COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

ARRÊT AU FOND

DU 21 OCTOBRE 2021

N° 2021/ 271

N° RG 18/18090 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BDK7Y

C X

C/

SA SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT

Société FONDS COMMUN DE F G

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Rachel COURT-MENIGOZ

M^e H I-

A

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce d’ANTIBES en date du 19 Octobre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 2017/04985.

APPELANTE

Madame C X

née le […] à […], demeurant […]

représentée par M^e Rachel COURT-MENIGOZ de la SCP FRANCOIS DUFLOT COURT MENIGOZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et assistée de M^e Christophe RHODIUS, avocat au barreau de GRASSE substituant M^e Rodolphe MACHETTI, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE

SA SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT venant aux droits du CREDIT DU NORD S.A dont le siège est sis […]

représentée PAR M^e H I-A, avocat au barreau de MARSEILLE

PARTIE INTERVENANTE VOLONTAIRE

LE FONDS COMMUN DE F G ayant pour société de gestion la société B dont le siège social es tà […], et représenté par la société MCS et Associés ayant son siège social à […], agissant en qualité de recouvreur poursuites et diligences de son représentant légal venant aux droits de la SOCIETE MARSEILLE DE CREDIT, elle même venant aux droits du CREDIT DU NORD SA prise en la personne du président du conseil d’administration domicilié au siège central à […], […], Intervenant volontaire, représentée et assistée de M^e H I-A, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804, 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Septembre 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence ALQUIE-VUILLOZ, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Laure BOURREL, Président

Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller

Madame Florence ALQUIE-VUILLOZ, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Octobre 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Octobre 2021

Signé par Madame Laure BOURREL, Président et Madame Valérie VIOLET, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Faits, procédure, prétentions et moyens

Suivant convention d’ouverture de compte professionnel, la SARL LA VOILE BLANCHE, exploitant une plage privée à Juan Les Pins, a ouvert dans les livres de la société CREDIT DU NORD un compte courant professionnel. Puis la banque lui a accordé une facilité de trésorerie

commerciale par ouverture de crédit en compte courant de 15.000 ' suivant avenant du 23 Janvier 2009, laquelle a été portée à 50.000 ' par avenant du 8 Janvier 2010 et enfin à 100.000' par avenant

du 3 Février 2011.

Par acte sous seing privé du 23 janvier 2009, M^me C X, gérante de cette société, s’en est porté caution solidaire à hauteur de 19.500 euros pour une durée de 7 ans, ce cautionnement à objet spécifique portant sur la facilité de trésorerie de 15.000' accordée le même jour à la SARL.

Par un second acte sous seing privé du 26 janvier 2011, M^me C X, s’en est porté caution solidaire à hauteur de 130.000 euros pour une durée de 10 ans, cet engagement étant de portée générale.

En complément du second cautionnement souscrit par M^me X, ses parents, Mr D X et M^me E J X née Y, ont chacun nanti au profit du CREDIT DU NORD à concurrence de la somme de 50.000 ' leur contrat d’assurance sur la vie K L M, souscrit le 31 Juillet 1999 en ce qui concerne Mr X et le 17 Novembre 1999 en ce qui concerne M^me E X, suivant actes sous seing privé en date du 26 Janvier 2011 pour M^me E X et du 17 Octobre 2011 pour Mr X.

Par courrier recommandé en date du 23 Juillet 2013 la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT venant aux droits du CREDIT DU NORD a dénoncé la convention de compte courant susvisée et à l’issue du préavis de deux mois a mis en demeure la Société LA VOILE BLANCHE d’avoir à régler le solde débiteur de son compte courant s’élevant à 99.055,13' suivant lettre recommandée AR en date du 25 Septembre 2013.

Par courrier recommandé du 23 juillet 2013 M^me C X a été avisée du courrier de dénonciation de compte adressé à la SARL, et par courrier du 25 septembre 2013 elle a été mise en demeure en sa qualité de caution de régler la somme de 95.055,13', la banque se prévalant uniquement du cautionnement de janvier 2011 à hauteur de 130.000'.

Par acte d’huissier du 12 septembre 2017 la banque a assigné en paiement la SARL LA VOILE BLANCHE, débitrice, et M^me C X, en sa qualité de caution, devant le Tribunal de Commerce d’Antibes, aux fins de les voir condamnées solidairement au paiement de la somme de 99.055,13' outre intérêts au taux légal depuis la mise en demeure du 23 septembre 2013, avec capitalisation des intérêts, prononcé de l’ exécution provisoire et octroi d’une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 12 décembre 2017, le Tribunal de Commerce d’Antibes a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL LA VOILE BLANCHE.

Le 20 décembre 2017, la banque a régulièrement déclaré sa créance au titre du solde débiteur du compte courant pour un montant de 110.848,67', en ce compris les frais de procédure et les intérêts échus depuis la clôture du compte.

Maître Pierre Garnier a été attrait dans la procédure ès qualités de liquidateur de la SARL LA VOILE BLANCHE par assignation du 27 mars 2018.

Pour s’opposer à la demande de condamnation formée à son encontre, M^me C X a soulevé la disproportion de son engagement de caution, l’exception de défaut de subrogation de la caution par le fait du créancier, le manquement de la banque à son devoir de mise en garde et de conseil, le défaut d’information annuel de la caution, et in fine a demandé l’octroi de délais de paiement.

