dernier entrait dans le champ d’application du dispositif de sécurisation juridique prévue à l’avant dernier alinéa de l’article L. 441-2 alors en vigueur ;

En conséquence,

— ordonner le remboursement par l’Urssaf de Midi-Pyrénées de la somme de

298 223 euros, correspondant au montant du redressement pour l’année 2010, dont elle s’est acquittée le 17 janvier 2013 au titre du chefs de redressement n°10, et par voie de conséquence,

— annuler les majorations et pénalités de retard ;

A titre subsidiaire :

— constater que l’Urssaf base son redressement sur des dispositions prises par le pouvoir réglementaire non conformes aux textes de loi ;

— constater que le calcul et la répartition de la RSP sont conformes au caractère collectif nécessaire à l’application du régime social d’exonération ;

En conséquence,

— ordonner le remboursement par l’Urssaf de Midi-Pyrénées de la somme de

298 223 euros correspondant au montant du redressement pour l’année 2009 dont elle s’est acquittée le 17 janvier 2013 au titre du chef de redressement n°10, et par voie de conséquence, dire n’y avoir pas lieu à majorations et pénalités de retard ;

Ou à défaut,

— constater qu’il existe une contestation sérieuse concernant la légalité de l’article

R. 442- du code du travail, de sursoir à statuer et de saisir la juridiction administrative de cette question :

« En adoptant l’article R.442-6 du code de la sécurité sociale qui élargit l’assiette de calcul de la répartition de la RSP à l’ensemble des rémunérations au sens de l’article

L. 242-1 du code de la sécurité sociale, alors que selon l’article L.442-4 du même code cette assiette est limitée au salaire, que cette question relève du domaine de la loi et alors que le législateur avait renvoyé à un décret la seule détermination du plafond devant être pris en compte pour calculer cette répartition, le pouvoir réglementaire a’t-il modifié la portée de la loi et outrepassé le mandat qui lui était donné par le législateur, ayant pour conséquence que l’article R.442-6 du code de la sécurité sociale (il faut lire code du travail) est non conforme aux textes de loi '; »

A titre éminemment subsidiaire, si la cour d’appel persistait à maintenir le

redressement :

— ordonner la réduction, en application du principe de proportionnalité, de l’assiette des sommes servant de base au redressement, afin que l’assiette corresponde aux seules fractions des sommes individuelles indument perçues soit : 13 571 euros au titre de l’année 2009, 13 485 euros au titre de l’année 2010, 7.860 euros au titre de l’année 2011 ;

En conséquence,

— ordonner le remboursement par l’Urssaf de Midi-Pyrénées des sommes de :

'284 652 euros (298 223 ' 13 571 euros) au titre du redressement portant sur l’année 2009 ;

'274 871 euros (288 356 ' 13 485 euros) au titre du redressement portant sur l’année 2010 ;

'145 116 euros (152 976 ' 7 860 euros) au titre du redressement portant sur l’année 2011.

Soit la somme totale de 704 639 euros, dont elle s’est acquittée le 17 janvier 2013 au titre du redressement,

Et par voie de conséquence, annuler les majorations et pénalités de retard à dû en proportion ;

A titre principal, s’agissant du chef de redressement n°11

— annuler le redressement n°11, pour un montant de 19 586 euros ;

— En conséquence, ordonner le remboursement par l’Urssaf de Midi-Pyrénées de la somme de 19 586 euros, dont elle s’est acquittée le 17 janvier 2013 au titre du redressement, et par voie de conséquence, dire n’y avoir pas lieu à majorations et pénalités de retard.

A titre subsidiaire

— constater que le délai légal de survie de l’accord expirait le 31 juillet 2011,

— annuler le redressement opéré du 1er mai 2010 au 31 juillet 2011.

En toute hypothèse,

— condamner l’Urssaf de Midi-Pyrénées à payer à la société [4], la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner l’Urssaf de Midi-Pyrénées aux entiers dépens en application de l’article 696 du code de procédure civile, dont distraction au profit de la SAS actance, conformément à l’article 699 du même code.

L’Urssaf, se référant à ses écritures signifiées sur le RPVA le 8 janvier 2025, demande à la cour de :

— dire n’y avoir lieu à sursis à statuer ;

— confirmer le Jugement dont appel,

— rejeter la demande de remise de remise gracieuse,

— condamner la société [4] ([Localité 10]) à lui payer à

5 000 euros au titre de l’article 700 et aux entiers dépens (depuis la première instance).

Compte tenu des divergences présentes dans les écritures de la Société s’agissant de la disposition du code du travail pour laquelle l’illégalité était soulevée, la cour a sollicité que celle-ci précise le fondement qu’elle soumettait à son appréciation. La Société, par la voie de son conseil, a expressément indiqué que les dispositions litigieuses étaient celles de l’article R. 442-6 du code du travail.

Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, et en application du deuxième alinéa de l’article 446-2 et de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie à leurs conclusions écrites visées par le greffe à l’audience du 16 janvier 2025 qu’elles ont respectivement soutenues oralement.

Après s’être assurée de l’effectivité d’un échange préalable des pièces et écritures, la cour a retenu l’affaire et mis son arrêt en délibéré au 14 mars 2025.

MOTIFS DE LA DECISION

Il ne sera pas répondu dans les présents motifs aux demandes de constat qui ne sont pas des prétentions au sens des articles 4, 5 et 768 du code de procédure civile, mais des moyens ou arguments au soutien des véritables prétentions.

Sur le chef de redressement n°10 « calcul de la réserve de participation spéciale » :

Sur les moyens spécifiquement dirigés aux RSP versées en 2010 et 2011 :

Moyens des parties

La Société fait valoir, à titre liminaire, qu’en invoquant de nouveaux arguments de redressement, à savoir l’exclusion des « management fees [6]-[7]» pour le calcul de la RSP et les « déductions d’indemnités en cas d’absence prévues dans l’avenant n°4 », sans qu’elle ait eu la possibilité d’y répondre durant la phase contradictoire précédant la clôture du redressement, l’Urssaf viole le principe du contradictoire de la procédure de redressement. La Société invoque également l’estoppel considérant que l’organisme se prévaut d’une position contraire à celle prise antérieurement ainsi que le caractère nouveau de ces demandes en appel. Ainsi, les nouveaux motifs de redressement doivent être considérés comme hors du champ du litige et toute argumentation de l’Urssaf détaillés dans ses conclusions pages 6 et 7 doit être écartée.

La Société fait valoir, en outre, que l’Urssaf a fondé son redressement sur l’accord collectif de participation et ses avenants déposés, conformément aux dispositions du code du travail, auprès de la DDTEFP puis à la DIRECCTE et en particulier s’agissant de la réserve de participation versée en 2010 et 2011 sur l’avenant n°4 du 29 juin 2010. Elle expose que cet avenant de 2010, conclu après le 1er janvier 2007, entrait bien dans le champ d’application du dispositif de sécurisation juridique prévu par les articles

L. 3345-2 et suivants du code du travail et qu’en l’absence de preuve par l’Urssaf, sur qui en vertu décisions rendues par la Cour de cassation, pèse la charge de la preuve, de la réception de la part de la DDTEFP d’observations ou de demande de rectification de l’accord en cause, le silence de l’administration à l’issue du délai de quatre mois suivant son dépôt valait validation implicite des termes de l’accord et des dispositions auxquelles il renvoyait. Dès lors, il lui incombe uniquement d’établir que cet avenant n’a pas apporté à l’accord initial que des modifications de pure forme.

En réplique aux écritures de l’Urssaf, la Société précise que l’avenant a bien été déposé le 9 juillet 2010 comme en atteste le récépissé de dépôt établi par la DIRRECTE le

21 juillet 2010 et elle demande que tout argument tiré du non-respect de l’exigence du caractère collectif de l’accord de participation de 2010 soit écarté puisqu’il appartenait à la DIRRECTE dans les quatre mois suivant le dépôt de lui notifier les anomalies qu’elle avait pu relever.

S’agissant de la notion de modification « autre que de forme », la Société estime qu’il faut procéder par analogie avec la jurisprudence dégagée en matière de dépôt de plan d’épargne d’entreprise et considérer dès lors que la modification d’un élément de l’accord de participation portant sur son champ d’application, la formule de calcul, ou encore les modifications de la répartition de la réserve spéciale de participation entre les salariés, suffit à caractériser une modification autre que de pure forme de cet accord. Elle précise que les modifications apportées par l’avenant n°4, intervenu suite à la fusion entre la société [11] et la Société [8] le

1er mai 2010, sont des modifications « autres que de forme » dès lors, d’une part, qu’il a étendu le champ d’application de l’accord aux salariés de la société absorbée. Elle relève à cet égard que les partenaires sociaux en concluant cet avenant ont jugé que l’accord de participation initial n’aurait pu s’appliquer. D’autre part, l’article 3 de cet accord précise les modalités de répartition entre les salariés de la réserve spéciale de participation, notamment en définissant le salaire de base brut annuel pour les salariés de la Société, absorbée, [8] et en excluant de son assiette les primes individuelles éventuelles, telles que les parts variables du salaire, comme c’était déjà le cas pour les salariés de la société [11] avant la fusion. Elle estime, en conséquence, qu’il s’agit d’une modification des modalités de répartition de la réserve spéciale pour les salariés de la société absorbée. Elle oppose que l’Urssaf ne peut valablement soutenir une position inverse alors que dans ses conclusions devant la cour d’appel de Bordeaux, l’organisme justifiait son refus d’application du principe de sécurisation juridique à l’avenant n°4 sur son absence d’identité avec l’avenant n°2 de 2006 et que dans ses écritures du 13 janvier 2025, elle indique que l’accord du

29 juin 2010 établit des règles spécifiques de répartition pour une catégorie de salariés.

L’Urssaf oppose n’avoir nullement changé de position au cours de la procédure, ayant toujours sollicité la validation du redressement dans son ensemble, sans que le développement de moyens complémentaires, liées aux différentes décisions rendues dans ce dossier, ne caractérise un comportement constitutif d’un changement de position de nature à induire le cotisant en erreur sur ses intentions. Elle ajoute que dans la lettre d’observations, les inspecteurs ont, s’agissant du chef de redressement n°10, mis en cause de manière globale les avenants. Ainsi, il n’y a pas lieu de faire droit à la fin de non-recevoir tirée de l’estoppel. De même, elle se défend de toute demande nouvelle dès lors qu’elle a toujours sollicité le maintien du chef de redressement n°10.

