REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 6

ARRET DU 21 FEVRIER 2024

(n° , 18 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/05508 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFPAX

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Février 2022 – tribunal judiciaire d’Evry – 3ème chambre – RG n° 17/01616

APPELANTS

Monsieur [S] [B]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Madame [G] [J] épouse [B]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentés par M^e Thierry CHEMIN, avocat au barreau de PARIS, toque : C1509

INTIMÉE

S.A. MY MONEY BANK nouvelle denomination de la société GE MONEY BANK

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Adresse 5]

N°SIRET : 784 393 340

agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Nadia BOUZIDI-FABRE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0515

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 09 Janvier 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Vincent BRAUD, président

Madame Pascale SAPPEY-GUESDON, conseillère

Madame Laurence CHAINTRON, conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par MME Laurence CHAINTRON, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Mélanie THOMAS

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Vincent BRAUD, président, et par Mélanie THOMAS, greffier, présent lors de la mise à disposition.

* * * * *

Par offre sous seing privé du 21 décembre 2007, la SCA GE Money Bank (désormais SA My Money Bank), a consenti à M. [S] [B] et à Mme [G] [J] épouse [B] un prêt immobilier 'Evoluto’ d’un montant de 585 641 euros remboursable en 312 mensualités au taux d’intérêt de 4,75 % l’an pendant les douze premiers mois et ensuite ajusté en fonction du taux variable basé sur l’EURIBOR un mois majoré d’une partie fixe de 2 %, destiné à financer l’acquisition d’un appartement en état futur d’achèvement situé à [Localité 4] afin de location en meublé.

Les époux [B] ont ainsi souscrit 10 prêts immobiliers auprès de 6 établissements bancaires distincts entre décembre 2007 et mai 2008.

En 2008, une information judiciaire a été ouverte à [Localité 3] pour enquêter sur une vaste escroquerie mettant en cause la SAS Apollonia, sous-traitant de la société intermédiaire en opérations de banque French Riviera Invest, ainsi que des notaires et des promoteurs immobiliers, au préjudice de particuliers qui, au vu de la défiscalisation et du montage d’autofinancement promis, ont contracté des emprunts démesurés compte tenu de leur capacité de paiement.

Tant les époux [B] que la SA GE Money Bank se sont constitués parties civiles devant le juge d’instruction.

Par lettres recommandées avec accusés de réception du 19 avril 2010, la banque a mis en demeure les époux [B] de lui payer les sommes dues.

Puis, par lettres recommandées avec demande d’avis de réception du 19 mai 2010, elle a prononcé la déchéance du terme.

Par exploit d’huissier du 28 avril 2010, les époux [B] ont fait assigner la SCA GE Money Bank ainsi que les autres établissements qui leur avaient consenti des emprunts, les notaires et la société Apollonia devant le tribunal de grande instance de Marseille afin de les voir condamnés solidairement à les indemniser.

La Compagnie européenne de garanties et cautions (CEGC) a été sollicitée afin de garantir le remboursement des emprunts souscrits auprès de la SCA GE Money Bank en vertu d’une convention-cadre de cautionnement solidaire.

Par jugement du tribunal de commerce de Paris du 16 novembre 2010 confirmé par arrêt de la cour d’appel du 15 mars 2012, contre lequel la Cour de cassation a rejeté le pourvoi par arrêt du 16 octobre 2013, la demande de la CEGC aux fins de suspension de ses engagements de caution dans les dossiers Apollonia a été rejetée.

Par exploit d’huissier du 7 mai 2012, la SCA GE Money Bank a fait assigner en paiement M. [S] [B] et Mme [G] [J] épouse [B] devant le tribunal de grande instance d’Evry.

Par ordonnance du 30 mai 2013, le juge de la mise en état a accueilli 1'exception de connexité entre l’instance pendante devant le tribunal de grande instance d’Evry et celle engagée devant le tribunal de grande instance de Marseille et a ordonné le dessaisissement du premier au profit du second.

Par arrêt du 30 janvier 2014, le conseiller de la mise en état de cette cour a infirmé l’ordonnance du juge de la mise en état du 30 mai 2013, en disant n’y avoir lieu à dessaisissement du tribunal de grande instance d’Evry au profit de celui de Marseille et a rejeté la demande de sursis à statuer sur l’action devant la juridiction civile dans l’attente de l’issue de la procédure pénale.

En parallèle, la CEGC a fait assigner la SCA GE Money Bank aux fins d’annulation du cautionnement pour dol ou erreur. Par jugement du 4 avril 2017, le tribunal de commerce de Paris a rejeté ses demandes.

Par exploit d’huissier du 28 février 2017, la SCA GE Money Bank a fait réassigner les époux [B] devant le tribunal de grande instance d’Evry.

Par ordonnance du 12 avril 2018, le juge de la mise en état de la troisième chambre du tribunal de grande instance d’Evry a rejeté 1'incident soulevé par les époux [B] qui se prévalaient d’une péremption de l’instance à défaut de diligences de la demanderesse dans les deux ans suivant l’arrêt du 30 janvier 2014.

Par ordonnance du 9 septembre 2021, le juge de la mise en état de la première chambre du tribunal judiciaire d’Evry a ordonné le rétablissement de l’affaire.

Les dossiers ont été joints à l’audience du 15 novembre 2021.

Par jugement contradictoire du 17 février 2022, le tribunal judiciaire d’Evry a :

— ordonné la jonction des procédures numéros 17/1616, 21/3601 et 21/3802 sous le numéro 17/1616 ;

— rejeté la demande de révocation de l’ordonnance de clôture de la mise en état du 1er juin 2021 ;

— rejeté la fin de non-recevoir pour défaut d’intérêt à agir et en conséquence déclaré la demande de paiement de la SA My Money Bank recevable ;

— constaté que l’exception de nullité du prêt pour dol est prescrite et déclaré en conséquence les demandes à ce titre irrecevables ;

— déclaré la demande de substitution des intérêts au taux légal aux intérêts conventionnels irrecevable car prescrite ;

— débouté M. [S] [B] et son épouse Mme [G] [J] de leurs demandes de déchéance des intérêts conventionnels, de l’indemnité de résiliation et des pénalités, ainsi que de condamnation de la SA My Money Bank à leur restituer les sommes payées sur la totalité du prêt ;

— condamné solidairement M. [S] [B] et son épouse Mme [G] [J] à payer à la SA My Money Bank anciennement la SCA GE Money Bank une somme de cinq cent cinquante-quatre mille trois cent quatre-vingt euros et quatre-vingt-huit centimes (554 380,88 €), outre les intérêts au taux contractuel de 2,46 % l’an produits par cette somme du 19 mai 2010 jusqu’à parfait paiement ;

— ordonné la capitalisation de ces intérêts dès lors qu’ils seront dus depuis plus d’un an à compter du 7 mai 2012 ;

— débouté M. [S] [B] et son épouse Mme [G] [J] de leur demande d’indemnisation ;

— condamné M. [S] [B] et son épouse Mme [G] [J] aux dépens de l’instance ainsi qu’à payer une somme de trois mille euros (3 000 €) à la SA My Money Bank, anciennement la SCA GE Money Bank en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné l’exécution provisoire ;

— autorisé M^e Jean-Pierre Delauche de la SCP Delauche-Chassaing, à procéder au recouvrement direct des dépens conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Par déclaration remise au greffe de la cour le 14 mars 2022, M. [S] [B] et Mme [G] [J] épouse [B] ont interjeté appel de cette décision contre la SA My Money Bank.