Par jugement du 19 octobre 2018, ce tribunal a':

— Dit n’y avoir lieu à disproportion dans l’engagement de la caution.

— Dit n 'y avoir lieu à défaut de subrogation de la caution par la faute du créancier.

— Dit n’y avoir lieu à réparation du préjudice au titre du devoir de prudence, de vigilance, de mise

en garde et de conseil,

— Prononcé la déchéance de la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT venant aux droits du

CREDIT DU NORD du droit aux intérêts,

— Condamné Madame C X à payer à la SOCIETE MARSE1LLA1SE DE CREDIT venant aux droits du CREDIT DUNORD la somme de 99.055,13 ',

— Dit que Madame X pourra s 'acquitter de sa dette à compter du début du 7^e mois après la signification du présent jugement par 17 versements mensuels de 5.000' et le solde payable au 24^e mois à compter de la signification du présent jugement,

— Dit que faute pour Madame X de payer à bonne date une seule de ces mensualités, la dette deviendra intégralement exigible,

— Ordonné l’exécution provisoire,

— Condamné Madame C X à payer à la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT la somme de 1.000 ' sur le fondement de l’article 700

— condamné M^me X aux dépens.

M^me C X a interjeté appel le 15 novembre 2018.

Le Fonds Commun de F G, ayant pour société de gestion B, est intervenu volontairement dans la procédure par conclusions signifiées et déposées par RPVA le 6 juillet 2021, en vertu d’un bordereau de cession de créances du 19 avril 2021.

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées le 23 août 2021, M^me C X demande à la Cour de :

— accueillir M^me C X en son appel et réformer en toutes ses dispositions la décision attaquée,

*Vu l’article 117 du code de procédure civile ,

— déclarer le FONDS COMMUN DE F G irrecevable en son intervention

volontaire pour défaut de capacité à ester en justice,

Vu les articles 1103 et 1104, 1188 et suivants, 1231 et suivants, 1347 et suivants, 1353 et suivants, 2288 et suivants, 1343-5 et 2314 du Code Civil ;

Vu les articles L 332-1, L 343-5, L 333-1, L 333-2 et L 343-6 du Code de la Consommation,

Vu l’article L 313-22 du Code Monétaire et Financier,

Vu l’article 1699 du code civil,

* Au principal :

— Prononcer la décharge pure et simple de M^me C X de ses engagements de caution contractés au profit du CREDIT DU NORD devenu la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT, et aujourd’hui le FCT G, en garantie du remboursement des dettes de la SARL LA VOILE BLANCHE,

— Débouter le FONDS COMMUN DE F G venant aux droits de la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

*A titre subsidiaire :

— Condamner le FONDS COMMUN DE F G venant aux droits de la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT à réparer le préjudice subi en cas de condamnation de Madame C X et donc à payer à cette dernière une somme qui ne saurait être inférieure à celle qui lui est réclamée en qualité de caution, en principal, intérêts et frais,

— Ordonner le cas échéant la compensation entre les deux créances réciproques,

— Débouter le FONDS DE F G venant aux droits de la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

*A titre plus subsidiaire :

— Prononcer la déchéance du prêteur du droit aux intérêts,

— Débouter le FONDS COMMUN DE F G venant aux droits de la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT de ses plus amples demandes, fins et conclusions,

*En toute hypothèse :

Vu l’acte de cession de créance intervenue le 19.04.2021,

— Autoriser Madame C X à exercer son droit de retrait litigieux de la créance au prix de 1 ', outre intérêts au taux légal à compter du 19.04.2021, date de la cession de créance,

— Subsidiairement, autoriser Madame C X à exercer son droit de retrait litigieux de la créance au prix de 22.719,79 ' outre intérêts au taux légal à compter du 19.04.2021, date de la cession de créance,

* En tout état de cause :

— Condamner le FONDS COMMUN DE F G venant aux droits de la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT à payer à Madame C X la somme de 6.000 ' par application de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Condamner le FONDS COMMUN DE F G venant aux droits de la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT aux dépens.

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées le 30 août 2021, le Fonds Commun de F G, ayant pour société de gestion la société B et représenté par la société MCS ET ASSOCIES agissant en qualité de recouvreur, venant aux droits de la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT, demande à la Cour de :

Vu les Articles 1193 et 2188 du Code Civil,

Vu l’Article L. 132-10 du Code des Assurances,

Vu la Jurisprudence,

Vu les pièces produites,

— donner acte au FONDS COMMUN DE F G ayant pour société de gestion la société B, représenté par la société MCS et ASSOCIES agissant en qualité de recouvreur, de son intervention aux droits de la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT, elle-même venant aux droits du CREDIT DU NORD en vertu de la cession de créance du 19 Avril 2021 ;

— rejeter l’exception d’irrecevabilité pour défaut de qualité pour agir soulevée par l’appelante et déclarer l’action recevable,

— débouter Madame C X des fins de son appel, conclusions et prétentions ;

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, excepté en ce qui concerne le quantum de la condamnation prononcée en principal à l’encontre de Madame C X en raison de la déchéance des intérêts conventionnels ;