Elle fait valoir en outre que la question de l’applicabilité du dispositif de sécurité juridique aux avenants ayant régit le versement de la réserve de participation n’est pas tranchée et qu’il revient, suite à l’arrêt de la Cour de cassation du 21 septembre 2021, à la présente cour de déterminer si les modifications apportées l’avenant de 2010 sont simplement de forme ou bien au contraire touchent le fond, précisant que le dispositif de sécurisation juridique n’a vocation à s’appliquer que dans ce dernier cas. Or, l’organisme estime que la Société n’apporte aucun élément expliquant en quoi la modification apportée ne serait pas purement formelle. Selon l’Urssaf, l’avenant de 2010 n’a fait que prendre acte de la fusion entre la Société [11] et la Société [8] le 1er mai 2010 et que l’application de l’accord de participation à l’ensemble des personnels de [11] suite à cette fusion ne constitue pas une modification de fond, dès lors qu’elle n’ajoute rien aux avantages. De plus, si après s’être contentée de produire l’acte de dépôt de l’avenant de 2006, la Société a produit, le 14 janvier 2025, les actes de dépôt de l’avenant de 2009 et de 2010, cette question manque d’intérêt dès lors que la modification étant de pure forme, le dispositif de sécurisation juridique ne peut s’appliquer à ces avenants de 2009 et de 2010. Elle relève qu’il ne peut être tiré des deux arrêts rendus par la Cour de cassation en 2017 et 2021 que ce dispositif de sécurisation juridique leur serait applicable.

Réponse de la cour

Sur le respect du contradictoire de la procédure de redressement, du principe de l’estoppel et les demandes nouvelles

D’une part, aux termes de l’article 563 du code de procédure civile

Pour justifier en appel les prétentions qu’elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves.

L’article 564 du même code prévoit

A peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

D’autre part, selon le principe d’estoppel une partie ne peut se prévaloir d’une position contraire à celle qu’elle a prise antérieurement lorsque ce changement se produit au détriment d’un tiers, mais la seule circonstance qu’une partie se contredise au détriment d’autrui n’emporte pas nécessairement fin de non-recevoir si les actions engagées n’étaient ni de même nature, ni fondées sur les mêmes conventions et n’opposaient pas les mêmes parties (Ass. plén., 27 février 2009, pourvoi n° 07-19.841, Bull. 2009, Ass. plén, n° 1).

De même, le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui suppose que les prétentions de la partie à laquelle la fin de non-recevoir est opposée induisent l’adversaire en erreur sur les intentions de leur auteur. (1re Civ., 24 septembre 2014, pourvoi n° 13-14.534, Bull. 2014, I, n° 154) En outre, méconnaît le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui une cour d’appel qui tient compte des allégations d’une partie, antérieures à la procédure dont elle est saisie, alors que cette dernière n’a pas modifié ses prétentions au cours du débat judiciaire. (2e Civ.,

22 juin 2017, pourvoi n° 15-29.202, Bull. 2017, II, n° 144).

La Société oppose que l’Urssaf ne peut alléguer de prétendues anomalies dans l’accord de participation liées à l’exclusion des « managements fees [6]-[7]» pour le calcul de la RSP et aux « déductions d’indemnités en cas d’absence prévues dans l’avenant n°4».

Toutefois, la Société n’invoque aucune disposition particulière au soutien de son moyen tiré de la méconnaissance du principe contradictoire de la procédure de redressement. En tout état de cause, il convient de relever que dans la lettre d’observations du

22 octobre 2012, l’inspecteur du recouvrement a mentionné des anomalies au regard de l’exclusion pour le calcul de la RSP des primes intitulées « managements fees [6]-[7] » (p. 15 de la lettre de redressement). Si en réponse aux protestations émises par la Société à cette lettre d’observations, l’inspecteur a décidé, dans son courrier du

11 décembre 2012, que cette exclusion pouvait être finalement admise, la circonstance que l’Urssaf invoquerait à nouveau une irrégularité de ce chef dans le cadre de l’instance judiciaire ne saurait être sanctionnée sur le terrain de la recevabilité mais uniquement sur le caractère fondé ou non de cet argument à l’appui de sa demande de validation du redressement litigieux. En tout état de cause, il n’apparaît pas que l’Urssaf entende se prévaloir d’un nouveau motif de redressement en se bornant à rappeler les termes de la lettre d’observations.

Par ailleurs, dans ses écritures soumises à la cour l’Urssaf n’invoque nullement un manquement lié à des « déductions d’indemnités en cas d’absence prévues dans l’avenant n°4». En effet, l’Urssaf se borne à faire référence à l’anomalie relevée dans la lettre d’observations du 22 octobre 2012 liée à l’absence de prise en compte par l’avenant du 29 juin 2010 (avenant n°4), pour le personnel de la Société [8] intégré au 1er mai 2010, des primes individuelles éventuelles et notamment les parts variables et dans son courrier du 11 décembre 2012, l’inspecteur a maintenu les anomalies relevées sur ce point. Il n’est donc pas établi un manquement au principe du contradictoire dans le déroulé de la procédure de recouvrement et là encore, il n’est pas justifié en quoi une telle invocation serait sanctionnée sur plan de la recevabilité.

En outre, ne s’agissant pas de prétentions au sens du code de procédure civile mais uniquement d’allégations au soutien de ses prétentions, la Société ne peut utilement se prévaloir de manquement au principe de l’estoppel ou de l’existence de demande nouvelles en cause d’appel, étant relevé que l’Urssaf a toujours sollicité tout au long de la procédure, la validation du redressement.

Dès lors, la Société n’est pas fondée à invoquer l’irrecevabilité de l’argumentation de l’Urssaf relative aux « managements fees-[6] [7] » et à l’avenant n°4 du

29 juin 2010 à l’accord de participation du 14 mai 1992.

Sur la réserve spéciale de participation en 2010 et 2011

Aux termes de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dans ses rédactions applicables au litige sont considérées comme rémunérations, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire.

L’article L. 3325-1 du code du travail dans sa rédaction en vigueur du 1er mai 2008 au 1er septembre 2018

Les sommes portées à la réserve spéciale de participation au cours d’un exercice sont déductibles pour l’assiette de l’impôt sur les sociétés ou de l’impôt sur le revenu exigible au titre de l’exercice au cours duquel elles sont réparties entre les salariés.

Elles ne sont pas prises en considération pour l’application de la législation du travail et de la sécurité sociale.

L’article L. 3345-2 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur jusqu’au

1er septembre 2021, énonce :

L’autorité administrative dispose d’un délai de quatre mois à compter du dépôt d’un accord d’intéressement, d’un accord de participation ou d’un règlement d’un plan d’épargne salariale pour demander, après consultation de l’organisme en charge du recouvrement des cotisations de sécurité sociale dont relève l’entreprise, le retrait ou la modification des dispositions contraires aux dispositions légales.

Sur le fondement de cette demande, l’accord ou le règlement peut être dénoncé à l’initiative d’une des parties en vue de la renégociation d’un accord conforme aux dispositions légales.

L’article L. 3345-3 du même code dispose

En l’absence de demande de l’autorité administrative pendant le délai de quatre mois, aucune contestation ultérieure de la conformité des termes de l’accord ou du règlement aux dispositions légales en vigueur au moment de sa conclusion ne peut avoir pour effet de remettre en cause les exonérations fiscales et sociales attachées aux avantages accordés aux salariés au titre des exercices en cours ou antérieurs à la contestation.

Ces dispositions sont issues de la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006, qui a créé un dispositif de sécurisation juridique des accords de participation qui ont fait l’objet d’un dépôt auprès des services de l’administration du travail sans que celle-ci ne formule, dans un délai déterminé, des demandes de modification ou de retrait. Elles font obstacle à toute remise en cause de l’accord dans le cadre d’une procédure de contrôle et de redressement des cotisations et contributions sociales en l’absence de demande de l’administration dans le délai de quatre mois suivant le dépôt.

Ces dispositions ne s’appliquent pas à des avenants à des accords de participation et d’intéressements déposés antérieurement à la loi. (2e Civ., 10 octobre 2013, pourvoi

n° 11-25.957). Toutefois, sauf si la modification de l’accord initial n’est que de forme, les dispositions des articles L. 3345-2 alinéa 1er et L. 3345-3 du code du travail, telles qu’issues de la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006, sont applicables à l’avenant qui, conclu postérieurement à l’entrée en vigueur de celle-ci, modifie un accord de participation qui lui est antérieur. (2e Civ., 23 septembre 2021, pourvoi n° 20-16.757 ; 2e Civ., 23 septembre 2021, pourvoi n° 20-16.756).

En l’espèce, le personnel de la Société a bénéficié de la répartition de la réserve spéciale de participation en application de l’accord de participation du 14 mai 1992, lequel a fait l’objet de divers avenants dont l’avenant n°4 du 29 juin 2010.

Il ressort de la lettre d’observation du 22 octobre 2012 que l’inspecteur du recouvrement a constaté des anomalies tenant tout d’abord aux salariés bénéficiaires, en relevant que l’article 2 de l’accord de participation du 14 mai 1992 excluait de manière non équivoque les rémunérations éventuellement versées par la Société aux personnels employés sous contrat de travail conclu avec elle et qui exercent leur activité au sein de filiales alors que la participation est un droit ouvert à tous les salariés de l’entreprise, considérés au sens du droit du travail. Ensuite, l’inspecteur a mentionné des anomalies tenant à la non prise en compte de l’ensemble des rémunérations au sens de l’article

L. 242-1 du code du travail dans le calcul de la RSP ainsi que lors de la répartition entre les salariés. La lettre retient alors, s’agissant des cotisations versées en 2010 et 2011 que par avenant du 29 juin 2009, il a été décidé d’exclure du calcul des RSP les primes intitulées « managements fees [6]-[7] » et qu’il a été décidé par avenant du

29 juin 2010, pour le seul personnel société fusionnée [8], que les modalités de répartition de la RSP au regard de la rémunération ne tiendrait pas compte des primes individuelles éventuelles, notamment les parts variables.

Suite à la contestation par la Société de ce chef de redressement, l’inspecteur de l’Urssaf a par, courrier du 11 décembre 2012, a admis que les « management fees Atrium » ne constituaient pas un élément de la rémunération au sens de l’article

L. 242-1 du code du travail et a admis leur exclusion, tout en maintenant les autres anomalies relevées.

La commission de recours amiable a, dans sa décision du 3 décembre 2013, confirmé les motifs du redressement en considérant que l’accord de participation du 14 mai 1992 disposait dans le cadre du calcul de la part variable « S » constituée par les services versés ne comprend pas le montant des salaires éventuellement versés aux personnels exerçant leur activité dans des filiales de la société et que l’ensemble des rémunérations au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale n’était pas prise en compte dans le calcul de la RSP ainsi que lors de la répartition entre les salariés.

La Société soutient que l’avenant du 29 juin 2010 a apporté des modifications de fond à l’accord du 14 mai 1992 dès lors qu’elles en modifient le champ d’application et que l’article 3 de cet accord modifie la répartition de la réserve spéciale de participation pour les salariés de la société absorbée.Suite à la fusion et l’absorption de la société [8] par la Société [11] SA intervenue le 1er mai 2010, cette dernière société a conclu avec les organisations syndicales représentatives un avenant n°4 (pièce Société n°22) à l’accord de participation du 14 mai 1992. Cet avenant conclu le 29 juin 2010 stipule en son article 1er portant sur son champ d’application : « Le 1er mai 2010 est intervenue la fusion entre la Société [11] (Société d’accueil) et la Société [8] (Société intégrée). L’accord de participation et le présent avenant est applicable à l’ensemble des personnels de [11] SA issu de cette fusion ».

L’article 1er « salariés bénéficiaire de la participation » de l’avenant n°1 du

26 janvier 1994 (pièce Société n°20) à l’accord de participation conclu le 14 mai 1992 précisait quant à lui :

« Sont bénéficiaires de la participation les salariés liés par contrat de travail avec la Société [11] SA depuis au moins six mois et rémunérés en totalité ou en partie par cette société.

Le lien contractuel peut avoir été établi au sein de cette société ou de l’une de ses filiales en totalités au cours de l’exercice pour lequel la participation est calculée ou bien pour partie au cours des exercices antérieurs. Ce lien correspond à l’appartenance juridique à l’entreprise et non à une condition de présence effective. Il peut être continu ou discontinu, acquis au cours d’un ou plusieurs contrats, et sans que les périodes de simple suspension du contrat ne soient réduites. » (souligné par la cour)

A la lecture de ces deux articles, il apparaît que la clause de l’avenant relative au champ d’application tend à remettre en cause la condition tenant à l’existence d’un lien contractuel depuis au moins six mois avec la société [11] SA pour pouvoir bénéficier des dispositions relatives à la participation.

L’article 3 de l’avenant n°4 intitulé : « Modalités de répartition entre les salariés » prévoit quant à lui :

« Les modalités de répartition de la réserve spéciale de participation (RSP) entre salariés telles que définies à l’article 1er de l’avenant n°2 à l’accord de participation sont maintenues.

Le salaire de base brut annuel est défini de la façon suivante pour les salariés issus de la Société [8] (Société intégrée) : il correspond au salaire de base brut effectivement payé par l’entreprise au cours de l’année, intègre la prime d’ancienneté et la prime de vacances pour les salariés ETAMM/Mensuels mais ne comprend pas les primes individuelles éventuelles, notamment les parts variables. Le salaire est reconstitué en cas d’absence donnant lieu à maintien de salaire après déduction d’indemnités versées par la sécurité sociale au titre des maladies, maternité, paternité ou accident du travail. » (souligné par la cour)

La Cour relève que les modalités de répartition de la réserve spéciale, en vigueur avant l’avenant du 29 juin 2010, sont abordées à l’article 2 de l’avenant n°2 du 27 juin 2006 (pièce société n°21). Aux termes de cet article intitulé « répartition entre les bénéficiaire » : « la Réserve spéciale de participation (RSP) sera répartie entre les salariés bénéficiaires de la façon suivante :

°50% proportionnellement au montant de leur salaire de base brut annuel,

°50% proportionnellement à leur temps de présence au cours de l’exercice.

Le salaire de base brut annuel correspond au salaire de base brut effectivement payé par l’entreprise au cours de l’année et intègre le 13ème mois, mais ne comprend pas les primes individuelles éventuelles. Le salaire est reconstitué en cas d’absence donnant lieu à maintien du salaire après déduction d’indemnités versé par la Sécurité Sociale au titre de la maladie, maternité, paternité ou accident du travail.

Afin d’assurer une solidarité dans la répartition de la RSP, le salaire de base brut annuel retenu pour la répartition sera compris entre 23 000 euros (plancher) et

57 500 euros (plafond).

Le temps de présence comprend les périodes de travail effectif auxquelles s’ajoutent les périodes légalement assimilées à du travail effectif ou rémunérées comme tel (notamment congés payés, maladie, maternité,) »

Il en résulte que la définition du salaire brut de base annuel pris en compte pour le calcul de la RSP n’est pas strictement identique pour les salariés de la société absorbée par rapport à celle retenue pour les salariés de la société absorbante. En effet il n’y est pas fait référence à l’intégration d’un treizième mois et il intègre la prime d’ancienneté et la prime de vacances, ce qui n’est pas prévu pour les autres salariés. En outre, ainsi que relevé par l’inspecteur du recouvrement dans sa lettre d’observations du

22 octobre 2012, les parts variables sont exclues du salaire alors qu’il n’est fait aucune référence à ce type de rémunération pour les salariés présent au sein de la Société [11] SA avant la fusion.

Dès lors, contrairement à ce que soutient l’Urssaf, les modifications apportées par l’avenant du 29 juin 2010 à l’accord de participation ne peuvent être considérées comme étant uniquement de forme. Elles étaient donc soumises au dispositif de sécurisation juridique issu de la loi n 2006-1770 du 30 décembre 2006.

Or il résulte des dispositions des articles L. 3345-2 et L. 3345-3 du code du travail que le silence gardé par l’administration dans le délai de quatre mois suivant le dépôt de l’avenant fait alors obstacle à toute contestation ultérieure de l’Urssaf sur la période objet du contrôle (2e Civ., 24 septembre 2020, pourvoi n° 19-16.835).

La Société produit le récépissé du dépôt de cet accord conclu le 29 juin 2010 établi le

21 juillet 2010 par la DIRECCTE de Midi-Pyrénées (pièce Société n°30), précisant que cet accord a été déposé auprès de ses services le 9 juillet 2010. L’Urssaf n’apporte aucune contestation quant à ce récépissé ou quant à l’absence de contestation dans les quatre mois de ce dépôt par les services de l’Etat sur la conformité de cet avenant aux dispositions légales en vigueur lors de sa conclusion, en se bornant à défendre sur le caractère purement formel apportées par cet avenant.

Il en résulte que l’Urssaf n’est pas fondée à opposer à la société un redressement fondé sur la non-conformité de l’avenant du 29 juin 2010, de sorte qu’à défaut d’autre anomalie alléguées par l’Urssaf, que le redressement portant sur les réserves de participation effectuées au titre des années 2010 et 2011 n’est pas fondé.

Sur les moyens spécifiquement dirigés aux RSP versées en 2009

Sur le récépissé de dépôt de l’accord du 27 juin 2006

Moyens des parties

La Société fait valoir à titre principal qu’elle a été induite en erreur par le récépissé de dépôt de l’accord du 27 juin 2006 établi par la DDTEEP et qui a servi de fondement au redressement opéré au titre de l’exercice 2009 dès lors que ce récépissé faisait référence aux articles L. 441-1 et suivant du code du travail renvoyant ainsi notamment à l’article L. 441-2 du même code. Elle estime qu’ainsi la DDTEEP induisait que le silence de l’administration à l’issue du délai de quatre mois suivant son dépôt vaudrait validation implicite des termes de l’accord, de sorte que les sommes allouées au titre de la participation aux résultats versés en 2009 bénéficieraient donc de l’exonération de l’assiette de cotisations de sécurité sociale.

L’Urssaf relève que la Cour de cassation n’a pas fait droit au moyen soulevé par la Société sur ce point et que l’avenant du 27 juin 2006 ne peut se voir appliquer la règle de sécurisation issue d’une loi postérieure du 30 décembre 2006 et que la haute juridiction a clairement tranché ce point. L’Urssaf estime également que la Société n’est pas fondée à invoquer qu’elle aurait été induite en erreur en raison des mentions figurant dans le récépissé de dépôt alors notamment que l’article L. 441-2 du code du travail n’est pas visé dans le récépissé de dépôt et qu’en outre il est inapplicable au litige pour régir les accords d’intéressements et non les accords de participation, objet du redressement litige.

Réponse de la cour

Il est constant qu’à la date de la conclusion et du dépôt de l’avenant du 27 juin 2006 à l’accord de participation de la Société [11] SA que le dispositif de sécurisation des accords de participation issu de la loi du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et social n’était pas en vigueur.

Le récépissé de dépôt de l’avenant n°2 à l’accord de participation conclu le 27 juin 2006 (pièce Société n°24) « certifie qu’en application des articles L. 441-1 et suivants et

R. 441-1 et suivants du code du travail, il a été déposé le 4/07/2006 en cinq exemplaires Un AVENANT n°2 à l’accord de participation ». Ce récépissé précise « le présent récépissé ne constitue en aucun cas la reconnaissance de la conformité de l’accord au regard des dispositions légales, réglementaires et conventionnelles ».

Il résulte de ces mentions que la DIRRECTE s’est bornée à attester du dépôt de l’avenant conclu le 27 juin 2006 auprès de ses services sans que la référence aux dispositions générales du code du travail alors en vigueur relatives à l’intéressement, la participation et au plan d’épargne salariale ait été de nature à laisser croire qu’elle mettait en 'uvre un mécanisme de validation implicite de l’accord non prévu par les textes pour les accords de participation. Ainsi, la Société n’est pas fondée à soutenir qu’elle aurait été induite en erreur par l’organisme par les références textuelles figurant sur le récépissé de dépôt daté du 4 septembre 2006.

Sur la légalité de l’article R. 442-6 du code du travail

Moyen des parties

A titre subsidiaire, la Société oppose l’illégalité des dispositions de l’article R 442-6 du code du travail du code du travail, au regard des dispositions des articles 34 et 37 de la Constitution définissant le domaine de la loi et du règlement, dès lors que le pouvoir législatif a simplement renvoyé au règlement pour fixer le plafond devant être pris en compte pour calculer cette réparation. Or, cet article réglementaire en élargissant l’assiette de la répartition de la RSP à l’ensemble des rémunérations au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale est contraire aux termes de l’article L. 442-4 du code du travail qui se réfère au seul salaire et a uniquement imparti au pouvoir réglementaire d’en fixer les plafonds. Elle estime en outre le juge judiciaire compétent pour statuer sur cette illégalité dès lors qu’il s’agit d’une illégalité manifeste et que ce type d’illégalité a été constaté par une jurisprudence bien établie du Conseil d’Etat.