Par ordonnance du 28 juin 2022, le magistrat en charge de la mise en état de cette cour a désigné M. [D] [E] en qualité de médiateur. Cette médiation n’a pas abouti.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 29 novembre 2023, M. [S] [B] et Mme [G] [J] épouse [B] demandent, au visa des articles 1108 et 1116, 1384, 1384 alinéa 5, 1984 et 1152 du code civil, L. 519-1 et suivants du code monétaire et financier, des articles L. 312-7 et L. 312-10, L. 313-1 et L. 312-33 du code de la consommation et de l’article L. 312-22 du code monétaire et financier, à la cour de :

— infirmer le jugement du 17 février 2022 en ce qu’il a déclaré irrecevable du fait de la prescription l’exception de nullité pour dol du prêt de My Money Bank 1020 7587370,

Statuant à nouveau :

— dire et juger que les dispositions du code de la consommation s’appliquent au prêt litigieux,

— dire et juger que la demande de prêt et la fiche de renseignements bancaires non produite en original par My Money Bank contiennent des informations erronées et des anomalies apparentes,

— dire et juger que My Money Bank a violé les dispositions du code de la consommation,

— annuler le prêt de My Money Bank 1020 7587370,

En conséquence :

— annuler les intérêts au taux conventionnel et les indemnités contractuelles au titre de ce prêt,

— condamner My Money Bank à leur payer la somme de 527 000 euros à titre de dommages-intérêts,

— condamner My Money Bank à payer à chacun des époux [B] la somme de 10 000 euros au titre de leur préjudice moral,

— ordonner la compensation entre les sommes dues respectivement par les parties,

— débouter My Money Bank de son appel incident,

— débouter My Money Bank de toutes ses demandes fins et conclusions,

A titre subsidiaire :

— infirmer le jugement du 17 février 2022 en ce qu’il a déclaré irrecevable du fait de la prescription leur demande de substitution des intérêts au taux légal aux intérêts conventionnels,

Statuant à nouveau :

— dire et juger que My Money Bank ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que l’offre de prêt leur a été envoyée par ses soins,

— dire et juger que My Money Bank a violé les dispositions du code de la consommation,

— ordonner la déchéance totale des intérêts conventionnels, dont My Money Bank devra communiquer un décompte, au titre des intérêts intercalaires, amortissement du prêt, pénalités et indemnité de résiliation,

— débouter My Money Bank de toutes ses demandes, fins et conclusions au titre des intérêts conventionnels, au titre des intérêts intercalaires, amortissement du prêt, pénalités et indemnité de résiliation,

— condamner My Money Bank à leur restituer les sommes payées par eux sur la totalité du prêt,

— débouter My Money Bank de ses demandes au titre des intérêts conventionnels durant l’exécution du prêt et après la déchéance du terme au titre du prêt, de sa demande de capitalisation des intérêts, et réduire la clause pénale à un euro,

En tout état de cause :

— infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour manquements et défaut de contrôles de My Money Bank.

Statuant à nouveau :

— condamner My Money Bank à leur payer la somme de 527 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à ses devoirs d’information, de conseil et de mise en garde, ainsi que pour défaut de contrôle de son mandataire ;

— dire et juger qu’à l’expiration du délai de deux mois de l’arrêt à rendre, la créance de My Money Bank ne sera pas productive d’intérêts au taux majoré de 5 points de l’article L. 313-3 du code monétaire et financier,

— condamner My Money Bank à leur payer une somme de 8 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner My Money Bank aux dépens au profit de M^e Thierry Chemin, Avocat au barreau de Paris, en application de l’article 699 dudit code.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 21 novembre 2023, la société My Money Bank, demande à la cour de :

— confirmer le jugement et débouter les époux [B] de leur demande de nullité du prêt comme irrecevable et infondée,

— confirmer le jugement et débouter les époux [B] de leur demande de déchéance des intérêts conventionnels au titre de la contestation du TEG comme irrecevable et infondée,

— confirmer le jugement et débouter les époux [B] de leur demande de déchéance des intérêts conventionnels au titre du formalisme des articles L. 312-7 et suivants du code de la consommation comme irrecevable et infondée,

— confirmer le jugement et débouter les époux [B] de leurs demandes de dommages et intérêts comme infondées,

— débouter les époux [B] de l’ensemble de leurs fins, prétentions et demandes,

— infirmer le jugement et condamner solidairement M. [S] [B] et Mme [G] [J] épouse [B] à lui payer au titre du prêt n° 1020 758 737 0 la somme de 619 802,03 euros outre les intérêts au taux conventionnel à compter du 5 avril 2012,

— ordonner la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil,

— condamner solidairement M. [S] [B] et Mme [G] [J] épouse [B] à lui payer la somme de 8 000 euros au titre de l’article 700 du CPC,

— les condamner solidairement aux dépens qui seront recouvrés par M^e Nadia Bouzidi-Fabre dans les conditions de l’article 699 du CPC.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux dernières conclusions écrites déposées en application de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 5 décembre 2023 et l’audience fixée au 9 janvier 2024.

MOTIFS

Sur le contexte du litige

Les époux [B] expliquent faire partie des nombreuses victimes de la société aixoise Apollonia, agent immobilier se présentant comme gestionnaire de patrimoine et mandataire de banques qui proposait des « packages immobiliers » dans le cadre d’un démarchage agressif, et n’avoir pu faire face à leurs obligations de remboursement en raison de leur surendettement.

Une plainte pénale a été déposée contre la société Apollonia le 10 avri1 2008 par des emprunteurs regroupés au sein d’une association de défense et une information judiciaire, a été ouverte près le tribunal de grande instance de Marseille, le 2 juin 2008, pour escroqueries en bande organisée, faux et usage de faux, exercice illégal de la profession d’intermédiaire en opération de banque (IOB).

Le 29 avril 2009, les époux [B] se sont associés à cette plainte collective de souscripteurs d’emprunts par le biais de la société Apollonia déposée contre X auprès du procureur de la République près le tribunal de grande instance de Marseille pour des faits d’escroquerie, de faux, usage de faux, pratique commerciale agressive, tromperie, infractions en matière de démarchage bancaire et financier, publicité mensongère, complicité et recels de ces délits.

S’estimant victime des man’uvres frauduleuses l’ayant trompée sur la solvabilité réelle de ses emprunteurs, la société My Money Bank s’est constituée partie civile le 24 novembre 2009 du chef d’escroquerie.

Les pièces de la procédure pénale communiquées permettent de résumer comme suit les agissements de la société Apollonia :

— cette dernière faisait miroiter aux investisseurs les avantages du statut «Loueur en Meublé Professionnel » qu’elle leur proposait, supposant des revenus locatifs annuels de 23 000 euros et donc un certain niveau d’investissement devant leur permettre, grâce, notamment, au remboursement de la TVA acquittée sur les ventes, de ne pas s’exposer à des charges de remboursement trop lourdes, en partie réglées par des revenus locatifs défiscalisés, et de se constituer un patrimoine sans bourse délier,

— la société Apollonia souscrivait pour le compte de ses clients autant de prêts que de banques offrantes afin de multiplier les acquisitions, les nombres et prix des lots étant déterminés a posteriori en fonction des prêts obtenus à partir de dossiers, parfois falsifiés, présentés à plusieurs établissements financiers, chacun d’eux ignorant les concours apportés par les autres,

— une fois les effets de la récupération fiscale épuisés, les investisseurs constataient leur incapacité à faire face, avec les revenus locatifs, qui ne correspondaient pas aux prévisions en raison, notamment, de la valorisation excessive des biens acquis, pouvant aller jusqu’à deux fois voire trois fois le prix du marché et des charges de remboursement,

— en raison de la relation de confiance instaurée par la société Apollonia, qui mettait en avant son partenariat avec des banques renommées, les investisseurs achetaient généralement, sans visite préalable, des biens pouvant être très éloignés de leur domicile, signaient les documents présentés sous forme de liasses et donnaient procuration à un notaire qui se déplaçait à cet effet, pour être représentés le jour de la signature des actes authentiques.

Les « dossiers Apollonia » ont été apportés à la société GE Money Bank par son IOB, la société French Riviera Invest (FRI) suivant convention de collaboration du 1er août 2006, résiliée le 14 avril 2008, après que la banque ait appris que celle-ci déléguait à la société Apollonia la constitution des dossiers en contravention avec ses engagements contractuels.

Il résulte du tableau produit par les appelants que le crédit litigieux correspond au 7ème achat des 10 emprunts immobiliers qu’ils ont souscrits pour acquérir des lots dans des résidences de services entre le 7 décembre 2007 et le 20 mai 2008, soit une période de moins de 6 mois, pour la somme totale de 3 092 358 euros (pièces n° 7 et 73).

Les 11 octobre et 30 octobre 2019, le juge d’instruction a notifié les avis de fin d’instruction.

Le 19 juillet 2021, le procureur de la République près le tribunal judiciaire de Marseille a rendu son réquisitoire définitif et a requis :

— en particulier un non-lieu pour Mme [Z] [K], alors responsable commerciale de l’agence de [Localité 2] de la société My Money Bank qui restait la seule salariée de cette banque mise en examen,

— le renvoi devant le tribunal correctionnel des dirigeants et salariés de la société Apollonia, des notaires et de certains de leurs collaborateurs ainsi que de M. [V] [I] et M. [X] [Y] responsables des intermédiaires en opérations de banque les sociétés CAFPI et FRI, à titre principal pour des faits d’escroquerie en bande organisée, de faux et usage de faux.

Le 15 avril 2022, le juge d’instruction a rendu son ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel. Les personnes renvoyées devant ce tribunal sont des dirigeants et salariés de la société Apollonia et des notaires.

La seule salariée de la banque qui était mise en examen, Mme [K], n’a pas été renvoyée devant le tribunal correctionnel.

Statuant sur l’appel interjeté à l’encontre de cette ordonnance par les emprunteurs, la chambre de l’instruction de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, a confirmé les non-lieux à l’égard de Mme [K] et de M. [Y], dirigeant de la société FRI, et infirmé l’ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel s’agissant de Me [M], notaire, et l’a renvoyé devant le tribunal correctionnel.

Sur la demande en annulation du prêt

A titre liminaire, il y a lieu de relever que les époux [B] ont renoncé à soulever l’irrecevabilité de l’action de l’intimée pour défaut d’intérêt à agir.

Ils sollicitent l’annulation du prêt, des intérêts au taux conventionnel, des indemnités contractuelles à ce titre et le paiement de dommages et intérêts subséquents pour dol et non respect des dispositions du code de la consommation.

Sur la demande d’annulation du prêt fondée sur le dol

Les époux [B] soutiennent que leur demande en annulation du prêt pour dol sur le fondement de l’article 1116, ancien, du code civil, n’est pas prescrite et que le jugement devra être infirmé de ce chef. En effet, c’est lors de la procédure pénale qu’ils ont découvert qu’ils étaient victimes de man’uvres dolosives à la suite des auditions de la société My Money Bank et de ses préposés mis en examen en novembre 2011, en particulier de celles de 2018 de Mme [K], M. [P] et M. [Y], n’ayant en outre pas en leur possession leur dossier de demande de prêt de la société My Money Bank remis par la société Apollonia et la société FRI. Or, selon l’article 1304, ancien, du code civil, la prescription de cinq ans court à compter du jour où le dol est découvert et en l’espèce, ils n’ont reçu une copie du dossier pénal qu’à la suite de la demande de leur conseil auprès du juge d’instruction en 2013. De plus, la plainte avec constitution de partie civile, qui démontre leur intention de poursuivre sur le plan civil la conséquence d’une infraction, est interruptive de la prescription.

La société My Money Bank fait valoir que la demande est prescrite car cette action est soumise à la prescription de cinq ans prévue à l’article 1304 du code civil et qu’en application de l’article 2224 du code civil, le point de départ de la prescription ne peut être reporté que jusqu’au jour où le titulaire 'a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant’ d’exercer son action en annulation du prêt. En l’espèce, le point de départ de la prescription doit être fixé à la date d’acceptation du prêt, soit le 21 décembre 2007, et les premières conclusions au fond des époux [B] sollicitant l’annulation du prêt en date du 20 septembre 2018 sont donc intervenues après l’acquisition de la prescription. En réponse à l’argument des époux [B] sur l’interruption de la prescription de l’action civile en indemnisation, elle soutient que ces derniers n’ont pas porté plainte avec constitution de partie civile conformément aux dispositions de l’article 4 du code procédure pénale, mais ont choisi de porter plainte le 29 avril 2009 séparément de leur action civile engagée par assignation du 28 avril 2010, qui ne comporte aucune demande d’annulation du prêt. Les époux [B] ne sauraient arguer, au visa du deuxième alinéa de ce texte, que le point de départ de la prescription aurait été retardé par des actes de violence postérieurs ou encore par des erreurs provoquées ou des man’uvres dolosives découvertes après coup dès lors qu’aucun fait de ce genre ne peut lui être imputé.

Il est constant que l’exception de nullité, c’est à dire le moyen de défense tiré de la nullité de l’acte opposé dans le cadre d’une action en exécution de celui-ci, ne peut plus être soulevée si l’acte a reçu un commencement d’exécution, ce qui est le cas en l’espèce et ce, d’autant que cette demande se trouve soumise au délai de prescription de cinq ans prévu par l’article 1304 du code civil dans sa version en vigueur applicable au litige.

Or, en application de ce texte, ce temps ne court dans le cas d’erreur ou de dol, que du jour où ils ont été découverts.

En l’espèce, il ne peut être retenu comme le soutient la banque, que dès la conclusion du contrat de prêt litigieux, soit le 21 décembre 2007, le délai de prescription de l’action des époux [B] en nullité pour dol a commencé à courir, la société My Money Bank ne démontrant aucunement qu’ils avaient connaissance, au moment de la conclusion du prêt, de la fraude et du rôle qu’ils imputent à l’établissement de crédit.

En revanche, ainsi qu’indiqué, les époux [B] ont déposé une plainte le 29 avril 2009 avec 68 autres emprunteurs pour se joindre à celle déjà déposée le 10 avril 2008 par 43 investisseurs des programmes immobiliers proposés par la société Apollonia auprès du procureur de la République près le tribunal de grande instance de Marseille dénonçant des faits d’escroquerie, faux et usage de faux, tromperie, pratique commerciale agressive, démarchage bancaire et financier illicite, exercice illégal de l’activité d’intermédiaire en opérations de banque, publicité mensongère, violation des dispositions du code de la consommation sur l’envoi et la réception des offres de crédit immobilier.

Or, la plainte du 29 avril 2009 indique qu’à tout le moins ces faits ont été commis en bande organisée et que les établissements de crédit et les courtiers qui ont « sciemment contribué à financer l’ensemble de ces projets sans connaître les clients » semblent être « complices de l’ensemble des infractions commises ».

C’est donc à juste titre que le tribunal a considéré que les époux [B] avaient connaissance dès le 29 avril 2009 des éléments constitutifs du dol qu’ils invoquent à l’appui de leur demande de nullité du prêt consenti par la société GE Money Bank formée pour la première fois par conclusions du 20 septembre 2018, soit au delà du délai de prescription de cinq ans, lequel a expiré le 29 avril 2014, sans que le point de départ de la prescription puisse être reporté à la date à laquelle ils ont reçu copie du dossier pénal en 2013.