— donner acte au FONDS COMMUN DE F G ayant pour société de gestion la société B, représenté par la société MCS et ASSOCIES agissant en qualité de recouvreur, venant aux droits de la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT, elle-même venant aux droits du CREDIT DU NORD, de ce qu’antérieurement à la cession de créance, la dette cautionnée a été expurgée du montant des intérêts dont le créancier est déchu à l’égard de la caution pour ne pas lui avoir délivré une information valable au visa de l’Art.L.333-2 du Code de la Consommation et de la Jurisprudence ;

— condamner en conséquence Madame C X à payer au FONDS COMMUN DE F G ayant pour société de gestion la société B, représenté par la société MCS et ASSOCIES agissant en qualité de recouvreur, venant aux droits de la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT, elle-même venant aux droits du CREDIT DU

NORD, en sa qualité de caution solidaire de la SARL LA VOILE BLANCHE, la somme de 86.623,99 ' augmentée des intérêts légaux à compter de la date de l’assignation, soit le 12 Septembre 2017 jusqu’à parfait paiement avec capitalisation annuelle des intérêts au visa de l’Art.1343-2 du Code Civil ;

Très Subsidiairement, dans l’hypothèse où la Cour ferait droit à l’exception de la perte partielle du bénéfice de subrogation,

— dire et juger qu’en l’état de l’inefficacité du nantissement consenti par Monsieur D X, Madame C X est uniquement privée de l’exercice de son recours à l’encontre de son seul cofidéjusseur, Madame E J X, et qu’elle reste en ce cas tenue à hauteur de sa part contributive s’élevant à 64.913,71 ' en principal ;

— condamner, dans cette hypothèse subsidiaire, Madame C X au paiement au profit du FONDS COMMUN DE F G ayant pour société de gestion la société B, représenté par la société MCS et ASSOCIES agissant en qualité de recouvreur, venant aux droits de la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT, elle-même venant aux droits du CREDIT DU NORD, de la somme de 64.913,71 ' augmentée des intérêts de droit à compter

du 12 Septembre 2017 jusqu’à parfait paiement et ce avec capitalisation annuelle des intérêts au visa de l’Art.l343-2 du Code Civil ;

Dans l’hypothèse plus subsidiaire encore où il serait fait droit à 1'exercice par Madame X du droit de retrait litigieux,

— la condamner en ce cas au paiement de la somme de 30.318,39 ' en principal outre intérêts légaux à compter du 12 Septembre 2017 jusqu’à parfait paiement et ce avec capitalisation annuelle des intérêts au visa de l’Art.1343-2 du Code Civil ledit principal augmenté des frais et loyaux coûts estimés à 2.000 ';

— condamner en toute hypothèse Madame C X au paiement d’une indemnité de 3.000 ' sur le fondement de l’Art.700 du Code de Procédure Civile ;

— la condamner aux entiers dépens, ceux d’appel distraits au profit de Maître H I-A sur son affirmation et sur le fondement de 1'article 699 du même Code.

La clôture a été prononcée par ordonnance du 31 août 2021.

Motifs de la décision

* Sur la recevabilité de l’intervention volontaire du fonds commun de F

M^me C X soutient que l’intervention volontaire du Fonds commun de F G est irrecevable pour défaut de capacité à ester en justice, seule la société MCS et ASSOCIES ayant compétence à compter de la cession de créances pour intervenir en lieu et place de la SMC. Elle prétend en effet que le fonds de F est dépourvu de la personnalité morale, et dès lors ne peut agir en justice, de telle sorte que l’intervention du " Fonds Commun de F G, ayant pour société de gestion la société B venant aux droits de la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT, elle-même venant aux droits du CREDIT DU NORD en vertu de la cession de créance du 19.04.2021 " telle que mentionnée dans les conclusions d’intervenant volontaire du 6 juillet 2021, de même que la mention selon laquelle « elle avait pour société de gestion la société B SA, dûment identifiée, représentée par la SAS MCS & ASSOCIES, agissant en qualité de recouvreur » telle que mentionnée dans les conclusions du 11 août 2021, ne permettent pas de régulariser cette intervention volontaire.

L’article 122 du Code de Procédure Civile dispose que constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

Par ailleurs il résulte de l’article 126 du même code que, dans les cas où la fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue.

La cession litigieuse intervenue le 19 avril 2021 entre la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT et le Fonds commun de F G relève des dispositions des articles L.214-169 et suivants du code monétaire et financier.

L’article L.214-172 du code monétaire et financier, dans sa version issue de la loi du 22 mai 2019 applicable à la date de la cession de créance, dispose que :

' Lorsque des créances, autres que des instruments financiers, sont transférées à l’organisme de financement, leur recouvrement continue d’être assuré par le cédant ou par l’entité qui en était chargée avant leur transfert dans des conditions définies soit par une convention passée avec la société de gestion de l’organisme, soit par l’acte dont résultent les créances transférées lorsque l’organisme devient partie à cet acte du fait du transfert des dites créances. Toutefois, à tout moment, tout ou partie du recouvrement de ces créances peut être assuré directement par la société de gestion en tant que représentant légal de l’organisme ou peut être confié par elle, par voie de convention, à une autre entité désignée à cet effet.

La société de gestion, en tant que représentant légal de l’organisme, peut également recouvrer directement toute créance résultant d’un prêt consenti par lui ou en confier, à tout moment, tout ou partie du recouvrement par voie de convention à une autre entité désignée à cet effet.

(En cas de changement de toute entité chargée du recouvrement en application des premier et deuxième alinéas, chaque débiteur concerné est informé de ce changement par tout moyen, y compris par acte judiciaire ou extrajudiciaire.)

De la même manière, la société de gestion peut confier par voie de convention à toute entité désignée à cet effet la gestion et le recouvrement de tout élément d’actif autre que les créances et les prêts mentionnés aux mêmes premier et deuxième alinéas ou s’en charger directement.

(Les créances qui constituent des instruments financiers sont gérées et recouvrées conformément aux règles applicables aux instruments financiers concernés.)

Par dérogation au premier alinéa de l’article L. 214-183, dans tous les cas où tout ou partie de la gestion ou du recouvrement de tout élément d’actif n’est pas effectué directement par la société de gestion mais par une entité tierce en application du présent article, cette entité peut représenter directement l’organisme dans toutes les actions en justice liées à la gestion et au recouvrement de l’actif, y compris toute déclaration de créance et toute mesure d’exécution, sans qu’il soit besoin qu’elle obtienne un mandat spécial à cet effet ni qu’elle mentionne la société de gestion dans les actes. La société de gestion, en sa qualité de représentant légal de l’organisme, conserve la faculté d’agir au nom et pour le compte de l’organisme, en demande ou en défense, au titre de ces actions ou d’accomplir tout acte ou de signer tout document avec tout tiers, y compris les débiteurs ou les emprunteurs, en relation avec la gestion ou le recouvrement sans qu’il soit nécessaire de résilier ou de dénoncer au préalable le mandat de gestion ou de recouvrement ou d’en informer quelque tiers que ce soit.'

Il ressort de l’acte de cession de créances du 19 avril 2021 que le cessionnaire, à savoir le Fonds commun de F G (qui est dépourvu de personnalité morale conformément à l’article L.214-180 du code monétaire et financier) est représenté par sa société de gestion B, laquelle a confié à la société MCS et Associés le recouvrement des créances cédées dans ce portefeuille.

Il est exact que dans les premières conclusions d’intervention volontaire du 6 juillet 2021, il était mentionné que cette intervention était faite par le " Fonds Commun de F G, ayant pour société de gestion la société B venant aux droits de la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT, " , ce qui caractérisait un défaut de capacité à agir, le FCT étant dépourvu de personnalité morale et ne pouvant agir en justice, à défaut de représentation.

Cependant dans les dernières conclusions du 30 août 2021, il est mentionné que l’intervention volontaire est faite par « le FONDS COMMUN DE F G ayant pour société de gestion la société B, représenté par la société MCS et ASSOCIES agissant en qualité de recouvreur ».

En application de l’alinéa 6 de l’article L.214-172 ci-dessus rappelé, l’entité chargée du recouvrement par la société de gestion représentant le FCT peut représenter directement l’organisme dans toutes les actions en justice liées à la gestion et au recouvrement des créances cédées, sans avoir besoin d’un

mandat spécial à cet effet ni avoir à mentionner la société de gestion dans les actes.

Contrairement aux allégations de M^me C X, la société MCS et Associés qui s’est vue confier le recouvrement des créances objet de la cession du 19 avril 2021 n’est pour autant pas cessionnaire des dites créances, elle n’intervient en justice qu’en tant qu’organisme chargé du recouvrement pour le compte d’un tiers, en l’occurrence le FCT représenté par B.

Dès lors elle ne peut prétendre que seule la société MCS et ASSOCIES pouvait intervenir en lieu et place de la SMC et que l’intervention volontaire du FCT ayant pour société de gestion B, représenté par MCS ET ASSOCIES serait irrecevable.

Cette intervention volontaire du FCT, cessionnaire, est recevable, l’irrecevabilité ayant été régularisée.

La fin de non-recevoir est écartée.

* Sur le caractère disproportionné de l’engagement de caution:

En vertu de l’article L.341- du code de la consommation (devenu L332-1 du code de la consommation), un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le M de la caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

Le caractère manifestement disproportionné du cautionnement s’apprécie au regard, d’une part, de l’ensemble des engagements souscrits par la caution et, d’autre part, de ses biens et revenus, sans tenir compte des revenus escomptés de l’opération garantie.

Cet article a vocation à s’appliquer à toute personne physique qui se porte caution, y compris pour garantir un prêt professionnel, et sans qu’il y ait lieu de distinguer si la caution peut être considérée comme avertie ou non.

L’article L 341-4 du code de la consommation précité n’impose pas au créancier professionnel de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement. C’est à la caution qu’il incombe de rapporter la preuve de la disproportion qu’elle allègue, cette disproportion étant examinée à la date de l’engagement. Ce n’est que dans un second temps, dans l’hypothèse où le créancier entend se prévaloir d’un contrat de cautionnement manifestement disproportionné, qu’il appartient au créancier d’établir qu’au moment où il appelle la caution, le M de celle-ci lui permet de faire face à son obligation.

Une fiche patrimoniale n’étant pas obligatoire, l’existence d’un tel document certifié exact par son signataire permet simplement à la banque, sauf anomalies apparentes, de s’y fier et la dispense de vérifier l’exactitude des déclarations de son client, lequel ne peut ensuite se prévaloir de leur fausseté pour échapper à ses obligations.