A titre éminemment subsidiaire, elle fait valoir que le tribunal des affaires de la sécurité sociale lorsqu’il a estimé ne pas pouvoir se prononcer sur l’illégalité de l’article

R. 442-6 du code du travail aurait dû se déclarer incompétent et inviter les parties à saisir le juge administratif mais que dans le cadre des instances engagées après le

1er avril 2015, il incombe à la cour d’appel de saisir le juge administratif lorsque la question soulève une difficulté sérieuse, ce qui est le cas eu égard aux montants du litige et au fait que la Cour de cassation dans son arrêt du 23 septembre 2021 a entendu voir juger l’entier litige et non pas seulement l’application de l’avenant de 2010 du dispositif de sécurisation juridique.

L’Urssaf fait valoir que l’accord de participation a perdu de son caractère collectif et que contrairement à ce que soutient la Société, il est certain qu’au sens de l’article

L. 3324-5 du code du travail, la notion de salaire doit être entendue comme l’ensemble des éléments de rémunérations incluant les primes dès lors qu’en droit du travail les primes acquises aux salariés appartiennent à leur rémunération et donc au salaire au sens large. En ce sens, l’article D. 3324-10 du code du travail en définissant la notion de salaire visée l’article L. 3324-5 comme étant les rémunérations au sens de l’article

L. 242-1 du code du travail ne fait que préciser la loi. Ainsi, l’illégalité n’apparait donc pas sérieuse et manifeste.

Réponse de la cour

D’une part, aux termes de l’article L. 442-4 du code du travail dans sa rédaction en vigueur du 27 juillet 2005 au 31 décembre 2006

La répartition de la réserve spéciale de participation entre les salariés est calculée proportionnellement au salaire perçu dans la limite de plafonds fixés par décret.

Aux termes de l’article R. 442-6 du code du travail dans sa rédaction en vigueur du

3 août 2001 au 26 octobre 2007

Le salaire servant de base à la répartition proportionnelle de la réserve spéciale de participation est égal au total des sommes perçues par chaque bénéficiaire au cours de l’exercice considéré et répondant à la définition de l’article

R. 442-2, sans que ce total puisse excéder une somme – qui doit être identique pour tous les salariés et doit figurer dans l’accord – au plus égale à quatre fois le plafond annuel retenu pour la détermination du montant maximum des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales. Pour les périodes d’absence mentionnées aux articles

L. 122-26 et L. 122-32-1, les salaires à prendre en compte sont ceux qu’aurait perçus le bénéficiaire s’il n’avait pas été absent.

L’article R. 442-2 du même code en vigueur du 3 août 2001 au 1er mai 2008 précisant

Pour le calcul du montant de la réserve spéciale de participation des salariés :

1° Les salaires à retenir sont déterminés selon les règles prévues pour le calcul des rémunérations au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ; (')

Aux termes de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction en vigueur du 24 mars 2006 au 22 décembre 2006

Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire. La compensation salariale d’une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu’elle prenne la forme, notamment, d’un complément différentiel de salaire ou d’une hausse du taux de salaire horaire.

D’autre part, aux termes de l’article 49 du code de procédure civile

Toute juridiction saisie d’une demande de sa compétence connaît, même s’ils exigent l’interprétation d’un contrat, de tous les moyens de défense à l’exception de ceux qui soulèvent une question relevant de la compétence exclusive d’une autre juridiction.

Lorsque la solution d’un litige dépend d’une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire initialement saisie la transmet à la juridiction administrative compétente en application du titre I du livre III du code de justice administrative. Elle sursoit à statuer jusqu’à la décision sur la question préjudicielle.

Selon les dispositions de l’article 34 de la Constitution, la loi détermine les principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale.

L’article 37 de la Constitution prévoit que les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire.

L’appréciation de la légalité d’un acte administratif ne donnera lieu à question préjudicielle que si, l’appréciation de la légalité de l’acte est nécessaire à la solution du litige et se heurte à une difficulté sérieuse (Civ. 1ère, 23 janvier 2007, Bull. civ. I, no 39; 1re Civ., 17 février 2010, pourvoi n° 08-10.508)

En outre, si, en cas de contestation sérieuse portant sur la légalité d’un acte administratif, les tribunaux de l’ordre judiciaire statuant en matière civile doivent surseoir à statuer jusqu’à ce que la question préjudicielle de la légalité de cet acte soit tranchée par la juridiction administrative, il en va autrement lorsqu’il apparaît manifestement, au vu d’une jurisprudence établie, que la contestation peut être accueillie par le juge saisi au « principal ». (Tribunal des conflits le 17 octobre 2011

no 3828' Tribunal des conflits 12 décembre 2001 n°3841).

Dans sa lettre d’observation du 22 octobre 2012, l’inspecteur du recouvrement a relevé notamment que consécutivement à la signature de l’avenant du 27 juin 2006, il avait été décidé que la répartition de la RSP se ferait pour partie en fonction du seul salaire de base, excluant ainsi une partie des rémunérations servies à certains salariés et que cet avenant en écartant du calcul des RSP divers éléments de la rémunération au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale contrevenait aux dispositions du code du travail, et notamment les articles D. 3324-, D. 3324-10 et D. 3324-10. Dans sa réponse du 11 décembre 2012 aux observations de la société suite à la lettre d’observation du

22 octobre 2012, l’inspecteur a maintenu ce chef de redressement.

Ce faisant la cour ne peut que relever que la Société invoque des dispositions qui n’étaient plus en vigueur à la réserve de participation spéciale attribuée en 2009 et à la date d’exigibilité des cotisations litigieuses.

En tout état de cause, l’article R. 442-6 du code du travail en renvoyant aux règles prévues pour le calcul des rémunérations au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ne fait que préciser les conditions d’application des plafonds et donc préciser la loi. En outre le terme de « salaire » sans autre précision ne pourrait être assimilé au salaire de base ou minimum prévu par le code du travail. Par ailleurs, il apparaît logique que le pouvoir réglementaire renvoie à la définition donnée par le code de la sécurité sociale de la rémunération ou du salaire s’agissant d’accord de participation susceptible d’ouvrir droit à une exonération de cotisation sociale. Ainsi, l’irrégularité invoquée n’apparait ni manifeste ni constituer une difficulté sérieuse par rapport à la solution du litige. Dans ces conditions et sans qu’il soit besoin de sursoir à statuer, l’illégalité invoquée par la Société n’est pas établie.

Il résulte de ce qui précède alors qu’il ressort des constatations de l’inspecteur du recouvrement qui ne sont pas utilement contestées sur le fond, que l’avenant à l’accord de participation du 27 juin 2006 comportait des clauses lui faisant perdre son caractère collectif dès lors qu’il écarte certains éléments de rémunération, que le redressement opéré au titre de la RSP versée en 2009 est fondé en son principe.

Sur le principe de proportionnalité

Moyens des parties

La Société estime que si la cour considérait le redressement comme justifié, il n’y pas lieu de réintégrer dans l’assiette de cotisation de sécurité sociale l’ensemble des droits versés en application des dispositions de la circulaire du 14 septembre 2005 relative à l’épargne salariale qui permet de limiter le redressement à la fraction des versements individuels indûment perçus. Elle fait valoir que l’administration permet de limiter ainsi le montant du redressement lorsque la remise en cause du caractère collectif de l’accord est constatée pour la première fois par l’Urssaf, que l’employeur a appliqué l’irrégularité de bonne foi et que le nombre de salariés pénalisés par cette irrégularité est limité et réduit dans les faits. Elle ajoute que les termes de cette circulaire ne sont que la transposition des principes de proportionnalité et de nécessité des sanctions auxquels le Conseil constitutionnel a reconnu une valeur constitutionnelle. Elle se prévaut alors notamment du rapport parlementaire remis au premier ministre en avril 2015 intitulé « pour un nouveau mode de relations Urssaf/entreprises ». Elle soutient également que le redressement sur la totalité des sommes attribuées au titre de la RSP est contraire au principe de proportionnalité au regard du droit de la propriété protégé par l’article 1er du protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme.

Elle précise au cas d’espèce, avoir été confortée dans son erreur par les renvois de la DDTEFP, puis de la DIRRECTE, dans le récépissé de dépôt des accords de 2006, au dispositif de sécurité juridique alors que dans le même temps l’administration s’abstenait de procéder au contrôle de l’accord avant de finalement soulever dans le cadre d’un contrôle le point litigieux. En outre, les salariés éligibles au dispositif ayant vu leurs droits réduits ainsi que la fraction des droits individuels indument perçus sont faibles. Il ne peut lui être opposé une quelconque mauvaise foi alors que les irrégularités ont été soulevées pour la première fois à l’occasion du contrôle alors que deux contrôles de la DIRRECTE était censés être pratiqués lors du dépôt des accords de 2006 et 2010 et qu’elle a favorisé les bas salaires.

L’Urssaf oppose que la circulaire du 14 septembre 2005 invoquée par la Société n’a aucune valeur normative et qu’en outre elle est inapplicable en l’espèce dès lors qu’elle ne vise que les hypothèses où la mise en 'uvre de l’accord est contraire au caractère collectif mais que ses termes sont réguliers. Or, en l’espèce c’est bien l’accord qui a perdu son caractère collectif puisqu’il comprend des modalités de calcul de la réserve spéciale et de sa répartition contraire aux dispositions d’ordre public des articles

L. 3324-5, 3324-1, D. 3324-10 et D. 3324-11 du code du travail et non uniquement sa mise en 'uvre. En outre, l’Urssaf considère que les conditions cumulatives de « tolérance » énoncées par la circulaire ne sont pas remplies, le nombre de salariés n’étant pas réduit et que la Société ne peut être considérée comme étant de bonne foi alors qu’elle a prévue des règles spécifiques contraires à la loi. Par ailleurs, ce moyen est inopérant dès lors que les régularisations ne sont pas des sanctions mais uniquement le juste paiement de cotisations qui n’avaient pas été réglées en raison de l’application erronée d’exonérations. En outre, le guide de l’épargne salariale précise que lorsque le caractère collectif de la participation, il convient de réintégrer à l’assiette l’ensemble de la RSP versée, sauf à ce que soient réunies les conditions cumulatives suivantes :

— un premier contrôle révélant l’irrégularité et la bonne foi de l’employeur de manière avérée,

— le nombre de salariés exclus est réduit.

