7ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°454/2024

N° RG 21/00467 – N° Portalis DBVL-V-B7F-RI5P

S.A.S. TRANSPORTS G GAUTIER

C/

M. [Z] [N]

RG CPH : F19/00220

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de RENNES

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 28 NOVEMBRE 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 09 Septembre 2024 devant Monsieur Hervé BALLEREAU et Madame Isabelle CHARPENTIER, magistrats tenant seuls l’audience enl a formation double rapporteur, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de , médiateur judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 28 Novembre 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

S.A.S. TRANSPORTS G GAUTIER Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 17]

[Adresse 17]

[Localité 12]

Représentée par M^e Elodie STIERLEN de la SELARL CARABIN-STIERLEN AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES substituée par M^e CARABIN, avocat aub arreau de RENNES

INTIMÉ :

Monsieur [Z] [N]

né le 03 Mai 1963 à [Localité 15]

'[Adresse 8]'

[Localité 1]

Comparant en personne assisté de M^e COSNARD, avocat au barreau de RENNES substituant par M^e Aurélie GRENARD de la SELARL ARES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS Société transports Gautier (STG), basée à [Localité 12], a pour activité principale le transport frigorifique. Elle compte environ 700 salariés. Elle applique la convention collective nationale des transports routiers.

Le 3 janvier 2000, M. [Z] [N] a été embauché en qualité de conducteur de poids lourds en contrat à durée indéterminée par la SAS STG, groupe 6, coefficient 138, annexe 1.

Il a exercé par ailleurs les fonctions d’accompagnement de conducteur -c’est-à-dire du tutorat avec les nouvelles recrues-, fonctions valorisées d’une prime de 500 francs bruts par mois, dénommée « prime tuteur ».

Depuis 2006, il a exercé plusieurs mandats de représentation du personnel :

— Représentant syndical au Comité d’établissement de [Localité 12] ;

— Représentant syndical au CHSCT de [Localité 12] ;

— Représentant syndical au Comité Central d’Entreprise ;

— Représentant syndical au Comité de Groupe ;

— Délégué syndical de l’établissement de [Localité 12] ;

— Délégué syndical central d’entreprise.

Sa rémunération mensuelle brute moyenne s’élevait en dernier lieu à 2.077,47 euros, à raison de 169 heures par mois, pour un salaire brut de base, primes d’ancienneté, différentielle et de conducteur pilote incluses.

***

Monsieur [N] a saisi le Conseil du Prud’hommes de RENNES, suivant requête introductive en date du 17 février 2016, des demandes suivantes :

— Rappel de salaire 6 032,11 € brut

— Primes 3 045,25 € brut

— Indemnités de repas 692,18 €

— Indemnité de frais kilométriques 107,10 €

— Indemnité de repos compensateur 152,72 €

— Dommages et intérêts pour discrimination syndicale 180 000,00 €

— Dommages et intérêts pour harcèlement moral 25 000,00 €

le tout portant intérêt au taux légal.

Aucune conciliation n’a pu aboutir lors de l’audience de conciliation du 9 mars 2016.

Les parties sont convenues d’un retrait du rôle le 12 octobre 2016. L’affaire a été ré-enrôlée le 17 avril 2019, M. [N] ayant modifié ses demandes antérieures et présenté des demandes additionnelles :

— Condamner la STG à payer à Monsieur [N] les sommes suivantes au titre de rappel de salaire:

— Rappel de salaire et de prime d’ancienneté au titre du changement de coefficient : 233,93 euros brut

— Au titre des primes de 13ème mois : 325,06 euros brut

— Paiement des heures de délégation non prises en compte et des heures non intégralement réglées : 3 070,96 euros

— Rappel d’indemnité de congés payés: 4 753,64 euros brut

— Paiement d’heures non réglées : 1 204,87 euros brut

— Au titre de l’augmentation de 0,5 % à compter d’octobre 2013 : 807,39 euros

— Au titre de la revalorisation de la prime tuteur : 650,00 euros brut

— Au titre de la prime de polyvalence : 7 692,22 euros brut

— Indemnités de repas : 1 010,30 euros

— Remboursement des frais kilométriques : 2 434,74 euros net

— Indemnisation forfaitaire en temps : 828,60 euros brut

— Condamner la société STG à appliquer à Monsieur [N] le coefficient 150 rétroactivement depuis le mois de janvier 2002.

— Condamner la société STG à appliquer l’augmentation annuelle de 0,5 % à compter du mois d’octobre 2013.

— Condamner la société STG à payer à Monsieur [N] la prime de polyvalence.

— Condamner la société STG à appliquer à Monsieur [N] la majoration de la prime tuteur.

— Condamner la STG à payer à Monsieur [N] :

— Dommages et intérêts pour non respect du délai légal de prévenance:5.000,00 euros

— Dommages et intérêts pour non respect de la règlementation en matière de repos compensateur : 2 000,00 euros

— Dommages et intérêts pour discrimination syndicale : 100 000,00 euros

— Dommages et intérêts pour harcèlement moral : 25 000,00 euros

— Indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile: 3.500,00 euros

Le 16 juillet 2019, le contrat de travail de Monsieur [N] a été transféré à la société STG FRIGORIFIQUE, nouvellement créée, à qui la société STG a apporté quelques jours plus tôt son activité « frais ». La société STG Frigorifique n’est pas à la cause. Il n’est plus titulaire de mandats au sein de la société STG FRIGORIFIQUE depuis octobre 2019.

M. [N] est parti en retraite le 1er juillet 2020 dans le cadre d’un congé de fin d’activité, à la même classification que lors de son embauche 20 ans plus tôt.

La SAS STG a demandé au conseil de prud’hommes de :

À titre principal,

— Dire et juger que la péremption d’instance est acquise.

À titre subsidiaire,

— Dire et juger que la prescription est acquise avant le mois d’avril 2016 concernant les demandes relatives au rappel sur indemnité de congés payés et indemnité de trajet.

— Dire et juger que les demandes de Monsieur [N] sont infondées.

En tout état de cause,

— Dire et juger que la société STG ne peut être condamnée pour une période postérieure au 16 juillet 2019.

— Condamner Monsieur [N] à payer à la société STG une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 2 500,00 euros

— Condamner Monsieur [N] aux entiers dépens

Par jugement en date du 11 décembre 2020, le conseil de prud’hommes de Rennes a:

— Dit que l’exception de procédure concernant la péremption d’instance est irrecevable et qu’en tout état de cause, la péremption d’instance n’est pas acquise.

— Dit que l’exception de procédure concernant la prescription est irrecevable et qu’en tout état de cause, la prescription pour l’ensemble des demandes de Monsieur [N] ne s’applique que pour la période antérieure au 11 février 2011.

— Dit que la SAS Société des transports Gautier a manqué à son obligation de respect du délai de prévenance sur les plannings de Monsieur [N].

— Dit que la SAS Société des transports Gautier a manqué à son obligation de respect de la réglementation en matière de repos compensateur.

— Dit que la SAS Société des transports Gautier s’est rendue coupable de discrimination syndicale à l’encontre de Monsieur [N].

— Condamné la SAS Société des transports Gautier à payer à Monsieur [N] les sommes de :

— Cent quarante euros et soixante douze centimes (140,72 euros) à titre de rappel de salaire sur les primes de 13ème mois de 2015 et 2017.

— Trois mille soixante dix euros et quatre vingt seize centimes (3070,96 euros) à titre de rappel de ses heures de délégation non rémunérées.

— Quatre mille sept cent cinquante trois euros et soixante quatre centimes (4753,64 euros) à titre de rappel d’indemnité de congés payés.

— Mille deux cent quatre euros et quatre vingt sept centimes (1204,87 euros) à titre de rappel de salaire pour des heures effectuées non payées.

— Huit cent sept euros et trente neuf centimes (807,39 euros) à titre de rappel de salaire sur l’augmentation annuelle de 0,5% à partir du mois d’octobre 2013.

— Mille dix euros et trente centimes (1010,30 euros) à titre de rappel de salaire au titre des indemnités repas

— Deux mille quatre cent trente quatre euros et soixante quatorze centimes nets (2434,74 euros nets) au titre du remboursement des indemnités kilométriques.

— Huit cent vingt huit euros et soixante centimes (828,60 euros) au titre de l’indemnisation forfaitaire en temps.

— Cinq mille euros (5000,00 euros) à titre de dommages et intérêts pour non respect du délai de prévenance sur les plannings de Monsieur [N].

— Mille euros (1000,00 euros) à titre de non respect de la réglementation en matière de repos compensateur.

— Quarante mille euros (40 000,00 euros) à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale.

— Dit que l’exécution provisoire est de droit pour les sommes à caractère salarial en application de l’article R 1454-28 du code du travail.

— Condamné la SAS Société des transports Gautier à payer à Monsieur [N] la somme de deux mille huit cents euros (2 800,00 euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Débouté les parties du surplus de leurs demandes.

— Condamné la SAS Société des transports Gautier aux entiers dépens y compris le éventuels frais d’exécution.

***

La SAS STG a interjeté appel de la décision précitée par déclaration au greffe en date du 21 janvier 2021.

Par ordonnance en date du 18 janvier 2024, le conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Rennes a :

— Déclaré irrecevables les conclusions notifiées le 18 septembre 2023 par la société STG seulement en ce qu’elles concernent l’appel incident du 13 juillet 2021 de M.[N].

— Débouté la société STG et M.[N] de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

— Dit que les dépens de l’incident suivront le sort des dépens de l’appel.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 18 septembre 2023, la SAS STG demande à la cour d’appel de :

— Réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Rennes en ce qu’il a condamné la société STG à payer diverses sommes à Monsieur [Z] [N]

Statuant à nouveau,

— Dire et juger que la péremption d’instance est acquise.

— Par conséquent, débouter Monsieur [Z] [N] de l’ensemble de ses demandes

À titre subsidiaire,

— Dire et juger que la prescription est acquise avant le mois d’avril 2016 concernant les demandes relatives au rappel sur indemnité de congés payés et indemnité de trajet.

— Vu les explications et pièces versées par la concluante, dire et juger que les demandes de Monsieur [Z] [N] sont infondées et qu’elles ne pourront prospérer.

En tout état de cause,

— Débouter Monsieur [Z] [N] de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamner Monsieur [Z] [N] à payer à la société STG la somme de 2 500,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamner Monsieur [Z] [N] aux entiers dépens.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 13 juillet 2021, M. [N] demande à la cour d’appel de:

— Dire et juger l’appel interjeté par la société STG contre le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Rennes le 11 décembre 2020 (RG F 19/00220) mal fondé et l’en débouté,

— Infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

— Débouté Monsieur [N] de sa demande de changement de classification et de ses rappels de salaires afférents,

— Limité la somme due au titre du rappel de 13ème mois à la somme de 140,72 euros,

— Débouté Monsieur [N] de sa demande au titre de la prime tuteur,

— Débouté Monsieur [N] de sa demande au titre de la prime polyvalence,

— Fixé l’indemnisation pour non-respect du repos compensateur à la somme de 1 000 euros,

— Fixé l’indemnisation pour discrimination syndicale à la somme de

40 000 euros,

— Débouté Monsieur [N] de sa demande au titre du harcèlement moral,

Dès lors,

— Condamner la STG à payer à Monsieur [N] les sommes suivantes au titre de rappel de salaire:

—  233,93 euros brut de rappel de salaire et de prime d’ancienneté au titre du changement de coefficient,

—  325,06 euros brut au titre des primes de 13 ème mois,

—  650 euros brut au titre de la revalorisation de la prime tuteur,

—  7 692,22 euros brut au titre de la prime de polyvalence,

— Condamner la STG à appliquer à Monsieur [N] le coefficient 150 rétroactivement depuis le mois de janvier 2002,

— Condamner la STG à payer à Monsieur [N] la somme de 2 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect de la réglementation en matière de repos compensateur,

— Condamner la STG à payer à Monsieur [N] la somme de 100 000 euros de dommages et intérêts pour discrimination syndicale,

— Condamner la STG à payer à Monsieur [N] la somme de 25 000 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

Pour le surplus,

— Confirmer le jugement dont appel,

— Condamner la société STG à payer à Monsieur [N] la somme de 3 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— La condamner aux entiers dépens d’appel.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 25 juin 2024 avec fixation de la présente affaire à l’audience du 9 septembre 2024.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1.Sur la péremption d’instance :

Pour infirmation du jugement, la société Transports Gautier soutient que dans la mesure où M. [N] a sollicité le 12 octobre 2016 le retrait du rôle et n’a sollicité le ré-enrôlement de l’affaire que par conclusions du 17 avril 2019, soit deux ans et demi plus tard et sans accomplir aucune diligence (le CPH ne pouvant mettre aucune diligence à la charge des parties puisqu’il s’agissait d’un retrait du rôle et non d’une radiation), la péremption d’instance est acquise.

Elle observe qu’elle a conclu dès le 30 septembre 2019 sur la péremption d’instance, soit bien avant l’audience de jugement du 21 octobre 2020.

Elle ajoute qu’en vertu de l’article 2243 du code civil, « L’interruption de la prescription est non avenue si le demandeur laisse se périmer l’instance. »

Pour confirmation du jugement, M. [N] réplique qu’il résulte de l’article R1452-8 du code du travail dans sa version applicable à l’espèce qu’en l’absence de diligences mises expressément à sa charge par le CPH qui a constaté le retrait du rôle, le délai de péremption de deux ans n’a pu commencer à courir.

Il souligne que la société Transports Gautier n’a pas évoqué cette demande oralement avant toute défense au fond.

Conformément au principe général énoncé par l’article 74 du Code de procédure civile, l’ article R. 1451-2 du Code du travail prévoit que les exceptions de procédure doivent, à peine d’irrecevabilité être soulevées avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Cependant, l’obligation de soulever l’exception de procédure avant toute fin de non-recevoir ou moyen de défense n’impose pas de le faire avant l’une quelconque des parties au procès. Il suffit que la partie concernée soulève l’exception de procédure à son tour de parole, avant toute fin de non-recevoir ou défense au fond qu’elle serait susceptible de présenter (en ce sens, Cass. soc., 11 oct. 2000, n° 98-42.528).

La société Transports Gautier justifie par la production de ses conclusions déposées en première instance le 30 septembre 2019, (soit plus d’un an avant l’audience de jugement), qu’elle y a soulevé l’exception de péremption d’instance « in limine litis ». L’exception de péremption était recevable dès lors qu’elle avait été opposée devant le conseil de prud’hommes avant tout autre moyen de défense, peu important que M. [N] ait préalablement exposé ses prétentions.

Le jugement est infirmé en ce qu’il a déclaré irrecevable l’exception de péremption.

La péremption de l’instance a pour effet d’éteindre l’instance.

L’article 386 du code de procédure civile dispose : « L’instance est périmée lorsque aucune des parties n’accomplit de diligences pendant deux ans. »

La péremption sanctionne l’obligation mise à la charge des parties par l’article 2 du code de procédure civile aux termes duquel « les parties conduisent l’instance sous les charges qui leur incombent. Il leur appartient d’accomplir les actes de procédure dans les formes et délais requis. »

En l’absence de texte spécial, la péremption est encourue même lorsque le juge n’a mis aucune diligence à la charge des parties (en ce sens, Cass. 2e civ., 25 mars 2021, n° 19-21.401).

En l’occurrence, il existe un texte spécial, à savoir les dispositions de l’article R 1452-8 du Code du travail applicables aux instances introduites avant le 1er août 2016 qui soumettaient la péremption de l’instance à un régime particulier puisqu’elle prévoyaient qu’ « En matière prud’homale, l’instance n’est périmée que lorsque les parties s’abstiennent d’accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l’article 386 du Code de Procédure Civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction ».

Il résulte par ailleurs des articles 8 et 45 du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 que les dispositions de l’article R. 1452-8 du code du travail, aux termes desquelles en matière prud’homale, l’instance n’est périmée que lorsque les parties s’abstiennent d’accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l’article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction, demeurent applicables aux instances d’appel dès lors que le conseil de prud’hommes a été saisi avant le 1er août 2016 (en ce sens, Avis de la Cour de cassation, 14 avril 2021, n° 21-70.005).

Or, en l’espèce, il est constant que l’instance a été introduite le 17 février 2016, qu’après plusieurs renvois elle a fait l’objet le 12 octobre 2016 d’une décision de retrait de rôle par le bureau de jugement du conseil de prud’hommes de Rennes. Cette décision de retrait du rôle n’est pas produite, mais il est acquis aux débats qu’elle ne mettait expressément à la charge des parties aucune diligence qu’elles auraient alors été tenues d’accomplir dans un délai de deux ans, soit jusqu’au 12 octobre 2018 de sorte que le délai de péremption spécifique à la matière prud’homale n’a pas couru et que l’ instance n’était pas périmée lorsque M. [N] a demandé la remise au rôle de l’affaire le 14 avril 2019.

En conséquence, c’est à juste titre, par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud’homale a rejeté l’exception de péremption d’instance pour défaut de diligences opposée par la société Transports Gautier.

2. Sur la prescription des demandes relatives à l’indemnité de congés payés et à l’indemnisation forfaitaire en temps :

Pour infirmation de la décision déférée, la société Transports Gautier soutient que les demandes relatives à l’indemnité de congés payés et à l’indemnisation forfaitaire en temps n’ont été présentées qu’à l’occasion du ré-enrôlement de l’affaire le 17 avril 2019 et non lors de la saisine du CPH le 17 février 2016, de sorte qu’elles ne peuvent porter que sur la période de trois ans antérieure (17 avril 2016 au 17 avril 2019). Elle rappelle que les fins de non-recevoir peuvent être présentées en tout état de cause.

Pour confirmation du jugement, M. [N] fait valoir qu’à la date de la saisine du CPH le 17 février 2016, le principe de l’unicité de l’instance était toujours en vigueur (il n’a été abrogé que par le décret n° 2016-660 du 20 mai 2016), de sorte que la prescription a été interrompue par la saisine du CPH, même pour les demandes présentées en cours d’instance dès lors qu’elles concernent l’exécution du même contrat de travail.

Contrairement à ce qu’a jugé le conseil de prud’hommes, les fins de non-recevoir (dont fait partie la prescription) peuvent être présentées en tout état de cause conformément aux dispositions de l’article 123 du code de procédure civile.

Par voie d’infirmation du jugement, il y a donc lieu de déclarer recevable la fin de non-recevoir tirée de la prescription de certaines demandes de nature salariale, opposée par la société Transports Gautier.

Si, en principe, l’interruption de la prescription ne peut s’étendre d’une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d’une même instance, concernent l’exécution du même contrat de travail.

C’est par des motifs pertinents que la cour adopte que le conseil de prud’hommes de Rennes a estimé que : " M. [N] a de nouveau enrôlé l’affaire le 17 avril 2019 avec des demandes additionnelles. La prescription ayant été interrompue par la saisine du 17 février 2016, ces nouvelles demandes sont couvertes par l’interruption de prescription du 17 février 2016 puisqu’elles concernent le même contrat de travail ".

Dès lors, par application combinée de l’article L3245-1 du code du travail entré en vigueur le 16 juin 2013 (qui a ramené à trois ans le délai de l’action en paiement du salaire ou à compter du jour ou celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, ou à compter de la rupture du contrat) et de l’article 21-V de la loi du 14 juin 2013 (les dispositions du code du travail prévues au III et IV du présent article s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure (5 ans), l’ensemble des demandes de nature salariale sont recevables sur la période allant du 17 février 2011 au 17 février 2016.

3. Sur la classification :

Pour rejeter la demande de classification au coefficient 150M de M. [N], le conseil de prud’hommes a retenu que : Le premier " protocole d’accord [du 12 octobre 1997] ne possède pas d’en-tête précisant qu’il s’applique à une certaine catégorie de personnel, de sorte que si l’on applique une lecture littérale de cet accord, il devrait dès lors s’appliquer à l’ensembIe des salariés de la société STG. L’accord faisant référence aux coefficients 138 M et 150 M qui ne sont applicables qu’aux chauffeurs, cet accord ne concerne donc que ces derniers et il existe alors une difficulté d’interprétation qui commande de rechercher la commune intention des parties. (') Le protocole d’accord du 21 Décembre 1998, postérieur à l’accord litigieux, prévoit bien un coefficient 138M et 150M pour les « grands routiers », mais uniquement un coefficient 138M pour les « conducteurs Zone Courte ». ll en découle ainsi que la commune intention des parties est bien de favoriser le déroulement de carrière des conducteurs « grands routiers » après deux ans d’expérience, mais pas les conducteurs zone courte. Étant conducteur zone courte, M. [N] ne peut prétendre au bénéfice de cet accord et donc au coefficient 150M au bout de deux ans d’expérience. "

Pour infirmation du jugement, M. [N] fait valoir que l’accord du 12 octobre 1997, d’une part ne nécessite aucune interprétation et la généralité des termes employés et des bénéficiaires du changement de classification ne sauraient à eux seuls faire juger le contraire, d’autre part, ne peut pas être interprété à la lumière d’un accord qui lui est très postérieur car il ne peut pas refléter la commune intention des parties lors de la conclusion de l’accord litigieux. Il ajoute que les conducteurs « grands routiers » peuvent être amenés, en fonction des besoins, à effectuer des missions relevant de la « zone courte » et inversement.

Il précise que cette augmentation de sa rémunération horaire doit servir de base aux rappels de salaire concernés par ses différentes demandes.

La société Transports Gautier n’a pas conclu sur ce point si ce n’est dans ses conclusions notifiées le 18 septembre 2023 qui ont été déclarées irrecevables en ce qu’elles concernent l’appel incident du 13 juillet 2021 de M. [N].

Pour la clarté des débats, il convient de rappeler que, selon la Convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 – Accord du 16 juin 1961 relatif aux ouvriers ; nomenclature et définition des emplois – annexe I :

— Le Groupe 6 « Conducteur de véhicule poids lourd de plus de 19 t de PTAC » dont relève M. [N], qui ne discute pas qu’il appartient à la catégorie des ouvriers roulants « courte distance », mentionne : « Ouvrier chargé de la conduite d’un véhicule poids lourd de plus de 19 t de PTAC et répondant en outre à la définition du conducteur du groupe 3. La possession du certificat d’aptitude professionnelle ou d’un diplôme FPA peut être exigée des ouvriers classés dans ce groupe d’emploi. » étant précisé que les ouvriers roulants « courte distance » comme les ouvriers roulants « longue distance » peuvent relever des groupes 3 (115M), 3B (1118M), 4 (120M), 5 (128M), 6 (138M) et 7 (150M).

— Le Groupe 7 « Conducteur hautement qualifié de véhicule poids lourd » comprend : Ouvrier chargé de la conduite d’un véhicule automobile, porteur ou tracteur, et ayant la qualification professionnelle nécessaire à l’exécution correcte (c’est-à-dire avec le triple souci de la sécurité des personnes et des biens, de l’efficacité des gestes ou des méthodes et de la satisfaction de la clientèle) de l’ensemble des tâches qui lui incombent normalement (c’est-à-dire conformément à l’usage et dans le cadre des réglementations existantes) dans l’exécution des diverses phases d’un quelconque transport de marchandises.

Suivant protocole d’accord conclu entre la société STG et la délégation CFDT le 12 octobre 1997 : « Au 1er janvier 1997, les salariés coefficient 138M ayant acquis deux ans et plus d’expérience, seront classifiés au coefficient 150M. A partir du 1er janvier 1997, les salariés au coefficient 138M qui atteindront deux ans d’expérience bénéficieront du passage au coefficient 150M. Des cas particuliers pourront faire exception à ce principe sous réserve de décisions prises en comité d’entreprise. »

Comme estimé à juste titre le conseil de prud’hommes, dans la mesure où ce protocole d’accord ne comprend aucune précision sur les catégories de salariés concernés (personnel roulant et lesquels, et/ou le personnel sédentaire [de garage, manutentionnaires, personnel du bureau]'), sa portée doit s’apprécier au regard des accords antérieurs et postérieurs.

Or,

>le procès-verbal de la réunion du 22 juillet 1996 entre la direction et les représentants des syndicats CFDT et FNCR fait état des questions objet de la négociation présentées par la CFDT à savoir " pour tous les chauffeurs grand routier, le coefficient 150 avec minimum horaire de 47 FRF + application du contrat de progrès, immédiatement : affectation au coefficient 150 de tous les conducteurs grand routier ayant + 2 ans d’ancienneté (') ;

>le protocole d’accord conclu entre la Direction de la société STG et les délégations CFDT et FNCR du 15 décembre 1997 prévoit pour les « Grands routiers coefficient 150 » un taux horaire brut de 43,60 FRF, pour les « Grands routiers coefficient 138 » un taux horaire brut de 41,40 FRF et pour « la zone courte », " dans l’attente d’un décret ministériel, une augmentation est prévue de 2% au 1er janvier 1998 ;

>le protocole d’accord du 21 décembre 1998, indique : " il a été convenu les éléments suivants :

1.Grands routiers : personnel soumis aux dispositions de l’accord du 23 novembre 1994

>coefficient 150 : au 1er janvier 1999 : 212 heures rémunérées par mois dont une demi-journée de repos récupérateur. Pour un salaire mensuel de 10.700 FRF bruts prime de bon travail incluse, soit un taux horaire de 47,40 FRF bruts. Banque d’heures mensuelles de + ou – 20 heures ;

>coefficient 138 : au 1er janvier 1999 : 212 heures rémunérées par mois dont une demi-journée de repos récupérateur. Pour un salaire mensuel de 10.031 FRF bruts prime de bon travail incluse, soit un taux horaire de 44,43 FRF bruts (')

2.Conducteurs zone courte : messagerie.

Coefficient 138 : 182 heures par mois pour un salaire de 8.910,52 FRF bruts, soit un taux horaire de 48,10 FRF bruts. Banque d’heures mensuelles de + ou – 15 heures. "

Il résulte de ces éléments que le protocole d’accord du 12 octobre 1997 ne concernait que les conducteurs « grand routier » et non les conducteurs « courte distance », catégorie à laquelle appartient M. [N].

Il convient de débouter M. [N] de sa demande de classification au coefficient 150M par voie de confirmation du jugement.

4. Sur le rappel des primes de 13ème mois durant les périodes de formation économique et syndicale :

M. [N] a été absent dans le cadre d’un congé de formation économique et syndicale du 28 septembre au 2 octobre, puis du 26 au 30 octobre 2015 et du 19 au 24 mars 2017 puis du 6 au 9 juin 2017. Il n’a pas été rémunéré durant ces périodes. Les primes de 13ème mois pour les années 2015 et 2017 ont été calculées en défalquant les 10 jours d’absence à ce titre pour chacune de ces années.

Pour infirmation du jugement qui a condamné la société STG à régler à M. [N] des rappels de salaire de :

>67,37 € au titre du 13 ème mois de l’année 2015

>75,35 € au titre du 13 ème mois de l’année 2017,

la société STG fait valoir que :

— c’est le protocole d’accord du 21 février 2012 « Négociations salariales annuelles » qui s’applique, lequel prévoit, pour la prime de 13ème mois « qu’en cas d’absences non rémunérées survenues au cours de la période de référence, à l’exception exclusive des absences pour accident du travail, formation professionnelle et maternité, le montant de la gratification annuelle sera calculé prorata temporis » ;

— M. [N] n’a pas été rémunéré car aucune demande de son organisation syndicale n’a été présentée en ce sens (art. L.3142-8 et R.3142-5-2 du Code du travail dans leur version applicable), tout comme d’autres élus du personnel qui ont donc obtenu un 13ème mois proratisé ;

— la prime de 13ème mois ne résulte pas du contrat de travail de Monsieur [N] ; elle ne résulte pas non plus des dispositions du Code du travail: il s’agit d’une disposition conventionnelle d’entreprise conditionnée au versement d’une rémunération. L’accord ne comporte aucune disposition moins favorable que la loi contrairement à ce qu’a jugé le conseil de prud’hommes.

Pour confirmation du jugement, l’intimé réplique qu’en vertu de l’article L2145-6 du code du travail, le congé de formation sociale, économique et syndicale doit être considéré comme une absence rémunérée, de sorte que, même en appliquant l’accord de 2012, il ne pouvait y avoir de réduction du montant du 13ème mois.

L’article L3142-8 du code du travail (version en vigueur du 19 août 2015 au 10 août 2016), devenu l’article L2145-6 (version en vigueur du 10 août 2016 au 01 janvier 2018), applicables à l’espèce, disposait, s’agissant du congé de formation économique, sociale et syndicale, que :

«  Le salarié bénéficiant du congé de formation économique, sociale et syndicale a droit au maintien total ou partiel par l’employeur de sa rémunération, sur demande d’une organisation syndicale satisfaisant aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, légalement constituée depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel et géographique couvre celui de l’entreprise ou de l’établissement.

Si l’entreprise est couverte par un accord qui prévoit, en application du 1° de l’article L. 3142-14, la prise en charge par l’employeur de tout ou partie du salaire, la demande de l’organisation syndicale porte sur la différence entre le montant dont la prise en charge est prévue par l’accord et le montant total de la rémunération du salarié.

La demande de l’organisation syndicale doit être expresse et écrite. Elle précise le niveau demandé du maintien de rémunération. L’accord écrit du salarié pour bénéficier du maintien de son salaire dans les conditions prévues au présent article lui est annexé.

L’employeur maintient les cotisations et contributions sociales afférentes à la rémunération maintenue.

Une convention conclue entre l’organisation syndicale et l’employeur fixe le montant que l’organisation syndicale rembourse à l’employeur et le délai dans lequel ce remboursement est effectué. A défaut de convention, la demande de l’organisation syndicale l’engage à rembourser la totalité du montant maintenu au titre de sa demande ou d’un accord collectif prévoyant un maintien de la rémunération par l’employeur, sauf si l’accord en dispose autrement, y compris le montant des cotisations et contributions sociales afférentes à la rémunération, dans un délai défini par décret en Conseil d’Etat.

En cas de non-remboursement, l’employeur peut procéder à une retenue sur le salaire du bénéficiaire, dans les conditions et limites prévues par décret en Conseil d’Etat. "

Pour l’application de cet article, l’article R3142-5-2 devenu l’article R2145-8 (en vigueur jusqu’au 29 octobre 2018), prévoyait que :

«  I.-Pour l’application des dispositions de l’avant-dernier alinéa de l’article L. 3142-8, à défaut de convention, la demande de remboursement est transmise par l’employeur à l’organisation syndicale qui a demandé le maintien du salaire dans un délai de trois mois à compter du jour du paiement effectif du salaire maintenu. Cette demande, à laquelle est jointe la copie de la demande de l’organisation syndicale de maintien du salaire ainsi que tout document permettant de vérifier le montant du salaire maintenu, précise :

1° L’identité du salarié ;

2° L’organisme chargé du stage ou de la session ;

3° Le montant du salaire maintenu et des cotisations et contributions sociales y afférents ;

4° La date de la formation.

II.-L’organisation syndicale acquitte à l’employeur le montant dû dans un délai de trois mois à compter de la réception de la demande complète par l’organisation syndicale.

III.-Par dérogation aux dispositions des articles R. 3252-2 à R. 3252-5, lorsque l’organisation syndicale n’a pas remboursé l’employeur de tout ou partie des sommes dues dans le délai prévu au II, l’employeur peut procéder à une retenue sur le salaire du salarié ayant bénéficié du congé, dans les mêmes conditions que celles prévues aux I et II de l’article R. 3142-5-1.

IV.-L’employeur ne peut procéder à la retenue lorsque sa demande a été transmise hors le délai mentionné au I. "

Force est de constater que M. [N] ne justifie pas d’une demande de son organisation syndicale tendant au maintien total ou partiel par son employeur de sa rémunération, alors pourtant que la société STG, par courrier du 7 novembre 2017, l’avait invité à se rapprocher de son organisation syndicale pour les modalités de prise en charge de sa rémunération.

Par ailleurs, il ne peut pas non plus se prévaloir de l’article L2145-10 du code du travail (dans sa version en vigueur du 10 août 2016 au 25 août 2021), qui dispose que : « La durée du ou des congés de formation économique et sociale et de formation syndicale ne peut être imputée sur celle du congé payé annuel. Elle est assimilée à une durée de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés, du droit aux prestations d’assurances sociales et aux prestations familiales ainsi que pour l’ensemble des autres droits résultant pour l’intéressé de son contrat de travail », dès lors que la prime de 13ème mois ne constitue pas un droit découlant de son contrat de travail, mais de l’accord d’entreprise du 21 février 2012. En définitive, s’agissant d’une absence non rémunérée (dont M. [N] d’ailleurs, ne réclame pas le paiement pour l’année 2017), la société Transports Gautier a appliqué scrupuleusement ledit accord.

Par voie d’infirmation du jugement, M. [N] est débouté de sa demande de rappels de salaire au titre des primes de 13ème mois des années 2015 et 2017.

5. Sur le rappel d’heures de délégation et de salaire :

Pour infirmation du jugement qui l’a condamnée à verser la somme de 3.070,96 euros à M. [N] au titre de rappel d’heures de délégation pour la période de juillet 2015 à mars 2016, qui correspondent aux heures de délégation de Mme [T], élue déléguée du personnel titulaire, alors en congé parental (succédant à un congé maternité du 2 septembre 2014 au 22 décembre 2014), que M. [N], appartenant au même syndicat, dit s’être vue confier en qualité de délégué du personnel suppléant, la société Transports Gautier fait valoir que:

— la suspension du contrat de travail de Mme [T] pour cause de maternité ne suspendait pas l’exercice du mandat, de sorte qu’elle était en droit de bénéficier des heures de délégation en sa qualité de DP titulaire, en dehors des réunions de DP, pour lesquelles elle était substituée par M. [N] ;

— du reste, Mme [T] n’a jamais écrit pour indiquer qu’elle renonçait à l’exercice de son mandat et à ses heures de délégation et M. [N] ne justifie pas qu’elle lui avait confié l’intégralité de ses missions de DP, contrairement à Mme [K], autre DP, qui a informé chaque mois la société qu’elle transmettait ses heures à M. [N] ; c’est ainsi que la société n’a pris en compte que les heures de Mme [K].

Pour confirmation du jugement, M. [N] soutient que :

— sur la période du 1er août 2015 au 30 mars 2015, il a non seulement exercé 4 mandats représentatifs qui lui ouvraient un crédit d’heures de délégation (délégué syndical central : 20 h / mois ; membre élu du CHSCT : 15 h / mois; membre élu du CE : 20 h / mois ; secrétaire du CHSCT : 5 h / mois ; Total 82,50 heures), mais encore a bénéficié de 7,5 heures / mois appartenant à Mme [K], empêchée, es-qualité de membre élu du CHSCT (qui lui ont été réglées) et de 15 heures / mois au titre du mandat de délégué du personnel titulaire en remplacement de Mme [T] en congé maternité de mai 2014 à octobre 2015, et ce en application de l’article L2314-30 du code du travail, heures qui ont été validées par son chef de service [sa pièce n°49], heures qui ne lui ont pas été payées ;

— l’employeur a considéré que son quota mensuel d’heures de délégation avait été dépassé, mais en prenant pour base de calcul 67,50 heures d’heures mensuelles de délégation au lieu de 82,50 heures, et a maintenu sa position, alors que M. [N] l’avait interpellé sur la difficulté ;

Il convient de rappeler tout d’abord que les temps de délégation sont de plein droit considérés comme temps de travail et doivent être payés à l’échéance normale, que les heures de délégation peuvent être utilisées en dehors du temps de travail et que l’employeur ne peut contester l’usage fait du temps alloué aux représentants du personnel pour l’exercice de leur mandat qu’après avoir payé.

Aux termes de l’article L2314-30 (dans sa version en vigueur du 01 mai 2008 au 01 janvier 2018, devenu L2314-37 du code du travail) :

«  Lorsqu’un délégué titulaire cesse ses fonctions pour l’une des causes indiquées à la présente section ou est momentanément absent pour une cause quelconque, il est remplacé par un suppléant élu sur une liste présentée par la même organisation syndicale que celle de ce titulaire. La priorité est donnée au suppléant élu de la même catégorie. (')

Le suppléant devient titulaire jusqu’au retour de celui qu’il remplace ou jusqu’au renouvellement de l’institution. "

Il en résulte que :

> certes, la suspension du contrat de travail n’est pas un cas de cessation des fonctions de son activité de représentation par le représentant du personnel ou d’un syndicat ;

>pour autant un suppléant peut être amené à remplacer un titulaire en cas d’absence momentanée (congé, maladie, maternité, formation, ou même obligation de quitter la réunion, etc.) ou définitive (démission du mandat ou de l’entreprise, rupture du contrat de travail).

>dans ce contexte, le suppléant devenu titulaire va pouvoir bénéficier des heures de délégation de l’élu titulaire qu’il remplace ;

>mais le suppléant devra indiquer, quand il utilisera son crédit d’heures, le nom du titulaire qu’il remplace, afin de permettre à l’employeur de vérifier la réalité de la suppléance (en ce sens, Cass. soc., 8 juill. 1985, n° 82-42.411).

En l’espèce, M. [N] justifie qu’il a informé l’employeur dès l’automne 2015 du fait qu’il bénéficiait des heures de délégation de Mme [T] ; l’employeur lui a répondu par LRAR du 27 octobre 2015 " qu’au titre de vos mandats, vous aviez un crédit de 60 heures de délégations auquel se rajoutait les 7,5 heures de délégations de Mme [K] (') les seules qui ont été rémunérées. C’est pour cette raison qu’un écart existe entre le nombre d’heures payées sur vos différents bulletins et les rapports d’activité transmis par votre service (') faisant état en août et septembre, respectivement de 91 heures et 88 heures de délégation " auquel M. [N] répliquait le 30 novembre 2015 en, citant l’article L2314-30 du code du travail que " Vous n’êtes pas sans savoir que depuis le mois de mai 2014, date à laquelle Mme [T] (titulaire DP) est partie en arrêt maladie, puis en congé maternité puis en congé parental, je suis devenu de plein droit titulaire DP. "

Par ailleurs, l’employeur n’allègue ni ne justifie que Mme [T], alors en congé parental, avait manifesté la volonté de continuer à exercer son mandat de représentation et d’être indemnisée pour cela.

Dans ces conditions, M. [N] est fondé à réclamer un rappel de salaire au titre des heures de délégations dont il a bénéficié de la part de Mme [T], élue titulaire qu’il remplaçait, pour la période de juillet 2015 à mars 2016.

Cependant, comme le fait observer justement la société Transports Gautier, M. [N] a intégré à tort dans sa réclamation 24 heures en septembre 2015, et 51 heures en octobre 2015 consacrées à sa formation sociale économique et syndicale, qu’il y a lieu de retrancher. Ainsi la somme due s’établit à 2.079,20 euros et non à 3.070,96 euros.

Le jugement est infirmé et la société Transports Gautier est condamnée à verser à M. [N] la somme de 2.079,20 euros au titre des heures de délégation de Mme [T] assumées par M. [N] pour la période de juillet 2015 à mars 2016.

6. Sur les indemnités de repas :

Pour infirmation du jugement qui a alloué la somme de 1.010,30 euros à M. [N] au titre des indemnités de repas dus dans le cadre de la suppléance de Mme [T] (15 heures de délégation soit 2 repas par mois) entre mai 2014 et octobre 2015 ainsi que celles en lien avec les heures de délégation CHSCT de Mme [K] (août 2015 à octobre 2016), la société STG fait valoir :

— à titre principal que M. [N] ne peut se prévaloir des heures de délégation de Mme [T] et qu’il en va de même pour les indemnités repas associées à ces heures ; que, s’agissant de Mme [K], son affectation d’heures CHSCT à M. [N] n’entraînait pas pour autant les indemnités de repas correspondantes ;

— à titre subsidiaire qu’en tout état de cause ne sont pas dues les 10 indemnités de repas du mois d’octobre 2014, les 4 indemnités de repas d’août 2015, ni toutes les indemnités de repas pour 2016 au-delà de celles sollicitées pour le remplacement Mme [K].

M. [N] sollicite la confirmation du jugement sur ce point.

Il est acquis aux débats que selon l’accord d’entreprise du 18 avril 2005 : " En fonction de l’attribution des heures de délégation par rapport aux mandats exercés par chaque représentant du personnel, il sera attribué un repas par tranche de 7 heures quelle que soit la forme de prise effective d’heure de délégation ; exemple pour un conducteur : 10 heures/1 repas, 15 heures/2 repas, 20 heures/3 repas, 35 heures/5 repas, 50 heures/7 repas, 55 heures/8 repas, 70 heures/10 repas. "

Il en résulte que M. [N] est fondé à solliciter 2 indemnités de repas par mois dans le cadre de la suppléance de Mme [T] (15 heures de délégation) entre mai 2014 et octobre 2015 et 1 indemnité de repas par mois du fait de la suppléance de Mme [K] au CHSCT d’août 2015 à octobre 2016).

La société appelante n’explique pas, au-delà de ses seules affirmations pourquoi " s’agissant de Mme [K], son affectation d’heures CHSCT à M. [N], n’entraînait pas pour autant les indemnités de repas correspondantes ".

Symétriquement, M. [N] ne fournit pas d’explication (alors qu’il est expressément interpellé sur ce point) sur la question de savoir pourquoi il réclame dans le tableau figurant en page 29 de ses conclusions, 10 indemnités de repas au lieu de 2 pour le mois d’octobre 2014, 4 au lieu de 3 au mois d’août 2015, 3 au lieu d’une en mai 2016 et 2 au lieu d’une en juillet 2016, soit 12 indemnités de repas sollicitées mais non justifiées. M. [N] est donc fondé à réclamer non 68 mais 56 indemnités de repas, que la société STG ne justifie pas avoir réglées.

Par voie d’infirmation du jugement, la société STG est condamnée à payer à M. [N] la somme de 852,80 euros à ce titre.

7. Sur le calcul de l’indemnité de congés payés :

Pour infirmation du jugement qui a condamné la société STG à payer à M. [N] la somme de 4.753,64 euros à ce titre, la société appelante fait valoir que :

— à chaque prise de congé, son logiciel de paie compare le taux maintien du salaire (déterminé par rapport au mois précédant la prise de congés) et le taux 1/10ème (déterminé en tenant compte des salaires perçus au cours de la période de référence pour l’acquisition des congés, soit du 1er juin N-1 ou 31 mai N précédant la prise du congé) et applique à ses salariés le taux le plus favorable, conformément aux dispositions légales ; le taux maintien (valeur d’un jour de CP : 97,45 euros) était plus favorable en juin 2018 et en janvier 2019 que le taux 1/10ème (valeur d’un jour de CP : 96,36 euros) ;

— la formule de calcul proposée par M. [N] [salaire mensuel / 169 x 7,80 € = valeur d’un jour de CP] n’est nullement conforme aux règles d’indemnisation;

— certains éléments de rémunération n’ont pas à être inclus dans l’assiette de la règle du 1/10ème au risque qu’ils soient indemnisés deux fois ; il en va ainsi du 13ème mois lorsqu’il est calculé comme c’est le cas pour la société STG, pour l’année entière, et des primes qui sont versées chaque mois et pour le même montant, que le salarié soit ou non en congés payés (prime différentielle, prime de conducteur pilote) ; ces trois primes doivent être exclues de l’assiette.

M. [N] soutient qu’au contraire c’est la formule du 1/10ème qui est la plus intéressante compte du nombre important d’heures supplémentaires qu’il était amené à accomplir ; ainsi, en août 2017, il a été indemnisé selon la valeur d’un jour à 95,36 euros (taux maintien) alors que le taux obtenu selon le formule du 1/10ème (96,60 euros selon le montant calculé par le logiciel de paie) était plus avantageuse ; cela se vérifie également pour les mois de février, mars et mai 2018 (taux maintien respectivement de 94,26 euros, et 92,34 euros contre 96,37 euros pour le taux 1/10ème).

Les règles de calcul de l’indemnité de congés payés sont fixées aux articles L. 3141-24 à L. 3141-31 du Code du travail. Elles sont d’ordre public et s’appliquent aussi bien aux congés payés légaux qu’aux jours de congés payés conventionnels.

L’article L. 3141-24, I du Code du travail prévoit que les congés payés annuels ouvrent droit à une indemnité correspondant au 10e de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence (« règle du 10e »).

L’article L. 3141-24, II du Code du travail ajoute que cette indemnité de congés payés ne peut toutefois pas être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler (« règle du maintien de salaire »).

La période précédant le congé est la période qui précède immédiatement la prise de congés, c’est-à-dire le mois qui précède celui où a été pris le congé. Pour l’application de la règle du 10ème de la rémunération annuelle, la période de référence correspond à la période d’acquisition des congés payés (1er juin – 31 mai).

En pratique, lorsqu’un salarié part en congés payés, l’employeur maintient son salaire et procède, en fin de période, à la comparaison du salaire effectivement maintenu avec le dixième de la rémunération perçue pendant la période de référence. À l’issue de cette comparaison, si le montant de l’indemnité en application de la règle du 10e est plus favorable que le salaire maintenu, l’employeur règle la différence au salarié.

L’article L. 3141-24, II du Code du travail précise encore que la rémunération visée est calculée, sous réserve du respect des dispositions légales, en fonction du « salaire gagné dû pour la période précédant le congé » (C. trav., art. L. 3141-24, II, 1º) et de « la durée du travail effectif de l’établissement » (C. trav., art. L. 3141-24, II, 2º). Autrement dit, il convient de tenir compte de l’horaire réellement pratiqué dans l’établissement pendant la période au cours de laquelle le salarié prend ses congés payés. Lorsque des heures supplémentaires sont effectuées de manière habituelle dans un établissement, il convient de les prendre en compte contrairement à celles effectuées de manière exceptionnelle.

Aucune règle légale ne définit comment valoriser un jour de congé lorsqu’il est posé en application de la règle du maintien de salaire pour opérer la comparaison en fin de période avec la règle du 10ème ; la méthode peut consister à diviser le salaire mensuel du salarié par le nombre moyen de jours ouvrés par mois (21,7 jours), ou par le nombre de jours ouvrables moyen (26 jours), ou par le nombre réel de jours ouvrés dans le mois pendant lequel le salarié par en congé, puis à multiplier ce résultat par le nombre de jours ouvrables / ouvrés de congés payés posés par le salarié.

L’assiette de calcul du salaire maintenu à prendre en considération pour valoriser un jour de congés est la même que celle retenue pour la règle du 10ème.

En principe, tous les éléments de rémunération versés au salarié au cours de l’année de référence ont vocation à entrer dans l’assiette de l’indemnité de congé payé.

Doivent ainsi être inclus dans l’assiette de l’indemnité de congés payés les éléments suivants :

>la rémunération des temps de pause;

>les majorations pour heures supplémentaires ;

>les indemnités d’astreinte ou la prime d’astreinte ;

>les avantages en nature dont le salarié ne continuerait pas à jouir pendant ses congés;

>l’indemnité de repos compensateur.

Cependant, destinée à compenser la perte de salaire qui résulte de la suspension de la prestation de travail, l’indemnité de congé payé se substitue au salaire ; ainsi l’indemnité de congé payé n’est pas susceptible d’être cumulée, pour la même période, avec une rémunération qu’elle est destinée à compenser. De ce principe du non-cumul, il découle que les éléments de rémunérations dont le montant n’est pas affecté par la prise des congés payés échappent à l’assiette de l’indemnité de congé payé.

Il en est ainsi des primes, payées chaque mois, tout au long de l’année y compris pendant la période de congés payés, dans la mesure où les intégrer dans l’assiette reviendrait à les faire payer pour partie une seconde fois (en ce sens, Cass. soc., 26 sept. 2018, nº 17-22.058) ;

Il est en revanche constant que les primes et indemnités versées en complément du salaire sont prises en compte dans l’indemnité de congés payés dès lors qu’elles sont versées en contrepartie du travail et qu’elles ne rémunèrent pas un risque exceptionnel ou n’indemnisent pas déjà la période de congés payés.

Sont donc exclues de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés, notamment :

>la prime de 13ème mois allouée pour l’année entière, lorsqu’elle a pour objet de rémunérer les périodes de travail et les périodes de congés payés confondues et que son montant n’est pas affecté par le départ en congés du salarié ;

>la prime d’ancienneté lorsqu’elle est versée tout au long de l’année et a déjà rémunéré une période de congés.

En l’espèce, la demande de rappel d’indemnité de congés payés porte sur la période de janvier 2011 à juin 2019, que la cour a déjà déclaré recevable.

Du fait d’un changement de logiciel de paie en 2017, la société STG produit un tableau des calculs effectués par son nouveau logiciel de paie pour la période de juin 2017 à juin 2019, qui ne concerne qu’une petite partie de la période visée par la demande. Ce tableau établit que le logiciel effectue systématiquement une comparaison entre la règle du maintien de salaire et la règle du 10ème et que c’est bien le taux de jour de congé payé le plus favorable au salarié qui lui est réglé in fine sur son bulletin de paie.

En tout état de cause, alors que la charge de la preuve d’une erreur de calcul pèse sur le salarié, le tableau que présente M. [N] [qui se compose de 7 colonnes : nombre de jours de congé payé pris dans le mois / montant mentionné sur le bulletin de salaire « à déduire » (au titre des jours pris) / montant mentionné sur le bulletin de salaire « à payer » (au titre des jours pris)/ montant du salaire brut mensuel : 152 heures à 100% + 17 heures à 125% / montant à retenir : salaire mensuel / 169 x 7,80 heures = valeur en euro d’un jour de congé payé / produit du nombre de jours de congé payé pris et de cette formule de calcul / différence entre le montant à déduire et le résultat de la rubrique précédente], n’est pas conforme à ses propres prétentions et ne permet pas de les établir.

En effet,

>de première part, la période de référence visée dans le tableau n’est pas la bonne ; pour appliquer la règle du 10ème, la période de référence est celle de l’année précédant la prise de congé ; or seul un mois est visé ;

>de seconde part, l’assiette du salaire (qui est identique quelle que soit la méthode retenue pour valoriser un jour de congé) n’est pas précisée et n’est d’ailleurs pas davantage celle retenue par le conseil de prud’hommes ; doivent être en effet retranchées du salaire brut total : la prime d’ancienneté, la prime de 13ème mois, la prime de conducteur Pilote et la prime différentielle, primes payées chaque mois, tout au long de l’année y compris pendant la période de congés payés, dans la mesure où les intégrer dans l’assiette reviendrait à les faire payer pour partie une seconde fois. Ainsi, pour la période de juin 2017 à mai 2018 citée en exemple par l’appelante et le conseil de prud’hommes, l’assiette de calcul s’établit à 24.160,57 euros une fois déduites la prime d’ancienneté, la prime de 13ème mois, la prime de conducteur Pilote et la prime différentielle (et non pas à 29.332,43 euros comme retenue par le conseil de prud’hommes), les heures supplémentaires structurelles [17 heures par mois] et leurs majorations étant incluses, soit une valeur de congés payés de 24.160,57 euros / 10% / 25 jours de congés annuels = 96,64 euros, soit le montant avancé par la société STG ;

>de troisième part, la formule de calcul appliquée [valeur en euro d’un jour de congé payé = salaire mensuel / 169 x 7,80 heures] ne correspond pas à celle revendiquée à savoir celle du 10ème c’est-à-dire l’assiette annuelle ./. 10 ./. le nombre de jours de congés annuels, 25 en l’occurrence ;

>enfin et surtout, M. [N] ne procède, pour chacune des années et mois considérés où il a pris des congés payés, à aucune comparaison entre le taux retenu par l’employeur, le taux tel qu’il résulterait de la règle du maintien et le taux tel qu’il résulterait de la règle du 10ème.

En définitive, l’employeur fournit les éléments de calcul conformes à la loi permettant de dire que les formules appliquées étaient les plus favorables au salarié et les contestations du salarié ne sont pas justifiées .

Par voie d’infirmation, il ne peut qu’être débouté de sa demande.

8. Sur les heures effectuées et non réglées :

Pour infirmation de la décision, la société STG fait valoir que le temps consacré par M. [N] à la visite de sites doit être imputé sur les heures de délégation dont il dispose et non rémunéré comme temps de travail effectif dans la mesure où ces visites s’inscrivent dans le cadre de son mandat de membre du CHSCT (article L4612-4 du code du travail), à l’exception des temps de déplacement pour se rendre à ces inspections. Elle ajoute que les attestations produites n’établissent aucun usage en sens contraire contrairement à ce qu’a estimé le conseil de prud’hommes.

Pour confirmation, M. [N] réplique qu’il était d’usage au sein de la société, avant l’arrivée de Mme [U] au poste de DRH en décembre 2014, que les heures de visite de site et les heures d’assistance à entretien soient rémunérées comme du temps de travail effectif. Il observe que l’usage n’a pas été dénoncé dans les formes légales. Il réclame pour les visites de site réalisées parfois après la survenance d’un accident, la somme de 1.204,87 euros brut pour des interventions s’étant déroulées entre septembre 2014 et juin 2017.

Il ajoute que les heures de déplacements (4 et 5 juillet 2016) ou d’analyse d’AT/MP (septembre 2014), assistance d’un collègue lors d’un entretien (avril 2016 : 20 minutes ; 19 juillet 2016 : 25 mn) ne lui ont pas toutes été réglées.

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Il convient de rappeler succinctement les règles applicables en matière d’imputation des activités du représentant au CHSCT (désormais CSE) sur le crédit d’heures.

Généralement, tout temps passé par un membre du comité social et économique à l’exercice de sa mission en matière de santé et de sécurité doit s’imputer sur le crédit d’heures. Ainsi, dans les entreprises d’au moins 50 salariés, les inspections régulières effectuées en application de l’article L. 2312-13 du Code du travail s’imputent sur le crédit d’heures (en ce sens, Cass. crim., 17 févr. 1998, no96-82.118).

En revanche, ne s’impute pas sur le crédit d’heures de délégation dont disposent les membres titulaires, quelle que soit la taille de l’entreprise, et est rémunéré comme du temps de travail effectif, le temps passé :

>aux réunions du comité social et économique, contrairement aux réunions préparatoires (C. trav., art. L. 2315-11) '

>à la recherche de mesures préventives dans toute situation d’urgence et de gravité, notamment lors de la mise en 'uvre de la procédure de danger grave et imminent prévue à l’article L. 4132-2 du Code du travail '

>aux réunions de la commission santé, sécurité et conditions de travail (C. trav., art. R. 2315-7) '

>aux enquêtes menées après un accident du travail grave ou des incidents répétés ayant révélé un risque grave ou une maladie professionnelle ou à caractère professionnel grave.

Les frais de déplacement exposés par les membres du comité social et économique pour se rendre aux réunions convoquées par l’employeur ne sont pas imputables sur la subvention de fonctionnement. Ils doivent être pris en charge par l’employeur, que la réunion soit organisée à son initiative (réunions périodiques obligatoires) ou à celle de la majorité des membres du comité (réunions extraordinaires présidées par l’employeur).

En l’absence de disposition contraire prévue par dispositions légales, un usage ou un engagement unilatéral de l’employeur, le temps de trajet effectué par un représentant du personnel durant l’horaire normal de travail pour les besoins du mandat doit s’imputer sur le crédit d’heures de délégation.

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Pour qu’une pratique d’entreprise acquière la valeur contraignante d’un usage, dont les salariés pourraient se prévaloir, trois conditions cumulatives doivent être réunies : la constance, la généralité et la fixité de la pratique, qui seules permettent d’établir la volonté non équivoque de l’employeur de s’engager envers ses salariés et de leur octroyer un avantage.

C’est au salarié qui invoque un usage d’apporter par tous moyens la preuve tant de son existence que de son étendue.

Pour établir l’existence d’un usage applicable dans la société STG consistant à ne pas imputer les inspections de site régulières effectuées par le CHSCT sur le crédit d’heures, mais à les rémunérer comme du temps de travail effectif, M. [N] produit deux attestations :

>celle de Mme [P] [A] qui indique : " Lors de mes visites d’agences ([Localité 14], [Localité 5] et [Localité 11]), l’intégralité de mon temps passé à ces visites était rémunéré, soit le temps de trajet et le temps proprement passé à visiter les locaux de l’agence et à discuter avec le personnel » ;

>celle de M. [C] [W] : " J’atteste que lors d’une visite sur le site STG de [Localité 11], avoir été rémunéré toute la journée en tant que membre élu du CHSCT. "

Ces seuls témoignages, peu circonstanciés, sont impropres à établir l’existence d’un usage d’entreprise en la matière : ils ne démontrent pas le caractère continu de l’attribution de l’avantage, et encore moins celui de la fixité, tant dans les conditions auxquelles les salariés membres du CHSCT peuvent y prétendre que dans ses modalités de calcul ; en effet, les conditions d’attribution et de détermination de l’avantage, d’ordre pécuniaire, doivent obéir à des règles prédéfinies, constantes et reposant sur des critères suffisamment objectifs tant par rapport à l’employeur qu’au comportement personnel des salariés.

Restent en litige :

>le temps consacré à l’analyse d’un accident du travail le 24 septembre 2014 : l’employeur justifie qu’il a été ajouté au 4,03 heures de délégation 0,67 heures à ce titre, soit un total de 4,70 heures [sa pièce n°19] et que le total des heures payées du mois s’établit à 177,77 heures, que M. [N] ne remet pas en cause, et que ce volume d’heures est bien mentionné sur son bulletin de paie du mois de septembre 2014 ;

>le temps consacré à l’analyse d’un accident du travail le 24 septembre 2015 (45 mn) et à une réunion sanitaire le 25 septembre 2015 (1h15mn) : l’employeur justifie que ces 2,75 heures ont fait l’objet d’une régularisation sur la paie du mois de novembre (les heures décomptées, 180,42h [pièce n°21] correspondent à celles payées), ce que M. [N] admet ;

>le temps de trajet (1h50 les 7, 14 et 29 janvier 2016) pour se rendre à la visite médicale de renouvellement du permis de conduire de M. [N] : c’est à bon droit que l’employeur rappelle que seule lui incombait la prise en charge du coût de la visite et du temps passé à la visite, conformément à l’article 11 bis de la CCN applicable, ce qu’il a fait, mais pas le temps de déplacement pour s’y rendre ;

>le temps consacré à l’analyse d’un accident du travail le 5 février 2016 (45mn) et à la préparation d’une réunion (30mn) : l’employeur justifie que le volume d’heures total, en ce inclus ces temps de travail (178,70 h + 0,50h + 0,75 h =179,95 h) a été régularisé en mars 2016 ;

>le temps consacré (30mn) à l’analyse de deux accidents du travail le 15 mars 2016 : l’employeur justifie que ce temps a bien été décompté [sa pièce n°24] et régularisé sur la paie du mois d’avril « Rappel salaire 03/16 6,35 euros »

>le temps consacré à l’assistance d’un collègue (20mn) : c’est pertinemment que la société appelante fait valoir que les vingt minutes d’entretien informel avec M. [S] n’entraient dans aucun des cadres juridiques obligeant l’employeur à assimiler ce temps à du temps de travail effectif en dehors de la prise d’heures de délégation ;

>le temps consacré à une réunion de suivi des expertises fret routes le 23 mai 2016 ; M. [N] a été payé pour une 1,05 h ; il réclame 1,5 heures soit 1h30mn mais n’établit pas que la réunion a duré 1h30mn ;

>les temps de trajet pour se rendre à l’inspection du site de [Localité 16] : l’employeur justifie qu’ils ont été réglés à hauteur de 11,33h [pièce n°47 : relevé de temps du 4 juillet 2016] ; par ailleurs, l’employeur précise qu’il a rejeté à bon droit les demandes portant sur l’assistance à entretien d’un salarié le 19 juillet et la préparation de deux réunions extraordinaires les 26 et 27 juillet, tous ces temps devant s’imputer sur ses heures de délégation ;

>le temps consacré à l’analyse d’un accident le 26 octobre 2016 [6,75 h] ; cependant, l’employeur n’est pas contredit lorsqu’il indique que 2 heures d’analyse ont bien été prises en compte et que les 4,75h restantes ont été incluses dans les 18h de réunion prises en charge ce mois-là [sa pièce n°29] ;

>8 heures de repos compensateur au mois de février 2017 : ici encore l’employeur n’est pas contredit lorsqu’il explique que ce repos compensateur n’a pas été imposé au salarié, mais a été positionné en même temps que des heures de délégation et que la régularisation a été opérée ;

>une heure de réunion l’après-midi du 26 juin 2017 ; l’employeur justifie que la régularisation a été pratiquée sur le bulletin de paie du mois d’août 2017 à raison d'1,12h pour 12,43 euros [sa pièce n°30].

Le jugement est infirmé et M. [N] débouté de ses demandes à ce titre.

9. Sur la compensation obligatoire en repos :

Pour faire droit à la demande de « contrepartie obligatoire en repos » de M. [N] et lui allouer une indemnité de 1.000 euros, le CPH, au visa de l’article L3121-30 du code du travail a retenu que du fait de la condamnation de la société STG au paiement d’heures de délégation non prises en compte, le nombre d’heures supplémentaires en 2016 avait excédé le contingent annuel de 195 heures.

Pour infirmation du jugement, la société STG observe tout d’abord que ce sont les dispositions du décret du 26 janvier 1983 et spécifiquement son article 5.5° qui s’appliquent, lesquelles instaurent un repos compensateur obligatoire au trimestre qui est une dérogation au repos compensateur issu du code du travail déterminé à l’année, de sorte que la demande de M. [N] basée sur un contingent annuel d’heures supplémentaires de 195 heures, est mal fondée juridiquement.

Elle ajoute que seuls les temps de travail effectifs sont pris en compte pour déterminer le droit à contrepartie obligatoire en repos. Les congés payés, les jours fériés chômés n’ont pas à être pris en compte pour déterminer le droit à repos compensateur, de sorte que le raisonnement de M. [N] consistant à additionner les heures supplémentaires par trimestre est erroné.

Pour confirmation de la décision entreprise, M. [N] réplique qu’à supposer que les dispositions du code des transports s’appliquent par dérogation à celles du code du travail, la lecture des bulletins de paie démontre que l’employeur a encore moins respecté ses obligations que si elle avait été soumise au droit commun.

L’article L. 3121-30 alinéa 1 du code du travail dispose que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel.

Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

En application de l’article L. 3121-33 du même code, la contrepartie obligatoire en repos ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. La contrepartie obligatoire en repos est fixée à l’article L. 3121-30 du code du travail.

Le délai de prise de la contrepartie obligatoire en repos est déterminé au niveau de chaque entreprise ou établissement.

Enfin, le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos a droit à l’indemnisation du préjudice subi et cette indemnisation comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

Cependant, les membres du personnel roulant des entreprises de transport routier de marchandises bénéficient, comme le permettait l’article L.212-18 du code du travail et le permet, depuis le 1er décembre 2010, l’article L.1321-2 du code des transports, d’un régime particulier prévu par le décret n° 83-40 du 26 janvier 1983, modifié en dernier lieu par le décret n° 2007-13 du 4 janvier 2007 et abrogé le 1 janvier 2017, les dispositions sur la durée du travail applicables aux personnels roulants du transport routier étant désormais prévues dans le code des transports sous les articles L.1321-1 et suivants. Le régime dérogatoire dont bénéficient les conducteurs en matière de repos compensateurs a seul, vocation à s’appliquer, à l’exclusion du régime de droit commun du code du travail (en ce sens, Cass. Soc. 20 décembre 2017, n°15-23555).

En matière de transport routier de marchandise, l’article 4 §3 du décret n°83-40 du 26 janvier 1983 dans sa version applicable au litige dispose : « En l’absence d’accord conclu dans le cadre des dispositions de l’article L. 212-8 du code du travail, la durée hebdomadaire du travail des personnels roulants peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine, sans pouvoir dépasser trois mois, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s’ils existent. »

L’article 5 §3 du même décret prévoit :

«  La durée du temps passé au service de l’employeur, ou temps de service, des personnels roulants marchandises est fixée dans les conditions suivantes :

— la durée du temps de service des personnels roulants « grands routiers » ou « longue distance » est fixée à 43 heures par semaine, soit 559 heures par trimestre dans les conditions prévues au paragraphe 3 de l’article 4 du présent décret ;

— la durée du temps de service des autres personnels roulants marchandises, à l’exception des conducteurs de messagerie et des convoyeurs de fonds, est fixée à 39 heures par semaine, soit 507 heures par trimestre dans les conditions prévues au paragraphe 3 de l’article 4 du présent décret. "

Selon l’article 5 §4 de ce décret :

« Est considérée comme heure supplémentaire, pour les personnels roulants, toute heure de temps de service effectuée au-delà des durées mentionnées au 3. Ces heures supplémentaires ouvrent droit à un repos compensateur dans les conditions définies au 5 ci-dessous. »

Enfin, l’article 5 §4 de ce décret dispose :

«  Les heures supplémentaires mentionnées au premier alinéa du 4 du présent article ouvrent droit pour les personnels roulants à un repos compensateur trimestriel obligatoire dont la durée est égale à :

a) Une journée à partir de la quarante et unième heure et jusqu’à la soixante-dix-neuvième heure supplémentaire effectuée par trimestre ;

b) Une journée et demie à partir de la quatre-vingtième heure et jusqu’à la cent huitième heure supplémentaire effectuée par trimestre ;

c) Deux journées et demie au-delà de la cent huitième heure supplémentaire effectuée par trimestre. "

Ainsi et en substance :

— lorsque le temps de travail est décompté trimestriellement au sein de l’entreprise, le conducteur zone courte est regardé comme accomplissant des heures supplémentaires à compter de la 508ème heure trimestrielle ;

— le repos compensateur est calculé en principe sur une base trimestrielle ;

— ces heures supplémentaires ouvrent droit à un repos compensateur pris par journée ou demi-journée selon le nombre d’heures supplémentaires effectuées sur le trimestre de référence.

Il résulte de l’article 5, 5°, du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983, dans sa rédaction issue du décret n° 2007-13 du 4 janvier 2007, alors applicable, que la détermination du repos compensateur dû à un personnel roulant doit se faire au regard de la seule tranche correspondant au niveau d’heures supplémentaires qu’il a accomplies au cours du trimestre. (en ce sens, Cass. Soc., 28 mars 2018, pourvoi n° 17-14.082, Bull. 2018, V, n° 56).

Les repos compensateurs trimestriels obligatoires prévus au 5° de l’article 5 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983, relatif aux modalités d’application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises, dans sa rédaction issue du décret n° 2007-13 du 4 janvier 2007 et antérieure au décret n° 2016-1549 du 17 novembre 2016, ont seuls vocation à s’appliquer aux personnels roulants, sans possibilité de cumul avec la contrepartie obligatoire en repos prévue par les dispositions du code du travail. (en ce sens, Soc., 6 février 2019, n° 17-23.723)

En l’espèce, il y a lieu de rappeler tout d’abord que la cour a débouté M. [N] de sa demande de rappel de salaire au titre d’heures effectuées et non réglées.

C’est ensuite à juste titre que la société STG observe que les heures ouvrant droit à repos compensateur sont des heures supplémentaires, donc des heures de travail effectif et que se trouvent, de ce fait, exclues de l’assiette de calcul du repos toutes les périodes ne correspondant pas à du travail effectif, même si ces périodes sont rémunérées ou indemnisées comme les congés payés, les durées d’équivalence, les coupures, interruptions, repos et repas et les journées de repos compensateur elles-mêmes. En revanche, les temps assimilés par la loi à du temps de travail effectif doivent être pris en compte pour le calcul des droits à repos compensateurs : sont ainsi visées les heures de délégation des représentants du personnel et les heures de formation.

C’est enfin par des calculs détaillés (page 29 de ses conclusions), non utilement remis en cause par M. [N] et que la cour a pu vérifier, que la société STG a retenu que seul le 4ème trimestre 2014 (549,03 heures) avait excédé 507 heures et avait du reste ouvert droit à un jour de compensation obligatoire en repos (soit 7,80 heures), alimenté sur le bulletin de paie du mois de décembre 2014 ; en revanche, déduction faite des jours fériés et des jours de congé payés, le total des heures accomplies s’élevait à 369,35 au 2ème trimestre 2015, 490,06 heures au 2ème trimestre 2016 et 427,12 heures au 3ème trimestre 2017, qui n’ouvraient pas droit à compensatoire obligatoire en repos.

Par voie d’infirmation du jugement, M. [N] est débouté de sa demande en dommages et intérêts pour absence de compensation obligatoire en repos.

10. Sur l’augmentation annuelle de 0,5 % :

Pour infirmation du jugement qui a fait droit à la demande de M. [N] concernant une augmentation de salaire de 0,5% en 2013, sur la paie du mois d’octobre 2013 en application d’un accord d’entreprise qui prévoyait ladite augmentation dès lors que le résultat courant représentait au moins 1% de son chiffre d’affaires net, la société STG fait valoir que le résultat courant de la société STG (et non de ses filiales) avant impôt était négatif de 5.200.632 euros en 2013. Elle ajoute que le résultat d’exploitation (qui est similaire au résultat courant figurant sur le document de M. [N]) ne représente pas 1% du CA net (1.352.724 euros soit moins de 1% du CA net qui est de 150.961.319 euros).

M.[N] réplique que le ratio résultat courant (1.202 K€) sur CA net (88.312 K€) est de 1,36% de sorte que la condition prévue par l’accord et remplie et que l’augmentation de 0,5% doit s’appliquer de 2013 à 2019 sur le cumul des salaires, des primes d’ancienneté et des rappels de salaire/prime d’ancienneté/13ème mois/heures non réglées/indemnités de congés payés, ce qui représente un total de 807,39 euros.

Il souligne que la distinction résultat courant / résultat d’exploitation ne figurait pas dans le PV de désaccord du 11 mars 2013-Négociations salariales annuelles année 2013, qui ne précise pas davantage qu’il doit s’agir de celui fixé par l’expert-comptable et validé par le Commissaire aux comptes mais retient seulement l’arrêté des comptes au 30 septembre 2013.

Il convient de rappeler que :

>Le résultat d’exploitation est obtenu par différence entre, d’une part le chiffre d’affaires et les produits réalisés par l’entreprise, et, d’autre part, ses frais d’exploitation, compte non tenu des produits ou charges financières, des éléments exceptionnels et de l’impôt. Par souci de simplification, il peut être défini par référence aux déclarations fiscales. Il s’agit donc d’un résultat très partiel qui ne prend pas en compte les résultats financiers de l’entreprise, ainsi que les éléments exceptionnels (dont l’impôt sur les bénéfices). Il s’agit du résultat « le plus près » des postes de travail de production.

>Le résultat courant de l’entreprise est obtenu à partir du résultat d’exploitation plus ou moins le résultat financier. Il ne tient pas compte des éléments exceptionnels qui ont pu affecter le résultat de l’exercice ainsi que de l’impôt sur les bénéfices et de la réserve spéciale de participation. Il s’agit donc de l’indice qui mesure le mieux le travail des collaborateurs de l’entreprise au cours de l’exercice.

Le procès-verbal de désaccord du 11 mars 2013 – Négociations salariales annuelles année 2013 signé le 13 mars 2013 entre la Direction de la société STG et les organisations syndicales (CFDT/FO/CGT), prévoit en son article 2: « En raison du contexte économique particulièrement difficile, de l’absence de perspectives de croissance pour cette année 2013 et de la nette dégradation des résultats, la Direction n’a pu entériner les revendications des partenaires sociaux, son objectif premier étant la pérennité de l’entreprise et donc des emplois. Pour autant, elle entend rester confiante dans la capacité de chacun des acteurs de l’entreprise à surmonter les contraintes économiques et concurrentielles du moment. Dans ce cadre, la Direction s’engage unilatéralement sur les éléments suivants : Augmentation salariale de 0,5% sur la paie d’octobre si la société STG présente un résultat courant représentant au moins 1% de son CA net (') ».

Le document « Analyse des comptes annuels au 30 septembre 2013 », non daté et non signé, produit par M. [N] [sa pièce n°76] mentionne à la rubrique « Résultat courant (hors filiales) », 1.202 K€ [+1,4%], à la ligne « Résultat de l’exercice » -5.182 K€ [-5,9%] et à la ligne « Chiffre d’affaires net global », 88.312 K€ [+0,6%].

La société STG produit un rapport des commissaires aux comptes « Exercice 2012/2013 » du 14 mars 2014 qui fait état d’un résultat négatif de -5.182.102,55 euros, d’un résultat d’exploitation de 1.352.724 euros, d’un résultat courant avant impôt négatif de 5.200.632 euros et d’un chiffre d’affaires de 150.961.519 euros.

En l’occurrence, le résultat d’exploitation est positif alors que le résultat courant est négatif du fait de l’imputation d’une dotation financières aux amortissements, dépréciations et provisions de 10.067.357 euros.

En tout état de cause seul le rapport des commissaires aux comptes, signé et certifié revêt un caractère probant. Partant, les conditions de l’accord de 2013 ne pouvaient être remplies en présence d’un résultat courant négatif.

M. [N] ne peut qu’être débouté de sa demande par voie d’infirmation du jugement entrepris.

11. Sur la prime de conducteur pilote :

Pour infirmation du jugement qui l’a débouté de sa demande d’augmentation prévue lors des négociations salariales annuelles obligatoires de 2014, de 10 euros par mois à compter du 1er mars 2014 et jusqu’à juillet 2019, au titre de la prime tuteur (fonction qu’il exerce depuis 2001), M. [N], appelant à titre incident, fait valoir que le CPH a estimé à tort que le fait qu’il bénéficiait de conditions plus avantageuses que les autres salariés tuteur l’empêchait de solliciter la revalorisation de cette prime, ce qui non seulement est discriminatoire mais encore non conforme à l’accord.

Les conclusions en réponse de la société STG ont été déclarées irrecevables.

Il est acquis aux débats que :

— depuis un avenant signé le 1er avril 2001, M. [N] bénéficie contractuellement d’une prime mensuelle dite « tuteur » en raison des fonctions d’accompagnement des conducteurs qu’il effectue, pour un montant de 500 FRF [90 €] bruts par mois ;

— ultérieurement, la société STG a instauré un mécanisme de prime dite « pilote » réservée aux salariés conducteurs assurant des missions d’accompagnement, cette prime se composant d’une partie fixe (30 € bruts /mois) et d’une partie variable (à la mission, variant entre 15 et 25 € bruts selon la tournée) ;

— lors de la mise en place de la prime dite « Pilote », la société STG a proposé à M. [N] et plusieurs années de suite (de 2012 à 2017) un avenant visant à lui appliquer les nouvelles modalités de la prime ; M. [N] a systématiquement refusé de signer ces avenants ;

— selon procès-verbal de désaccord du 25 mars 2014-Négociations salariales annuelles obligatoires Année 2014, article 2 « Mesures unilatérales de la Direction » 3) « Revalorisation à compter du 1er mars 2014 de la prime fixe des conducteurs pilote à hauteur de 10 euros la portant à 40 euros (') » ;

Il en résulte, comme la société STG l’a d’ailleurs expliqué à M. [N] dans son courrier du 1er septembre 2014, que la revalorisation ne concernait d’une part que les salariés bénéficiant d’une prime conducteur pilote composée d’une partie fixe et d’une partie variable, d’autre part d’un montant inférieur à celui perçu par M. [N] à ce titre. En tout état de cause, « la prime tuteur », devenue « conducteur pilote », de M. [N], d’un montant de 90 euros, n’a jamais été inférieure à celle prévue dans l’accord de 2014.

Par conséquent, M. [N] est débouté de sa demande par voie de confirmation du jugement.

12. Sur la prime de polyvalence :

Pour infirmation du jugement qui l’a débouté de sa demande de 7.698,22 euros brut pour la période de mars 2011 à juillet 2019 (76,22 euros x 110 mois), M. [N] fait valoir qu’il remplit le critère de polyvalence comme le démontrent ses ordres de mission, étant observé qu’il a toujours travaillé au sein du service « frais » à compter de 2011, critère ainsi défini : « conducteur n’ayant pas de tournée attitrée et intervenant sur tous les types de tournée et de véhicule et au-delà de la polyvalence attendue de chaque conducteur ».

Il soutient que cette prime n’est pas limitée aux conducteurs de la division Fret Solutions comme le prétend l’employeur (ainsi M. [E], conducteur zone courte et n’appartenant pas à cette division, l’a perçue), que ses ordres de mission sont authentiques, que la palette des clients qu’il livrait est beaucoup plus large que celle présentée par l’employeur (Lactalis [Localité 9], Stef [Localité 2], Biodis à [Localité 6], Pomona à [Localité 12]'), qu’il a effectué des missions au sein d’autres services que le sien et que la description de son poste par Mme [U], DRH, ne vaut que pour le mois de juillet 2019.

Les conclusions en réponse de la société STG ont été déclarées irrecevables.

D’un côté, l’employeur établit que tous les conducteurs de la division « Messagerie Fret Solution » avait droit à la prime de polyvalence [sa pièce n°35], lesquels livraient des clients industriels et particuliers en lot groupé sans température dirigée (multiples types de marchandises transportées, multitude de clients, multitude de localisation, là où la marchandise n’est pas palettisée), de l’autre M. [N] ne démontre pas que les conducteurs du service frais la percevaient.

Par ailleurs, les 14 pages « d’ordres de mission » rédigés de la main de M.[N], de novembre à janvier, sans précision de l’année, comportant une série de chiffres, d’heures et de lieux ou de noms d’entreprises, qui reviennent de manière itérative (Entremont, Sojasun, Tendriade, SojiRécup, Brient, Fromapac, Socopa, Brocéliande-[Localité 3], [Localité 10] Lavallée), sont laconiques, sibyllins et comme tels inexploitables, et donc impropres à établir qu’il remplissait les critères du « conducteur n’ayant pas de tournée attitrée et intervenant sur tous les types de tournée et de véhicule et au-delà de la polyvalence attendue de chaque conducteur » et qu’il serait dans la même situation que les conducteurs en bénéficiant.

Par voie de confirmation du jugement, M. [N] est débouté de sa demande à ce titre.

13. Sur les réunions à l’initiative de l’employeur et le remboursement des frais kilométriques :

Pour faire droit à la demande de M. [N] sur ce point pour la période de 2011 à 2013 (pour un montant de 2434,74 euros au titre du remboursement des indemnités kilométriques et un montant de 828,60 euros au titre de l’indemnisation forfaitaire en temps), le CPH a retenu que :

— M. [N] sollicite le remboursement des frais kilométriques qu’il a engagés et une indemnisation forfaitaire entrant dans le cadre des réunions à l’initiative de l’employeur ;

— la société STG a procédé à un rappel de salaire sur ce point mais uniquement pour la période de 2014 à 2017 admettant ainsi le bon droit de M. [N], mais considérant la période antérieure comme prescrite.

La société STG considère que ces demandes sont prescrites. Subsidiairement, elle soutient que ces demandes sont infondées. Elle n’a cependant articulé aucun moyen.

M. [N] sollicite la confirmation du jugement.

La cour a écarté plus haut la fin de non-recevoir tiré de la prescription des demandes.

Comme l’a relevé justement le CPH, la société STG, a, dans un courrier du 16 février 2018, fait droit aux demandes de M. [N] : " Nous faisons suite à nos échanges concernant la prise en charge des indemnités kilométriques et temps de déplacements des représentants du personnel et syndicaux dans le cadre des réunions à l’initiative de l’employeur, tels que définis dans la décision unilatérale du 28 décembre 2017. (') Nous vous confirmons l’indemnisation des réunions selon les conditions suivantes : 112 réunions au titre des années 2014, 2015, 2016 et 2017. Ces éléments vous seront remboursés conformément aux dispositions prévues à savoir, au regard de votre situation personnelle, sur la base des éléments suivants :

— base kilométrique A/R : 44 kms ;

— temps de déplacement A/R 5 : 0 h 52 ;

— barème fiscal : 0,595.

L’assiette de calcul est réalisée sur la base du barème fiscal ainsi que le taux horaire en vigueur à ce jour.

Vous percevrez ainsi sur votre bulletin de paie du mois de février 2018, au titre de la régularisation des indemnités kilométriques et temps de déplacement dans le cadre des réunions des représentants du personnel à l’initiative de l’employeur :

>l’indemnisation forfaitaire en temps : 1.001,28 euros ;

>remboursement de frais kilométrique : 2.932,16 euros. "

Dans ces conditions, la demande de M. [N] pour la période 2011-2013, telle que détaillée dans son tableau [sa pièce n°81] retraçant, mois par mois du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013, les dates des réunions à l’initiative de l’employeur pour le CE, le CHSCT, la NA0, le Groupe, DSC et Divers, soit 93 réunions pour les trois années, et explicitant le calcul (93 x 44 kms x 0,595 euros = 2.434,74 euros outre 93 x 0 h 52mn x 10,28 euros = 828,60 euros), que la société STG ne discute pas, est bien fondée.