Deux cautionnements ont été signés par M^me C X en janvier 2009 et janvier 2011. Cependant d’une part la banque ne s’est prévalue que du second cautionnement de janvier 2011 à portée générale, d’autre part le cautionnement de janvier 2009 était un cautionnement à objet spécifique, destiné à garantir la facilité de trésorerie de 15.000' accordée le même jour, mais modifiée ultérieurement par avenant. Le second cautionnement s’est en quelque sorte substitué au premier. Dès lors il convient d’apprécier le caractère disproportionné ou non uniquement du cautionnement du 26 janvier 2011 de 130.000' fondant la demande en justice, à la date à laquelle il a été signé.

Selon la fiche « Renseignements sur caution » du 4 janvier 2011, par elle certifiée conforme lors de la souscription du cautionnement, M^me C X a déclaré avoir un revenu net professionnel de 36.000', être célibataire avec un enfant à charge, et être propriétaire d’un bien immobilier à Juan-Les-Pins évalué par elle à 290.000'.

Son revenu annuel est confirmé par la déclaration d’impôts sur le revenu pour l’année 2010 (33.705'), ainsi qu’il ressort des documents produits par la banque elle-même ( déclaration 2011 de l’expert-comptable avec comparatif N-1).

Elle a déclaré avoir plusieurs prêts en cours :

— prêt personnel Crédit du Nord, montant restant dû 14.600', échéance finale 2016, charge annuelle 3.400',

— prêt Etoile Avance Crédit du Nord, montant restant dû 15.000', charge annuelle 4980'

— prêt achat parts sociales, Banque Populaire, montant restant dû 140.000', charge annuelle 33.000'.

Elle avait donc à cette date un endettement de 169.600'.

Il ressort des pièces versées aux débats qu’en réalité M^me C X n’est propriétaire que de la nu-propriété du bien immobilier de Juan-Les-Pins, suite à une donation de ses parents en décembre 2010. Le bien avait à cette date été évalué dans l’acte à la somme de 800.000F et la nu-propriété à 560.000F (usufruit 3/10^e). Cependant il est exact que dans sa fiche de renseignement, M^me C X n’a pas indiqué être propriétaire uniquement de la nu-propriété du bien immobilier de Juan-Les-Pins, la valeur déclarée étant à priori celle de la pleine propriété (appartement T2 +cave et parking), de telle sorte qu’elle ne peut aujourd’hui se prévaloir de cet élément. Elle échoue également à mettre en cause la responsabilité du conseiller de la banque, rien ne permettant de dire qu’il connaissait cet élément mais l’aurait passé sous silence pour que le dossier soit accepté.

Cependant, même en tenant compte de la valeur totale déclarée du bien immobilier, soit 290.000', il n’en reste pas moins que la fiche de renseignement telle que susvisée comportait des anomalies apparentes, en ce que M^me C X déclarait un revenu annuel de

36 000', et des charges de prêts de plus de 41.000' annuel, pour un endettement de près de 170.000', soit des charges supérieures à ses revenus, et un endettement très important. La banque aurait dû procéder à des vérifications complémentaires.

Par ailleurs il n’est pas possible de tenir compte à ce stade des éléments postérieurs avancés par le créancier, tels que l’acquisition d’un autre bien immobilier en 2012 et la fiche de renseignement caution du 02/08/2012, ni du montant du compte courant associé indiqué dans le bilan comptable au 31/12/2010. Quant à la valeur des parts sociales avancée par le FCT, si elle peut effectivement être prise en compte, aucun élément ne permet d’en déterminer la valeur ou de conforter les affirmations de l’intimée.

Ainsi M^me C X présentait lors de la souscription du cautionnement de 130.000 euros une capacité financière restante annuelle négative, pour un endettement préexistant de 170.000'. Son cautionnement doit donc être considéré comme étant disproportionné à la date à laquelle il a été signé.

La banque doit donc démontrer que le M ( et non les revenus) de l’appelante lui permettait d’exécuter son engagement lorsqu’il a été poursuivi, c’est-à-dire en septembre 2017, date de l’assignation.

A cette date M^me C X est toujours propriétaire de la nu-propriété du bien objet de la donation de ses parents. Aucune évaluation de ce bien n’est produite par la banque, ni par M^me C X. A minima, compte tenu de l’âge des parents de la caution ( nés tous les deux en 1945), leur usufruit peut raisonnablement être retenu pour 3/10^e de la valeur du bien, soit 7/10^e pour la nu-propriété, ce qui correspond au calcul opéré dans l’acte de donation. Si l’on retient l’évaluation de 2011, soit 290.000', la valeur de la nu-propriété est de 203.000'.

Par ailleurs le FCT justifie de ce que M^me C X a acquis en septembre 2012 un bien immobilier, à savoir un T2 dans le même ensemble immobilier, pour un prix de 210.000', moyennant un prêt souscrit auprès du Crédit du Nord d’un montant de 189.000'. Il résulte du tableau d’amortissement produit qu’en septembre 2017 le capital restant dû était de 165.000', d’où une valeur disponible de 45.000', aucune évaluation actualisée n’étant produite.

Au vu de ces éléments il apparaît que le M de M^me C X à la date à laquelle elle a été appelée lui permet de faire face à son engagement de caution de 130.000'.