Si ces conditions sont remplies, la régularisation est limitée à la fraction des versements individuels indûment perçus. Or, le seuil de 5% de salariés est dépassé sur chaque exercice sans que la Société puisse se prévaloir d’un seuil calculé sur le montant de la RSP.

Réponse de la cour

Ayant pour objet la régularisation des sommes dues par le cotisant en application des règles d’assiette, le redressement des cotisations et contributions sociales ne revêt pas le caractère d’une sanction à caractère de punition au sens de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, ni de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.(2e Civ., 15 juin 2017, pourvoi n° 16-18.533, 16-18.534, 16-18.535, 16-18.536, 16-18.532, Bull. 2017, II, n° 133)

Dès lors que la réintégration dans l’assiette des cotisations de la totalité des primes litigieuses ne constitue pas l’application d’une pénalité, mais résulte de ce que les conditions légales de l’exonération ne sont pas remplies, le redressement ne peut être limité aux seules primes qui auraient dû être versées aux salariés exclus irrégulièrement du bénéfice de l’intéressement. En conséquence, le moyen tiré de l’inobservation du principe de proportionnalité de la sanction avec le fait qui lui sert de fondement est inopérant. » (Soc., 18 mai 2000, pourvoi n° 98-22.219. – Soc., 15 juin 2000, pourvoi

n° 99-11.075.)

En l’espèce, les sommes réclamées par l’Urssaf suite au redressement n’ayant pas le caractère d’une sanction, la Société ne saurait se prévaloir de la méconnaissance du principe de proportionnalité ou de la méconnaissance des dispositions

En outre, la participation présentant un caractère collectif, dès lors qu’il est jugé qu’un accord n’est pas conforme à ce principe qui conditionne le droit à exonération, l’ensemble des sommes versées en exécution de cet accord doivent être soumises à cotisations en application des règles d’assiette issues de l’article L 242-1 du code de la sécurité sociale, sans que cette inclusion n’apparaisse constituer une sanction portant atteinte au droit de propriété.

De même, la Société ne saurait invoquer les dispositions de la circulaire du

14 septembre 2005 relative à l’épargne salariale permettant de limiter le redressement à la fraction des versements individuels indûment perçus alors que celle-ci envisage uniquement la situation les termes de l’accord sont réguliers et que seule sa mise en 'uvre ne respecte pas le caractère collectif. En effet, il résulte de ce qui a été dit précédemment que l’accord du 26 juin 2009 n’était pas conforme aux textes. La Société ne saurait également utilement se prévaloir d’un rapport parlementaire postérieur au contrôle en litige et d’avoir été induite en erreur suite au dépôt de ses avenants au contrat de participation.

Il résulte de ce qui précède qu’il n’y pas lieu de faire droit à la réduction d’assiette du redressement sollicité par la Société.

Il résulte de tout ce qui précède, et alors que l’Urssaf n’apporte aucune autre argumentation sur le bien-fondé de ce chef de redressement, que le chef de redressement n°11, doit être annulé uniquement en ce qu’il porte sur les RSP versée au titre des années 2010 et 2011, le redressement effectué au titre des RSP versées en 2009 étant quant à lui fondé.

Sur le redressement n°11 « contrat de prévoyance et de frais de santé » :

Sur le maintien pour les salariés de la société absorbée du régime existant avant la fusion

Moyen des parties

La Société soutient que c’est à tort que l’Urssaf a réintégré les contributions patronales finançant le contrat de prévoyance et de remboursement de « frais de santé » des salariés dans l’assiette des cotisations sociales, au motif que le régime serait dépourvu de caractère collectif en raison du maintien temporaire, au profit des salariés de la société [8] des régimes dont ils bénéficiaient avant sa fusion et son absorption par la Société [11], devenue [4], au-delà du délai de survie provisoire des accords collectifs, fixé à 15 mois par l’article L. 2261-14 du code du travail.

La Société fait alors valoir que, conformément aux dispositions de l’article L. 2261-14 du code du travail, l’accord mis en cause au sein de la société absorbantes à compter de la date de la fusion peut continuer à produire ses effets pendant une durée maximale de quinze mois, sauf durée plus longue prévue conventionnellement. Elle précise qu’en application du principe de faveur, l’employeur ne peut refuser aux salariés transférés le bénéfice de son propre statut collectif. Ce faisant et contrairement à ce que soutient pour la première fois en cause d’appel l’Urssaf, il ne résulte d’aucun texte que, pour que l’accord en vigueur dans la société absorbée reste applicable pour une durée plus longue que celle prévue à l’article L. 2261-14 du code du travail, il faut que l’accord transféré soit plus favorable, les textes prévoyant même l’inverse. La Société ajoute que la Cour de cassation juge, s’agissant du principe d’égalité de traitement, que les différences de traitement procédant d’une convention collective ou d’un accord d’établissement sont présumées justifiées sauf à celui qui les conteste de prouver qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle. Or, au cas d’espèce, aucun salarié n’est venu solliciter le bénéfice des dispositions conventionnelles applicables au sein de la société absorbante, mais en outre les organisations syndicales représentatives au sein de la société fusionnée ont considéré que l’accord initial de la société absorbée devait continuer à s’appliquer jusqu’à une date dont ils sont convenus collectivement coïncidant avec la date d’effet de la résiliation du contrat d’assurance.

Elle soutient que la fixation par accord collectif d’un délai de survie de l’accord en cause d’une durée supérieure à celle prévue par le code du travail est tout à fait valable, en se prévalant tant de la jurisprudence de la Cour de cassation que des circulaires DDS/5B/2006/330 du 21 juillet 2006 et n°2011-0000036 du 24 mars 2011de l’ACCOSS, doctrine opposable, dont il résulte que le caractère collectif du régime de prévoyance ne peut être remis en cause pendant une durée de quinze mois, lorsque celui-ci a été mis en place par accord collectif, puis ultérieurement à défaut d’accord, au titre d’avantage acquis, tant que le régime est maintenu et jusqu’au départ du dernier salarié ou sans limitation de durée et jusqu’à sa dénonciation formelle lorsque l’accord résulte d’un engagement unilatéral de l’employeur .

Au cas d’espèce, elle précise que le régime de prévoyance, souscrit par la société [8] et institué par voie d’accord collectif le 30 mars 2007, a été automatiquement mis en cause lors de la fusion absorption du 1er mai 2010 mais maintenu au profit des salariés de la société absorbée, sans que cela remette en cause le caractère collectif du régime tant que l’obligation de l’employeur subsiste vis-à-vis de ses salariés. Elle invoque alors avoir conclu un accord de substitution le 20 mai 2011, dans le délai légal de 15 mois suivant l’opération de fusion, lequel a notamment harmonisé les régimes de prévoyance complémentaire et de remboursement des frais de santé pour l’ensemble des salariés et a pris effet le 1er juillet 2011, à l’exception des dispositions relatives à la prévoyance qu’il a prorogé jusqu’au 31 décembre 2011, afin de permettre la résiliation des contrats souscrits moyennant le respect d’un délai de préavis de deux mois avant l’échéance contractuelle. Elle estime que l’article

L. 2261-14 du code du travail n’interdit pas que l’accord de substitution conclu durant le délai légal de survie de l’accord mis en cause par la fusion prévoie une entrée en vigueur différée, le texte précisant que le délai légal s’applique sauf clause prévoyant une durée supérieure.

L’Urssaf oppose que, suite à la fusion entre la société [8] et la Société [11], aux droits de laquelle vient la Société [5], le contrat de prévoyance santé [9], conclu pour les salariés de la société absorbée, société [8], a été maintenu pendant 18 mois pour les anciens salariés de cette société alors qu’un autre contrat couvrait les autres salariés de la Société absorbante [11]. Dès lors, ces deux contrats de prévoyance différents, qui ont été appliqués aux salariés de la Société [5] se trouvant dans la même situation juridique et d’emploi, ne présentaient pas un caractère collectif. L’Urssaf estime que la Société ne peut utilement se prévaloir de la conclusion d’un nouvel accord le 20 mai 2011, ayant pris effet le

1er juillet 2011, suite à la fusion du 1er mai 2010. En effet, elle oppose que les dispositions des accords collectifs de l’entreprise absorbante s’appliquent de plein droit à la société absorbée tandis que l’accord collectif de la société absorbée ne continue à s’appliquer pendant le délai prévu à l’article L. 2261-14 du code du travail que s’il est plus favorable que l’accord de la société absorbante. Il en résulte que la Société ne peut invoquer l’application de l’article L. 2261-14 précité qu’à la condition de démontrer que les dispositions de l’accord de la société absorbante applicable au jour de la fusion étaient moins favorable que celle de l’accord de la société [8], ce que la Société ne fait pas.

L’Urssaf fait ensuite valoir qu’en soutenant l’inapplicabilité du principe de faveur aux dispositions de l’article L. 2261-14 du code du travail, la Société omet de prendre en compte qu’il s’agit d’un principe fondamental du droit du travail, s’appliquant par nature aux dispositions de l’article L. 2261-14. De même, l’allégation de la présomption de légitimité des accords collectifs, outre qu’elle soit révélatrice en ce qu’elle admet l’existence de différence de traitement entre catégories professionnelles, est sans portée dès lors que cette présomption ne s’applique qu’au sein d’un même accord collectif et non à deux accords collectifs distincts signés par des partenaires sociaux différents.

Elle estime également que c’est à tort que la Société soutient que l’Urssaf était incompétente pour procéder au redressement au motif que la question à trancher relèverait de la compétence du conseil des prud’hommes, dès lors que l’inspecteur pour procéder au redressement s’est basé sur les dispositions du code de la sécurité sociale et non sur celle du code du travail.

Par ailleurs, à supposer qu’il soit démontré que l’article L. 2261-14 du code du travail s’appliquerait en l’espèce, il resterait que les contrats de prévoyance ont coexisté pendant plus de quinze mois dès lors que l’accord de la société [8] a continué à s’appliquer jusqu’au 1er janvier 2012, date d’entrée en vigueur du nouvel accord, soit pendant 18 mois. De plus, la société ne saurait invoquer que la durée légale de maintien de 15 mois a été augmentée par « clause prévoyant une durée supérieure » dès lors que la clause visée par l’article L. 2261-14 du code du travail doit être une clause de l’accord remis en cause par la fusion et non une clause de l’accord de substitution. Or, en l’espèce l’article 7 de l’accord de la société [8] se réfère à la durée légale de 15 mois, de même que l’article 3 de l’accord collectif transitoire de la Société [5]. Si ce dernier accord réserve le cas d’un accord exprès des parties signataires par avenant à cet accord, aucun avenant de cette nature a été conclu.

L’Urssaf fait valoir en outre que la demande de réduction du quantum du redressement est irrecevable s’agissant d’une demande nouvelle formulée pour la première fois en cause d’appel.

Réponse de la cour

Aux termes de l’article L. 241-2 alinéa 6 du code de la sécurité sociale dans ses rédactions applicables au litige résultant de la loi n°2008-1330 du 17 décembre 2008 en vigueur du 19 décembre 2008 au 22 décembre 2010 :

Sont exclues de l’assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées par les organismes régis par les titres III et IV du livre IX du présent code ou le livre II du code de la mutualité, par des entreprises régies par le code des assurances ainsi que par les institutions mentionnées à l’article

L. 370-1 du code des assurances et proposant des contrats mentionnés à l’article L. 143-1 dudit code, à la section 9 du chapitre II du titre III du livre IX du code de la sécurité sociale ou au chapitre II bis du titre II du livre II du code de la mutualité, lorsqu’elles revêtent un caractère collectif et obligatoire déterminé dans le cadre d’une des procédures mentionnées à l’article L. 911-1 du présent code ( '.)

Aux termes de ce même article tel que modifié par la loi n°2010-1594 du 20 décembre 2010

Sont exclues de l’assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées au bénéfice de leurs salariés, anciens salariés et de leurs ayants droit par les organismes régis par les titres III et IV du livre IX du présent code ou le livre II du code de la mutualité, par des entreprises régies par le code des assurances ainsi que par les institutions mentionnées à l’article L. 370-1 du code des assurances et proposant des contrats mentionnés à l’article L. 143-1 dudit code, à la section 9 du chapitre II du titre III du livre IX du code de la sécurité sociale ou au chapitre II bis du titre II du livre II du code de la mutualité lorsque ces garanties entrent dans le champ des articles L. 911-1 et L. 911-2 du présent code, revêtent un caractère obligatoire et bénéficient à titre collectif à l’ensemble des salariés ou à une partie d’entre eux sous réserve qu’ils appartiennent à une catégorie établie à partir de critères objectifs déterminés par décret en Conseil d’Etat (') (souligné par la cour)

Aux termes de l’article L. 911-1 du code de la sécurité sociale en vigueur depuis le

24 juin 2006

A moins qu’elles ne soient instituées par des dispositions législatives ou réglementaires, les garanties collectives dont bénéficient les salariés, anciens salariés et ayants droit en complément de celles qui résultent de l’organisation de la sécurité sociale sont déterminées soit par voie de conventions ou d’accords collectifs, soit à la suite de la ratification à la majorité des intéressés d’un projet d’accord proposé par le chef d’entreprise, soit par une décision unilatérale du chef d’entreprise constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé.

L’article L. 911-2 dans sa rédaction en vigueur depuis le 24 juin 2006 dispose

Les garanties collectives mentionnées à l’article L. 911-1 ont notamment pour objet de prévoir, au profit des salariés, des anciens salariés et de leurs ayants droit, la couverture du risque décès, des risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, des risques d’incapacité de travail ou d’invalidité, des risques d’inaptitude et du risque chômage, ainsi que la constitution d’avantages sous forme de pensions de retraite, d’indemnités ou de primes de départ en retraite ou de fin de carrière.

L’article L. 911-3 dans sa rédaction en vigueur du 24 juin 2006 au 1er juin 2021 précisant

Les dispositions du titre III du livre Ier du code du travail sont applicables aux conventions et accords collectifs mentionnés à l’article L. 911-1. Toutefois, lorsque les accords ont pour objet exclusif la détermination des garanties mentionnées à l’article L. 911-2, leur extension aux salariés, aux anciens salariés, à leurs ayants droit et aux employeurs compris dans leur champ d’application est décidée par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale et du ministre chargé du budget, après avis motivé d’une commission dont la composition est fixée par décret.

Ainsi, il résulte de l’article L. 242-1, alinéa 6, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige, qui sont exclues de l’assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées par les organismes habilités lorsqu’elles revêtent un caractère collectif et obligatoire déterminé dans le cadre d’une des procédures visées à l’article L. 911-1 du même code. Il résulte également des dispositions précitées que les garanties collectives dont bénéficient les salariés instituées par voie de conventions ou d’accord collectifs sont soumises aux dispositions du code du travail relatives aux conventions et accords collectifs.

Aux termes de l’article L. 2261-14 du code du travail dans sa rédaction en vigueur du

1er mai 2008 au 10 août 2016 :

Lorsque l’application d’une convention ou d’un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d’une fusion, d’une cession, d’une scission ou d’un changement d’activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de la convention ou de l’accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d’un an à compter de l’expiration du délai de préavis prévu à l’article L. 2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure.

Lorsque la convention ou l’accord mis en cause n’a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans les délais précisés au premier alinéa, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu’ils ont acquis, en application de la convention ou de l’accord, à l’expiration de ces délais.

Une nouvelle négociation doit s’engager dans l’entreprise concernée, à la demande d’une des parties intéressées, dans les trois mois suivant la mise en cause, soit pour l’adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l’élaboration de nouvelles stipulations.

L’article L. 2261-9 du même code précisant :

La convention et l’accord à durée indéterminée peuvent être dénoncés par les parties signataires.

En l’absence de stipulation expresse, la durée du préavis qui doit précéder la dénonciation est de trois mois.

La dénonciation est notifiée par son auteur aux autres signataires de la convention ou de l’accord.

Elle est déposée dans des conditions prévues par voie réglementaire.

En l’espèce, l’inspecteur de recouvrement a relevé dans la lettre d’observations que le contrat de prévoyance et de frais de santé souscrit auprès de la société [9] bénéficiant aux salariés de la société [8] avait coexisté avec celui applicable au personnel de la Société [11] du 1er mai 2010, date de l’absorption, au 31 décembre 2011 date à laquelle un nouveau contrat collectif avait été mis en place. Il relevait que le ministère considérait que ce régime ne revêtait pas un caractère collectif en raison de la dualité de régime au sein d’une même société mais qu’il acceptait toutefois par analogie avec les dispositions des articles L.2261-9 et L. 2261-13 du code du travail, que le bénéfice de l’exonération soit maintenu pendant un délai de quinze mois au profit du régime continuant à bénéficier aux salariés de

'l’ex-entreprise'. Il notait que toutefois le maintien du régime ayant duré 18 mois, il excédait la limite de 15 mois fixée par la doctrine administrative de sorte que le caractère collectif de l’accord n’était pas respecté. Il maintenait sa position dans sa réponse du 11 décembre 2012 aux protestations de la Société suite à la lettre d’observation du 22 octobre 2012.

Il ressort des pièces du dossier que l’accord relatif au régime relatif au régime de prévoyance de la société [8] du 30 mars 2007 ainsi que l’accord conclu le 1er juin 2010 suite à la fusion de [11] SA et d'[8] relatif au statut social des salariés pendant la période transitoire et l’accord relatif au statut social des salariés de [11] SA du 20 mai 2011 sont des accords collectifs conclus entre l’entreprise et les organisations syndicales représentatives. Il ressort en effet des mentions figurant sur ces accords que ceux-ci ont été conclus entre la Société et les syndicats représentatifs, sans qu’il ne soit fait mention d’un projet ratifié ou d’une décision unilatérale du chef d’entreprise. Elles sont donc soumises aux dispositions précitées du code du travail et en particulier celles de l’article L. 2261-14 du code du travail, qui prévoient notamment qu’en cas de mise en cause dans une entreprise déterminée d’un accord collectif en raison notamment d’une fusion, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de la convention ou de l’accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée de 15 mois, sauf clause prévoyant une durée supérieur.

Or, il apparaît que suite à la fusion du 1er mai 2010, l’accord relatif au statut social des salariés de [11] se substituant aux accords mis en cause suite à la fusion intervenue le 1er mai 2010 a été conclu le 20 mai 2011 et prévoyait une entrée vigueur au 1er juillet 2011 « à l’exclusion des dispositions du titre 7 du contrat de prévoyance complémentaire qui entreront en vigueur au plus tard au 1er janvier 2022. ». Il en résulte donc qu’un nouvel accord a été adopté et est entré en vigueur dans le délai légal de quinze mois. La seule circonstance que cet accord ait prévu une entrée en vigueur différée au plus tard au 31 décembre 2011 pour les dispositions relatives aux contrats de prévoyance complémentaire et partant postérieure à l’expiration du délai de quinze mois n’est pas de nature à entacher le caractère collectif de l’accord. En effet, les dispositions de l’article L. 2261-14 du code du travail mentionnent la possibilité de prévoir conventionnellement par une clause expresse une entrée en vigueur à une date postérieure, sans que contrairement à ce qu’invoque l’Urssaf, le texte ne prévoit que cette clause expresse doive émaner exclusivement de l’accord remis en cause par la fusion. Il en résulte également que l’Urssaf n’est pas fondée à invoquer que l’accord collectif transitoire prévoyant les modalités de maintien des accords de chacune des entreprises durant la phase de négociation prévoyait une durée maximale de 15 mois ou l’absence d’avenant à cet accord transitoire alors même qu’un accord définitif a été intervenu dans le délai de quinze mois et a fixé les conditions d’entrée en vigueur des accords collectifs. Au demeurant l’article 3 de cet accord transitoire prévoyait « toutefois, un nouvel accord d’entreprise négocié pour prévoir une date d’application postérieure au 31 juillet 2011. »

De même, le principe de faveur allégué par l’Urssaf est sans emport dès lors que la survie de l’accord initial de la société absorbée est prévue par une clause de l’accord de substitution. Il ne peut être utilement soutenu par l’Urssaf que la demande subsidiaire de la Société tendant à voir réduire l’assiette du redressement aux contributions patronales versées du 1er août au 31 décembre 2011 comme une reconnaissance du caractère illicite de la prorogation.

Dès lors et sans qu’il soit besoin de faire application des circulaires et instructions alléguées par la Société, l’Urssaf n’est pas fondée à invoquer que le maintien du contrat de prévoyance de la Société [8] jusqu’au 31 décembre 2011 est constitutif d’un non-respect du caractère collectif de l’accord.

Sur l’existence de clause excluant les salariés en raison de l’âge

Moyens des parties

La Société reproche à l’Urssaf d’avoir considéré qu’en raison d’un critère d’âge fixé dans le règlement collectif de prévoyance dans sa version de l’année 2007, les régimes étaient dépourvus de caractère collectif, alors que cette version du règlement collectif n’entrait pas dans le champ du contrôle d’assiette des cotisations en cause qui a couvert les exercices 2009, 2010 et 2011. Ce faisant, elle considère que l’Urssaf a fait une mauvaise analyse des dispositions contractuelles applicables alors que les dispositions auxquelles se réfèrent l’Urssaf ont été supprimées par l’institution de prévoyance [9] par voie d’avenant adopté par son assemblée générale et notifié à la société [8] le 24 juillet 2008, conformément à l’article L. 932-3 du code de la sécurité sociale. Elle ajoute que cette modification était donc antérieure à la période de contrôle et que l’Urssaf ne peut sans mauvaise foi invoquer que le contrat n’étant pas daté, la modification ne lui serait pas opposable alors même que le courrier accompagnant l’envoi de cet avenant est daté du 24 juillet 2008 et qu’il s’appliquait donc au plus tard à cette même date.

La Société précise que ce nouveau règlement collectif de prévoyance « version 2007/2008 » ne prévoit aucune limite d’âge, en se référant alors à une décision de la cour d’appel d’Aix en Provence du 3 mai 2017, portant sur le même contrat appliqué au sein de l’établissement de Valbonne de la Société [8] également absorbée par [5] et ayant jugé que ces clauses prévoyant une limite d’âge avaient disparues depuis le 24 juillet 2008. La Société considère dès lors que c’est à tort que le tribunal des affaires de la sécurité sociale de la Haute-Garonne a retenu que le contrat prévoyait des diminutions de certaines prestations lorsque les salariés atteignaient l’âge de 60 ou 65 ans, ce en contradiction avec les dispositions de l’article 3 du règlement collectif de prévoyance 2007/2008 qui prévoient des causes de radiation uniquement en raison de la perte de la qualité de salarié de l’entreprise adhérente ou de la résiliation par l’entreprise et donc sans aucune considération liée à l’âge. Elle oppose que l’argument de l’Urssaf selon lequel en cas de reprise du travail par le salarié au sein de l’entreprise après liquidation de sa pension de retraite n’est pas pertinent puisqu’en pareil cas, l’intéressé redevient salarié et se trouve donc à nouveau affilié au contrat de prévoyance comme tout autre salarié.

Elle ajoute que si elle ne conteste pas ne pas avoir remis le règlement 2007/2008 lors du contrôle, elle indique avoir en revanche communiqué au contrôleur un courrier de l’institution de prévoyance du 24 juillet 2008 notifiant l’application de cette nouvelle version du règlement excluant toute limite d’âge et avoir transmis cette version de l’avenant au contrôle par courrier du 23 novembre 2012, à l’occasion de l’envoi d’un courrier de réponse à la lettre d’observations de l’Urssaf soit durant la période contradictoire faisant suite au contrôle. Dès lors, l’Urssaf ne peut refuser de prendre en compte cet avenant au seul motif qu’il n’a pas été produit lors du contrôle alors que selon la charte du cotisant contrôlé, la période se situant entre la réception par le cotisant de la lettre d’observations et sa réponse est une phase au cours de laquelle se poursuivent les échanges contradictoires entre les parties. Elle invoque également, sur ce point, le rapport d’activité de l’ACCOSS sur le contrôle de 2012 ainsi que l’admission de l’application de cette version du règlement et de son caractère collectif par la cour d’appel d’Aix-en-Provence pour la même entreprise et le même contrat, dans l’arrêt précité du 3 mai 2017, aujourd’hui définitive. La Société ajoute que la même clause de cessation des garanties liées à l’âge avait été soulevée dans le cadre du contrôle de l’établissement de Toulouse, comme remettant en cause le caractère collectif du régime mais que suite à la réponse de la Société dans sa lettre d’observations, l’Urssaf a annulé le redressement portant sur les garanties frais de santé. Elle en conclut qu’il serait choquant que pour la même affaire et sur les mêmes points de droit et de fait, la même société obtienne des solutions différentes en fonction de l’Urssaf dont relèvent ses différents établissements.

L’Urssaf oppose que le redressement était justifié dès lors que le contrat de prévoyance santé en vigueur au sein de la Société [8] stipulait des exclusions relatives à l’âge des salariés caractérisant une discrimination et un traitement différencié supprimant de facto le caractère collectif du contrat. Si la Société soutient que ces conditions ont été supprimées en juillet 2008 par de nouvelles conditions générales, l’Urssaf estime cet axe de défense sans portée.

D’une part, alors que les constatations faites par l’inspecteur du recouvrement font foi en application de l’article L. 243-7 du code de la sécurité sociale, il ressort de la lettre d’observations que le contrat, qui lui a été présentée lors de la vérification de 2012, maintenait les clauses illicites. Dès lors il est peu vraisemblable que les conditions générales « expurgées » des clauses illicites dont la Société se prévaut, aient existées à la date à la date de vérification et ce d’autant plus que les documents produits par la Société ne sont pas signés et n’ont pas date certaine. De plus, la lettre de la compagnie [9], si elle se réfère au numéro de contrat de base de la Société [8] ne renvoie à aucun indice de convention générale ce qui interdit de faire le lien entre la pièce adverse.

D’autre part, même si les nouvelles conditions générales devaient être prise en compte, l’Urssaf considère que des conditions d’âge pour le bénéfice des prestations sont maintenues. Ainsi, en cas d’invalidité temporaire ou permanente, le contrat stipule que la rente devrait cesser d’être versée, selon le cas, au 65ème ou au 60ème anniversaire alors que, légalement, il n’existe aucune obligation pour le salarié de cesser toute activité professionnelle à ces âges. De plus, le contrat stipule la cessation des garanties et la suppression du versement des prestations à la date de liquidation des pensions CNAV, ce qui constitue une cause de suppression liée à l’âge, alors que rien n’interdit au salarié de poursuivre ses activités.

En outre, l’Urssaf fait valoir que la Société ne peut sérieusement soutenir que l’organisme aurait refusé d’examiner les nouvelles conditions générales de juillet 2018 (il faut lire 2008) car celles-ci n’auraient pas été remises lors du contrôle et que de ce fait il aurait été porté atteinte au principe du contradictoire alors qu’il ressort de la lettre de réponse de l’inspecteur du recouvrement du 11 décembre 2012 que ces nouvelles conditions générales ont été examinées mais qu’elles n’avaient pas pour effet de supprimer toute condition liée à l’âge dès lors qu’il était fait référence à la date de liquidation de la pension CNAV. En outre, le principe du contradictoire n’implique pas pour l’Urssaf d’adhérer à la thèse du cotisant.

L’Urssaf soutient par ailleurs, que la Société ne saurait se prévaloir d’un précédent arrêt de la cour d’appel d’Aix-en Provence dès lors qu’il n’est pas établi que cette juridiction a été saisie des mêmes moyens que ceux exposés dans le présent litige.

Réponse de la cour :

Il résulte du 6ème alinéa de l’article L. 241-2 du code de la sécurité sociale, dans ses rédactions successivement applicables à la date d’exigibilité des cotisations litigieuses que sont exclues de l’assiette des cotisations sociales les contributions des employeurs au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance lorsqu’elles revêtent un caractère obligatoire et bénéficient à titre collectif à l’ensemble des salariés ou à une catégorie objective de salariés.

Ainsi ne présente pas un caractère collectif un régime de retraite à cotisations définies excluant de la catégorie des cadres dirigeants bénéficiant du régime de retraite complémentaire, ceux âgés de plus de soixante-cinq ans (2e Civ., 15 septembre 2016, pourvoi n° 15-22.347). Il en va de même d’un régime de retraite et de prévoyance comportant des clauses modulant les montants des prestations en fonction d’un critère d’âge (2e Civ., 9 mars 2017, pourvoi n° 16-10.929).

Il n’en va pas de même si la condition d’âge est uniquement prévue pour la détermination du montant de la pension servie, sans affecter la possibilité d’affiliation (2e Civ., 10 octobre 2019, pourvoi n° 18-10.661 à rapprocher de 2e Civ., 9 mars 2017, pourvoi n° 16-10.929).

Un redressement opéré en raison de clauses d’un contrat de prévoyance complémentaire instituant une discrimination liée à l’âge du salarié ne peut être remis en cause par la signature d’un avenant qui n’a d’effet qu’entre les parties et ne peut modifier rétroactivement l’assiette des cotisations (2e Civ., 7 mai 2014, pourvoi n° 13-15.778, Bull. 2014, II, n° 104)

Aux termes de l’article L. 932-3 du code de la sécurité sociale dans rédaction en vigueur du 24 juin 2006 au 6 mai 2017 applicable au litige

Avant la signature du bulletin d’adhésion ou la souscription du contrat, l’institution de prévoyance remet obligatoirement à l’adhérent le règlement correspondant et la proposition de bulletin d’adhésion à celui-ci ou la proposition de contrat ainsi que leurs annexes respectives.

L’engagement réciproque de l’adhérent et de l’institution de prévoyance résulte de la signature du bulletin d’adhésion ou de celle du contrat.

Pour être applicable, toute modification du règlement doit être approuvée préalablement par l’assemblée générale de l’institution ou, si celle-ci n’en possède pas, par le conseil d’administration, et doit être constatée par un avenant au contrat ou au bulletin d’adhésion signé des parties.

Il peut être dérogé, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, aux dispositions des premier et troisième alinéas ci-dessus lorsque la nature du règlement ou du contrat ou les circonstances de l’adhésion ou de la souscription le justifient.

Le même décret détermine les conditions dans lesquelles est constatée la remise des documents mentionnés aux alinéas précédents. (souligné par la cour)

L’article R. 932-1-2 du même code dans sa rédaction en vigueur du 14 septembre 1996 au 1er avril 2018 prévoit :

La remise des documents mentionnés aux trois premiers alinéas de l’article L. 932-3 est constatée par une mention signée et datée par l’adhérent par laquelle celui-ci reconnaît avoir reçu au préalable ces documents.

L’article R. 932-1-3 du code de la sécurité sociale dans rédaction en vigueur du

14 septembre 1996 au 1er janvier 2016 précisant :

En cas de modification d’un règlement ou d’un contrat relatif à une ou plusieurs des garanties collectives mentionnées à l’article L. 911-2, l’institution ou l’union notifie à chaque adhérent un avenant constatant les modifications apportées au règlement ou au contrat.

Par ailleurs, il résulte de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale que l’inspecteur du recouvrement, à qui l’employeur n’a pas présenté les justificatifs nécessaires pour permettre le contrôle, peut solliciter de celui-ci, avant l’envoi de la lettre d’observations, la production de documents supplémentaires. En application du même texte, les employeurs sont tenus de présenter aux agents chargés du contrôle tout document et de permettre l’accès à tous supports d’information qui leur sont demandés par ces agents comme nécessaires à l’exercice du contrôle.

En conséquence, dès lors que le contrôle est clos après la période contradictoire telle que définie par cet article et que la société n’a pas apporté les éléments nécessaires à la vérification de l’application qu’elle avait faite de la législation de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires pendant cette même phase procédurale, aucune nouvelle pièce ne peut être versée aux débats devant la juridiction de recours

(2e Civ., 7 janvier 2021, pourvoi n° 19-20.035, 19-19.395).

En l’espèce, dans sa lettre d’observation du 22 octobre 2012, l’inspecteur du recouvrement a relevé que le contrat de prévoyance et ses avenants ne respectaient pas le caractère collectif prévu à l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dès lors que pour la garantie arrêt de travail, le contrat prévoyait une exclusion des salariés de plus 65 ans et pour la garantie invalidité permanente, le contrat prévoyait l’exclusion des salariés de plus de 60 ans. L’inspecteur relevait dans les deux hypothèses l’absence d’avenant de mise en conformité.

La commission de recours amiable a, quant à elle, relevé que l’avenant de mise en conformité du contrat de prévoyance et de frais du 24 juillet 2008 n’avait pas été présenté lors de la vérification et que la suppression de la notion d’âge comme critère de cessation des garanties et de versement des prestation au profit de la notion de liquidation de la pension service par la CNAV avait pour conséquence d’exclure toute personne pensionnée qui reprendrait une activité salariée, de sorte que le caractère collectif n’était pas respecté.

La cour relève, que dans le cadre de la présente instance, la circonstance que le contrat de prévoyance présenté initialement à l’inspecteur du recouvrement lors des opérations de contrôle ne présentait pas un caractère collectif au sens des dispositions de l’article

L. 242-1 précité dès lors qu’il comportait des clauses d’exclusion de garantie en raison de l’Urssaf. Le débat soumis à la Cour porte sur l’existence d’un avenant ayant pour objet de supprimer les clauses discriminatoires sur la période contrôlée dont se prévaut la Société ainsi que sur le caractère discriminatoire ou non des dispositions de cet avenant.

Il ressort des pièces du dossier que, dans sa lettre du 23 novembre 2012 adressée en réponse à la lettre d’observations du 22 octobre 2012, la Société s’est prévalue de la suppression par l’institution de prévoyance [9] des clauses litigieuses par voie d’avenant qui lui a été notifié par courrier du 24 juillet 2008, considérant ainsi que le redressement était fondé sur des dispositions contractuelles qui n’étaient plus applicables sur la période contrôlée qui courrait du 1er mai 2010 au 31 décembre 2011.

Contrairement à ce que soutient la Société, bien qu’ayant relevé que le courrier du

24 juillet 2008 et l’avenant allégué n’aient pas été présentés à l’inspecteur lors de la phase de contrôle mais uniquement durant la phase d’échange contradictoire, ces pièces ont bien fait l’objet d’un examen par l’Urssaf et non pas été rejetées pour ce seul motif. En effet, dans son courrier en réponse du 11 décembre 2012, l’inspecteur, après avoir rappelé que l’avenant de mise en conformité du 24 juillet 2008 ne lui avait pas été présenté lors de sa mission de vérification, a tout de même analysé ce courrier du

24 juillet 2008 mais a relevé que la modification effectuée n’avait pas eu pour effet de supprimer toute conditions liée à l’âge mais uniquement de fixer une référence à la date de liquidation de la pension servie par la CNAV, laquelle ne respectait pas davantage le caractère collectif prévu à l’article L. 242-12 du code de la sécurité sociale. L’inspecteur relevait en outre que l’annexe 15 présentée comme correspondant au nouveau règlement collectif de prévoyance (RCP0708) n’était pas accompagnée des conditions particulières définissant les catégories de participants affiliés et « ces documents n’ayant pas été remis à l’occasion du contrôle, nous ne sommes pas en mesure de prendre en considération vos arguments sur ce point ». Or, il n’est pas établi que la Société aurait communiqué ces conditions particulières avant le terme de la période contradictoire. De même, l’argumentation de l’Urssaf dans le cadre de la présente ne tend pas au rejet de l’avenant au motif qu’il n’aurait pas été présenté lors du contrôle mais à remettre en cause leur valeur probante. Ainsi, les pièces communiquées avant la fin de la période contradictoire doivent être examinées.

Par ailleurs, et contrairement à ce que soutient la Société, la cour ne saurait être liée dans cet examen par des décisions rendues par d’autre juridiction de même degré dans des litiges distincts étant en outre relevé que lorsque, à la suite d’opérations de contrôle communes portant sur divers établissement d’une même société, il a été adressé à cette dernière une lettre d’observations distincte pour chacun des établissements contrôlés, suivie de mise en demeure et de contrainte distinctes, les demandes de la cotisante contestant chacun des redressements ainsi notifiés n’ont pas le même objet (2e Civ.,

25 avril 2024, pourvoi n° 21-16.779). Ainsi, la société ne saurait utilement invoquer un précédent arrêt rendu le 3 mai 2017 portant sur un autre établissement et ayant donné lieu une lettre d’observation distincte. De même, elle ne peut se prévaloir des termes d’une lettre d’observations suite à un contrôle effectué sur un établissement distinct étant relevé par ailleurs qu’il y ait fait référence à un autre avenant du 10 avril 2008 sans aucune mention permettant de déterminer le contenu des clauses en litige.

Au cas d’espèce, la Société produit un courrier adressé le 24 juillet 2008 (pièce n°33) par l’institution de Prévoyance [9] à la société [8] indiquant transmettre le règlement collectif de prévoyance valant conditions générales auquel son contrat est rattaché et mis à jour afin de prendre en compte les dernières évolutions de la législation et remplaçant le précédent règlement collectif de Prévoyance à la date d’origine du contrat. Ce courrier précise que les modifications portent sur deux points parmi lesquelles « la suppression de la notion d’âge comme critère de cessation des garanties et de versement des prestations, remplacé par la date de liquidation de la pension servie par la CNAV ». La Société verse également un règlement collectif de prévoyance (RCP0708) (pièce n°35) prévoyant s’agissant des conditions de versement de l’indemnité quotidienne en cas d’incapacité temporaire de travail que le service de l’indemnité prend fin notamment « -à la date de liquidation de la pension service par la Caisse Nationale d’Assurance Vieillesse, ». La clause de versement de la rente mensuelle d’invalidité prévoit la même cause de cessation versement de la rente. Toutefois, ce document, qui ne porte nullement la mention « d’avenant », n’est pas daté et ne comporte aucun élément permettant de procéder à sa datation ni aucune référence permettant de le rattacher aux références mentionnées dans le courrier du

24 juillet 2008. En outre ainsi que le relevait l’inspecteur du recouvrement, les conditions particulières prévoyant la catégorie de personnel couverte n’est pas jointe.

Dès lors, l’Urssaf est fondée soutenir qu’il n’est pas établi par la Société, sur qui pèse la charge de la preuve de ce qu’elle remplit les conditions pour bénéficier d’une exonération de charge, que ces dispositions étaient en vigueur durant la période contrôlée.

Dès lors, le redressement était justifié pour ce seul motif.

Sur les demandes de remboursement

Il résulte de ce qui précède que seul le chef de redressement n°10 « participation : calcul de la RSP et modalités de répartition » est partiellement annulé, et uniquement en tant qu’il porte au titre de la RSP versée en 2010 et 2011. Toutefois, à l’audience et dans ses écritures, la Société a reconnu que les sommes réclamées au titre de ce chef de redressement avaient été intégrées dans les sommes mises à la charge du siège social de Toulouse ayant fait l’objet d’une instance distincte enregistrée au greffe de la présente cour sous le n° de RG 22/00987. Cela ressort en outre des pièces du dossier et en particulier de la lettre d’observation du 22 octobre 2012. Il n’y a donc pas lieu de faire droit aux demandes de remboursement et d’annulation de majoration et de pénalités de retard présentée dans le cade de la présente instance.

Sur les dépens et les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile

La Société, qui succombe partiellement à l’instance, sera condamnée aux dépens conformément aux dispositions de l’article 696 du code de procédure civile et sera condamnée à payer à l’Urssaf une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 2 000 euros.

La Société sera pour sa part déboutée de la demande qu’il a formée sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré, par arrêt contradictoire ;

DÉCLARE l’appel interjeté par la SA [4] recevable ;

INFIRME le jugement rendu par le tribunal des affaires de la sécurité sociale de la Haute Garonne le 4 mai 2015(RG 21/3007) en ce qu’il a validé le chef de redressement n°10 « participation : calcul de la RSP et modalités de répartition » uniquement au titre de la RSP versée en 2010 et 2011 ;

LE CONFIRME pour le surplus en toutes ses dispositions ;

STATUANT à nouveau et y ajoutant,

ANNULE le chef de redressement n°10 « participation : calcul de la RSP et modalités de répartition » uniquement en ce qu’il porte sur la RSP versée en 2010 et 2011 ;

DIT n’y avoir lieu à ordonner le remboursement des sommes versées et l’annulation des majorations et pénalités de retard liées à ce redressement au titre de la RSP versée en 2010 et 2011 ;

CONDAMNE la SA [4] à payer à l’Urssaf de Midi-Pyrénées la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

CONDAMNE la SA [4] aux dépens de l’instance ;

PRONONCÉ par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

La greffière La présidente