Le jugement est confirmé en ce qu’il a condamné la société STG à payer à M. [N] les sommes de 2 434,74 euros de remboursement de frais kilométrique et 828,60 euros d’indemnisation forfaitaire en temps pour la période 2011-2013, s’agissant de déplacements à des réunions à l’initiative de l’employeur.

14. Sur le non-respect du délai de prévenance :

Pour infirmation du jugement qui a alloué à M. [N] la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts à ce titre, la société STG fait valoir que le code des transports dispense les entreprises de transport de marchandises d’appliquer les dispositions du code du travail relatives au délai de prévenance (article L3122-2 recodifié à l’article L3121-47 du code du travail).

L’appelante ajoute que les courriers que M. [N] verse aux débats pour affirmer que ses horaires de travail ont été souvent modifiés sans qu’il en ait été informé dans un délai suffisant, ne constituent en rien des preuves de prétendues modifications. Elle soutient qu’au contraire M. [N] est affecté depuis 2011 sur la tournée ramasse de 10 heures du service frais et qu’il ne subit aucune modification d’horaire de prise de poste.

Pour confirmation, M. [N] réplique que :

— le non-respect du délai de prévenance de 7 jours (en l’absence d’un accord collectif prévoyant un délai inférieur) relève de la mauvaise exécution du contrat de travail par l’employeur ;

— il s’est plaint à de multiples reprises à son employeur de changements de dernière minute dans son planning [ses n° 50, 51, 56, 58, 60, 63, 82 à 86] mais n’a jamais obtenu de réponse et encore moins de démenti ;

— pour l’ensemble des conducteurs de service « frais », un planning est affiché le jeudi en début d’après-midi, pour la semaine suivante ; des conducteurs peuvent être mentionnés dans la rubrique « repos à confirmer » : la confirmation du repos interviendra alors la veille du jour concerné ; il n’a jamais figuré dans cette rubrique ; néanmoins, il a régulièrement été mis en repos la veille pour le lendemain, sans que soient respectés ni l’organisation habituelle du planning, ni le délai de prévenance sus visé ; ces changements de dernière minute ont été, et sont toujours, très préjudiciables dès lors qu’il avait très souvent prévu des heures de délégation dès la fin de son service, ce que la direction savait puisqu’elle valide ses feuilles de demande d’heures de délégation au début de chaque semaine.

L’article L3122-2 (Version en vigueur du 22 août 2008 au 10 août 2016) applicable au litige disposait que :

Un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d’aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année.

Il prévoit :

1° Les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d’horaire de travail ;

2° Les limites pour le décompte des heures supplémentaires ;

3° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période.

Lorsque l’accord s’applique aux salariés à temps partiel, il prévoit les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail.

Sauf stipulations contraires d’un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, d’une convention ou d’un accord de branche, le délai de prévenance en cas de changement de durée ou d’horaires est fixé à sept jours.

A défaut d’accord collectif, un décret définit les modalités et l’organisation de la répartition de la durée du travail sur plus d’une semaine. "

Mais force est de constater que la société STG ne justifie ni que ces dispositions seraient inapplicables aux entreprises de transport de marchandises, ni qu’un accord d’entreprise aurait été conclu qui dérogerait aux dispositions légales.

En l’absence d’accord d’entreprise, les salariés doivent être prévenus des changements de leurs horaires de travail dans un délai de 7 jours ouvrés au moins avant la date à laquelle ce changement intervient.

Pour établir que le délai de prévenance de 7 jours n’a pas été respecté à de multiples reprises, M. [N] produit une série de courriers qu’il a adressés à son employeur :

>le 11 août 2014 : " les 2, 3, 11, et 25 juillet, l’exploitation m’a mis en repos sans respecter le délai de prévenance ; je vous demande de me rémunérer les 5 heures de travail que j’aurais dû effectuer par jour de repos. Ces 5 heures correspondantent à l’amplitude qui sépare ma prise de service journalière (10 h 00) à ma prise de délégation (15 h 00) ; "

>le 16 octobre 2014 : "les 25 et 26 septembre, l’exploitation m’a mis en repos sans respecter le délai de prévenance ; je vous demande de me rémunérer les 15 heures (5 heures x 3). Ces 5 heures correspondent à l’amplitude qui sépare ma prise de service journalière (10h00) à ma prise de délégation (15h00) ; "

>le 12 février 2015 : " le 22 janvier, l’exploitation m’a mis en repos sans respecter le délai de prévenance (')

>le 5 octobre 2015 : " le 28 août, l’exploitation m’a mis en repos sans respecter le délai de prévenance (la veille pour le lendemain) (')

>le 20 octobre 2015 : " le 21 septembre, l’exploitation m’a mis en repos sans respecter le délai de prévenance (la veille pour le lendemain) ; je vous demande de me rémunérer les 5 heures de travail que j’aurais dû effectuer. Ces 5 heures correspondent à l’amplitude qui sépare ma prise de service journalière (10 h 00) à ma prise de délégation (15 h 00) » ;

>le 21 janvier 2016 : " les 29 et 31 décembre, l’exploitation m’a mis en repos sans respecter le délai de prévenance (la veille pour le lendemain) ; je vous demande de me rémunérer les 5 heures de travail que j’aurais dû effectuer. Ces 5 heures correspondent à l’amplitude qui sépare ma prise de service journalière (10 h 00) à ma prise de délégation (15 h 00) ;

>le 10 mars 2016 : " le 17 février, l’exploitation m’a mis en repos sans respecter le délai de prévenance (la veille pour le lendemain) ; je vous demande de me rémunérer les 7,80 heures de travail journalier que j’aurais dû effectuer. Je vous rappelle que l’exploitation affiche un planning le jeudi pour la semaine suivante. Sur ce planning, mon nom ne figurait pas dans la rubrique « repos » le 17 février 2016 ; "

>le 13 avril 2016 : « les 21 et 23 mars, l’exploitation m’a mis en repos sans respecter le délai de prévenance (la veiller pour le lendemain). Par conséquent, je vous demande de me rémunérer les 15,60 heures de travail que j’aurais dû effectuer. Je vous rappelle que l’exploitation affiche un planning le jeudi pour la semaine suivante. Sur ce planning, mon nom ne figurait pas dans la rubrique » repos " le 23 mars 2016 ni le 31 mars 2016 ; "

>le 25 juillet 2016 : " les 28, 29 et 30 juin, l’exploitation m’a mis en repos sans respecter le délai de prévenance (la veille pour le lendemain) (')

>le 26 septembre 2017 : " le 22 août l’exploitation m’a mis en repos la veille pour le lendemain (')

>le 12 mars 2018 : « Sur le mois de janvier 2018, contrairement à la législation qui encadre l’organisation du temps de travail, l’exploitation m’a mis en repos les 29 et 31 janvier. Elle m’a prévenu de ce changement le vendredi 26 janvier. Le délai de prévenance n’ayant pas été respecté (moins de 7 jours), je vous demande donc de me rémunérer 15,80 heures (7,40 x 2) » ;

>le 20 août 2018 : "Sur le mois de juin 2018 (') l’exploitation m’a mis en repos, les 26, 27 et 28 juin. Elle m’a prévenu de ce changement le vendredi 22 juin. Le délai de prévenance n’ayant pas été respecté (moins de 7 jours), je vous demande de me rémunérer les 15 heures (5 heures x 3). Ces 5 heures correspondent à l’amplitude qui sépare ma prise de service journalière (10h00) à ma prise de délégation (15h00).

La société STG, qui ne justifie pas avoir jamais répondu à l’une quelconque de ces réclamations, produit deux courriels pour contester le non-respect du délai de prévenance qui lui est reproché : l’un du 25 mai 2020 de M. [Y], Responsable d’exploitation nationale-Messagerie Frais à [Localité 12], qui indique : " Depuis que je suis chez STG [Localité 12] (novembre 1999), j’ai toujours vu M. [N] sur une prise de service à 10 h 00. Cette prise de service est devenue une obligation à respecter pour l’exploitation due aux différents mandats exercés par ce salarié au sein de STG. Il nous posait régulièrement des délégations de 15 h 00 à 19 h 00, nous le faisions donc travailler sur son poste de conducteur régional de 10 h 00 à 15 h 00 » ; l’autre de M. [B], qui confirme le précédent, précision faite qu’il n’est Responsable exploitation zone courte que depuis le 1er avril 2019.

Mais ces témoignages ne viennent pas contredire utilement les affirmations de M. [N] qui a systématiquement réagi, dans le mois ou le mois et demi qui suivait le non-respect du délai de prévenance, sans jamais du reste obtenir gain de cause, ni en terme de régularisation financière, ni en terme de modification de comportement de l’employeur, qui a perduré pendant plus de 4 ans.

Par voie d’infirmation du jugement, il convient de faire droit à la demande de M. [N], mais seulement à la hauteur de 3.000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

15. Sur la discrimination syndicale :

En vertu de l’article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2017-256 du 28 février 2017 applicable à la date du licenciement litigieux, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte […] en raison de son état de santé.

Autrement dit, la discrimination est un traitement défavorable subi par un salarié fondé sur un motif prohibé figurant dans la liste énoncée à l’article L. 1132-1 du code du travail. Pour caractériser une discrimination, il faut donc qu’un motif illicite soit invoqué et qu’il soit caractérisé.

La discrimination inclut tout agissement lié à un motif prohibé subi par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant. Il n’est pas nécessaire que le salarié ait subi en outre une différence de traitement en termes de rémunération ou de toute autre mesure visée à l’article L. 1132-1.

Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement d’un motif prohibé, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable.

Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs prohibés, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.

L’article L. 2141-5 alinéa 1 du code du travail interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.

Il résulte de ces dispositions que l’employeur ne peut prendre en considération l’exercice d’une activité syndicale pour prendre ses décisions en matière de rémunération.

L’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés.

En application de l’article L. 1134-1 du même code, lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II relatif aux droits et libertés, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Plus précisément, pour se prononcer sur l’existence d’une discrimination, il appartient aux juges du fond (en ce sens, Soc., 06 juillet 2022, pourvoi n°21-12.073) :

1- d’examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié,

2- d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ;

3- dans l’affirmative, d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Sous réserve d’exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à toute discrimination.

En l’espèce, M. [N] invoque, au titre des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination en raison de son état de santé, les faits suivants qu’il reproche à son employeur :

>lors de son entretien d’évaluation au titre de l’année 2015 (le premier), l’employeur a fait référence à deux reprises à ses heures de délégation (67h30 / mois) et à ses horaires particuliers pour cette raison et donc une forme d’indisponibilité, alors que cet entretien d’évaluation est le seul qui a eu lieu en 20 années de relations de travail (sans que l’employeur précise le nombre et la fréquence des entretiens d’évaluation pour les autres salariés). Il verse aux débats son entretien d’évaluation signé le 4 février 2016 et portant sur l’année 2015.

>tous les mois et depuis de très nombreuses années, il a été contraint de demander à la direction de revoir sa fiche de paie erronée, les réclamations pécuniaires portant sur ses mandats ; l’employeur ne lui a que très rarement répondu et n’a qu’exceptionnellement fait droit à ses demandes ; il existe une différence de traitement manifeste entre représentants du personnel appartenant à des organisations syndicales différentes (ses pièces 33 et 34, attestations de Mme [T] et de M. [W] sur la rémunération de visite de sites), alors qu’il a toujours scrupuleusement rempli les bons de délégation mis en place en 2013 ;

>il a dû batailler pour tenter de bénéficier de l’intégralité de ses heures de délégation fin 2015 quand il a remplacé Mme [T] ; il en justifie par le refus de l’employeur de le faire bénéficier en qualité de suppléant des heures de délégation de Mme [T] alors en arrêt maladie, signifié par courrier du 27 octobre 2015 et sa réponse du 30 novembre 2015 rappelant les dispositions de l’article L2314-30 du code du travail.

>des demandes de congé lui ont été refusées alors que son responsable de service lui avait précisément demandé de les solder et la note interne prétendument adressée à tous les directeurs de site en décembre 2017 proscrivant la pose de congés payés pour le mois de mai 2018 compte tenu du nombre important de jours fériés ne lui a jamais été communiquée alors qu’il avait sollicité des explications en août 2018 sur ce refus ; (ses pièces n°51, 91, 93) ;

M. [N] justifie avoir sollicité des congés le 14 janvier 2016 pour la période du 3 (ou du 6) mai au 16 mai 2016, le 5 mars 2018 pour la période du 21 mai au 27 mai 2018 et le 22 mai 2018 pour la période du 28 au 29 juin 2018 ; la période du 21 au 27 mai 2018 lui a été refusée ; le 29 juin 2018 a été accepté mais pas le 28 juin.

>il n’a pas bénéficié de l’intégralité de ses heures de DIF avant la création du compte personnel de formation et n’a pu y reporter l’intégralité de ses droits (pièces n°94 à 96) ; il observe que son solde d’heures DIF en décembre 2014 était de 14,50 heures alors qu’il aurait dû être à 34 heures ;

>alors qu’il est conducteur « tuteur » ou « pilote », il ne s’est plus vu confier cette mission depuis fin 2015 contrairement à d’autres collègues, qui pourtant n’avaient pas ce statut alors que lui avait suivi une formation en ce sens (ses pièces 97) et faisaient comme lui des tournées de « ramasse » (attestation de M. [F] [D], nouveau conducteur 40 tonnes, qui indique avoir été formé les 12 et 13 décembre par M. [O]) ; il n’a pas bénéficié de la formation de mise à niveau pour les tuteurs organisée fin 2018 – début 2019 ; quant à ses restrictions médicales, elles ne sont apparues qu’à l’été 2019.

>il n’a jamais bénéficié de l’augmentation de coefficient au bout de deux années pour tous les conducteurs bénéficiant du coefficient 138 ;

La cour a cependant jugé plus haut qu’il ne pouvait prétendre à la classification au coefficient 150M. Le grief n’est pas matériellement établi.

>il n’a jamais eu la moindre augmentation personnelle ni la moindre augmentation hormis les fonctions de tuteur octroyées en 2001 mais, dans les faits, retirées sans raison depuis 2015 ;

>alors qu’il présentait les qualités et l’expérience requises, sa candidature n’a pas été retenue en 2012 pour devenir formateur au sein de son service ; le poste a été confié à un jeune conducteur ;

M. [N] ne produit strictement aucune pièce pour étayer cette affirmation.

Ce fait n’est donc pas matériellement établi.

>il lui a été interdit de se rendre chez un client sans explication plutôt que de corriger le problème (un quai objectivement dangereux). Il produit pour l’établir un courriel (sa pièce n°99) non daté adressé à M. [X] [agent de la Carsat] : " Mon employeur m’a informé que je ne me rendrai plus sur le site du client chargeur Crêpes de Brocéliande à [Localité 4], du fait que j’y avais été envoyé par la Carsat. Je prends cela pour une sanction que j’estime tout à fait injustifiée puisque je n’ai à aucun moment demandé à une personne de la Carsat de se rendre chez cet industriel. Je souhaiterais par votre réponse que vous écriviez ce qui s’est réellement passé à l’issue de la réunion du CHSCT du 29 juin 2015 où une personne de la Carsat était présente. Pour moi, sanctionner un membre du CHSCT de cette façon et qui est plus est son secrétaire, tend à intimider l’ensemble des membres des instances représentatives du personnel pour que ces derniers n’accomplissent pas professionnellement leur mandat. "

M. [N] verse également aux débats un courrier RAR du 18 juillet 2018 dans lequel il se plaint à son employeur de la dégradation de ses conditions de travail du fait qu’à deux reprises, en juin et en juillet, son responsable d’exploitation zone courte l’a interpelé sur la raison pour laquelle il n’avait pas rempli sa feuille de ramasse chez les clients chargeurs Brient et ALH : « Le client Brient applique l’étiquette sur les colis, positionne ensuite une coiffe de plastique opaque puis un film protecteur puis une bande de garantie et dans de telles conditions, il est impossible de lire l’étiquette sans endommager ces protections. De plus, dans le cas de palettes multicouches, l’étiquette est située parfois à 20 cm du sol. Pour finir il n’y a pas de pupitre pour remplir cette feuille de ramasse. Je dois par conséquent me positionner sur des palettes de colis plus ou moins stables et de hauteur plus ou moins confortable pour mon dos. (') Au sujet du client chargeur ALH, la raison est simple : il y a un pictogramme dans le bureau, pictogramme qui indique que le port des protections auditives est obligatoire (') mais personne ne sait comment obtenir ces protections (') »

>le 28 février 2017, il a été placé en repos compensateur alors même qu’il avait posé 8 heures de délégation ce jour-là. Au soutien de son affirmation, M. [N] produit un courrier qu’il a adressé à son employeur le 13 mars 2017, resté sans réponse : « Sur mon salaire du mois de février, vous m’avez rémunéré un repos compensateur le 28 février alors que j’avais posé 8 heures de délégation. Je ne comprends pas comment vous pouvez me rémunérer un repos compensateur que je n’ai pas posé. Je vous rappelle qu’en cas de désaccord sur la prise d’un repos compensateur, l’employeur ne peut unilatéralement contraindre un salarié à le prendre. Je vous rappelle qu’en février, j’ai eu 10 jours de congés payés et qu’en dehors de cette période, j’ai une activité tous les autres jours. Je vous demande donc de me restituer les heures de repos compensateur que vous m’avez retirées. »

M. [N] n’établit pas cet élément autrement que par sa seule affirmation et par un courrier auquel son employeur n’a pas répondu. Ce grief n’est pas matériellement caractérisé, étant relevé que le bulletin de salaire de février 2017 fait mention d’une journée de repos ce jour-là.

>les demandes de rappel de salaire présentées au titre des primes de 13ème mois reposent sur une non-prise en compte par l’employeur des périodes passées en formation syndicale.

La cour a précédemment débouté M. [N] de sa demande à ce titre. Le grief n’est pas matériellement établi.

>il a été obligé d’écrire officiellement à son employeur, ce dernier ne lui ayant pas permis de renouveler son attestation ADR (accord pour le transport de marchandises dangereuses) alors qu’elle doit l’être tous les 5 ans ;

Pour l’établir il produit un courrier du 21 décembre 2018 adressé à son employeur et resté sans réponse : « Je me permets de revenir vers vous au sujet de mon attestation ADR. Vous n’êtes pas sans savoir que cette attestation doit être renouvelée tous les 5 ans. En ce qui me concerne, je devais effectuer une formation pour son renouvellement avant le 17 mars 2018. Vous n’avez pas mis les moyens nécessaires pour que je bénéficie à nouveau de cette qualification. Je vous demande donc de m’inscrire le plus rapidement possible à une session » ADR initiale base ".

>il invoque des faits de nature discriminatoire par rapport aux autres syndicats représentatifs au sein de la société et au détriment du syndicat FO dont il est le réprésentant.

* l’absence de tableau syndical pour son syndicat au sein du site de [Localité 7], alors qu’étaient présents ceux de la CFDT et de la CGT;

* la bienveillance de la direction en cas de non-respect de dispositions légales par la CGT et la CFDT, la direction laissant ces organisations syndicales composer leur délégation comme elles l’entendent ;

M. [N] ne produit pour établir ce grief, qui n’est donc pas matériellement caractérisé.

* la documentation du CHSCT était déterminée sans consultation avec son secrétaire et ses membres ; il a même eu à régler lui-même les frais d’un recommandé émis par le CHSCT, ce qui ne lui a jamais été remboursé.

En ce qui concerne la documentation, M. [N] n’étaie pas ce fait autrement que par ses seules affirmations ; il ne produit aucune attestation. Ce grief n’est pas matériellement établi.

M. [N] ne justifie pas avoir adressé à son employeur une demande de remboursement en sens qui aurait été refusé. Le grief n’est pas caractérisé.

*l’absence de mise en place et de prise en charge d’une connexion internet contrairement à la CGT.

* à l’issue d’une réunion à l’extérieur de l’entreprise, des chambres d’hôtel avaient été réservées pour les élus CGT et CFDT mais pas pour lui. C’était à l’employeur d’envisager et de prendre l’initiative de faire le point avec les élus sur cette nuitée imprévue dès qu’il a appris que la seconde journée du comité de groupe (qui s’est tenu à [Localité 13]) se composait d’une réunion de 5 heures le matin et d’une autre de 6 heures l’après-midi.

*l’engagement par la société STG en 2015 d’une procédure d’annulation de l’élection d’une salariée au CHSCT sous la bannière du syndicat Force Ouvrière:

M. [N] expose que la société STG, aux termes de la déclaration au greffe du tribunal d’instance de Rennes du 12 août 2015, a saisi le juge des élections professionnelles dans l’entreprise pour contester l’élection de Mme [K], alors que Mme [R], élue FO au CHSCT avait démissionné le 27 juin 2015 et que lors d’une réunion préparatoire pour déterminer les modalités d’élection d’un candidat sur le poste vacant, M. [N] avait exigé et obtenu, à l’issue d’un vote, que le nouvel élu appartienne à la même organisation syndicale que l’élue sortante, considérant qu’aucune condition d’appartenance syndicale n’est prévue ni par le code du travail ni par la jurisprudence.

M.[N] ne peut pas se prévaloir de cette instance concernant le syndicat FO à l’appui d’une discrimination à titre personnel. Au surplus, aucune décision n’est produite de sorte que cet élément n’est pas matériellement établi.

En définitive, sont matériellement établis les éléments suivants :

— L’évocation du mandat syndical de M. [N] dans le compte rendu d’évaluation de l’année 2015 ;

— le non-respect du délai de prévenance de 7 jours pour lequel la cour (M. [N] justifie avoir adressé 12 courriers en 4 ans à son employeur), en réparation duquel la cour a condamné la société STG à verser à M. [N] la somme de 3.000 euros de dommages et intérêts ;

— la régularisation tardive par la société STG, en février 2018, de l’indemnisation de déplacements à 112 réunions à l’initiative de l’employeur de 2104 à 2017 inclus [l’indemnisation forfaitaire en temps : 1.001,28 euros ; remboursement de frais kilométrique : 2.932,16 euros], et l’absence de régularisation pour la période antérieure (la cour a condamné la société STG à payer à M. [N] les sommes de 2 434,74 euros de remboursement de frais kilométrique et 828,60 euros d’indemnisation forfaitaire en temps pour la période 2011-2013);

— l’absence de paiement des heures de délégation de Mme [T] dont il a assumé le remplacement ; la cour a condamné la société Transports Gautier à verser à M. [N] la somme de 2.079,20 euros au titre des heures de délégation de Mme [T] qu’il a assumées pour la période de juillet 2015 à mars 2016 outre 852,80 euros au titre des indemnités de repas exposés durant périodes de remplacement de Mmes [T] et [K] ;

— le refus partiel de jours de congé en mai 2018 ;

— l’absence de nouvelles missions de conducteur-pilote à compter de 2015 ;

— l’absence d’augmentation individuelle de son salaire au cours de la relation de travail ;

— l’absence d’abondement à hauteur de 20 heures de son DIF pour l’année 2014;

— le retrait d’un client (« La Crêpe de Brocéliande ») de sa tournée ;

— l’absence de tableau syndical pour son syndicat (Force Ouvrière) au sein du site de [Localité 7], alors qu’étaient présents ceux de la CFDT et de la CGT ;

— l’absence de mise en place et de prise en charge d’une connexion internet contrairement à la CGT.

— l’absence de réservation d’une chambre d’hôtel par l’employeur pour M. [N] à l’issue d’une réunion du Comité de groupe en 2017.

Ces faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

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L’employeur fait valoir que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination :

>Sur l’évocation du mandat syndical de M. [N] dans le compte rendu d’évaluation de l’année 2015 : la société STG fait valoir que si, dans l’entretien d’évaluation signé le 4 février 2016 et portant sur l’année 2015, l’évaluateur a noté " [Z] a des horaires particuliers du fait de ses délégations « , il a aussi précisé : » Il sait se montrer disponible notamment le samedi « , que pour l’ensemble des items a été cochée la case » A " [pour acquis] à l’exception de l’utilisation informatique embarquée et que le compte-rendu s’achève ainsi : " [Z] est un bon conducteur ; maîtrise de son métier" et que M. [N] concède lui-même dans ses conclusions page 35 que la référence à ses heures de délégation n’a pas « impacté négativement son appréciation. »

>Sur le refus partiel de la prise de congés au mois de mai la société appelante produit une note du 1er décembre 2017 : " Les difficultés structurelles de recrutement des conducteurs et agents de quai nous obligent à plus de rigueur et d’anticipation dans la planification des absences. Nous devons nous donner du temps pour lancer des programmes de recrutement sur des CDD ou de l’intérim de longue durée dans le temps. Objectifs : planifier les périodes de congés payés sur 6 mois / écrêter les pics d’absence /anticiper les besoins de remplacement. Règles communes : des périodes de CP à proscrire dans l’année: toutes les semaines comportant un jour férié (') ; le mois de mai, 1ère quinzaine de novembre et seconde de décembre sont particulièrement sensibles. Qui est concerné par ce dispositif ' Les postes dits opérationnels (Exploitation zone courte, zone longue, nuit, quai (')). "

Elle observe sans être contredite, que M. [N] a cependant été en congé du 28 au 31 mai 2018.

Elle ajoute, s’agissant de l’année 2016, antérieure à la note suscitée, que M. [N] a bien été en congé du 3 au 13 mai 2016 soit 8 jours ouvrés, comme le confirme son bulletin de paie du mois de mai 2016 [pièce n°25 de l’employeur].

>Sur l’absence d’abondement de 20 heures au titre du DIF pour l’année 2014, l’employeur répond que :

Interpellé par M. [N] le 28 juillet 2015 (" En 2014, j’ai suivi une formation de 106 heures au titre du Droit Individuel de Formation [DIF], mon compteur qui était à 120 heures est donc redescendu à 14 heures ; or, au 31 décembre 2014, mon compteur aurait dû être crédité à nouveau de 20 heures et afficher 34 heures et sur ma fiche de paie de décembre mon solde heures DIF était de 14,50 h « ) et à nouveau le 17 octobre 2016 ( » J’envisage de suivre une validation des acquis de l’expérience ; à ce titre, j’ai besoin d’une attestation des heures DIF et du nom de l’organisme financeur. Au sujet de l’attestation des heures DIF, pour rappel, il est de 36 heures. Au 31 décembre 2013, je possédais 120 heures DIF. En 2014, j’ai suivi une formation qui m’a permis d’utiliser 106 heures. Cette même année, j’ai acquis 20 heures "), l’employeur a répondu le 26 octobre 2016 :

« Votre solde d’heures de DIF au 31 décembre 2014 est de 14,50 heures (utilisation de 105,50 h en 2014) comme cela est mentionné sur votre bulletin de décembre 2014. Par ailleurs, le DIF a été remplacé au 1er janvier 2015 par le compte personnel de formation (CPF). L’inscription sur le CPF des heures de DIF non consommées au 31 décembre 2014 n’est pas automatique. Il appartient au salarié et à lui seul d’activer son compte. L’employeur ne gère plus le compte DIF supprimé. Aussi je vous invite, comme l’indique la note diffusée en janvier 2015 avec votre bulletin de paie, à vous connecter sur votre CPF afin d’obtenir les informations dont vous avez besoin ('). »

Il convient de rappeler que dans le cadre du dispositif DIF alors en vigueur, une fois le plafond de 120 heures atteint, le compteur était bloqué et le salarié n’acquérait plus de droits.

Il résulte des bulletins de paie que M. [N] avait atteint le plafond de 120 heures de DIF au 31 décembre 2013. Il a utilisé 105,50 heures en 2014 de sorte qu’au 31 décembre 2014, son DIF n’était plus créditeur que de 14,50 heures, étant rappelé que l’alimentation du DIF s’effectue à terme échu au 1er janvier de chaque année . Or, à compter du 1er janvier 2015, le CPF a pris la suite du DIF avec les conséquences suivantes :

*il appartient au salarié d’effectuer lui-même la démarche d’inscription de ses heures de DIF dans le système de gestion dématérialisé du CPF par lequel il a accès à son CPF ; de fait, à compter du mois de février 2015, aucune mention relative au DIF n’apparaît plus sur les bulletins de paie de M. [N] contrairement aux années précédentes et avant la loi du 5 septembre 2018, l’employeur n’était pas tenu d’informer les salariés de l’existence du compte personnel de formation, conçu comme un dispositif individuel, propre au salarié et hermétique à toute ingérence patronale.

* Aucun délai particulier n’a été fixé pour procéder à cette inscription qui devait intervenir avant leur utilisation et avant que les heures de DIF ne soient perdues le 31 décembre 2020. Si l’employeur n’avait pas remis l’information écrite en début d’année 2015 concernant le solde d’heures de DIF (C. trav., art. R. 6323-7 ancien), le salarié pouvait donc la lui demander à tout moment, ce que M.[N] ne démontre pas avoir fait.

*l’alimentation annuelle du CPF intervient au plus tard le 30 avril de l’année n+1.

Faute pour M. [N] de produire une copie d’écran de son CPF dématérialisé, il ne démontre pas que son CPF n’a pas été abondé en 2015, ni qu’il a lui-même, comme cela lui incombait, transféré ses heures non utilisées. La preuve d’une erreur de la société STG ayant entraîné un défaut d’incrémentation du CPF de M. [N] en 2015 n’est pas établie.

>Sur l’absence de missions de conducteur-pilote à compter de 2015 : L’employeur justifie l’absence de mission de conducteur pilote confiée à M. [N] depuis 2015 par le fait qu’il avait en charge une tournée dite ramasse, identique chaque jour, qui ne permettait pas de procéder efficacement à un accompagnement et une découverte métier/entreprise, et que M. [N] refusait de remplir les bons de ramasse et de respecter le process en vigueur dans l’entreprise auquel se soumettent tous les conducteurs à l’exception de M. [N]. La société STG produit deux courriels de juillet 2018 et janvier 2019 faisant état du refus de M. [N] de remplir la feuille de ramasse pour divers motifs : « quai trop bruyant à Alh, étiquettes trop basses chez Brient, zone trop étroite chez Biocoop. »

>sur l’absence d’augmentation individuelle de M. [N] au cours de la relation de travail : L’employeur expose et justifie que l’ensemble des conducteurs est rémunéré exclusivement de manière collective en application des augmentations générales et des primes en vigueur dont tous bénéficient sous réserve d’en remplir les conditions.

De fait, M. [N] ne fournit strictement aucun élément démontrant qu’il a été privé d’une augmentation individuelle qui aurait profité à d’autres de ses collègues placés dans la même situation que lui.

>Sur le retrait du client « Crêpes de Brocéliande » à [Localité 4] de la tournée de M. [N] : La société STG justifie sa décision par des raisons commerciales et produit un courriel du 31 août 2015 de M. [H], Directeur messagerie frais à Mme [M], responsable ressources humaines :

«  L’intervention de la Carsat en présence d'[Z] [N] n’a été que peu appréciée par la société Crêpe de Brocéliande. Notre client a pensé que c’était STG qui avait demandé l’intervention de la Carsat. J’ai dû appeler mon interlocuteur pour m’en expliquer et j’ai évoqué avec lui également l’aspect sécurité suite à la construction d’un nouveau bâtiment. Il est extrêmement difficile de reculer pour la mise à quai. Ce problème m’a été remonté par M. [E]. Celui-ci a été réglé rapidement par mon interlocuteur et d’ailleurs, M. [E] m’a fait part que les choses avaient évolué dans le bon sens. "

>Sur l’absence de réservation d’une chambre d’hôtel à l’issue d’une réunion du Comité de groupe en 2017 : l’employeur verse aux débats pour s’expliquer, le courriel qu’il a adressé par la voix de M. [V] DRH Groupe à M. [N] le 24 octobre 2017 : « Je fais suite à nos échanges du 23 octobre 2017 concernant votre courrier remis en main propre daté du 20 octobre 2017 au sujet de la réservation de l’hôtel consécutif au Comité de Groupe du 18 octobre 2017. Je vous informe que cette 2ème nuitée n’avait pas été prévue initialement et que, compte tenu de l’ordre du jour, certains représentants m’ont effectivement demandé de réserver une 2ème nuit. J’ai accepté toutes les demandes qui me sont parvenues en temps et en heure, sous réserve d’explications. Votre demande est arrivée tardivement et j’ai demandé à mes services, comme pour tous les autres, une justification. A mon niveau je n’ai pas eu de retour et je n’ai pas suivi les derniers détails de l’organisation logistique du Comité de groupe. Nous sommes donc désolés de ce loupé mais à aucun moment nous n’avons traité différemment nos partenaires sociaux quant à l’organisation de cette réunion puisque cette 2ème nuitée, nous le répétons, n’avait pas été prévue. »

Il ne peut être reproché à l’employeur de n’avoir pas réserver pour tous les représentants concernés dès lors que d’une part, M. [N] pouvait choisir de ne pas rester la 2ème nuitée et de repartir à son domicile, et que, d’autre part, il ne justifie pas de ses diligences pour prévenir l’employeur en vue des réservations.

>Sur les erreurs en matière de paie : M. [N], n’y est pas étranger comme elle le rappelait dans un courrier du service paie à M. [N] du 1er juillet 2014, [pièce n°54 du salarié] : « Nous ne pouvons que réitérer notre demande auprès de vous afin que vous élaboriez de nouveau votre récapitulatif mensuel et qui permettait jusqu’alors de minimiser le risque d’erreur dans l’établissement de votre paie », les temps passés dans l’exercice des mandats étant multiples de par la nature de mandats (inspections CHSCT, analyse AT, réunions, assistance des salariés lors des entretiens disciplinaires) et leur régime varié (imputation ou non sur les heures de délégation, rémunération ou non des temps de trajet associés), la pratique des bons de délégation mise en place étant licite, lesquels servent simplement à prévenir l’employeur de l’absence d’un représentant du personnel et à comptabiliser ses temps de déplacement, bons de délégation que M. [N] n’a pas toujours scrupuleusement remplis.

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Si la cour a débouté M. [N] de très nombreuses demandes (qu’il avait déjà réitérées, souvent de manière infondée, auprès de son employeur), telles que :

*sa classification au coefficient 150M ;

*les rappels de salaire pour les primes de 13ème mois des années 2015 et 2017;

*les rappels d’indemnités de congés payés (systématiquement réclamés par M. [N] dans les 12 courriers susvisés) ;

*les rappels de salaire pour le temps consacré à la visite de sites (la cour écartant l’existence d’un usage, non établi par les attestations de M. [W] et de Mme [T]) temps qui devait être inclus dans les heures de délégation ;

*les compensations obligatoires en repos ;

*l’augmentation des salaires de 0,5% en 2013 ;

*la revalorisation de la prime de conducteur pilote ;

*la prime de polyvalence ;

et si la société STG démontre qu’une grande partie des faits, matériellement établis par M. [N], sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, elle échoue cependant à en rapporter la preuve pour les griefs suivants :

— Sur l’évocation du mandat syndical de M. [N] dans le compte-rendu d’évaluation de 2015 : il convient de rappeler que, sauf application d’un accord collectif visant à en assurer la neutralité ou à le valoriser, l’exercice d’activités syndicales ne peut être pris en considération dans l’évaluation professionnelle d’un salarié ; il en découle que la discrimination syndicale est nécessairement caractérisée si le mandat est évoqué au cours de l’évaluation, peu important que cette mention ne se traduise pas par des mesures concrètes (refus d’augmentation de salaire, blocage dans l’évolution de carrière, etc.) (en ce sens, Cass. Soc., 12 juillet 2022, pourvoi n° 20-23.290).

Or, en l’espèce, aucun accord collectif sur le sujet n’est évoqué.

Par ailleurs, la société STG ne justifie pas que l’ensemble des conducteurs de l’entreprise n’a été évaluée, comme elle le prétend, qu’une seule fois entre 2000 et 2015, à l’instar de M. [N].

>s’agissant de l’absence de moyens nécessaires mis à disposition de M. [N] pour qu’il renouvelle avant le 17 mars 2018 son attestation ADR (accord pour le transport de marchandises dangereuses) alors qu’elle doit l’être tous les 5 ans.

Le silence de l’employeur tant à la suite du courrier de M. [N] que dans le cadre de la présente instance, permet d’en déduire un manquement de sa part dans la mesure où il lui appartient de veiller au renouvellement des qualifications de ses salariés.

>Sur l’absence de mission de conducteur pilote à compter de 2015 :

Quand bien même M. [N] a toujours perçu la prime de conducteur-pilote avant et après 2015, (sans pour autant à partir de là se voir confier de nouvelles missions), à aucun moment antérieurement à la procédure, l’employeur n’a justifié des raisons pour lesquelles il avait cessé d’attribuer ce type de mission à M. [N]. L’employeur ne fournit aucune indication sur le nombre de salariés « conducteur-pilote » dans l’entreprise, et s’abstient de préciser si tous se voyaient chaque année confier des missions de ce type, ni combien, ni si ces missions étaient attribuées à tour de rôle.

>Concernant les faits de nature discriminatoire par rapport aux autres syndicats représentatifs au sein de la société et au détriment du syndicat FO dont il est le représentant, que M. [N] invoque :

* l’absence de tableau syndical pour son syndicat au sein du site de [Localité 7], alors qu’étaient présents ceux de la CFDT et de la CGT;

La société STG ne le conteste pas, qui, en outre ne démontre pas qu’elle a fourni un espace dédié au syndicat FO.

*l’absence de mise en place et de prise en charge d’une connexion internet contrairement à la CGT.

L’employeur, qui doit prouver avoir mis en place une connexion internet pour le syndicat FO n’en justifie pas.

En outre, la cour a précédemment :

*jugé que la demande en dommages et intérêts au titre du non-respect du délai de prévenance de 7 jours (pour laquelle M. [N] justifie avoir adressé 12 courriers en 4 ans à son employeur), était fondée et a condamné la société STG à lui verser 3.000 euros en réparation de son préjudice à ce titre.

*constatant que la société STG avait accepté de régulariser, en février 2018, l’indemnisation de déplacements à 112 réunions à l’initiative de l’employeur de 2104 à 2017 inclus [l’indemnisation forfaitaire en temps : 1.001,28 euros ; remboursement de frais kilométrique : 2.932,16 euros], a condamné la société STG à payer à M. [N] les sommes de 2 434,74 euros de remboursement de frais kilométrique et 828,60 euros d’indemnisation forfaitaire en temps pour la période 2011-2013.

*condamné la société Transports Gautier à verser à M. [N] la somme de 2.079,20 euros au titre des heures de délégation de Mme [T] qu’il a assumées pour la période de juillet 2015 à mars 2016 outre 852,80 euros au titre des indemnités de repas exposés durant périodes de remplacement de Mmes [T] et [K].

Or M. [N] a maintes fois présenté des demandes de régularisation, souvent infondées mais parfois justifiées, auxquelles l’employeur a, ou opposé le silence (le non-respect du délai de prévenance), ou refusé de manière définitive de faire droit (les heures de délégation de Mme [T] dont il assurait la suppléance), ou a accédé mais avec beaucoup de retard (4 ans pour les indemnité de repas et frais de déplacement de M. [N] pour des réunions à l’initiative de l’employeur) (en ce sens, Soc., 29 novembre 2017, pourvoi n° 16-12.495 ; Cass. soc. 14 oct. 2020, no 19-12.806).

La discrimination syndicale est donc établie.

Par voie d’infirmation du jugement déféré, la société STG est condamnée à payer à M. [N] la somme de 4.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de cette discrimination syndicale.

16. Sur le harcèlement moral :

M. [N] sollicite l’infirmation du jugement qui l’a débouté de sa demande de 25.000 euros de dommages et intérêts à ce titre.

La société STG n’a pas conclu sur ce chef de prétention.

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Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Cette définition ne précise pas en quoi consistent les « agissements de harcèlement moral », mais se fonde sur leurs conséquences, à savoir une dégradation des conditions de travail susceptible soit :

>de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, notamment lorsque sont affectés son droit à une vie familiale normale, son droit d’expression’ ;

>d’altérer sa santé physique ou mentale, notamment lorsque les pressions subies sont susceptibles d’entraîner un état dépressif ;

>de compromettre son avenir professionnel, par exemple lorsque le salarié est dévalorisé vis-à-vis de ses collègues ou se voit mis à l’écart en étant privé de toute réelle activité.

Ces trois éléments n’ont pas à être tous réunis pour caractériser le harcèlement moral. De plus, les conséquences de la dégradation des conditions de travail n’ont pas à être avérées, mais seulement possibles. En effet, la simple possibilité d’une dégradation des conditions de travail suffit à caractériser le harcèlement moral peu important l’existence ou non d’un certificat médical attestant d’une altération de la santé physique ou mentale du salarié.

En vertu de l’article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction postérieure à la loi nº 2018-1088 du 8 août 2016, applicable en la cause, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de laisser supposer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il appartient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le salarié n’a pas à rapporter la preuve de l’existence d’un lien entre la dégradation de son état de santé et les agissements du harceleur.

Les obligations résultant des articles L. 1132-1 [discrimination] et L. 1152-1 [harcèlement moral] du code du travail sont distinctes, en sorte que la méconnaissance de chacune d’elles, lorsqu’elle entraîne des préjudices différents, ouvre droit à des réparations spécifiques.

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M. [N] invoque les faits suivants :

— une paie erronée quasiment tous les mois ;

— des réclamations laissées lettres mortes,

— des entraves professionnelles : privation d’une partie des fonctions, interdiction de se rendre chez un client, « etc' »

— la passivité de l’employeur concernant une maladie professionnelle au coude droit qui a été reconnue par la CPAM en février 2019 et une absence de réaction de l’employeur pour aménager le poste de travail de son salarié, conducteur routier qui sollicite donc sans cesse son coude, à tel point qu’il souffre désormais d’une pathologie du bras gauche, qu’il a été contraint de solliciter davantage.

A l’exception du grief relatif à l’attitude passive de son employeur devant sa maladie professionnelle, M. [N] invoque à l’appui du harcèlement moral les mêmes faits qu’au soutien de la discrimination.

S’agissant de l’inertie reprochée à son employeur au sujet d’une maladie professionnelle (coude droit), M. [N] ne produit pas la décision de prise en charge de cette maladie par la Caisse et ne justifie donc pas de la date de reconnaissance de cette maladie.

La société STG justifie avoir été destinataire le 23 juillet 2019, de la part du service de santé au travail AST 35 d’une Proposition de mesures individuelles d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail ou de mesures d’aménagement du temps de travail (article L4624-3 du code du travail) : " Commentaire : actuellement travail avec l’employeur pour construction d’un poste aménagé : limiter les manutentions manuelles sans aide mécanique ; s’il existe des tournées sans manutentions (tournées avec mise à quai), le médecin du travail conseille de positionner le salarié sur ce type de tournées. Le relais peut être une piste intéressante : prévoir que le Directeur Frais fasse des recherches sur le relais, concernant le tutorat. Il semble qu’il existe du tutorat sur des horaires de journée : le médecin du travail conseille que le directeur du Frais le vérifie. Pour l’instant, la tournée actuelle du salarié (La Ramasse) peut convenir comme base du poste aménagé mais avec attribution d’un transpalette électrique. Le médecin du travail laisse le directeur de Frais faire les recherches nécessaires pour construire un poste aménagé adapté. Puis le médecin du travail souhaite rencontrer le directeur de Frais pour travailler ensemble la situation (la présence du salarié serait souhaitable). "

L’employeur justifie avoir, dès le lendemain, par un courriel adressé à Mme [U], DRH, adressé des instructions en ce sens : " Ce qui a été convenu : pas de rolls à charger ou à vider. Clients à vider ou à charger avec des transpalettes électriques. Je lui ai demandé s’il acceptait des tires-palettes assistés ; réponse : à condition que soit les mêmes que STEF, les nôtres ; c’est non. Je vais voir avec l’atelier « , mais prenant acte des limites à l’aménagement : »Il ne veut pas décaler ses horaires, donc on ne peut pas le mettre sur le relais. Il est d’accord de rester sur les tournées de ramasse actuelles. " Il justifie encore que le 25 mai 2020, M. [N] l’a informé que lors de la ramasse à l’entreprise Galette de Broons, il n’aurait qu’un transpalette manuel à disposition et qu’il lui a été demandé de ne pas charger.

M. [N] n’établit par aucun élément une abstention ou une inertie de son employeur concernant l’aménagement de son poste.

S’agissant de la discrimination syndicale, la cour a retenu qu’elle était établie au regard en particulier de :

>sa rémunération (M. [N] a maintes fois présenté des demandes de régularisation, souvent infondées mais parfois justifiées, auxquelles l’employeur a, ou opposé le silence (le non-respect du délai de prévenance), ou refusé de manière définitive de faire droit (les heures de délégation de Mme [T] dont il assurait la suppléance), ou a accédé mais avec beaucoup de retard (4 ans pour les indemnité de repas et frais de déplacement de M. [N] pour des réunions à l’initiative de l’employeur) ;

>de son unique évaluation au cours d’une relation de travail qui a duré 20 ans et dans laquelle est mentionné son mandat syndical ;

>du retrait de sa tâche de conducteur pilote à partir de 2015 pour des motifs discutables.

L’employeur échoue tout autant ici à démontrer que ces faits matériellement établis par M. [N] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. [N] invoque l’existence d’un préjudice différent résultant des répercussions que l’attitude de son employeur a eu sur sa santé, en l’occurrence le caractère usant de la résistance de son employeur à lui régler certaines sommes qu’il lui devait.

S’il ne fournit aucune pièce médicale établissant l’existence d’une dégradation de son état de santé en lien avec les faits qu’il allègue, il produit un courriel qu’il a adressé au service de santé au travail le 29 janvier 2018 pour faire part de son « mal-être » car « devant son entêtement à vouloir faire respecter mes droits, la direction a décidé de continuer à me mettre en repos la veille pour le lendemain et à me faire travailler le moins possible pour me mettre en difficulté financière. »

Compte tenu des circonstances du harcèlement moral subi et des conséquences dommageables telles qu’elles ressortent des pièces et des explications fournies le préjudice en résultant pour M. [N] doit être réparé par l’allocation de la somme 2.000 euros à titre de dommages-intérêts.

Les sommes allouées produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur par le conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère salarial et à compter du prononcé du présent arrêt pour les sommes de nature indemnitaire.

Il n’est pas inéquitable de laisser à chacune des parties la charge des frais qu’elle a exposés pour sa défense. M. [N] et la société STG sont déboutés de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Partie perdante, la société STG est condamnée aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a :

— dit que la péremption d’instance n’était pas acquise ;

— dit que les demandes portant sur la période postérieure au 11 février 2011 n’étaient pas prescrites ;

— débouté M. [N] de ses demandes au titre :

>du rappel de salaire au titre de la classification 150M ;

>de la prime de conducteur pilote ;

> de la prime de polyvalence ;

— condamné la société à payer à M. [N] les sommes de 2.434,74 euros de remboursement de frais kilométrique et 828,60 euros d’indemnisation forfaitaire en temps pour la période 2011-2013 ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

— Déclare recevable l’exception de procédure tirée de la péremption ;

— Déclare recevable la fin de non-recevoir tirée de la prescription ;

Condamne la SAS Société des Transports Gautier à payer à M. [Z] [N] :

>la somme de 2.079,20 euros bruts au titre des heures de délégation de Mme [T] assumées par M. [N] pour la période de juillet 2015 à mars 2016;

>la somme de 852,80 euros bruts au titre indemnités de repas dus dans le cadre de la suppléance de Mme [T] et de Mme [K] ;

>une indemnité de 3.000 euros pour non-respect du délai de prévenance de 7 jours ;

>une indemnité de 4.000 euros au titre de la discrimination syndicale ;

>une indemnité de 2000 euros au titre du harcèlement moral ;

Dit que les sommes allouées produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur par le conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère salarial et à compter du prononcé du présent arrêt pour les sommes de nature indemnitaire ;

Rejette les demandes de M. [Z] [N] relatives :

>au rappel de salaire sur la prime de 13ème mois ;

>au rappel des heures de délégations non rémunérées ;

>au rappel d’indemnité de congés payés ;

>au rappel des heures effectuées et non payées ;

>à l’augmentation annuelle de 0,5% à partir du mois d’octobre 2013 ;

>à l’indemnité de compensation obligatoire en repos ;

Déboute la SAS STG de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute M. [N] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SAS STG aux dépens d’appel.

Le Greffier Le Président