Par ailleurs, contrairement à ce que soutiennent les appelants, la plainte déposée auprès du procureur de la République le 29 avril 2009, sur des faits ayant donné lieu à l’ouverture d’une information judiciaire le 2 juin 2008, n’est pas interruptive de prescription ne s’agissant pas d’une plainte avec constitution de partie civile et l’assignation en responsabilité délivrée à la société GE Money Bank le 28 avril 2010 devant le tribunal judiciaire d’Evry ne peut pas davantage avoir eu un tel effet, alors qu’aucune demande de nullité du prêt n’est formée dans cet acte.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a déclaré irrecevable comme prescrite la demande en annulation du contrat de prêt et par voie de conséquence déclaré les demandes principales formées à ce titre elles-mêmes irrecevables.

Sur la demande d’annulation du prêt fondée sur l’inobservation du code de la consommation

Les époux [B] font valoir que le code de la consommation est applicable au prêt. En effet, dans l’assignation initiale de My Money Bank du 7 mai 2012, reprise en février 2017, il était indiqué que le prêt immobilier d’un montant de 585 641 euros était soumis aux dispositions du code de la consommation. L’inscription au RCS de M. [B] le 31 décembre 2007 en qualité de loueur meublé professionnel (LMP) qu’oppose la banque n’est qu’une formalité pour bénéficier d’un statut fiscal sans conséquence sur la qualité du contribuable. Par ailleurs, la banque a reconnu qu’ils étaient des consommateurs et a procédé à leur inscription en juin 2010 au fichier des incidents de paiement des crédits aux particuliers (FICP) et ne saurait se contredire à leur détriment. Bien qu’ayant connaissance d’une partie des autres acquisitions antérieures, la banque a soumis le prêt aux dispositions du code de la consommation et savait qu’il s’agissait d’acquisition d’un appartement dans une résidence étudiante, destiné à être loué à titre d’habitation et relevant du code de la consommation. Par ailleurs, si dissimulation il y a eu, ce n’est pas de leur fait, mais de celui de la société FRI qui a soumis une demande de prêt à la banque dont ils n’ont eu connaissance que lors de la procédure. Or, la société My Money Bank est responsable de son intermédiaire qu’elle devait contrôler. A supposer que la banque ait été, soit trompée par son intermédiaire, soit se soit trompée et que son consentement ait été vicié sur la soumission du prêt au code de la consommation, elle ne serait plus recevable à se prévaloir de ce vice car elle était informée que les époux [B] avaient le statut de LMP au minimum depuis la plainte avec constitution de partie civile du 29 avril 2009 et aurait donc dû se prévaloir de ce vice avant le 29 avril 2014, ce qu’elle n’a pas fait.

La société My Money Bank réplique que la Cour de cassation dans plusieurs arrêts rendus dans le contexte de l’affaire Apollonia, considère qu’en tant que loueur meublé professionnel, un emprunteur n’est pas un consommateur bénéficiant des dispositions du code de la consommation. Or, en l’espèce, les emprunteurs ont le statut de loueur en meublé professionnel (LMP), ainsi qu’ils l’ont déclaré dans leur plainte collective du 29 avril 2009 ou dans leurs conclusions du 16 mars 2017. L’avis publié au BODACC de M. [B] mentionne qu’il exerce l’activité de location de logements depuis le 31 décembre 2007. Les époux [B] ne sauraient tirer profit du fait que l’offre de prêt du 21 décembre 2007 est antérieure à l’inscription de M. [B] au RCS en qualité de loueur meublé professionnel. De plus, les époux [B] lui ont dissimulé ce statut en mentionnant sur la fiche de réservation qui a été jointe à la demande de prêt qu’ils bénéficiaient du statut de loueurs meublés non professionnels (LMNP). Si cette fiche de réservation ne comporte pas d’entête et est dactylographiée, les époux [B] l’ont signée en validant les informations qui y figurent. Dès lors, la soumission du prêt aux dispositions du code de la consommation ne résulte pas d’une 'manifestation de volonté dépourvue d’équivoque’ de sa part, mais de la dissimulation par les emprunteurs de leur statut de loueurs meublés professionnels. Elle ajoute que l’inscription au FICP, a été contestée par l’avocat des époux [B] à [Localité 3] au motif que ses clients étaient inscrits au RCS en qualité de loueurs meublés professionnels.

L’article L. 312-3 2° du code de la consommation dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 exclut du champ d’application du crédit immobilier les prêts 'destinés, sous quelque forme que ce soit, à financer une activité professionnelle, notamment celle des personnes physiques ou morales qui, à titre habituel, même accessoire à une autre activité, ou en vertu de leur objet social, procurent, sous quelque forme que ce soit, des immeubles ou fractions d’immeubles, bâtis ou non, achevés ou non, collectifs ou individuels, en propriété ou en jouissance.'

En l’espèce, il n’est pas contesté que le crédit litigieux accordé aux époux [B] par la société GE Money Bank était destiné à financer l’acquisition d’un appartement à [Localité 4] afin de location en meublé et que les produits commercialisés par la société Apollonia étaient des investissements immobiliers destinés à faire bénéficier les investisseurs du statut de loueur en meublé professionnel comme indiqué dans la plainte pénale du 29 avril 2009 à laquelle sont parties les appelants.

Il est par ailleurs établi que les époux [B] ont, sur une période de moins de six mois souscrit 10 emprunts immobiliers pour acquérir des lots dans des résidences de services destinés à être loués en meublé pour la somme totale de 3 092 358 euros.

Dès lors, la location meublée à titre habituel et rémunérateur par les époux [B] caractérise suffisamment une utilisation professionnelle des biens acquis grâce aux crédits litigieux, au sens du texte précité, peu important que l’inscription de M. [B] au registre du commerce et des sociétés le 31 décembre 2007 soit postérieure à la signature du prêt litigieux.

Comme l’a relevé le tribunal, aucun élément ne démontre que la banque avait connaissance de ce statut à la date de la souscription du prêt.

Les premiers juges ont justement relevé que la banque n’était pas tenue, comme le soutiennent vainement les époux [B] de leur écrire ou de les rencontrer, de sorte qu’il n’en ressort aucune irrégularité, ni anormalité remettant en cause la connaissance que la banque avait de l’opération.

Toutefois, il est possible aux parties de soumettre le crédit qu’elles concluent aux règles édictées par le code de la consommation, même si de telles opérations n’entrent pas dans les prévisions de la loi, mais cette soumission volontaire doit être expresse et non équivoque, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Or, il apparaît que les appelants ont dissimulé à la banque leur statut de loueur meublé professionnel dans la mesure où ils ont mentionné dans la fiche de réservation jointe à la demande de prêt qu’ils bénéficiaient du statut de loueurs meublés non professionnels (pièce n° 22/9 de la banque).

Dans ces conditions, les dispositions du code de la consommation ne s’appliquent pas au prêt litigieux qui a été souscrit à des fins professionnelles.

Il en résulte que la référence dans l’acte de prêt aux dispositions du code de la consommation et notamment aux articles L. 312- 7 et suivants, dont il ne peut s’induire une soumission volontaire à toutes les dispositions de code, n’a pas pour effet de modifier la qualité des emprunteurs et la nature du prêt.

Par ailleurs, la simple inscription par la banque des époux [B] au FICP ne saurait suffire à démontrer l’intention de la banque de soumettre le prêt au code de la consommation, ni l’existence d’une contradiction de sa part à leur détriment.

Enfin, contrairement à ce que prétendent les appelants, la banque est parfaitement recevable et fondée à se prévaloir de la dissimulation par les appelants de leur statut en réplique à leur demande tendant à lui voir opposer les dispositions du code de la consommation.

C’est donc à jute titre que le tribunal a considéré que les dispositions du code de la consommation ne sont pas applicables en l’espèce.

Il y a donc lieu de débouter les époux [B] de leur demande en annulation du contrat de prêt pour violation du code de la consommation et par voie de conséquence de leurs demandes principales formées à ce titre.

Sur la responsabilité de la banque et la demande d’indemnisation

Les époux [B] recherchent la responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de contrôle de son intermédiaire et de ses préposés ainsi que pour défaut d’information, de conseil et de mise en garde.

Sur le défaut de contrôle des intermédiaires

Les époux [B] font valoir qu’en l’espèce les sociétés Apollonia et FRI sont intervenues pour le compte de la banque, qui leur a délégué le processus de la demande et de formation du prêt, contre rémunération. Ils rappellent que le dol d’un tiers leur est opposable. Ils relèvent que le rapport d’expertise Moncorge, demandé en février 2013 par le juge en charge de l’instruction à [Localité 3], établit que My Money Bank a financé 225 lots pour un total de 44 671 488 euros, par l’intermédiaire de la société FRI, dont elle connaissait nécessairement les pratiques. Ils en déduisent, au visa des articles 1984, 1384 alinéa 5 du code civil du code civil et L. 519-2 du code monétaire et financier que My Money Bank est responsable des préjudices subis du fait des agissements frauduleux des sociétés Apollonia et FRI.

La société My Money Bank réplique qu’elle n’a eu aucune relation avec la société Apollonia, de sorte qu’elle ne saurait voir engager sa responsabilité à son égard. Au demeurant, aucun texte n’interdit que l’emprunteur et l’établissement de crédit aient recours chacun à leur propre intermédiaire en opérations de banque (IOB), ce qui est le cas en l’espèce puisque celui des époux [B] était la société Apollonia et celui de la banque, la société FRI. Par ailleurs, l’article 1384 du code civil ne crée pas un principe général de responsabilité du fait d’autrui. Ainsi, elle n’est pas responsable des manquements de son ancien intermédiaire, la société FRI qui est sortie de son mandat en lui présentant des dossiers dont elle taisait qu’ils avaient été constitués par la société Apollonia. Elle a d’ailleurs rompu ses relations avec la société FRI le 14 avril 2008. Par ailleurs, les époux [B] ont volontairement remis à la société Apollonia toutes les pièces (déclarations de revenus, avis d’imposition, liasses fiscales, relevés de comptes, etc) qui ont permis la constitution du dossier de crédit et la délivrance du prêt.

Elle pouvait donc se fier aux informations transmises. Enfin, il ressort du réquisitoire définitif que la société GE Money Bank ne saurait être tenue pour responsable des agissements de la société FRI.

Il y a lieu de rappeler que la banque n’avait aucun lien contractuel avec la société Appollonia, de sorte qu’elle ne saurait être tenue pour responsable de ses agissements prétendument frauduleux, tant au visa de l’article 1384, ancien, du code civil, que de l’article L. 519-1 du code monétaire et financier, lequel se borne à définir l’activité d’intermédiaire en opérations de banque.

S’agissant de la société FRI, il n’existe en droit français aucun principe général de responsabilité du fait d’autrui.

Par ailleurs, comme le relève la banque, l’article L. 341-4 du code monétaire et financier ne permet de rechercher la responsabilité civile des établissements de crédit au regard des agissements de leurs démarcheurs que s’ils agissent 'en cette qualité’ et 'dans la limite du mandat', conformément aux dispositions de l’article 1922 du code civil.

Or, le réquisitoire définitif relève que la société FRI 'n’exerçait pas (…) sa mission de contrôle habituelle’ alors que GE Money Bank 'ignorait que les dossiers (…) étaient en réalité montés par les employés d’Apollonia.'

Il en résulte que la responsabilité de la société My Money Bank ne saurait être engagée du fait de ses 'intermédiaires'.

Sur la responsabilité de la banque du fait de ses préposés

Les époux [B] recherchent la responsabilité de la banque du fait de ses préposés au visa de l’article 1384, ancien, du code civil. Ils relèvent que, sur ce fondement, la cour d’appel de Paris a permis à la victime de rechercher la responsabilité du banquier qui a manqué à ses obligations de vérification lors de l’ouverture du compte dans le cadre d’une affaire d’agissements frauduleux d’un cabinet de courtage d’une compagnie d’assurance.

La société My Money Bank fait valoir qu’en vertu de la présomption d’innocence, nul ne peut tirer quelque conséquence juridique que ce soit d’une mise en examen. De plus, les époux [B] n’établissent pas que leur dossier de prêt aurait été traité par ses préposés, qui auraient commis des fautes. Enfin, depuis 2011, date des mises en examen des salariés des banques concernées, l’instruction pénale a évolué excluant toute faute de leur part et annulant les mises en examen des cinq banques alors placées sous ce statut. Ainsi, l’ordonnance du juge d’instruction du 25 mars 2015 a exclu toute implication de la banque et de ses 'préposés cannois’ dans les faits.

Le recours à un intermédiaire en opération de banque ou à un apporteur d’affaires rémunéré permet à la banque de se décharger de certaines tâches comme la collecte et la vérification des éléments fournis par les emprunteurs pour démontrer leur aptitude à recourir à un prêt.

Comme le relève la banque, aucun élément du dossier ne permet d’établir, ni que le dossier de prêt des époux [B] ait été traité par ses préposés, ni de surcroît que ces derniers auraient commis des fautes en ne contrôlant pas les dossiers comme le soutiennent les appelants.

Par ailleurs, la banque pouvait se fonder sur la synthèse reçue dès lors qu’elle ne présentait aucune anomalie apparente.

La responsabilité de la société My Money Bank ne saurait donc être engagée du fait de ses préposés.

Sur l’absence d’information

Les époux [B] soutiennent que la banque aurait manqué à son devoir d’information et violé les dispositions de l’article L. 312- 7 du code de la consommation en acceptant que l’offre de prêt lui soit envoyée à elle et non aux emprunteurs par l’intermédiaire de la société FRI, puis 'en s’emparant de l’offre, une fois signée par les époux [B], interdisant ainsi aux concluants d’en prendre connaissance, d’y réfléchir, d’y consentir de manière éclairée et de se rétracter'.

La banque réplique qu’elle a parfaitement respecté les dispositions des articles L. 312- 7 et suivants du code de la consommation.

Ainsi qu’indiqué, les époux [B] ne peuvent se prévaloir des dispositions du code de la consommation prévues à l’article L. 312- 7 de ce code.

Or, le délai de réflexion légal n’est instauré qu’au bénéfice du consommateur de sorte que la responsabilité de la société GE Money Bank ne saurait être engagée à ce titre.

Sur le devoir de conseil

Les époux [B] soutiennent que la banque était tenue à un devoir de conseil à leur égard de par sa connaissance de leur situation et de leur investissement et aurait dû se livrer à des investigations qui lui auraient permis de découvrir leur endettement réel et les manoeuvres frauduleuses.

La société My Money Bank réplique que la responsabilité des établissements de crédit au titre du devoir de conseil ne concerne que les opérations dites complexes dans lesquelles la banque a proposé un projet d’investissement immobilier, ce qui n’était pas le cas. Elle en déduit que les époux [B] ne sauraient mettre à sa charge un manquement à une prétendue obligation de conseil et de vérification de la 'rentabilité’ économique de l’opération envisagée.

L’établissement bancaire qui intervient comme simple prêteur de deniers, tenu à un devoir de non immixtion, n’a pas de conseil à délivrer à ses clients sur la viabilité ou la rentabilité du projet financé.

En l’espèce, la société GE Money Bank n’est pas intervenue pour conseiller les investissements litigieux tandis que l’acquisition de biens dans des résidences de service n’est pas une opération complexe, tout investisseur pouvant discerner le risque de non occupation ou d’occupation insuffisante tandis que le loyer prévisible était inférieur à l’échéance de remboursement, de sorte que les époux [B] pouvaient s’en convaincre seuls et ne sauraient reprocher à la banque de n’avoir pas attiré leur attention sur cette évidence.

Par ailleurs les offres de crédit indiquent les échéances mensuelles à régler et il appartenait aux époux [B] de faire estimer les biens proposés avant de s’engager, la banque n’ayant pas obligation d’y procéder en l’absence de convention particulière le prévoyant.

Il en résulte que la banque n’était tenue à aucun devoir de conseil.

Sur l’obligation de mise en garde

Les époux [B] font valoir qu’ils étaient des emprunteurs non avertis et que la banque a manqué à son devoir de mise en garde à leur égard. Ils relèvent que la fiche intitulée 'Informations fournies par vous et prises en considération pour l’acceptation de ce crédit’ comprend une seule page, ne mentionne ni charges ni impôts au regard de leurs revenus y compris locatifs, ce qui constitue une anomalie apparente que la société GE Money Bank aurait dû relever. La demande de prêt n’est pas datée, les pages sont non numérotées et non paraphées par eux et les mentions ne sont pas de leur main. Cela démontre que la banque octroyait des pré-accords par l’intermédiaire de la société FRI à la société Apollonia dont elle connaissait l’intervention sans se préoccuper des besoins des emprunteurs, ni de leur identité. De plus, la société GE Money Bank n’a pas tenu compte de leur capacité réelle d’endettement. Leurs revenus étaient de 6 900 euros mensuels à l’époque de la souscription litigieuse du prêt. Les mensualités du prêt accordé étaient de 3 519,41 euros la première année, auxquelles il convient d’ajouter 244 euros mensuels de charges de copropriété et taxes foncières, soit un taux d’endettement de 54,6 %, puis de 2 546,65 euros les années suivantes auxquelles il convient là aussi d’ajouter 244 euros mensuels, soit un taux d’endettement de 40,5 % pour ce seul prêt. La société GE Money Bank ne fait pas mention des autres charges, telles que les taxes foncières ou l’impôt sur le revenu qui était de 11 964 euros en 2007, soit 997 euros par mois. Or, la société GE Money Bank ne les a pas avisés de ce que les loyers ne permettaient pas le remboursement du prêt et qu’il y avait des risques de saisie de leurs biens personnels.

La société My Money Bank rappelle que le principe de non immixtion à l’égard d’un emprunteur non averti trouve un tempérament dans le devoir de mise en garde et son corollaire l’obligation de se renseigner sur les capacités financières de l’emprunteur, la jurisprudence et la doctrine relevant toutefois que 'le banquier est en droit de se fier aux informations qui lui sont communiquées'. En l’espèce, les époux [B] ont signé le document 'Informations fournies par vous’ et l’ont retourné à la banque avec l’offre de prêt. Sur la première page des conditions particulières, signée par les époux [B] figure la mention 'J’accuse réception de l’offre de prêt émise par GE Money Bank et comportant […] l’annexe 'Informations prises en considération’ dont je certifie l’exactitude et la sincérité'. En outre, pour le calcul du ratio d’endettement, les charges prises en compte sont les charges récurrentes correspondant à des crédits auto, des crédits à la consommation, des crédits immobiliers.

Au titre de l’endettement, la banque n’avait pas à comptabiliser spécifiquement les autres charges et les impôts. En revanche, la banque a bien relevé que leurs mensualités de crédit à court terme s’élevaient à 825 euros. Au regard des éléments transmis, leur reste à vivre était pour la première période de 12 mois de 4 524,35 euros et pour les 12 mois suivants de 3 551,59 euros. Ce dernier montant était suffisant pour faire vivre un couple avec deux enfants dont l’un de 24 ans, et dont la résidence principale était libre de tout emprunt. Par ailleurs la banque dispensatrice de crédit n’a pas à s’interroger sur la valeur du bien. De plus, les époux [B] ont eux-mêmes dissimulé à la société GE Money Bank les neuf emprunts qu’ils avaient souscrits concomitamment dans cinq autres banques.

La banque qui consent un prêt à un emprunteur non averti n’a d’obligation de mise en garde à son égard lors de la conclusion du contrat qu’en cas de risque d’endettement excessif né de l’octroi du prêt au regard des capacités financières de son client.

En l’espèce, tenue à un devoir de non immixtion dans les affaires de ses clients et n’ayant pas été chargée par eux d’un devoir spécifique de conseil, la banque n’avait pas à s’interroger sur la rentabilité d’une opération de défiscalisation, ni sur son opportunité.

Par ailleurs, aucune disposition légale ne lui imposait de rentrer en contact avec les emprunteurs et elle n’avait aucune raison d’y procéder, d’autant qu’elle avait recours à un IOB, la société FRI, les dossiers présentés ne comportant aucune anomalie apparente.

A ce titre, la similitude d’écritures relevée dans nombre de dossiers apportés par la société FRI n’est pas pertinente, les emprunteurs pouvant laisser au préposé de cette société le soin de renseigner les documents dont ils devaient nécessairement contrôler l’exactitude ou la sincérité lorsqu’ils y apposaient leur signature, de même que celui-ci pouvait être chargé de poster pour leur compte le courrier d’acceptation de l’offre sans que cela n’en affecte la validité.

L’absence de date sur la demande de prêt est sans conséquence particulière comme l’absence de paraphe sur chaque page alors qu’il n’est pas contesté que les époux [B] ont bien signé celle-ci, destinée au financement d’un appartement situé à [Localité 4] en certifiant son contenu exact et sincère quand à leur situation personnelle, financière et patrimoniale et dont les éléments qu’ils ont déclarés ont été repris par la banque dans un document intitulé « Informations fournies par vous et prises en considération pour l’acceptation de ce crédit » qu’elle leur a envoyé avec l’offre de prêt (pièce n° 4 de l’intimée).

Il ressort de ce document que les époux [B] ont déclaré percevoir des revenus mensuels d’un montant de :

—  4 527 euros pour M. [B] exerçant la profession de kinésithérapeute depuis janvier 1984,

—  2 372 euros pour Mme [B] exerçant la profession de directrice d’école,

soit au total, 6 899 euros de revenus mensuels.

Au titre de leurs 'autres revenus', ils ont déclaré des revenus locatifs de 997 euros par mois.

Au total leurs revenus mensuels étaient donc de 7 896 euros.

Au titre de leurs charges mensuelles, ils ont renseigné les éléments suivants :

'Résidence principale actuelle : néant,

Charges immobilières hors RPP : néant,

Cumul des emprunts court terme :

Capital restant dû : 0 euro,

Mensualités : 825 euros,

Autres charges : néant.'

La différence entre les ressources et les charges des époux [B] fait donc ressortir un solde positif d’un montant de 7 071 euros.

Au regard des mensualités du prêt souscrites d’un montant mensuel de 2 546,65 euros pour les 12 premiers mois, puis de 3 519,41 euros pour les mois suivants, aucun risque d’endettement n’apparaît caractérisé puisque les appelants disposaient, après déduction de ces mensualités, d’un reste à vivre d’un montant de 4 524,35 euros pendant les 12 premiers mois, puis de 3 551,35 euros pour les mois suivants.

Ce document ne mentionne pas les autres emprunts immobiliers obtenus pour des investissements similaires auprès d’autres établissement de crédit, alors que tel était le cas.

Il en résulte que la banque n’était tenue à aucun devoir de mise en garde à l’égard des époux [B] et ne saurait donc voir engagée sa responsabilité de ce chef.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, le tribunal a, à bon droit, relevé que les époux [B] n’établissent aucun manquement de la banque à une obligation d’information et de conseil, comme de mise en garde, ni un manquement au titre du contrôle de son intermédiaire en opération de banque.

Le jugement déféré sera par conséquent confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnisation des époux [B] au titre des prétendus manquements allégués.

Sur les sommes dues

Sur la demande de substitution des intérêts légaux aux intérêts conventionnels

A titre subsidiaire, les époux [B] sollicitent l’annulation de la clause d’intérêts conventionnels et la substitution du taux d’intérêt conventionnel par le taux d’intérêt légal au motif que les intérêts ont été calculés sur la base d’une année de 360 jours et non de 365 jours par an. Ils exposent que, contrairement à ce qu’a jugé le tribunal, cette demande n’est pas prescrite, car ils ont interrompu la prescription par leur assignation en responsabilité de la société My Money Bank du 28 avril 2010 dans laquelle ils demandaient que les intérêts sur les prêts courent au taux légal. En outre, le contrat de prêt ne mentionne pas la durée de la période applicable au calcul des intérêts.

La société My Money Bank fait valoir que le calcul et la moyenne de l’EURIBOR constitue un indice extérieur à la banque calculé par la Fédération Bancaire de l’Union Européenne, les modalités de calcul de l’EURIBOR sur 360 jours sont conformes à la recommandation de l’ISDA validée par l’institut Monétaire Européen qui calcule le taux interbancaire sur la base de 360 jours. C’est l’indice EURIBOR moyen qui a été pris en compte dans la détermination du taux d’intérêts et du TEG qui lui a été calculé sur la base d’une année de 365 jours. De plus les emprunteurs ne justifient pas mathématiquement que le taux d’intérêts ne respecterait pas l’année civile.

En application des dispositions de l’article 1907 du code civil, l’intérêt est légal ou conventionnel. L’intérêt légal est fixé par la loi. L’intérêt conventionnel peut excéder celui de la loi, toutes les fois que la loi ne le prohibe pas. Le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit.

L’action fondée sur l’irrégularité du calcul des intérêts conventionnels dans l’écrit constatant le contrat de prêt relève du régime de la prescription quinquennale de l’article 1304, ancien, du code civil. En cas d’octroi d’un crédit à un consommateur ou à un non-professionnel, le point de départ de cette prescription est le jour où l’emprunteur a connu ou aurait dû connaître cette erreur, c’est-à-dire la date de la convention, jour de l’acceptation de l’offre, lorsque l’examen de sa teneur permet de constater l’erreur, ou lorsque tel n’est pas le cas, la date de la révélation de celle-ci à l’emprunteur.

En l’espèce, force est de constater qu’il est précisé à la page 7 des conditions générales du prêt que le calcul des intérêts 'est effectué en tenant compte du nombre de jours exact du mois et d’une année de 360 jours.'

C’est donc à juste titre que le tribunal a considéré que le point de départ du délai de prescription de l’action des emprunteurs en annulation de la stipulation d’intérêts contractuels prévue au contrat de prêt devait être fixé au 21 décembre 2007, date de la souscription du prêt et que contrairement à ce qu’ils soutiennent, ils n’ont pas sollicité l’annulation des intérêts conventionnels dans leur assignation du 28 avril 2010 et ne justifient pas d’une demande en ce sens avant leurs conclusions du 20 septembre 2018, de sorte que cette demande a été présentée après l’expiration du délai de prescription et n’est plus recevable.

De surcroît, le calcul par référence à une année dite lombarde de 360 jours et d’un mois de 30 jours ou d’une année civile et d’un mois normalisé de 30,41666 jours conduit au même résultat, dès lors que le prêt est remboursable par échéances mensuelles, comme en l’espèce.

De la même manière, le défaut de mention de la durée de la période applicable au calcul des intérêts qu’ils allèguent était nécessairement apparent à la date de souscription du prêt.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a déclaré la demande de substitution des intérêts au taux légal aux intérêts conventionnels irrecevable car prescrite.

Sur la déchéance des intérêts conventionnels

Aux termes du dispositif de leurs dernières conclusions, les époux [B] demandent, à titre subsidiaire, de voir ordonner la déchéance totale des intérêts conventionnels et débouter la société My Money Bank de toutes ses demandes au titre des intérêts conventionnels, des intérêts intercalaires, amortissement du prêt, pénalités et indemnité de résiliation, mais également de 'Condamner MY MONEY BANK à restituer les sommes payées par Monsieur et Madame [B] sur la totalité du prêt."

La société My Money Bank fait valoir que l’action tendant à la déchéance des intérêts est irrecevable car prescrite puisque le contrat de crédit a été conclu le 21 décembre 2007, le délai de la prescription quinquennale a commencé à courir à la date d’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, pour prendre fin le 18 juin 2013 ; les conclusions des époux [B] du 20 septembre 2018 sont intervenues après l’acquisition de la prescription. De plus les dispositions du code de la consommation sont inapplicables et le prêt est régulier.

Aux termes de l’article 64 du code de procédure civile, constitue une demande reconventionnelle la demande par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire.

Selon l’article 71 du même code, constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire.

Dès lors, en ce qu’il ne tend pas seulement à faire rejeter comme non justifiée la demande en paiement de la société My Money Bank au titre du crédit immobilier qu’elle leur a consenti, mais à obtenir la restitution des sommes indument payées, le moyen tiré de la déchéance du droit aux intérêts opposé par les époux [B] au motif de la violation par la banque de diverses dispositions du code de la consommation ne constitue pas une simple défense au fond, mais une demande reconventionnelle laquelle est donc soumise à la prescription.

L’action tendant au prononcé de la sanction civile que constitue la déchéance du droit aux intérêts dans l’offre de prêt, prévue par l’article L. 312-33 du code de la consommation dans sa version applicable au présent litige, relève du régime de la prescription quinquennale, anciennement décennale, de l’article L. 110-4 du code de commerce instaurée par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, laquelle est applicable à compter du 19 juin 2008 date de son entrée en vigueur, conformément aux dispositions transitoires prévues à l’article 26-II, dès lors que le délai de prescription décennale n’était pas expiré à cette date et sans que la durée totale puisse excéder la durée de dix ans prévue par la loi antérieure.

Le point de départ de cette prescription est le jour où l’emprunteur a connu ou aurait dû connaître cette erreur, c’est-à-dire la date de la convention, jour de l’acceptation de l’offre, lorsque l’examen de sa teneur permet de constater l’erreur, ou lorsque tel n’est pas le cas, la date de la révélation de celle-ci à l’emprunteur.

En l’espèce, la violation des dispositions des articles L. 312-7 et L. 312-10 du code de la consommation dans leur version antérieure à l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 invoquée par les époux [B] tenant pour le prêteur à formuler une offre par écrit adressée gratuitement par voie postale à l’emprunteur et à ce que l’acceptation de l’offre après un délai de 10 jours à compter de sa réception soit donnée par lettre, le cachet de la poste faisant foi, était décelable par les emprunteurs dès l’acception de l’offre, soit le 21 décembre 2007.

Il en va de même des griefs tenant à l’absence de prise en compte des frais d’intermédiaire de la société FRI dans le calcul du taux effectif global, l’offre stipulant clairement dans la clause intitulée « Renseignements financiers » des conditions particulières la mention « Néant » pour les frais de mandat de recherche des capitaux, comme des griefs tenant à l’absence de tableau d’amortissement comportant sur la durée du prêt une simulation des intérêts prévu à l’article L. 312-8 du code de la consommation, de tels défauts étant décelables à la simple lecture de l’offre de prêt, sans report possible tiré de la révélation postérieure de l’autre irrégularité invoquée par les appelants tenant au défaut de prise en compte des intérêts contractuels afférents à la période de différé d’amortissement dans le calcul du taux effectif global.

Par ailleurs, le grief tiré de la violation par la banque de l’obligation prévue par l’article L.312-14-2 du code de la consommation qui impose au prêteur, une fois par an, de porter à la connaissance de l’emprunteur le montant du capital restant à rembourser, laquelle n’est entrée en vigueur que le 1er octobre 2008 n’est pas sanctionné par la déchéance du prêteur de son droit aux intérêts contractuels.

Dans ces conditions, le délai de la prescription de l’action en déchéance du prêteur de son droit aux intérêts contractuels a commencé à courir le 22 décembre 2007 pour expirer le 19 juin 2013.

L’assignation délivrée par les époux [B] à l’encontre de la société GE Money Bank devant le tribunal judiciaire de Marseille le 28 avril 2010 n’a pu valablement interrompre ce délai alors qu’elle ne contient aucune demande dans son dispositif comme dans ses motifs tendant à voir prononcer la déchéance du prêteur de son droit aux intérêts contractuels.

La demande de déchéance du prêteur de son droit aux intérêts présentée pour la première fois dans leurs conclusions du 20 septembre 2018 est donc irrecevable comme prescrite.

Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu’il a débouté les époux [B] de cette demande, laquelle est irrecevable.

Sur les pénalités de retard et l’indemnité de résiliation

Les époux [B] font valoir que la société GE Money Bank leur a accordé le prêt litigieux en violation grave de toutes ses obligations et en connaissance des agissements des sociétés Apollonia et FRI. Elle savait que ce prêt les surendettait de plus de 54 % pendant la première période de différé d’amortissement, puis de plus de 40 % pendant la seconde période. Elle a accepté le risque de la défaillance des époux [B] dont elle est responsable. Dans ces conditions, la banque ne peut se plaindre d’un préjudice du fait du non-remboursement du prêt litigieux et solliciter des indemnités de résiliation et des pénalités, constituées par des majorations du taux d’intérêt, en application des articles 1152 du code civil et L. 312-22 du code monétaire et financier. A titre infiniment subsidiaire, les époux [B] font valoir que la banque ne rapporte pas la preuve du montant des intérêts conventionnels à compter de la déchéance du terme, faute de décompte, alors qu’il s’agit d’intérêts au taux variable stipulés dans une clause particulièrement complexe.

La société My Money Bank fait valoir qu’elle justifie de la régularité du prêt. Elle allègue que le taux d’intérêt appliqué n’est pas variable car, en vertu de l’article 8 des conditions générales, et à compter de la déchéance du terme, le taux des intérêts de retard est fixe et égal au dernier taux communiqué à l’emprunteur. Ce taux d’intérêt fixe était de 2,46 %, ainsi que mentionné dans le courrier prononçant la déchéance du terme et dans le décompte du 5 avril 2012.

Le décompte de la banque actualisé au 5 avril 2012 ne comporte aucun intérêt de retard à taux majoré, mais un taux d’intérêts conventionnels fixe comme indiqué à l’article 8 des conditions générales du prêt en cas de déchéance du terme. Le courrier recommandé avec demande d’avis de réception de la banque du 19 mai 2010 prononçant la déchéance du terme précise que ce taux était de 2,46 %, de sorte que les appelants ne sauraient faire état de pénalités de retard assimilables à une clause pénale.

L’indemnité de résiliation réclamée, d’un montant de 7 % des sommes dues prévue à l’article 8 des conditions générales du prêt, s’élève à la somme de 39 581,29 euros.

Toute clause pénale vise à contraindre le débiteur à exécuter le contrat en évaluant de manière conventionnelle et forfaitaire le préjudice futur subi par le prêteur en raison de l’interruption du remboursement.

En l’espèce, l’indemnité de 7 % réclamée par la banque apparaît manifestement excessive au regard du contexte précité de cette affaire, du risque pris par la banque dans le cadre des dossiers financés et du préjudice subi par le prêteur qui a bénéficié d’une courte période de remboursement du prêt au taux de 4,75 % l’an.

C’est donc à juste titre que le tribunal a réduit cette indemnité à la somme de 3 000 euros.

Sur la créance de la banque

La société My Money Bank est fondée à solliciter :

le capital restant dû à la date de la déchéance du terme, soit 554 888,73 euros,

les échéances impayées au 19 mai 2010, soit 10 558,23 euros,

les intérêts échus impayés au 19 mai 2010, soit 2 964,47 euros,

soit une somme totale de 568 411,43 euros de laquelle il convient de déduire le montant des règlements effectués, soit 14 066,08 euros, soit une somme restant due de 554 345,35 euros portant intérêts au taux conventionnel de 2,46 % à compter du 20 mai 2010, à laquelle il convient d’ajouter le montant de la clause pénale réduite à 3 000 euros portant intérêts au taux légal à compter de ce jour.

Il ressort du décompte de la banque du 5 avril 2012 que conformément aux dispositions de l’article 1254, ancien, du code civil, la banque a imputé les règlements effectués sur les intérêts, sans modification du montant des sommes dues en principal, de sorte qu’aucune capitalisation indue des intérêts n’a été opérée.

Les époux [B] seront donc solidairement condamnés au paiement des sommes précitées.

Le jugement déféré sera par conséquent infirmé en ce qu’il a condamné solidairement les époux [B] au paiement de la somme de 554 380,88 euros avec intérêts au taux contractuel de 2,46 % à compter du 19 mai 2010.

Sur la capitalisation des intérêts

M. et Mme [B] ne pouvant utilement invoquer les dispositions de l’ancien article L. 312-23 du code de la consommation (devenu L. 313-52 de ce code), il convient d’accueillir la demande de capitalisation des intérêts, le jugement déféré étant confirmé de ce chef.

Sur les autres demandes

Aux termes de l’article 696, alinéa premier, du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. Les appelants seront donc condamnés solidairement aux dépens qui seront recouvrés par M^e Nadia Bouzidi-Fabre conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

En application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. L’équité commande de ne pas prononcer de condamnation à ce titre pour la procédure d’appel et de confirmer la décision de première instance au regard de la créance de la banque.

PAR CES MOTIFS,

CONFIRME le jugement du tribunal judiciaire d’Evry du 17 février 2022 sauf en ce qu’il a débouté Mme [G] [J] épouse [B] et M. [S] [B] de leur demande de déchéance des intérêts conventionnels et sur le montant des condamnations prononcées à leur encontre ;

Statuant à nouveau des chefs de la décision infirmée et y ajoutant,

DEBOUTE Mme [G] [J] épouse [B] et M. [S] [B] de leur demande d’annulation du prêt tirée de la violation des dispositions du code de la consommation et par voie de conséquence de leurs demandes formées à ce titre ;

DECLARE irrecevable comme prescrite la demande de déchéance des intérêts conventionnels formée par Mme [G] [J] épouse [B] et M. [S] [B] ;

CONDAMNE solidairement Mme [G] [J] épouse [B] et M. [S] [B] à payer à la société My Money Bank les sommes de :

—  554 345,35 euros portant intérêts au taux conventionnel de 2,46 % à compter du 20 mai 2010,

—  3 000 euros au titre de la clause pénale portant intérêts au taux légal à compter de ce jour ;

CONDAMNE solidairement Mme [G] [J] épouse [B] et M. [S] [B] aux entiers dépens d’appel qui seront recouvrés par M^e Nadia Bouzidi-Fabre conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

REJETTE toute autre demande.

* * * * *

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,