Par conséquent, le moyen tiré de l’article L341-4 précité est écarté, et M^me C X ne peut être déchargée de ses obligations de caution.

Le jugement est confirmé sur ce point.

* Sur l’exception du défaut de subrogation de la caution justifiant sa décharge

Au visa des articles 2306 et 2314 du code civil, M^me C X demande à être déchargée de son engagement au motif que les contrats d’assurance vie donnés en nantissement pas ses parents à concurrence de 50.000' chacun ont fait 1'objet, en accord avec le créancier, de rachats partiels, de sorte qu’aujourd’hui la garantie ne peut plus être mobilisée et que Madame C X, qui ne peut plus, du fait du créancier, être subrogée dans les droits et privilèges de la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT, et bénéficier des nantissements consentis.

En réponse l’intimé soutient tout d’abord que s’agissant du nantissement du contrat de Mr D X, il s’avère que cette garantie était inefficace dès sa constitution, dès lors que M^me E J X, en sa qualité de bénéficiaire acceptante du dit contrat, est intervenue à l’acte et a apposé une mention manuscrite de telle sorte qu’elle n’a pas approuvé expressément les termes de l’acte de nantissement, ce qui a pour conséquence que cette garantie se trouvait totalement privée d’effet. Ensuite il soutient que M^me C X ne pourrait bénéficier d’un recours subrogatoire contre sa mère, cofidéjusseur, qu’à concurrence de la part contributive de cette dernière, qu’il calcule à la somme de 24.825,84'.

L’article 2314 du code civil dispose que la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution.

Tout d’abord, contrairement aux conclusions du FCT, il n’est pas possible de dire que M. et M^me X seraient, du fait qu’ils ont affecté en garantie leurs assurances-vie, les cofidéjusseurs de leur fille, en raison du fait qu’ils ne sont pas caution au sens des articles 2088 et suivants du code civil. Dès lors les règles de calcul des parts et portions de chaque cofidéjusseurs pour leur contribution à la dette n’ont pas vocation à s’appliquer. Il n’y a donc pas lieu de " dire et juger qu’en l’état de l’inefficacité du nantissement consenti par Monsieur D X, Madame C X est uniquement privée de l’exercice de son recours à l’encontre de son seul cofidéjusseur, Madame E J X, et qu’elle reste en ce cas tenue à hauteur de sa part contributive s’élevant à 64.913,71 ' en principal " comme l’indique le FCT dans ses conclusions à titre subsidiaire.

Il est exact que, postérieurement aux deux nantissements, la société Crédit du Nord a accepté de maintenir les rachats programmés par les époux X sur chacune de leur assurance-vie, pour des montants respectifs de 1500' par trimestre pour l’un et 4500' par trimestre pour l’autre.

Cependant il convient de rappeler que les nantissements étaient limités à la somme de 50.000' chacun, ( ce qu’à expressément accepté M^me E X), et ne concernaient pas la totalité du montant des assurances-vie.

A défaut de justifier du montant initial des assurances-vie et de ce que ces contrats d’assurance-vie, qui constituent une sûreté réelle pour la banque, seraient aujourd’hui crédités d’une somme inférieure à 50 000' chacun, voire seraient aujourd’hui nuls, M^me C X ne rapporte pas la preuve de ce que, en acceptant ces versements programmés, la banque aurait perdu ces sûretés, de telle sorte qu’elle même ne pourrait plus bénéficier de la subrogation de l’article 2314.

Ce moyen est donc rejeté et le jugement est confirmé pour d’autres motifs.

* Sur les fautes de la banque :

M^me C X considère que la responsabilité de la banque doit être engagée en raison du défaut de conseil à l’égard de l’emprunteur et de l’absence de mise en garde de la caution.

=> Sur le défaut de vigilance, d’information et de mise en garde à l’égard de l’emprunteur:

Du fait du caractère accessoire de son engagement, la caution peut se prévaloir d’un manquement du créancier envers d’emprunteur.

M^me C X soutient que le manquement de la banque dans son devoir de vigilance, d’information et de mise en garde résulte du caractère inconsidéré des facilités de trésorerie successives consenties de manière exponentielle à la SARL LA VOILE BLANCHE.

Le banquier dispensateur de crédit n’est tenu, au moment de la souscription du contrat litigieux, d’un devoir, non d’ailleurs de conseil, mais de mise en garde, qu’à la double condition que son cocontractant soit une personne non avertie et qu’il existe un risque d’endettement né de l’octroi du prêt, étant précisé que l’octroi d’une facilité de trésorerie peut être assimilée à l’octroi d’un prêt sur ce point.

Lorsque le prêt a été contracté par une société, le caractère averti de la personne morale doit être apprécié à travers la personne de son dirigeant.

Il appartient au créancier, en l’espèce le FCT G, à qui incombe la charge de la preuve du caractère averti de la caution, de démontrer, par des critères tels que l’étendue et la diversification du M, ou la nature et le niveau d’études, ou encore l’expérience dans l’exercice d’une activité commerciale, que le dirigeant, en l’espèce M^me C X, disposait d’une compétence qui lui permettait d’appréhender les risques, pour le débiteur principal, comme pour elle-même, de l’opération financière garantie.

En l’espèce, en tant que gérante de la SARL depuis 2007, société qui exploitait une plage privée avec restaurant à Juan-Les-Pins, l’appelante était un dirigeant suffisamment expérimenté connaissant bien sa société ainsi que les comptes de celle-ci. Elle était donc un emprunteur averti, disposant d’une expérience en matière économique suffisante pour lui permettre d’apprécier les risques de l’opération, opération dépourvue de tout élément de complexité puisqu’il s’agissait d’une facilité de trésorerie adossée à un compte professionnel.

Par ailleurs il ne peut être fait grief à la SMC/Crédit du Nord, de ne pas avoir tenu compte de la

situation précaire de la SARL LA VOILE BLANCE du fait des conséquences de la loi littoral et des annonces relatives aux sort des plages privées de Juan les Pins et de leur destruction annoncée.

Enfin il convient de rappeler que même si le compte courant a été dénoncé en juillet 2013, l’activité de la SARL a continué jusqu’en 2017, soit postérieurement à l’assignation en paiement, de telle sorte que la mauvaise santé financière alléguée de cette société n’est pas suffisamment démontrée.

La banque n’était dès lors pas tenue d’un devoir de mise en garde envers l’emprunteur et sa responsabilité ne peut être recherchée de ce chef au motif qu’elle aurait soutenu abusivement une activité déficitaire.

=> Sur l’absence de mise en garde de la caution'

Un établissement de crédit est tenu de mettre en garde la caution non avertie au regard de ses capacités financière et des risques d’endettement nés de l’octroi du prêt, c’est-à-dire le risque lié au non remboursement du crédit ou de la mise en oeuvre de son cautionnement.

En l’espèce, M^me C X, en sa qualité de gérant expérimenté de la SARL , étant une caution avertie ainsi qu’il a été dit ci-dessus, la banque n’avait aucun devoir de mise en garde à son égard.

En outre, M^me C X ne démontre ni même n’allègue que la banque disposait sur la société qu’elle dirigeait, d’informations qu’elle-même ignorait, la situation compliquée des plages privées du fait des incidences de la loi Littoral étant connues des gérants de plage.

Elle sera donc déboutée de son action en responsabilité et subséquemment de sa demande de dommages-intérêts dont il échet par ailleurs de constatée qu’elle n’est pas chiffrée, puisqu’elle se contente dans ses écritures de demander réparation à hauteur des sommes dont il est réclamé paiement dans le cadre de la présente instance.

Le jugement est confirmé.

* Sur le défaut d’information du premier incident de paiement non régularisé :

Aux termes de l’ancien article L341-1 du code de la consommation applicable au litige, sans préjudice des dispositions particulières, toute personne physique qui s’est portée caution est informée par le créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement. Si le créancier ne se conforme pas à cette obligation, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retards échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée.

En l’espèce, alors que la créance de la banque consiste en un solde débiteur d’un compte courant, l’ appelante ne justifie pas d’un incident de paiement non régularisé au sens des dispositions de l’article L341-1 du code de la consommation avant la clôture, un tel incident ne pouvant de ce fait survenir que lorsqu’à la clôture du compte, le solde devient exigible à l’encontre du débiteur principal.

L’information de la clôture du compte et de l’exigibilité de la créance a quant à elle été notifiée à la caution en juillet 2013, aucune sanction ne peut intervenir sur ce fondement.

* Sur le défaut d’information de la caution'

Selon l’article L313-22 du code monétaire et financier, les établissements de crédit ou les sociétés de financement ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le

31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement. Si l’engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée.

Le défaut d’accomplissement de la formalité prévue à l’alinéa précédent emporte, dans les rapports entre la caution et l’établissement tenu à cette formalité, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information. Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l’établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette.

Le Fonds Commun de F G admet au visa des règles applicables en la matière, que, comme l’a jugé le Tribunal de Commerce, l’information délivrée par la SMC sous forme de listing informatique ne satisfait pas aux conditions posées par le texte.

C’est par conséquent à bon droit que le premier juge a déchu la banque des intérêts conventionnels.

En revanche le premier juge a prononcé la déchéance de tout droit aux intérêts ( conventionnels et légaux) et n’a pas recalculé le montant de la créance hors intérêts, puisqu’il s’est contenté d’exclure tout intérêt postérieur au 25 septembre 2013.

Le jugement est infirmé sur ce point.

En conséquence de cette déchéance, l’intimé a, en cause d’appel, expurgé sa créance des intérêts passés au débit du compte courant, à l’exclusion des commissions qui ne sont pas soumises à la sanction de la déchéance, de telle sorte que c’est la somme totale de 12.431,14 ' dont la banque est déchue.

Ainsi, le solde débiteur du compte courant garanti par la caution s’établit à 86.623,99' (99.055,13' – 12.431,14'), somme maximum qui peut être réclamée à M^me C X.

* Sur l’exercice du droit de retrait litigieux

En cause d’appel, du fait de la cession de créance intervenue le 19 avril 2021 et de l’intervention volontaire du Fonds Commun de F G, M^me C X demande, en vertu de l’article 1699 du code civil, à exercer son droit de retrait litigieux. Elle propose ensuite deux montants de rachat de cette créance, l’un principal ( 1'), l’autre subsidiaire ( 35% de la créance, le prix de cession étant déterminable à partir du ratio pouvant être établi entre la valeur faciale des créances cédées et leur prix de cession).

Le Fonds Commun de F G soutient que sur le principe les conditions d’exercice de ce droit de retrait ne sont pas remplies, en ce que la caractère litigieux de la créance n’est pas établi, en l’absence de toute contestation par M^me C X , gérante de la SARL, de la dette principale dans le cadre de la procédure collective. A titre subsidiaire il prétend que le ratio de 35% doit être appliqué sur le montant de la créance totale, et non celle calculée à titre subsidiaire en cas de décharge partielle.

L’article 1699 du code civil, dispose que « celui contre lequel on a cédé un droit litigieux peut s 'en faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts, et avec les intérêts à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession à lui faite ''.

La cession en bloc d’un grand nombre de droits et créances ne fait pas obstacle à l’exercice du droit

de retrait litigieux à l’égard d’une créance qui y est incluse dès lors que la détermination de son prix est possible. Il appartient au juge, dans le cas d’un prix global, de dire si le prix était déterminable en fonction des éléments d’appréciation précis et concrets produits par les parties.

Par ailleurs il est constant que la caution, tout comme le débiteur solidaire, peut arguer du retrait litigieux quand la créance principale est cédée, puisque la cession de la créance principale emporte, par application de l’article 1692 du code civil, cession de ses accessoires tels que la caution.

En l’espèce les conditions d’exercice du droit de retrait litigieux sont en l’espèce réunies, dans la mesure la cession de la créance détenue par la SMC sur la VOILE BLANCHE est intervenue à titre onéreux, selon les termes mêmes de l’acte de cession de créance du 19.04.2021, et qu’au jour de la cession, il existait un procès en cours, à savoir les poursuites exercées par la SMC à l’encontre de M^me C X). Le FCT ne peut prétendre à l’absence de tout litige au motif que M^me C X n’aurait pas contesté la créance dans le cadre de la procédure

collective, alors que la créance de la banque envers la caution était remise en cause dans le cadre de l’instance en cours, ce d’autant plus que cette dernière justifie que compte tenu de l’absence d’actif dans la liquidation judiciaire, les créances n’ont fait l’objet d’aucune vérification.

C’est donc à bon droit que M^me C X entend exercer ce droit de retrait.

Il résulte de l’acte sous seing privé du 19.04.2021 que la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT a cédé un lot de créances au FCT G, représenté par la société EURO F, société de gestion, à savoir 653 créances, formant un portefeuille de créances d’une valeur de 40.121.853,46 '. Les parties ont stipulé que «le prix de cession dû par le cessionnaire au cédant au titre du portefeuille est égal à un montant indivisible, global et forfaitaire de 14.350.000 ' ».

En d’autres termes, la SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT a cédé ses créances moyennant une décote de 65% de leur valeur.

La proposition de la caution de régler une somme de 1' ne paraît pas sérieuse et n’est aucunement explicitée, elle ne sera pas retenue.

En revanche le Fonds Commun de F G acquiesce au calcul subsidiaire de M^me C X, à savoir l’application du taux de 35% au montant de la créance, correspondant à la décote appliquée dans l’acte de cession, les parties divergeant sur le montant initial de la créance à retenir.

Contrairement aux propositions de M^me C X, le pourcentage de 35% doit être appliqué au montant de la créance définitive telle que retenue ci-dessus, après déchéance du droit aux intérêts, soit sur la somme de 86.326,99'. C’est donc la somme de 30.318,39 ' en principal, soit 35% de la dette de la caution qui doit être retenue. Le FCT sollicite en outre au titre des « frais et loyaux coûts » une somme de 2.000 ' qui correspond à une « estimation », mais n’est en rien justifiée.

M^me C X sera donc condamnée à payer au Fonds Commun de F G la somme de 30.318,39 ', cette somme produisant intérêts au taux légal à compter du 19 avril 2021, c’est-à-dire la date de la cession, en application de l’article 1699 précité.

Il sera fait droit à la demande de capitalisation des intérêts dus pour une année entière dans les conditions de l’article 1154 du code civil.

Compte tenu de cette décision, et M^me C X ne maintenant pas sa demande de délais de paiement en appel, il y a lieu de réformer le jugement en ce qu’il a accordé des délais de paiement à M^me C X pour le paiement de la somme de 99.055,13'.

* Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

M^me C X qui succombe au principal, sera condamnée aux dépens.

En revanche il paraît justifié de ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, le jugement étant cependant confirmé.

Par ces motifs

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire,

Rejette la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir soulevée par M^me C X;

Déclare recevable l’intervention volontaire du FONDS COMMUN DE F G ayant pour société de gestion la société B, représenté par la société MCS et ASSOCIES agissant en qualité de recouvreur;

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qui concerne le montant de la condamnation et les délais de paiement, et l’infirme de ces chefs,

Statuant à nouveau’des chefs infirmés, et y ajoutant

Dit que M^me C X est en droit de solliciter le droit de retrait litigieux,

Condamne en conséquence M^me C X à payer au FONDS COMMUN DE F G ayant pour société de gestion la société B, représenté par la société MCS et ASSOCIES agissant en qualité de recouvreur, la somme de la somme de 30.318,39 ', cette somme produisant intérêts au taux légal à compter du 19 avril 2021,

Dit que les intérêts dus au moins pour une année entière seront capitalisés,

Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M^me C X aux dépens d’appel distraits au profit des avocats de la cause conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT