Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés le 4, le 12, le

19 et le 21 décembre 2023, la société Volkl GmbH et Co KG, représentée par M^e Palmier, demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-13 du code de justice administrative :

1°) d’annuler le contrat conclu entre l’Union des Groupements d’Achats Publics (UGAP) et la société Boche ;

2°) de mettre à la charge de l’UGAP une somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la procédure suivie pour l’attribution du lot n° 8 de la procédure d’appel d’offres ouvert lancée a méconnu les dispositions de l’article R. 2182-1 du code de la commande publique, à défaut pour l’UGAP d’avoir respecté le délai de onze jours entre la date de la notification de la décision de rejet de sa propre offre, le 8 août 2023, et la date de signature du marché en litige, le 14 août suivant ;

— aucune disposition législative ni réglementaire n’oblige le pouvoir adjudicataire à recourir à une plateforme sécurisée pour notifier les courriers de rejet des offres des candidats évincés, ainsi qu’il ressort de l’article 9.1 du règlement de la consultation ;

— les dispositions des articles L. 2132-2 et R. 2132-7 du code de la commande publique posent le principe d’échanges par voie électronique, sans imposer le recours à une plateforme de dématérialisation, dont l’utilisation est limitée à la mise à disposition des documents de la consultation et à la réception des documents transmis par les candidats et les soumissionnaires ;

— les adresses électroniques qu’elle avait renseignées ne sont pas responsables du rejet des courriers adressés par la plateforme de dématérialisation, puisqu’elles sont valides et ont été utilisées sans difficulté dans ses échanges avec l’UGAP ;

— son informaticien n’a relevé aucun blocage de la plateforme dématérialisée par son serveur ;

— en l’absence d’obligation de recourir à la plateforme Maximilien, l’UGAP aurait dû l’informer du rejet de son offre par courriel dès la réception des messages d’erreurs le

2 août 2023 ;

— le référé est recevable dès lors que la décision de rejet de son offre, qui mentionnait l’existence d’un délai de onze jours pour introduire un référé précontractuel, lui a été notifiée dans des conditions qui l’ont induite en erreur, alors en outre que les échanges intervenus du 2 au

7 août ne lui ont pas permis d’apprendre la nature de la transmission bloquée ;

— il appartenait à l’UGAP de préciser dans le courrier de rejet de son offre que le décompte de ce délai commencerait à compter du 2 août, en vertu du 2° de l’article R. 2181-3 du code de la commande publique ;

— ce manquement dans la procédure suivie a porté atteinte à son droit à un recours juridictionnel effectif, puisque la signature du contrat en litige avait déjà eu lieu le jour de l’introduction de son référé précontractuel ;

— ce manquement justifie que le contrat soit annulé ou résilié avec effet différé, en vertu de l’article L. 551-20 du code de justice administrative, au regard de la gravité des faits et en l’absence de tout risque d’atteinte à l’intérêt général ou à la continuité des approvisionnements, puisque la société Boche est titulaire de ce marché depuis quinze ans ;

— le contrat encourt également l’annulation sur le fondement de l’article L. 551-18 du code de justice administrative, pour le motif précédemment exposé ainsi qu’au titre de l’irrégularité de l’offre de l’attributaire, au regard de l’article 8.1 du règlement de la consultation et des articles L. 2152-1 et L. 2152-2 du cahier des clauses particulières, dès lors que l’acte d’engagement produit par la société Boche n’a pas été signé au moyen d’un certificat de signature électronique ;

— une telle irrégularité lui a fait perdre des chances sérieuses de se voir attribuer le contrat, dès lors qu’elle était classée en deuxième position ;

— la candidature et l’offre de la société attributaire étaient également irrégulières au regard des articles 21 et 23 du règlement de la consultation et des articles L. 2141-2, R. 2143-7 et R. 2144-7 du cahier des charges particulières, dès lors que ses attestations fiscales et sociales ont été produites postérieurement à l’échéance fixée par l’UGAP au 20 janvier 2023.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 14, le 19 et le 21 décembre 2023, l’Union des groupements d’achats publics conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que :

— le recours en référé contractuel de la société Volkl GmbH et Co KG est irrecevable en vertu de l’article L. 551-14 du code de justice administrative, dès lors que le délai de standstill de onze jours défini à l’article R. 2182-1 du code de la commande publique a commencé à courir le jour du dépôt de la lettre de rejet de son offre sur la plateforme Maximilien, le 2 août 2023 à 16h24 ;

— si l’envoi de cette lettre, qui comportait l’ensemble des mentions requises, a fait l’objet d’un retour « message non délivré », il a bien été effectué sur les adresses mail fournies par la société requérante, par conséquent cette circonstance reste sans incidence sur le déclenchement du délai de standstill ;

— elle est tenue de procéder à des échanges dématérialisés dans les procédures de passation, conformément à l’article R. 2132-3 du code de la commande publique, ce qui l’autorisait à utiliser la plateforme Maximilien pour la notification des lettres de rejet d’offres ;

— la société Volkl GmbH et Co KG lui a demandé l’envoi de la lettre de rejet par courriel, ce que sa qualité de pouvoir adjudicateur ne lui permet pas de faire ;

— elle a informé la société requérante dès le 2 août de la notification sur la plateforme d’un message non délivré, elle a effectué plusieurs tentatives infructueuses d’envoi de courriels sur la messagerie de la société Volkl GmbH et Co KG, et a contacté la plateforme Maximilien afin d’orienter la société dans la résolution du problème rencontré, laquelle a confirmé que la difficulté venait de la requérante ;

— en conséquence, la transmission de la lettre de rejet de l’offre de la société requérante par un courriel en date du 8 août 2023 n’a pas eu pour conséquence de reporter la date de début du délai de standstill, qui expirait le 12 août 2023 à minuit ;

— le message de son informaticien produit par la société requérante ne comporte ni date ni précisions sur la vérification à laquelle il a procédé, par conséquent cette pièce ne permet pas d’attester de l’absence de blocage informatique du domaine de cette société dans la présente affaire ;

— les éléments produits par la requête ne permettent pas de remettre en cause le fonctionnement de la plateforme Maximilien, laquelle a indiqué que le domaine de l’entreprise refusait l’adresse **nepasrepondre@marches.maximilien.fr**, et alors qu’elle est la seule société à ne pas avoir reçu la lettre de rejet de son offre ;

— la société Volkl GmbH et Co KG connaissait la date de signature du marché puisqu’elle était précisée dans la lettre de rejet de son offre du 31 juillet, ainsi que la date de dépôt du message de notification de son offre sur la plateforme, dont l’objet lui a été précisé dès le 4 août ;

— il ne ressort pas des éléments de la requête qu’elle aurait été de mauvaise foi et aurait cherché à priver la société Volkl GmbH et Co KG de son droit à exercer un référé précontractuel ;

— le non-respect du délai de standstill par le pouvoir adjudicateur peut ouvrir droit au référé contractuel mais ne constitue pas en soi un motif d’annulation du marché sur le fondement de l’article L. 551-20 du code de justice administrative ;

— la signature du contrat intervenue le 14 août 2023 a respecté le délai de standstill de onze jours, sans qu’elle soit responsable de la non-réception du rejet de l’offre de la société Volkl GmbH et Co KG, de sorte que les circonstances n’illustrent aucune volonté de sa part de priver la société de son droit d’exercer un recours en référé précontractuel ;

— la société requérante ne saurait se fonder sur les modalités d’instruction de son référé précontractuel pour demander l’annulation du marché ;

— la société attributaire a bien signé l’acte d’engagement sous forme électronique le

8 février 2023, soit avant la date de remise des offres fixée au 10 février, et alors même que les articles 22 et 23 du règlement de la consultation n’imposaient pas une telle formalité ;

— en application du principe « dites-le nous une fois », le candidat à un marché public n’est désormais plus tenu de fournir les justificatifs que l’acheteur public peut obtenir directement, par le biais d’un service électronique officiel ou d’une précédente consultation, de sorte que la société Boche, attributaire d’autres marchés, n’avait pas l’obligation de transmettre des attestations fiscales et de vigilance Urssaf, en vertu de l’article R. 2143-13 du code de la commande publique.

Par des mémoires en observation, enregistrés le 14 et le 19 décembre 2023 à 11h18, la société Boche, représentée par M^e Rigeade, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis la somme de 5 000 euros à la charge de la société Volkl GmbH et Co KG.

Elle fait valoir que :

— la requête est irrecevable, la société Volkl GmbH et Co KG ayant déjà formé un référé précontractuel, rejeté par une ordonnance du 23 octobre 2023 alors que le juge des référés était saisi des mêmes circonstances de fait et de droit ;

— le courrier de rejet de l’offre de la société requérante lui a été transmis sur la plateforme Maximilien, conformément aux articles L. 2132-2, R. 2132-3 et R. 2132-7 du code de la commande publique ;

— la signature électronique de l’acte d’engagement ne s’imposait pas, conformément à l’article 22 du règlement de la consultation, et alors que les articles L. 2152-1 et L. 2152-2 du code de la commande publique n’ont pas vocation à s’appliquer ;

— en tout état de cause, son acte d’engagement a été signé le 8 février 2023, dans le cadre de la remise de son offre, ainsi qu’en attestent le rapport de vérification et la consultation de la plateforme Maximilien ;

— elle n’était pas tenue de produire les pièces dont l’absence lui est reprochée, conformément aux articles 21 et 23 du règlement de la consultation, et en tout état de cause ces documents ont été mis à la disposition de l’acheteur vie le dispositif DUME ;

— en l’absence d’irrégularités, aucune sanction n’est encourue ;

— à titre subsidiaire, l’annulation ou la résiliation du contrat ne saurait être prononcée compte tenu de la nature et des caractéristiques du marché, qui porte sur la fourniture de bottes de sapeurs-pompiers.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue le 14 décembre 2023 à 14h30 en présence de M^me Starzynski, greffière d’audience, ont été entendus :

— le rapport de M^me Letort,

— les observations de M^e Palmier, représentant la société Volkl GmbH et Co KG, qui soutient en outre que, contrairement à l’affirmation de l’UGAP, le recours à la plateforme Maximilien ne s’imposait pas pour la transmission de la lettre de rejet de son offre et ne doit pas être confondue avec l’obligation plus générale pour les pouvoirs adjudicateurs de recourir à une procédure dématérialisée, alors que selon l’article 9 du règlement de la consultation, seul le dépôt du dossier des candidats devait respecter cette formalité, qui vise à garantir la confidentialité des offres, qu’il subsiste un doute sur les circonstances du blocage intervenu lors de la transmission du rejet de son offre sur Maximilien dès lors que les adresses mail présentées comme problématiques ont par ailleurs été utilisées avec succès par l’UGAP pour la contacter, qu’aucun des messages échangés du 2 au 8 août ne permettait de savoir que l’information inaccessible sur la plateforme portait sur le rejet de son offre, faisant ainsi obstacle à l’exercice de son référé précontractuel, et que la transmission du rejet de son offre par courriel, le 8 août, ne comportait pas la mention des voies et délais de recours et ne précisait pas le terme du délai de standstill le 12 août ;

— et les observations de Me d’Anselme, représentant l’Union des groupements d’achats publics, qui fait valoir en outre que l’UGAP n’a jamais refusé de ne pas utiliser un autre canal que la plateforme, que le blocage est venu du domaine de la société Volkl GmbH et Co KG qui a refusé les transmissions de messages par Maximilien, que l’envoi de la lettre de rejet de son offre par la plateforme le 2 août constituait le respect de la formalité et que par conséquent, il doit être regardé comme ayant valablement déclenché le délai de standstill afin de garantir le respect de l’égalité de traitement des candidats, alors que le problème technique rencontré était du fait de la société elle-même, que la société Volkl GmbH et Co KG aurait pu présenter une requête de référé précontractuel sommaire et ne s’est pas inquiétée du décompte du délai de standstill, dont elle aurait pu demander la prorogation, et que le guide sur la dématérialisation précise que l’obligation de recourir à la plateforme s’impose jusqu’à la signature du contrat.

La société Boche n’était ni présente, ni représentée.

La clôture de l’instruction a été différée par plusieurs ordonnances, en dernier lieu au 4 janvier 2024 à 12h00, sur le fondement de l’article R. 522-8 du code de justice administrative.

Un mémoire a été enregistré pour la société Volkl GmbH et Co KG le 2 janvier 2024.

Les parties ont été informées, en application de l’article L. 551-21 du code de justice administrative, de ce que le juge des référés était susceptible de faire usage des dispositions de l’article L. 551-20 du même code en tant qu’elles prévoient la possibilité de prononcer une pénalité financière.

La société Volkl GmbH et Co KG a présenté des observations par un mémoire enregistré le 19 janvier 2024.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le décret n° 85-801 du 30 juillet 1985 ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M^me Letort, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référés, en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

Sur l’objet du litige :

1. Aux termes de l’article 1er du décret n° 85-801 du 30 juillet 1985 relatif au statut et au fonctionnement de l’Union des Groupements d’Achats Publics (UGAP) : " I.-L’Union des groupements d’achats publics est un établissement public industriel et commercial placé sous la tutelle du ministre chargé du budget et du ministre chargé de l’éducation nationale./ Cet établissement constitue une centrale d’achat au sens du code de la commande publique./

I.-L’établissement a pour mission de passer des marchés publics de travaux, fournitures ou services, d’acquérir des fournitures ou services destinés à tout pouvoir adjudicateur ou à toute entité adjudicatrice soumis au code de la commande publique et d’exercer à leur profit des activités d’achat auxiliaires « . Selon l’article 17 de ce décret : » L’établissement est soumis, pour la totalité de ses achats, aux dispositions du code de la commande publique applicables à l’Etat ".

2. Par un avis d’appel public à la concurrence n° 22U027, l’UGAP a lancé une consultation en application des articles L. 2142-2, L. 2324-1 et R. 2161-6 à R. 2161-11 du code de la commande publique pour la passation d’un accord-cadre ayant pour objet la fourniture de

« casques pour sapeurs-pompiers, casques de vol, vêtements et équipements de protection individuelle pour sapeurs-pompiers, tenues » police municipale « et prestations annexes ». Ce marché était composé de quatorze lots, dont le lot n° 8 pour lequel la société Volkl GmbH et Co KG a remis une offre. L’UGAP a estimé que cette offre n’était pas économiquement la plus avantageuse et a informé la société Volkl GmbH et Co KG du motif de son rejet par un courrier, adressé le 2 août 2023 via la plateforme Maximilien, dont la transmission s’est avérée impossible. Après plusieurs échanges sur les origines de ce blocage et les moyens de le résoudre, l’UGAP a finalement transmis le rejet de l’offre de la société requérante par un courriel du

8 août 2023. Par une première requête, enregistrée le 18 août 2023, la société Volkl GmbH et Co KG a demandé au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative d’annuler la procédure litigieuse. Toutefois, le marché litigieux, attribué à la société Boche, avait été signé le 14 août 2023 par un représentant de l’UGAP. Par conséquent, le juge des référés précontractuels a prononcé un non-lieu à statuer. Par la présente requête, la société Volkl GmbH et Co KG demande au juge des référés l’annulation de ce marché, sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-13 du code de justice administrative relatives au référé contractuel.

Sur la fin de non-recevoir opposée par l’UGAP :

3. D’une part, aux termes de l’article L. 551-13 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi, une fois conclu l’un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d’un recours régi par la présente section ». Selon l’article L. 551-14 de ce code : « Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local./ Toutefois, le recours régi par la présente section n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l’article L. 551-1 ou à l’article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours ». L’article L. 551-18 du même code dispose que le juge du référé contractuel « prononce la nullité du contrat lorsqu’aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise, ou lorsqu’a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. / La même annulation est prononcée lorsqu’ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique. / Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d’exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat ». Enfin, aux termes de l’article L. 551-20 de ce code : « Dans le cas où le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière ».

4. Les dispositions de l’article L. 551-14 du code de justice administrative, qui prévoient que le recours contractuel n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur a respecté la suspension prévue à l’article

L. 551-4 et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours, n’ont pas pour effet de rendre irrecevable un recours contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel alors qu’il était dans l’ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché par suite d’un manquement du pouvoir adjudicateur au respect des dispositions de l’article R. 2182-1 du code de la commande publique qui prévoient l’obligation de notifier aux candidats le rejet de leurs offres et fixe un délai minimum de

seize jours, réduit à onze jours dans le cas d’une transmission électronique, entre la date d’envoi de cette notification et la conclusion du marché. Les dispositions de l’article L. 551-14 du code de justice administrative ne sauraient non plus avoir pour effet de rendre irrecevable le recours contractuel du concurrent évincé ayant antérieurement présenté un recours précontractuel qui, bien qu’informé du rejet de son offre par le pouvoir adjudicateur, ne l’a pas été du délai de suspension que ce dernier s’imposait entre la date d’envoi de la notification du rejet de l’offre et la conclusion du marché.

5. D’autre part, aux termes de l’article L. 2181-1 du code de la commande publique : « Dès qu’il a fait son choix, l’acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l’offre n’a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ». Selon l’article R. 2181-1 du même code : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ». Selon l’article R. 2181-3 de ce code : " La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre./ Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre : 1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l’article R. 2182-1 « . Enfin, l’article R. 2182-1 du même code dispose que » Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, un délai minimal de onze jours est respecté entre la date d’envoi de la notification prévue aux articles R. 2181-1 et R. 2181-3 et la date de signature du marché par l’acheteur () ".

6. Si les termes précités de l’article R. 2182-1 du code de la commande publique font partir le décompte du délai de standstill à compter de la date de l’envoi de la notification du rejet de l’offre, d’une part, il n’est pas contesté que la société Volkl GmbH et Co KG n’a pas pris connaissance du nom de la société attributaire ni des motifs du rejet de son offre avant le 8 août, date de l’envoi du rejet de son offre par courriel. Dans de telles circonstances, l’envoi de cette notification au sens de l’article R. 2182-1 du code de la commande publique ne saurait être constitué par le message adressé à la société requérante le 2 août via la plateforme Maximilien, dès lors que l’UGAP a immédiatement eu connaissance de sa non-réception effective. Si l’UGAP fait valoir qu’elle a respecté ses obligations d’information dès le 2 août, alors qu’elle aurait été tenue de recourir à la plateforme Maximilien pour l’envoi des lettres de rejets des offres, une telle obligation, à la supposer établie, est en contradiction avec la forme finalement choisie de l’envoi du rejet de l’offre, par courriel. De plus, elle reste sans incidence sur les modalités de computation du délai de standstill, dès lors que la notification du rejet de l’offre a pour objet de permettre aux candidats évincés de contester utilement le rejet qui leur est opposé par le pouvoir adjudicateur, et ne saurait dès lors s’entendre comme une modalité purement formelle, mais de nature à garantir l’effectivité du droit au recours du candidat évincé. D’autre part, il ressort des termes de la lettre de rejet que le marché était susceptible d’être signé « à l’issue d’un délai de 11 jours à compter de la date d’envoi de la présente notification », sans précision sur la date à compter de laquelle le marché était susceptible de signature, ainsi que l’exigent les dispositions du second alinéa de l’article R. 2181-3 du code de la commande publique. A cet égard, l’UGAP n’a apporté aucune précision, ni dans la lettre elle-même ni dans le courriel de sa transmission, sur son interprétation des modalités de calcul du délai de standstill. Dans de telles conditions, la société Volkl GmbH et Co KG a pu en déduire que ce délai de

onze jours, commençant à courir le jour de l’envoi effectif de cette lettre le 8 août, courrait jusqu’au 18 août, date à laquelle elle a saisi le présent tribunal d’un référé précontractuel. Ainsi, au regard des circonstances particulières de l’espèce, en signant le contrat relatif au lot n° 8 le

14 août, l’UGAP a privé la société requérante de la possibilité d’introduire utilement son référé précontractuel. Il s’ensuit que le présent recours en référé contractuel formé par la société

Volkl GmbH et Co KG est recevable. En conséquence, la fin de non-recevoir opposée par l’UGAP doit être écartée.

Sur les conclusions à fin d’annulation de la procédure en litige :

7. Aux termes de l’article L. 551-18 du code de justice administrative : " Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu’aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. / La même annulation est prononcée lorsque ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique. / Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article

L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d’exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat « . L’article L. 551-19 de ce code dispose que : » Toutefois, dans les cas prévus à l’article

L. 551-18, le juge peut sanctionner le manquement soit par la résiliation du contrat, soit par la réduction de sa durée, soit par une pénalité financière imposée au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice, si le prononcé de la nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d’intérêt général. / Cette raison ne peut être constituée par la prise en compte d’un intérêt économique que si la nullité du contrat entraîne des conséquences disproportionnées et que l’intérêt économique atteint n’est pas directement lié au contrat () ". Enfin, selon l’article

L. 551-20 du même code : " Dans le cas où le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article

L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière ".

8. Il résulte de ces dispositions qu’en ce qui concerne l’ensemble des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, les manquements susceptibles d’être utilement invoqués dans le cadre du référé contractuel sont, comme les sanctions auxquelles ils peuvent donner lieu, limitativement définis aux articles L. 551-18 à L. 551-20 du même code. Ainsi, le juge des référés ne peut prononcer la nullité mentionnée à l’article L. 551-18, c’est-à-dire annuler le contrat, ou, le cas échéant, prendre les autres mesures prévues aux articles L. 551-19 et L. 551-20, que dans les conditions prévues à ces articles.

En ce qui concerne la production tardive des attestations fiscales et sociales de la société attributaire :

9. D’une part, aux termes de l’article L. 2141-2 du code de la commande publique : « Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles. La liste de ces impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales est fixée par un arrêté du ministre chargé de l’économie annexé au présent code./ Cette exclusion n’est pas applicable aux personnes qui, avant la date à laquelle l’acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, ont, en l’absence de toute mesure d’exécution du comptable ou de l’organisme chargé du recouvrement, acquitté lesdits impôts, taxes, contributions et cotisations ou constitué des garanties jugées suffisantes par le comptable ou l’organisme chargé du recouvrement, ou, à défaut, ont conclu et respectent un accord contraignant avec les organismes chargés du recouvrement en vue de payer les impôts, taxes, contributions ou cotisations, ainsi que les éventuels intérêts échus, pénalités ou amendes ». Selon l’article R. 2143-7 du même code : « L’acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’exclusion mentionné à l’article L. 2141-2, les certificats délivrés par les administrations et organismes compétents. La liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales devant donner lieu à délivrance d’un certificat ainsi que la liste des administrations et organismes compétents figurent dans un arrêté du ministre chargé de l’économie annexé au présent code ». Enfin, l’article R. 2144-7 de ce code dispose que : « Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d’exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l’acheteur, produit, à l’appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l’acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé./ Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu’il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n’ont pas été écartées au motif qu’elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables ».

10. D’autre part, aux termes de l’article R. 2143-13 du code de la commande publique : " Les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve que l’acheteur peut obtenir directement par le biais: 1o D’un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel à condition que l’accès à celui-ci soit gratuit et, le cas échéant, que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à sa consultation; 2o D’un espace de stockage numérique, à condition que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à sa consultation et que l’accès à ceux-ci soit gratuit « . Selon l’article R. 2143-14 de ce code : » Les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve qui ont déjà été transmis au service acheteur concerné lors d’une précédente consultation et qui demeurent valables, même si celui-ci ne l’a pas expressément prévu ".

11. Enfin, aux termes de l’article 21 du règlement de la consultation : « Seul le candidat retenu au terme du classement des offres doit produire les pièces prévues aux articles L. 2141-1 et suivants du code de la commande publique () ». Selon l’article 23 de ce règlement : « Si l’UGAP n’est pas en mesure d’accéder aux différents documents exigés et que ces derniers ne sont pas joints dans la réponse du candidat, elle adressera une demande avec accusé de réception via son profil d’acheteur, mentionnant le délai de réponse imparti./ Le candidat transmet les documents demandés dans le délai via ce même profil d’acheteur. ATTENTION : à défaut de transmission de ces documents dans le délai impératif indiqué par l’UGAP, l’offre du candidat attributaire est rejetée () ».

12. Si la société Volkl GmbH et Co KG reproche à l’UGAP d’avoir attribué le lot n° 8 à la société Boche alors que cette dernière n’aurait pas produit ses attestations fiscales et sociales avant la date limite de candidature le 20 janvier 2023, il résulte de l’instruction que la société attributaire n’était pas tenue de transmettre de tels documents dans le cadre de la procédure de passation de ce marché, en vertu des articles R. 2143-13 et R. 2143-14 du code de la commande publique, dès lors qu’en sa qualité de titulaire du marché précédent, elle avait rendu l’UGAP destinataire d’attestations, qu’elle était tenue de mettre à jour tous les six mois. Par conséquent, le moyen tiré de l’existence d’un vice de procédure doit être écarté.

En ce qui concerne l’absence de production par la société attributaire d’un certificat attestant du respect de l’obligation d’emploi des personnes handicapées :

13. Aux termes de l’article R. 2143-3 du même code : " Le candidat produit à l’appui de sa candidature : ()1° Une déclaration sur l’honneur pour justifier qu’il n’entre dans aucun des cas mentionnés aux articles L. 2141-1 à L. 2141-5 et L. 2141-7 à L. 2141-11 notamment qu’il satisfait aux obligations concernant l’emploi des travailleurs handicapés définies aux articles

L. 5212-1 à L. 5212-11 du code du travail () « . Selon l’article L. 52121-1 du code du travail : » La mobilisation en faveur de l’emploi des travailleurs handicapés concerne tous les employeurs. A ce titre, ces derniers déclarent l’effectif total des bénéficiaires de l’obligation d’emploi mentionnés à l’article L. 5212-13 qu’ils emploient, selon des modalités fixées par décret./ Les articles L. 5212-2 à L. 5212-17 s’appliquent à tout employeur occupant au moins vingt salariés () « . Selon l’article L. 5212-2 du même code : » Tout employeur emploie des bénéficiaires de l’obligation d’emploi mentionnés à l’article L. 5212-13 dans la proportion minimale de 6 % de l’effectif total de ses salariés « . L’article L. 5212-5 de ce dernier code dispose que : » L’employeur déclare sa situation au regard de l’obligation d’emploi à laquelle il est soumis en application de l’article L. 5212-2 du présent code au moyen de la déclaration prévue à l’article L. 133-5-3 du code de la sécurité sociale./ A défaut de toute déclaration, l’employeur est considéré comme ne satisfaisant pas à l’obligation d’emploi () ".

14. La société Volkl GmbH et Co KG se prévaut du caractère irrégulier de l’offre de la société Boche au motif qu’elle ne comportait pas de certificat attestant de la régularité de sa situation au regard de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés. Toutefois, la société Boche produit une attestation URSSAF en date du 26 avril 2023 selon laquelle ses effectifs sont de 18 salariés, et justifie ainsi ne pas entrer dans le champ d’application de l’obligation de respecter les obligations posées par les dispositions précitées du code du travail en termes d’emploi de personnes handicapées. Par conséquent, elle n’était pas tenue de justifier du respect d’une telle obligation.

En ce qui concerne la méconnaissance de l’obligation de produire un acte d’engagement signé au moyen d’un certificat de signature électronique :

15. D’une part, aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ». Selon l’article

L. 2152-2 du même code : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ».

16. D’autre part, aux termes de l’article 8.1 du règlement de la consultation : « L’acte d’engagement est signé au moyen d’un certificat de signature électronique. Cette signature emporte engagement du candidat sur la teneur de l’ensemble des éléments contenus dans son offre () ». Selon l’article 22 de ce règlement : " Le candidat n’est pas tenu de signer électroniquement les documents lors du dépôt dématérialisé de sa candidature ou de son

offre () ".

17. Il résulte de l’instruction que l’acte d’engagement de la société Boche a été signé par voie électronique le 8 février 2023 à 10h36, ainsi qu’en atteste le rapport de vérification de signature du 24 février 2023 produit en défense, justifiant de l’utilisation d’un certificat de signature électronique valable du 30 novembre 2021 au 30 novembre 2024. Ainsi, alors que cette signature est intervenue dans le respect de la date limite de remise des offres, le 10 février 2023, alors même qu’elle n’y était pas tenue, l’offre présentée par la société Boche n’était pas irrégulière. En conséquence, l’UGAP n’était pas tenue de l’écarter.

18. Il résulte de tout ce qui précède que la société Volkl GmbH et Co KG n’est pas fondée à demander l’annulation du contrat relatif au lot n° 8 sur le fondement de l’article

L. 551-18 du code de justice administrative.

En ce qui concerne la méconnaissance du délai de standstill :

19. D’une part, aux termes de l’article L. 551-20 du code de justice administrative : « Dans le cas où le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière ». Le rejet de conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-18 du code de justice administrative ne fait pas obstacle à ce que soit prononcée, même d’office, une sanction sur le fondement de l’article L. 551-20 du même code, si le contrat litigieux a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 de ce code. Pour déterminer la sanction à prononcer, il incombe au juge du référé contractuel qui constate que le contrat a été signé prématurément, en méconnaissance des obligations de délai rappelées à l’article L. 551-20, d’apprécier l’ensemble des circonstances de l’espèce, en prenant notamment en compte la gravité du manquement commis, son caractère plus ou moins délibéré, la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en œuvre ses obligations ainsi que la nature et les caractéristiques du contrat.

20. D’autre part, aux termes de l’article L. 551-22 du code de justice administrative : « Le montant des pénalités financières prévues aux l’articles L. 551-19 et L. 551-20 tient compte de manière proportionnée de leur objet dissuasif, sans pouvoir excéder 20 % du montant hors taxes du contrat./ Le montant de ces pénalités est versé au Trésor public ».

21. Ainsi qu’il a été dit, la signature du contrat correspondant au lot n° 8 est intervenue avant l’expiration du délai de standstill et a privé la société Volkl GmbH et Co KG de son droit d’exercer utilement un recours précontractuel. Toutefois, il ne résulte pas de l’instruction que la signature le 14 août du contrat entre l’UGAP et la société attributaire aurait eu pour intention de faire obstacle à l’introduction d’un référé précontractuel. De plus, ce manquement n’a pas affecté la substance même de la concurrence. Dès lors, il n’y a pas lieu de prononcer la nullité ou la résiliation du marché, mais d’imposer à l’UGAP le versement d’une pénalité financière d’un montant de 4 000 euros, en vertu des dispositions de l’article L. 550-22 du code de justice administrative.

Sur les frais de justice :

22. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions présentées par les sociétés Volkl GmbH et Co KG et Boche sur le fondement de l’article

L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : Une pénalité de 4 000 euros est infligée à l’Union des Groupements des Achats Publics, à verser au Trésor public, au titre de l’article L. 551-22 du code de justice administrative.

Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Volkl GmbH et Co KG, à la société Boche et à l’Union des Groupements d’Achats Publics.

La juge des référés, La greffière,

Signé : C. Letort Signé : A. Starzynski

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière,