SD/AB

N° RG 20/01090

N° Portalis DBVD-V-B7E-DJUE

Décision attaquée :

du 29 octobre 2020

Origine :

conseil de prud’hommes – formation paritaire de BOURGES

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M^e K mandataire judiciaire de la SAS CALIBRACIER

SELAS BM, administrateur judiciaire de la SAS CALIBRACIER

S.ABS. CALIBRACIER

C/

M. I X

C.G.E.A. DE LILLE

--------------------

Expéd. – Grosse

M^e VAIDIE 10.12.21

M^e PIGNOL 10.12.21

M^e PREPOIGNOT

10.12.21

COUR D’APPEL DE BOURGES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 10 DÉCEMBRE 2021

N° 332 – 28 Pages

APPELANTES :

1) M^e J K, mandataire judiciaire de la SAS CALIBRACIER

[…]

2) SELAS BMA, M^e Laurent MIQUEL, administrateur judiciaire de la SAS CALIBRACIER

[…]

3) S.ABS. CALIBRACIER

[…]

Ayant pour avocat postulant M^e Stéphanie VAIDIE de la SCP AVOCATS CENTRE, du barreau de BOURGES

Représentées par M^e Romain GUILLEMARD de la SELARL DELAHOUSSE ET ASSOCIÉS, avocat plaidant, du barreau d’AMIENS

INTIMÉS :

Monsieur I X

[…]

Représenté par M^e Pierre PIGNOL de la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES

C.G.E.A. DE LILLE UNEDIC Délégation AGS

[…]

Ayant pour avocat M^e Myriam PREPOIGNOT de la SELARL AGIN-PREPOIGNOT, avocat au barreau de NEVERS

10 décembre 2021

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats :

PRÉSIDENT : M^me BRASSAT-LAPEYRIERE, conseiller rapporteur

en l’absence d’opposition des parties et conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : M^me AA

Lors du délibéré : M^me KAMIANECKI, présidente de chambre

M^me AC, conseillère

M^me BRASSAT-LAPEYRIERE, conseillère

DÉBATS : A l’audience publique du 05 novembre 2021, la présidente ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l’arrêt à l’audience du 10 décembre 2021 par mise à disposition au greffe.

ARRÊT : Contradictoire – Prononcé publiquement le 10 décembre 2021 par mise à disposition au greffe.

* * * * *

EXPOSE DU LITIGE

M. I X, né le […], a été engagé par la SAS Calibracier en qualité d’assistant commercial export aux termes d’un contrat de travail à durée déterminée du 6 septembre 2004 pour une durée de six mois. Ce contrat a été renouvelé jusqu’au 4 septembre 2005 et la relation salariale s’est ensuite poursuivie par contrat à durée indéterminée du 5 septembre 2005.

La SAS Calibracier a pour activité principale la fabrication et la commercialisation de barres et de tubes de métaux calibrés sur mesure à destination des entreprises. Elle emploie plus de onze salariés.

Le 31 mars 2006, la SAS Calibracier a promu M. X au poste de responsable export, puis à compter du 1er janvier 2014, de directeur général adjoint, cadre position 3A, indice 135 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

A compter du 27 avril 2018, à la suite de la cession de la SAS Calibracier par le groupe IMS, la présidence de la société a été assurée par la société Tem Holding.

Le salarié a été placé en arrêt maladie le 27 novembre 2018.

Sollicitant notamment la résiliation judiciaire de son contrat de travail, M. I X a saisi le conseil de prud’hommes de Bourges le 6 décembre 2018.

Le 12 décembre 2018, il a été déclaré inapte à tous postes dans l’entreprise. Convoqué à un

10 décembre 2021

entretien préalable le 4 janvier 2019, il a été licencié pour inaptitude par lettre recommandée avec accusé de réception du 21 janvier 2019.

Par jugement du 29 octobre 2020, le conseil de prud’hommes de Bourges a:

* dit que la convention de forfait jours conclue entre M. I X et la SAS Calibracier était privée d’effet à l’égard de M. I X,

* dit que M. I X a été victime de faits constitutifs d’un harcèlement moral au sein de la SAS Calibracier,

* prononcé la résiliation judiciaire, à compter du 21 janvier 2019, du contrat de travail conclu le 6 septembre 2004 entre M. I X et la SAS Calibracier, aux torts de la SAS Calibracier, et dit que cette résiliation produira les effets d’un licenciement nul,

* condamné la SAS Calibracier à payer à M. I X les sommes suivantes :

—  58 973,21 € à titre de rappel d’heures supplémentaires,

—  5 897,32 € au titre des congés payés sur rappel d’heures supplémentaires,

—  39 516,36 € au titre des contreparties obligatoires en repos,

—  3 951,64 € au titre des congés payés sur contreparties obligatoires en repos,

—  7 500 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du harcèlement moral,

—  100 000 € à titre d’indemnité pour licenciement nul,

—  26 374,23 € à titre d’indemnité conventionnelle de préavis,

—  2 637,43 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

—  10 325,51 € à titre de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* débouté M. I X de sa demande de rappel de primes variables et de congés payés afférents, et de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait jours et de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

* ordonné à la SAS Calibracier de remettre à M. I X une attestation Pôle emploi conforme au présent jugement sous peine d’astreinte de 50 € par jour de retard pendant une durée de 6 mois, passé un délai d’un mois suivant la notification du présent jugement,

* réservé sa compétence pour l’éventuelle liquidation de l’astreinte aujourd’hui prononcée,

* condamné la SAS Calibracier à payer à M. I X la somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

* débouté M. I X du surplus de ses demandes,

* débouté la SAS Calibracier de l’ensemble de ses demandes, en ce compris sa demande formulée au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

* condamné la SAS Calibracier aux dépens de l’instance.

Vu l’appel régulièrement interjeté par la SAS Calibracier à l’encontre de la décision prud’homale qui lui a été notifiée le 3 novembre 2020, sauf en ce qu’elle a débouté M. X de ses demandes en rappel de primes variables et de congés payés afférents, de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait jour et de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé;

Selon jugement du tribunal de commerce de Valenciennes en date du 14 décembre 2020, la SAS Calibracier a été placée en redressement judiciaire, la SELAS BMA prise en la personne de M^e Miquel étant désignée en qualité d’administrateur judiciaire et M^e J K en qualité de mandataire judiciaire.

Vu l’ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 27 janvier 2021 rejetant la requête tendant à constater l’interruption de l’instance et invitant la SAS Calibracier à mettre en cause les organes de la procédure collective désignés par le jugement du 14 décembre 2020 ainsi que le CGEA compétent, lesquels devront ensuite conclure dans le délai prévu par l’article 910 du code de procédure civile ;

10 décembre 2021

Vu l’assignation en intervention forcée en date du 22 mars 2021 délivrée au CGEA de Lille ;

Vu les dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 3 août 2021 aux termes desquelles la SAS Calibracier, M^e K ès-qualités de mandataire judiciaire de la SAS Calibracier et la SELAS BMA ès-qualités d’administrateur judiciaire de la SAS Calibracier demandent à la cour de :

> dire l’appel de la société Calibracier recevable et bien fondé,

> déclarer recevables et bien fondées l’intervention de Maître J K ès-qualités de mandataire judiciaire de Calibracier et l’intervention de la SELAS BMA ès-qualités d’administrateur judiciaire de Calibracier,

> infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bourges du 29 octobre 2020 en toutes ses dispositions faisant droit aux demandes de M. I X, et notamment en ce qu’il fait droit à sa demande de

résiliation judiciaire de son contrat de travail et condamne la société Calibracier à l’indemniser de ce chef, ou encore en ce qu’il juge comme inopposable sa convention de forfait en jour et lui accorde différents rappels sur salaire ou repos compensateurs de ce chef,

> confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bourges du 29 octobre 2020 en ses dispositions déboutant M. I X, et notamment de ses demandes en rappel de primes variables et de congés payés afférents, de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait jour et de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

Statuant à nouveau des chefs infirmés :

> dire les demandes de M. I X recevables mais mal fondées,

En conséquence,

> dire et juger que M. I X n’a subi aucun fait de harcèlement ni aucune rétrogradation de la part de la direction de la Société Calibracier, et ce faisant, le débouter de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail,

> fixer le salaire de référence de M. I X à la somme de 7 042,11 €,

> à titre subsidiaire, et s’il était fait droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de M. I X, limiter à la somme de 42 252,66 € nets les dommages et intérêts qui lui seraient accordés de ce chef, et le débouter de sa demande afférente à la nullité de la rupture de son contrat,

> dire et juger que la convention de forfait jours dont bénéficiait M. I X est valable, licite, mais encore lui est opposable,

> à titre subsidiaire, dire et juger que M. I X occupait des fonctions de Cadre dirigeant de la société Calibracier depuis le 1er janvier 2014, et que dans ces conditions, il ne saurait solliciter le règlement du moindre rappel d’heures supplémentaires,

> à titre encore plus subsidiaire, dire et juger que M. I X ne produit aucun élément suffisamment précis permettant d’apprécier les heures supplémentaires dont il demande le règlement, ou encore, permettant à la société Calibracier de prendre valablement position,

> en conséquence, le débouter de l’ensemble de ses demandes de rappel sur heures supplémentaires et repos compensateur,

et s’il était fait droit aux demandes de nullité ou d’inopposabilité de la convention de forfait jour de M. I X, mais encore aux demandes de rappel sur heures supplémentaires qu’il formule en conséquence :

> débouter M. I X de ses demandes de rappel sur heures supplémentaires antérieures au 6 décembre 2015, lesquelles sont prescrites,

> à titre reconventionnel, condamner M. I X à lui rembourser la somme de 7 196,84 € bruts, outre la somme de 719,68 € bruts au titre des congés payés afférents, correspondant aux RTT dont il aurait alors indûment bénéficié sur la période de décembre 2015 à décembre 2018,

> prononcer la compensation entre cette condamnation et celle qui serait prononcée à l’encontre

10 décembre 2021

de la société Calibracier à titre de rappel sur heures supplémentaires,

> réduire à la somme de 31 081,13 € bruts les rappels sur heures supplémentaires qui seraient accordés à M. I X sur la base des relevés d’heures dont il se prévaut, mais également des horaires opposés par la société Calibracier à son ancien salarié,

> fixer le salaire de référence de M. I X à la somme de 7 443,57 €, et ainsi limiter en conséquence les indemnités qui lui seraient accordées au titre de la nullité ou encore du caractère dénué de cause réelle et sérieuse de la rupture de son contrat,

> débouter M. I X de sa demande de rappel sur repos compensateurs,

> débouter M. I X de ses demandes de condamnation de la société Calibracier pour travail dissimulé et application déloyale de sa convention de forfait jours,

> débouter M. I X du surplus de ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires aux présentes,

> condamner M. I X à lui verser à la somme de 3 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 4 octobre 2021 aux termes desquelles M. I X demande à la cour de :

> confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a :

* dit que la convention de forfait jours conclue entre M. I X et la SAS Calibracier est privée d’effet à l’égard de M. I X,

* dit que M. I X a été victime de faits constitutifs d’un harcèlement moral au sein de la SAS Calibracier,

* prononcé la résiliation judiciaire, à compter du 21 janvier 2019, du contrat de travail conclu le 6 septembre 2004 entre M. I X et la SAS Calibracier, aux torts de la SAS Calibracier, et dit que cette résiliation produira les effets d’un licenciement nul,

> confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a condamné la SAS Calibracier à payer à M. I X les sommes suivantes et fixer la créance de M. I X aux sommes suivantes :

—  58 973,21 € à titre de rappel d’heures supplémentaires,

—  5 897,32 € au titre des congés payés sur rappel d’heures supplémentaires,

—  39 516,36 € au titre des contreparties obligatoires en repos,

—  3 951,64 € au titre des congés payés sur contreparties obligatoires en repos,

—  100 000 € à titre d’indemnité pour licenciement nul,

—  26 374,23 € à titre d’indemnité conventionnelle de préavis,

—  2 637,43 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

—  10 325,51 € à titre de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  2 500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

> infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a limité le montant des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du harcèlement moral à la somme de 7 500€, débouté M. I X de sa demande de rappel de primes variables et de congés payés afférents, et de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait jours et de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

> constater que M. I X établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et que la SAS Calibracier ne prouve pas que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement,

> en conséquence, constater que M. I X a bien été victime de faits de harcèlement moral,

> prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. I X et fixer la date de rupture au 21 janvier 2019 aux torts de la SAS Calibracier, et dire que cette résiliation produira les effets d’un licenciement nul,

> A titre principal, dire et juger que la convention de forfait jours est privée d’effet,

> A titre subsidiaire, déclarer nulle la convention de forfait en jours de M. I X,

10 décembre 2021

> fixer les créances dues à M. I X :

—  44 062 € au titre des primes variables

—  4 406,20 € au titre des congés payés afférents.

—  58 973,21 € au titre des heures supplémentaires

—  5 897,32 € au titre des congés payés afférents

—  39 516,36 € au titre des contreparties obligatoires en repos

—  3 951,64 € au titre des congés payés afférents

—  15 000 € à titre d’indemnité pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours et subsidiairement 80 000 € dans le cas où il ne serait pas fait droit à sa demande au titre des heures supplémentaires

—  50 000 € au titre du harcèlement moral

— Subsidiairement, 50 000 € à titre de mauvaise foi dans l’exécution du contrat de travail

—  37 389,72 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  3 738,97 € à titre de congés payés sur préavis

—  32 448,03 € à titre de complément d’indemnité de licenciement

—  100 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à défaut pour licenciement sans cause

réelle et sérieuse

—  74 779,44 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé

—  3 000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

> A titre reconventionnelle et dans l’hypothèse où la cour condamne M. I X à rembourser la somme de 7 196,84 € au titre des jours de RTT indus, fixer la créance complé-mentaire due à M. I X à 7 196,84 € à titre de rappel de salaire,

> débouter la SAS Calibracier, Maître J K ès-qualités de mandataire judiciaire de la SAS Calibracier, la SELAS BM Administrateurs judiciaires ès-qualités d’administrateur judiciaire de la société Calibracier de l’ensemble de ses demandes,

< dire qu’au visa de l’article L242-1 du Code de la sécurité sociale, la condamnation nette doit revenir à M. I X et que Maître J K ès-qualités de mandataire judiciaire de la SAS Calibracier assurera le coût des éventuelles charges sociales dues,

> constater que le salaire mensuel moyen des 3 derniers mois aurait dû être de 12 463,24€,

> condamner Maître J K ès-qualités de mandataire judiciaire de la SAS Calibracier à lui remettre une nouvelle attestation Pôle emploi dans un délai de 8 jours à compter de la notification du présent jugement, sous astreinte de 50 € par jour de retard,

> condamner le même en tous les dépens.

Vu les dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 21 juin 2021 aux termes desquelles le Centre de gestion et d’études (Cgea) Ags de Lille demande à la cour de :

> déclarer la SA Calibracier, la société BMA ès-qualités d’administrateur judiciaire, et M^e J K ès-qualités de mandataire judiciaire, recevables et bien-fondés en leur appel à l’encontre du jugement rendu par le Conseil de Prud’hommesde Bourges le 29 octobre 2020,

Y faisant droit,

> réformer le jugement entrepris en ce qu’il a notamment, prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et a indemnisé M. X de ce chef, en ce qu’il a déclaré nulle la convention de forfait jours et lui a octroyé des rappels d’heures supplémentaires avec congés payés afférents, des rappels de repos compensateurs avec congés payés, des dommages et intérêts pour harcèlement moral et licenciement nul,

> confirmer le jugement déféré en ce qu’il a notamment débouté M. X de sa demande de rappel de primes variables et congés payés, rejeté sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait jours et de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

> sur la résiliation judiciaire, dire et juger que le contrat de travail a pris fin régulièrement par le licenciement pour inaptitude physique prononcé le 21 janvier 2019 et rejeter la demande tendant au prononcé de la résiliation judiciaire aux torts de l’employeur,

> débouter M. X de ses prétentions au titre d’un harcèlement moral, les faits consti-

10 décembre 2021

tutifs de ceux-ci n’étant pas établis,

> subsidiairement, sur la rupture du contrat de travail, minorer le quantum des dommages et intérêts sollicités en fonction du préjudice réellement subi et justifié,

> sur la convention de forfaits jours, la déclarer valide et débouter M. X de sa demande de rappel d’heures supplémentaires et de repos compensateurs,

> subsidiairement, si la convention de forfait était annulée, rejeter malgré tout la demande en paiement d’heures supplémentaires et de repos compensateurs, et encore plus subsidiairement, dire et juger que les demandes antérieures au 6 décembre 2015 sont prescrites, que les RTT devront être restitués pour 7 196,84€ bruts, et que les temps de trajets comptabilisés en temps de travail effectif devront être également déduits,

> dire et juger que la décision à intervenir sera déclarée opposable au C.G.E.A. de Lille dans les limites de sa garantie telles qu’énoncées aux articles L 3253-6 et L3253-8 du Code du Travail, notamment en fonction des plafonds prévus par les dispositions légales et réglementaires, et à l’exclusion de la réparation d’un préjudice financier ou moral, de la remise de documents avec ou sans astreinte, ou de toute condamnation par application de l’article 700 du code de procédure civile, après application du principe de subsidiarité.

Vu l’ordonnance de clôture en date du 20 octobre 2021 ;

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées.

SUR CE

- Sur le rappel de salaire

> Sur les primes

Il sera rappelé que, lorsque le contrat de travail prévoit une clause intégrant une part variable de rémunération, conditionnée à la réalisation d’objectifs déterminés par l’employeur, ces objectifs, qui peuvent être fixés de façon contractuelle ou unilatéralement par l’employeur, doivent être réalisables et compatibles avec le marché. Le salarié doit avoir les moyens de les atteindre et ils doivent être portés à sa connaissance en début d’exercice. La charge de la preuve du caractère réalisable desdits objectifs et de ce que leur non-atteinte est imputable au salarié incombe à l’employeur.

En l’espèce, M. X revendique un rappel de primes sur objectifs aux motifs que les objectifs qui lui ont été fixés n’étaient pas réalisables et n’ont pas été portés à sa connaissance en début d’exercice. Il prétend qu’à l’exception de la prime EAFI, les primes auxquelles il pouvait prétendre n’étaient pas liées aux résultats de l’entreprise, de sorte que le conseil de prud’hommes n’aurait pas dû prendre ces résultats en compte pour le débouter de sa demande.

La SAS Calibracier lui oppose que son contrat de travail prévoyait expressément des primes annuelles déterminées unilatéralement par la direction, tant dans leur montant que dans leurs conditions d’obtention, sans précision concernant leur date de versement. Elle relève qu’aucune précision ni engagement de la direction n’était visé dans le contrat de M. X concernant la date de fixation de ses objectifs ou la date de paiement de sa prime. Elle prétend que le salarié s’est toujours vu fixer ses objectifs pour l’année en cours au mois de juin et ne l’a jamais contesté tout au long de la relation de travail.

La SAS Calibracier admet ne pas disposer des objectifs fixés au titre de l’année 2015

10 décembre 2021

compte tenu de la reprise de la société par la holding TEM dans le courant de l’année 2018, les primes versées devant être appréciées par comparaison avec les objectifs fixés et les primes versées les années précédentes

ainsi qu’au regard de la conjoncture économique. Elle fait valoir que, contrairement à ce qu’il soutient, il appartient à M. X de démontrer que les objectifs qui lui avaient été fixés n’étaient pas réalisables. Elle fait enfin observer que la part qualitative de ses droits à prime était expressément déterminée et versée discrétionnairement par sa direction.

Pour sa part, le CGEA conteste tout droit acquis aux primes qui étaient déterminées par l’employeur, ainsi que toute fixation tardive des objectifs.

L’avenant au contrat de travail de M. X en date du 20 janvier 2014, en vertu duquel le salarié est devenu directeur général adjoint prévoit comme suit sa rémunération (paragraphe 8) :

— une rémunération fixe : rémunération mensuelle brute forfaitaire de 4 583,33 euros,

— une rémunération variable : 'rémunération annuelle variable brute, dont le montant et les modalités de calcul et de versement sont déterminés par la Direction, et qui sera constituée d’une part 'qualitative’ et d’une part 'quantitative’ basée sur la performance de la société'.

'La part qualitative de la rémunération variable est plafonnée à 10 000 euros brut pour une année de référence.

La part quantitative de la rémunération variable est plafonnée à 15 000 euros brut pour une année de référence'.

Il s’ensuit que les objectifs fixés au salarié étaient unilatéralement déterminés par l’employeur sans que cela ne libère ce dernier de l’obligation d’en justifier. Or, il n’est pas contesté que la SAS Calibracier ne justifie pas de la fixation des objectifs au titre de l’année 2015 sans que la reprise de la société par la holding TEM ne suffise à l’expliquer, M. X produisant quant à lui les documents en justifiant au titre des années 2014, 2016 à 2018. La SAS Calibracier ne peut pas invoquer sa propre carence pour s’opposer au paiement de la prime due au salarié au titre de l’année 2015. En effet, faute pour elle d’avoir précisé au salarié les objectifs à réaliser ainsi que les conditions de calcul vérifiables, elle est tenue au paiement de la rémunération variable dans son intégralité, sans que la mauvaise santé économique de la société ne puisse lui être opposée.

M. X a perçu la somme de 9 750 euros au titre de l’année 2015 alors qu’il pouvait prétendre au paiement d’une somme de 25 000 euros. La SAS Calibracier lui reste par conséquent redevable d’une somme de 15 250 euros.

S’agissant des années 2016 à 2018, M. X verse à la procédure trois courriers en date des 3 juin 2016, 9 juin 2017 et 20 février 2018 par lesquels lui sont notifiés ses objectifs au titre de la part variable de sa rémunération pour les années 2016, 2017 et 2018. Cette part variable, plafonnée à 30 000 euros, comprend :

— une 'prime basée sur les objectifs de marge brute IFRS hors provision stock de Calibracier, plafonnée à 10 000 euros bruts'

—  un 'profit bonus ('PB') de 5% sur l’EAFI (Earning After Financial Interests) de Calibracier, selon les modalités habituelles et les règles en vigueur dans le Groupe, d’une montant plafonné annuellement à 10 000 euros (brut)'

— un 'bonus qualitatif, plafonné à 10 000 euros (brut)'

Il sera fait observer qu’au regard des chiffres figurant sur ces différents documents, notamment de la répartition des sommes en fonction de la marge brute ci-dessus évoquée et du plafonnement constant de l’ensemble des éléments composant cette part variable de rémuné-

10 décembre 2021

ration, l’employeur a tenu compte des difficultés économiques rencontrées par la société à cette période pour fixer les objectifs annuels de M. X. La part variable de sa rémunération a au demeurant augmenté constamment entre 2015 et 2017 puisqu’elle est passée de 9 750 en 2015 à 16 121 euros en 2017, ce qui suffit en soi à établir que les objectifs fixés n’étaient pas irréalisables.

Enfin, la circonstance selon laquelle ces objectifs ont été fixés, pendant toute la période concernée, entre le 20 février et le 9 juin de chaque année, ne peut permettre au salarié de prétendre au paiement des sommes maximales fixées par l’employeur puisqu’il n’est nullement établi que ce dernier a, en cours d’année, unilatéralement modifié les conditions d’attribution des primes revendiquées, lesquelles sont au contraire restées très proches au cours des trois années considérées.

Le jugement querellé sera donc confirmé en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de rappel de primes au titre des années 2016, 2017 et 2018 mais partiellement infirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande au titre de l’année 2015 et la SAS Calibracier sera condamnée à lui payer la somme de 15 250 euros de ce chef, outre la somme de 1 525 euros au titre des congés payés y afférents.

> Sur le statut de cadre dirigeant et la convention de forfait jours

Aux termes des articles L3121-53 et suivants du code du travail, la durée du travail peut être forfaitisée en heures ou en jours. Le forfait en heures est hebdomadaire, mensuel ou annuel. Le forfait en jours est annuel. La forfaitisation de la durée du travail doit faire l’objet de l’accord du salarié et d’une convention individuelle de forfait établie par écrit.

Les articles L. 3121-43 et suivants du code du travail, applicables jusqu’au 8 août 2016, prévoient que peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l’accord collectif prévu à l’article L. 3121-39 du même code, les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Le nombre de jours travaillés dans l’année fixé par l’accord collectif prévu à l’article L. 3121-39 du code du travail ne peut excéder 218 jours. Cet accord collectif doit contenir des stipulations assurant le respect du droit à la santé et au repos, partant, la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

L’ancien article L. 3121-46 du même code précise qu’un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

Conformément aux dispositions des articles L3121-58 et suivants du code du travail, dans leur version issue de la loi n°2016-1088 en date du 8 août 2016, peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l’année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l’article L. 3121-64 :

1° Les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

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2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

L’article 12 III de la loi du 8 août 2016, applicable à compter du 9 août 2016, indique que l’employeur peut poursuivre l’exécution ou conclure de nouvelles conventions individuelles de forfait sur le fondement d’un accord collectif, qui au 9 août 2016, ne comporte pas les stipulations relatives au suivi des salariés, à condition de respecter les règles de l’article L 3121-65 du code du travail nouvellement instauré à savoir :

— établir un document de contrôle mentionnant la date et le nombre de journées ou demi-journées travaillées

— s’assurer de la compatibilité de la charge du travail du salarié avec le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire

— organiser un entretien annuel avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

L’employeur s’assure ainsi régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail. Lorsqu’un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut, nonobstant toute clause conventionnelle ou contractuelle contraire, saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l’entreprise, et correspondant à sa qualification. Les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives :

1° A la durée quotidienne maximale de travail effectif prévue à l’article L. 3121-18 ;

2° Aux durées hebdomadaires maximales de travail prévues aux articles L. 3121-20 et

L. 3121-22 ;

3° A la durée légale hebdomadaire prévue à l’article L. 3121-27.

Enfin, l’article L 3111-2 du même code dispose : 'Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III.

Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement'.

En l’espèce, M. X soutient en premier lieu que le statut de cadre dirigeant défini à l’article L 3111-2 précité ne lui est pas applicable en ce que son contrat de travail ne lui reconnaît pas cette qualité contrairement aux dires de l’employeur et le soumet au contraire à une convention de forfait en jours, alors même que la qualité de cadre dirigeant est incompatible avec la mention dans le contrat de travail d’une telle convention.

Le salarié ajoute que son employeur ne justifie pas lui avoir octroyé une réelle indépendance dans l’organisation de son emploi du temps et une véritable autonomie dans les prises de décisions.

M. X fait ensuite valoir que la SAS Calibracier ne justifie pas de l’existence d’un accord permettant la mise en place d’une convention de forfait en jours et le caractère suffisant de cet accord pour garantir concrètement le respect des durées maximales de travail

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ainsi que les repos journaliers et hebdomadaires.

Il souligne encore qu’il n’a jamais bénéficié d’entretien annuel portant sur sa charge de travail et l’organisation de son travail au sein de l’entreprise, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale ainsi que sa rémunération. Il en déduit que la convention de forfait en jours qui lui a été appliquée se trouve privée d’effet.

La SAS Calibracier, rejointe en cela par le CGEA, lui oppose quant à elle les dispositions d’un accord du 28 juin 1998, signé conformément aux dispositions de la convention collective des cadres de la métallurgie, ces dispositions ayant été considérées comme étant 'de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait jours' et, plus généralement conformes aux dispositions légales ainsi qu’au droit européen. Elle en déduit que la convention de forfait en jours appliquée à M. X n’est pas entachée de nullité.

Elle affirme ensuite que, compte tenu de son rachat par la société Tem Industrie dans le courant de l’année 2018, elle n’est pas en mesure de fournir les compte-rendus d’entretien annuels antérieurs du salarié, sans qu’il puisse en être déduit qu’ils n’ont pas eu lieu et que la convention de forfait en jours lui est inopposable, ce d’autant qu’en sa qualité de dirigeant, il avait seul la responsabilité ' de faire appliquer la réglementation du travail et de la main d’oeuvre', de sorte qu’il ne peut se prévaloir de sa propre turpitude.

Enfin, la SAS Calibracier et le CGEA soutiennent que M. X avait la qualité de cadre dirigeant et qu’il était de ce fait exclu de l’essentiel de la réglementation portant sur la durée du travail et, en particulier, des dispositions relatives aux heures supplémentaires.

Il sera rappelé, comme l’a pertinemment relevé le conseil de prud’hommes, que la soumission à une convention de forfait en jours, quand bien même elle serait irrégulière et donc privée d’effets, conduit à écarter le statut de cadre dirigeant sans qu’il soit nécessaire de procéder à un examen des conditions réelles d’activité.

En l’espèce, l’avenant au contrat de travail de M. X en date du 20 janvier 2014 prévoit expressément que 'la rémunération du salarié est établie forfaitairement sur la base d’un forfait annuel actuellement de 218 jours de travail, conformément aux dispositions de l’article 14 de la convention collective des Ingénieurs et cadres de la Métallurgie par période de douze mois consécutifs', cette convention de forfait en jours étant reprise au paragraphe 9 de l’avenant consacré à la durée du travail.

Il s’ensuit que la soumission de M. X à une convention de forfait en jours conduit à écarter en ce qui le concerne le statut de cadre dirigeant, comme l’ont exactement retenu les premiers juges.

Ces derniers ont également écarté, par une motivation que la cour fait sienne, la nullité de la convention de forfait en jours appliquée au salarié en ce qu’elle avait été insérée à son contrat de travail en application des dispositions de l’article 14 de l’accord national du 28 juillet 1998, lesquelles sont suffisantes pour assurer la protection concrète de la santé et de la sécurité des salariés soumis à une convention de forfait en jour.

Le conseil de prud’hommes a encore pertinemment retenu que la SAS Calibracier ne démontrait pas avoir respecté les dispositions précitées de l’article 14 et plus généralement celles de l’article L. 3121-46, dans sa version antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 en date du 8 août 2016, outre celles de l’article L 3121-65 du code du travail dans sa version issue

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de ladite loi, lesquelles prévoyaient les modalités de contrôle, par l’employeur, des journées et demi-journées travaillées, des journées ou demi-journées de repos prises ainsi que l’organisation d’un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique du salarié soumis à une convention de forfait en jours, cet entretien ayant pour objectif de permettre au salarié concerné d’évoquer sa charge de travail, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

Alors que la charge de la preuve de la réalisation des ces entretiens annuels lui incombe, la SAS Calibracier ne

peut prétendre s’en libérer en invoquant le rachat de l’entreprise par la société TEM Industrie dans le courant de l’année 2018 et son impossibilité à produire les documents justifiant de la tenue desdits entretiens alors que leur existence-même est contestée par M. X.

La décision querellée sera par conséquent confirmée en ce qu’elle a dit que la convention de forfait en jours à laquelle le salarié avait été soumis se trouvait privée d’effet.

> Sur le rappel de salaire sur heures supplémentaires

Il sera rappelé à titre préliminaire que la prescription des demandes de rappel de salaires obéit aux dispositions de l’article L 3245-1 du code du travail, dans sa version issue de la loi du 14 juin 2013, aux termes desquelles l’action en répétition de salaires se prescrit "par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat".

En l’espèce, la SAS Calibracier et le CGEA opposent à M. X la prescription de ses demandes au titre des semaines 48 et 49 de l’année 2015 au motif qu’ayant saisi le conseil de prud’hommes de Bourges par des conclusions déposées au greffe le 6 décembre 2018, toutes les demandes portant sur des sommes antérieures au 6 décembre 2015 seraient prescrites.

M. X leur rétorque avec pertinence que la prescription court seulement à compter de la date d’exigibilité de la créance salariale, soit à compter de la date habituelle de paiement des salaires, l’intégralité du salaire afférent au mois considéré étant alors concerné.

Les semaines 48 et 49 de l’année 2015 portent sur la période s’échelonnant du 23 novembre au 6 décembre 2015 (23-29 novembre, 30 novembre-6 décembre). Il s’en déduit que, contrairement à ce que soutient la SAS Calibracier, les demandes afférentes à ces deux semaines ne sont pas prescrites, la fin de non-recevoir soulevée par l’employeur devant être rejetée.

Par ailleurs, l’article L. 3171-4 du Code du travail dispose qu'« en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.'

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Il résulte de ces dispositions que, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce et en conséquence de l’inopposabilité de la convention de forfait en jours qui lui a été appliquée, M. X fournit un décompte de son temps de travail, récapitulant jours après jours, semaines après semaines, les heures de travail qu’il estime avoir accomplies depuis la fin du mois de novembre 2015. Il verse encore aux débats un tableau récapitulatif sur lequel apparaissent ses déplacements professionnels à l’étranger avec les trajets afférents ainsi qu’un troisième document récapitulant ses horaires d’envoi d’emails professionnels pour les années 2015, 2016, 2017 et 2018, le tout, jours après jours et semaines après semaines.

M. X produit encore les témoignages de M^me Y, M. Z et M. A, lesquels attestent tous les trois d’une importante amplitude de travail 'bien supérieure [à celle de] l’ensemble de ses collaborateurs' d’après M. A, M. Z précisant qu’il 'restait très régulièrement tard le soir à l’entreprise, jusqu’à 21 h', les trois témoins indiquant également qu’il restait disponible lorsqu’il était en déplacement à l’étranger.

Il s’en déduit que le salarié présente à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à son employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Peu importe en effet que les décomptes produits n’aient pas été établis préalablement à la saisine du conseil de prud’hommes.

La SAS Calibracier et le CGEA contestent le contenu de ces éléments, particulièrement en ce qu’ils intègrent des temps de trajets dans le cadre de déplacements à l’étranger. Il ne peut toutefois être contesté que ces temps de déplacements dépassaient le temps de trajet habituel du salarié entre son domicile et son lieu de travail sis à Vierzon, où M. X explique en outre être passé systématiquement pour récupérer son ordinateur avant ses déplacements. De plus et surtout, les attestations qu’il fournit mentionnent toutes que, durant ces déplacements, il restait joignable pour ses collaborateurs qui pouvaient ainsi prendre son attache, aussi bien quand il se trouvait effectivement à l’étranger que durant son temps de voyage. Il s’en déduit qu’il restait alors en permanence à la disposition de son employeur, de sorte que ce temps de voyage constituait bien un temps de travail effectif pour lequel il peut prétendre à un rappel de salaire sur heures supplémentaires.

Dès lors, il n’y a pas lieu de déduire des sommes sollicitées celles réclamées au titre des temps de voyage ci-dessus évoqués.

Enfin, comme l’a exactement relevé le conseil de prud’hommes, la SAS Calibracier critique les décomptes versés à la procédure sans toutefois fournir aucun élément permettant de

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justifier des horaires effectivement réalisés par M. X.

La décision querellée sera par conséquent confirmée en ce qu’elle a condamnée la SAS Calibracier au titre du rappel de salaire sur heures supplémentaires réclamé et des congés payés y afférents.

> Sur la contrepartie obligatoire au repos

Il sera rappelé qu’aux termes de l’article L 3121-11 du code du travail, dans sa version antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, 'des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche.

Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l’article L 3121-22. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu’une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent.

A défaut d’accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel’ (').'

Aux termes de l’article L 3121-22 précité, 'les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixées par l’article L 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50% (')'.

Par ailleurs, aux termes de l’article L 3121-30 alinéa 1 du code du travail, dans sa version issue de loi n°2016-1088 du 8 août 2016, 'des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos'.

L’article L 3121-33 I du même code dispose par ailleurs : 'une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche : (----)

2° définit le contingent annuel prévu à l’article L 3121-30 ;

3° fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévue au même article L 3121-30. Cette contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50% des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au dit article L 3121-30 pour les entreprises de 20 salariés au plus'.

Enfin, aux termes des dispositions de l’article D 3121-14 ancien, devenu l’article D 3121-23 du code du travail, dans sa version issue du décret n°2016-1553 du 18 novembre 2016, 'le salarié

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dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. (')

Cette indemnité a le caractère de salaire'.

M. X revendique en l’espèce un indemnité équivalente à ses droits acquis au titre des contreparties obligatoires en repos calculée à partir des heures supplémentaires dépassant un contingent annuel de 175 heures, applicable en cas de modulation.

La SAS Calibracier lui rétorque qu’en application des dispositions de l’article D 3121-14-1 du code du travail et de celles de l’article 6.1 de l’accord national du 28 juillet 1998, le contingent annuel d’heures supplémentaires est de 220 heures et n’est réduit à 175 heures qu’en cas d’aménagement du temps de travail sur l’année, impliquant des périodes hautes et basses d’activité. Elles soutiennent encore qu’en application des dispositions de l’article 6.3 de l’accord précité, les quatre premières heures supplémentaires hebdomadaires d’un salarié pouvant ouvrir droit à repos compensateur à son profit, elles ne doivent pas s’imputer sur le contingent annuel d’heures supplémentaires, sur le fondement des dispositions de l’article L 3121-30 du code du travail.

En application des dispositions de l’article 6.1 de l’accord national du 28 juillet 1998 sur l’organisation du travail dans la métallurgie, le contingent annuel d’heures supplémentaires est de 220 heures par an. Ce contingent est réduit à 175 heures, par an et par salarié, en cas de décompte de la durée légale du travail sur l’année, pour l’adapter aux variations de la charge de travail, soit dans une hypothèse de modulation et d’aménagement du temps de travail, différente de l’application d’une convention de forfait en jours.

Dès lors, contrairement à ce qu’a retenu le conseil de prud’hommes, la contrepartie obligatoire au repos ne pouvait en l’espèce être calculée sur la base des heures supplémentaires réalisées au-delà d’un contingent annuel de 175 heures mais bien au-delà d’un contingent annuel de 220 heures.

En revanche, si les dispositions de l’article 6.3 précité prévoient effectivement que les 4 premières heures supplémentaires hebdomadaires d’un salarié peuvent ouvrir droit à un repos compensateur et ne s’imputent alors pas sur le contingent annuel précité, encore faut-il que le salarié concerné ait été mis en mesure de bénéficier de ce repos compensateur, ce qui n’est nullement le cas de M. X.

En définitive, ce dernier peut prétendre à une indemnité calculée sur la base de 216 heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel au cours de l’année 2016, 240 au cours de l’année 2017 et 195 au cours de l’année 2018.

Infirmant le jugement querellé de ce chef, la SAS Calibracier sera par conséquent condamnée à lui payer la somme totale de 30 264,88 euros, incluant le rappel du à ce titre et les congés payés y afférents.

> Sur la demande reconventionnelle de la SAS Calibracier au titre des RTT

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La SAS Calibracier soutient en l’espèce que, dans l’hypothèse où l’inopposabilité de la convention de forfait annuel en jours serait retenue, M. X serait débiteur des sommes qui lui ont été versées à tort au titre des RTT puisque ces sommes lui ont été octroyées sur le fondement de cette convention déclarée privée d’effet. Elle conteste que cette demande puisse être nouvelle puisqu’elle n’est que l’accessoire de celle formée par le salarié.

Au visa de l’article 564 du code de procédure civile, M. X soulève en premier lieu l’irrecevabilité de cette demande reconventionnelle qu’il considère comme une demande nouvelle.

Il s’y oppose par ailleurs en ce que la convention de forfait jours qui lui a été appliquée ne prévoyant aucun jour de RTT, l’inopposabilité de cette convention n’aurait aucun effet sur le paiement des jours de repos supplémentaires. Dès lors, la SAS Calibracier ne serait pas fondée à demander le remboursement de jours de RTT qui n’ont pas été payés.

A titre subsidiaire, si la cour faisait droit à la demande de son employeur, M. X forme également une demande reconventionnelle de rappel de salaire en ce que la SAS Calibracier avait l’obligation de lui fournir du travail durant les jours pendant lesquels il a été indûment placé en RTT.

Il sera rappelé qu’aux termes de l’article 564 du code de procédure civile, 'à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait'.

L’article 565 du code de procédure civile dispose en outre que 'les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent'.

Enfin, l’article 566 du code de procédure civile vient préciser que 'les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire'.

En l’espèce, la demande de la SAS Calibracier est fondée sur les dispositions de l’article 1376 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 ainsi que sur celles de l’article 1302 du code civil. En application de ces dispositions, lorsqu’une convention individuelle de forfait en jours à laquelle un salarié a été soumis est annulée ou privée d’effet, pour la durée de la période de suspension de cette convention, le paiement des jours de réduction du temps de travail (RTT) accordés en exécution de la même convention est devenu indu, de sorte que l’employeur est bien fondé à agir en répétition des sommes versées à ce titre.

Il s’ensuit que la demande reconventionnelle de la SAS Calibracier vise en l’espèce à opposer compensation à la demande principale de M. X tendant au paiement d’un rappel de salaire sur heures supplémentaires. Elle est par conséquent recevable au visa de l’article 564 précité.

A la lecture des bulletins de paye de M. X, ce dernier a bénéficié de 22 jours de RTT entre le 1er décembre 2015 et le 30 novembre 2018. Il lui a en outre été payé une somme équivalente au solde de ses RTT lors de la remise de son solde de tout compte.

Il ne peut valablement arguer de la faute prétendument commise par son employeur qui ne lui aurait pas fourni de travail au cours de ces journées puisqu’il ne démontre pas être alors resté à sa disposition, étant précisé que le remboursement des sommes versées au titre des RTT n’est que la conséquence de l’inopposabilité de la convention individuelle de forfait en jours à laquelle il a été soumis.

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Par conséquent, M. X sera condamné à rembourser à la SAS Calibracier la somme de 7 196,84 euros correspondant aux sommes qui lui ont été indûment versées au titre des RTT.

> Sur l’exécution déloyale de la convention de forfait en jours

En application des dispositions de l’article L1222-1 du Code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

M. X fait observer en l’espèce qu’il n’a jamais bénéficié d’un entretien annuel portant sur sa charge de travail avec sa hiérarchie ni d’un droit de déconnexion alors qu’il travaillait très tard le soir, les week-ends ainsi que pendant ses congés, ce, pendant de nombreuses années. Il prétend par conséquent justifier du préjudice consécutif à l’exécution déloyale de la convention de forfait en jours qui lui a été appliquée.

La SAS Calibracier et le CGEA lui rétorquent qu’il ne justifie nullement du préjudice prétendument consécutif au défaut d’entretien annuel, ce d’autant qu’en sa qualité de directeur général adjoint, il disposait des plus grandes libertés pour s’organiser dans son travail.

En s’abstenant de permettre à M. X de bénéficier d’un entretien annuel portant sur sa charge de travail, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération, l’employeur a privé le salarié de la possibilité d’évoquer d’éventuelles difficultés liées à sa charge de travail et à l’équilibre vie professionnelle-vie personnelle. La circonstance tenant au fait que le salarié était directeur-adjoint de l’entreprise ne libérait pas la SAS Calibracier de son obligation à ce titre de sorte qu’en s’abstenant de le faire, elle a effectivement exécuté de manière déloyale le contrat de travail.

En ce que le suivi de l’application d’une convention de forfait en jours a trait à la protection de la santé et de la sécurité du salarié, son absence cause à ce dernier un préjudice. En effet, elle ne met pas l’employeur en mesure d’échanger avec lui sur ses horaires et son amplitude de travail ainsi que sur le respect des repos journaliers hebdomadaires, de sorte qu’il se trouve privé de la possibilité de repérer une surcharge de travail ou une amplitude de travail déraisonnable susceptible d’entraîner des répercussions l’état de santé du salarié.

Ce préjudice est distinct du rappel de salaire alloué au titre d’heures supplémentaires non rémunérées par ailleurs sollicité par M. X ainsi que du préjudice consécutif à un éventuel travail dissimulé.

Le jugement querellé sera dès lors infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours et la SAS Calibracier sera condamnée à lui payer la somme de 5 000 euros de dommages et intérêts pour ce motif.

- Sur le salaire de référence

10 décembre 2021

M. X rappelle à juste titre que le rappel de salaire alloué doit être intégré dans la base de calcul du salaire mensuel moyen de référence, ses différentes indemnités devant être déterminées à partir de la rémunération qu’il aurait du percevoir, non de celle qu’il a effectivement perçue.

Il s’en déduit que le salaire mensuel moyen de M. X s’établit à la somme de 10 062,24 euros bruts.

- Sur le harcèlement moral

Aux termes des articles L 1152-1 et L 1152-2 du code du travail, le harcèlement moral d’un salarié se définit par des agissements répétés, ayant pour objet ou effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel et aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral, ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

Le régime probatoire du harcèlement moral a été modifié par la loi du 8 août 2016.

En application de l’article L 1154-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure, il incombe au salarié d’établir des faits permettant de présumer l’existence d’un tel harcèlement, éléments au vu desquels la partie défenderesse doit prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En application de l’article L 1154-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi précitée, il incombe au salarié de présenter des éléments de faits laissant supposer l’existence d’un tel harcèlement, éléments au vu desquels la partie défenderesse doit prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il est constant que les règles relatives à la charge de la preuve ne constituent pas des règles de procédure applicables aux instances en cours mais touchent le fond du droit, de sorte que le harcèlement moral allégué doit être examiné au regard des dispositions applicables à la date des faits.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

L’article L 1152-3 du code du travail ajoute que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissances des dispositions des articles L 1152-1 et L 1152-2 est nulle.

En l’espèce, le salarié invoque une série de faits qui, selon lui, font présumer de l’existence d’un harcèlement moral. Outre ceux ayant été retenus par le conseil de prud’hommes, il affirme en premier lieu avoir fait l’objet d’une rétrogradation constitutive d’une modification de son contrat de travail, ce, sans son accord.

M. X explique ainsi que la ré-organisation de l’entreprise, par la mise en place de deux directeurs généraux adjoints, l’un aux 'opérations', l’autre aux 'commercial et administration', a conduit le concernant à un retrait d’attribution très important puisqu’au lieu d’encadrer 33 salariés, il n’en encadrait plus que 8 sans qu’à aucun moment il ne lui ait été proposé la signature d’un avenant à son contrat de travail. Il explique que cette rétrogradation a été annoncée lors d’une réunion des délégués du personnel le 23 août 2018, alors qu’il était en congés

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et qu’elle a ensuite été annoncée en réunion plénière.

Il verse à la procédure le compte-rendu de réunion des délégués du personnel en date du 23 août 2018, à laquelle participait M. I. B, Président de la SAS Calibracier, M. A C son frère et M. O. E, délégué du personnel et au cours de laquelle, M. B a informé la délégation du personnel de ce qu’il s’appuierait désormais sur deux directions pour gérer la société : une direction des opérations et une direction générale, la direction des opérations étant principalement chargée de la production et la direction générale des autres activités, notamment de l’aspect commercial.

M. X produit encore le courriel que lui a adressé M. B le 30 août 2018, dans lequel ce dernier lui demande d’organiser ses équipes en prévision d’une réunion au cours de laquelle il présentera le plan de redressement de la société, l’interrogeant sur le meilleur horaire pour l’organisation de cette réunion. Il verse encore aux débats un organigramme portant la date du 6 septembre 2018 mentionnant comme ci-dessus indiqué deux directions : une direction des opérations avec M. N C en qualité de 'DGA Opérations' et une direction commerciale et administrative avec M. I X en qualité de 'DGA Commercial et Administration'.

Il sera rappelé qu’aux termes de l’avenant du 20 janvier 2014 à son contrat de travail, M. X s’était vu confier les fonctions de Directeur général adjoint avec notamment pour missions de :

—  assurer la direction et le développement de la société,

- le cas échéant, être l’interlocuteur des instances représentatives du personnel, en collaboration permanente avec la Direction – ou du représentant qu’elle désignera – et le Président, et avec le support des conseils juridiques et sociaux du groupe,

- participer de façon concrète à l’élaboration d’une stratégie globale d’entreprise, tant sur les plans 'image’ que commercial et économique, en mettant en oeuvre tactiquement les options arrêtées par le Président,

- organiser positivement l’entreprise et son équipe sur le plan social, économique, financier en collaboration avec les différentes directions comptable, administrative, financière, commerciale, du groupe,

- mettre en oeuvre toute stratégie qui permettrait d’augmenter la rentabilité de la société et d’optimiser ses résultats.

Il s’était par conséquent vu confier des missions générales et une responsabilité importante au sein de la SAS Calibracier, lesquelles n’étaient nullement restreintes à la dimension commerciale de son activité, même si l’avenant précité mentionnait un peu plus loin que le salarié devait 'se comporter comme le premier commercial de la société', ce que confirme au demeurant l’organigramme de cette dernière, pour la période antérieure à sa reprise par la société TEM holding.

La SAS Calibracier, suivie en cela par le CGEA, conteste la validité de l’organigramme versé à la procédure par M. X, produisant son propre organigramme, dans lequel le salarié apparaît toujours comme directeur général adjoint, avec la mission supplémentaire de directeur du pôle commercial et la responsabilité hiérarchique sur M. C, présenté comme directeur du pôle production en interim.

Pour autant, alors qu’à l’image de M. O D, responsable commercial et de M. P Q, responsable des méthodes et de la planification, M. R E, cadre responsable maintenance et délégué du personnel, avait initialement attesté de ce que le salarié avait toujours continué d’exercer ses fonctions de directeur général-adjoint, participant

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notamment aux négociations en vue de la dénonciation de l’accord d’intéressement, remplacé par un 'CE pour tous', le témoin a ensuite rédigé une seconde attestation dans laquelle il affirme qu’à la suite de la réunion du 6 septembre 2018, une partie des attributions de M. X a été transférée à M. N C, sans qu’il n’y ait de lien de subordination hiérarchique du second sur le premier et alors-même qu’il était ' demandé à I X de ne plus s’occuper des prérogatives qui ont été données à N C'. Le témoin joint à son attestation le seul organigramme qui a été selon lui débattu au cours de la réunion du 6 septembre, cet organigramme confirmant la répartition des responsabilités au sein de l’entreprise entre, d’une part, M. C et, d’autre part, M. X.

La qualité de directeur-adjoint de M. C, pourtant présenté comme un simple consultant par l’employeur, est en outre confirmée par plusieurs pièces versées à la procédure, notamment le contenu de la lettre de licenciement d’un autre salarié de la SAS Calibracier, dans laquelle le Président écrit : 'Or, le 12 novembre 2018, le Directeur Général Adjoint aux Opérations vous a surpris….' ou bien encore un courriel adressé par M. D à M. B le 9 novembre 2018, dans lequel il écrit : 'J’invite les 2 DGA à redéfinir les flux de communication et les moyens à utiliser afin que ces 2 processus majeurs de la Société restent efficaces pour la satisfaction des Clients'.

La teneur du message électronique envoyé par M. B au salarié le 28 août 2018 vient au demeurant corroborer les éléments ci-dessus évoqués en ce que le Président de la société indique certes avoir pris en compte sa volonté 'de garder le titre de la Direction Générale' en ajoutant toutefois : 'Néanmoins, comme indiqué, je m’appuierai dorénavant sur deux Directions'.

Les autres pièces versées à la procédure confirment que M. X s’est effectivement vu retirer une partie de ses attributions. M. S A souligne ainsi qu’à l’issue de la réunion du 6 septembre 2018, 'M. X n’avait plus aucun pouvoir sur les équipes de M. C et sur ce dernier qui avait quasiment tout pouvoir en l’absence de son frère'. M. T Z, responsable qualité, précise qu’au cours de cette réunion, il a été indiqué que 'M. C ne rapporterait qu’à M. B', lui-même n’ayant de compte à rendre qu’à M. C. Le témoin ajoute : 'M. X n’était plus notre chef'.

Enfin, le retrait de plusieurs missions auparavant confiées au salarié se trouve encore confirmé par le contenu du courriel du 11 septembre 2018, par lequel M. C demande à M. X de ne plus 'importuner le personnel de production, dont les chefs d’équipe' et de s’adresser désormais à lui s’il a des 'questions concernant la production ou le personnel de production' ainsi que par celui du 23 septembre 2018, par lequel M. B, évoquant les 'négociations en cours sur l’accord sur le temps de travail', écrit à M. X qu’il s’occupera 'seul' à l’avenir de cette négociation.

Il s’en déduit que M. X présente des éléments suffisamment précis et concordants s’agissant de la rétrogradation dont il affirme avoir fait l’objet.

Le salarié affirme en second lieu avoir été affecté à des tâches chronophages consistant notamment à anticiper son éviction de la société afin qu’il transmette tout son savoir-faire à M. B. Il liste l’intégralité de ces tâches dans un abondant tableau et produit le témoignage de M^me Y, laquelle affirme qu’à l’issue de la réunion du 6 septembre et au fur et à mesure que le temps passait, 'M. B lui en demandait beaucoup trop et toujours plus, comme pour l’épuiser j’avais l’impression, mais tout en l’évinçant de tout, même des décisions et des faits concernant son propre service'. Il y a donc lieu de considérer qu’il présente là encore des éléments suffisamment précis et concordants s’agissant des tâches chronophages et de la surcharge de travail qu’il invoque.

M. X reproche encore à son employeur de l’avoir dénigré au cours de la réunion

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du 6 septembre 2018 précitée en insistant sur le fait que la société était 'malade' et qu’il s’agissait d’un 'problème de direction'. La teneur de cette réunion est confirmée par M^me Y, laquelle indique que M. B a alors été 'on ne peut plus méprisant à l’égard de I' et qu’elle avait perçu cela comme une humiliation publique pour le salarié.

Il évoque dans le même sens une réunion improvisée du comité de direction en date du 21 novembre 2018 au cours de laquelle M. B s’est de nouveau 'acharné' sur lui en lui reprochant sa mauvaise gestion du service commercial. Ces allégations sont corroborées par le témoignage de M. E, lequel indique que 'comme à son habitude, I X a effectué un travail rigoureux et complet pour nous présenter l’ensemble des chiffres', ajoutant : 'Je n’ai pas compris l’acharnement qui s’en ait suivi de la part de Mr B pour discréditer ce travail. Cela a inévitablement créé un malaise au sein de la réunion'. Ces faits ne sont pas davantage contredits que les précédents par des pièces en sens contraire, de sorte que le salarié présente une nouvelle fois des éléments suffisamment précis et concordants pour être retenus.

M. X mentionne également l’interdiction qui lui a été faite d’entrer en contact avec les 25 salariés qui dépendaient hiérarchiquement de M. C, produisant aux débats le mail de ce dernier en date du 11 septembre 2018 ci-dessus mentionné, lequel se termine en outre par la mention : 'Si ces démarches contre-productives continuent, je ferais le nécessaire personnellement'. Il s’ensuit que ce grief mérite également d’être retenu.

Il présente encore, comme ci-dessus indiqué, un e-mail écrit par M. B, dont il résulte qu’il a été écarté des négociations sur le temps de travail, sans qu’il soit en revanche avéré qu’il l’ait été également du processus de recrutement du service maintenance puisque la SAS Calibracier produit aux débats un courriel de M. C en date du 11 septembre 2018, dans lequel ce dernier lui demande précisément s’il a pu 'démarré le recrutement via les agences qu’on avait vu ensemble', eu égard au manque de ressources en maintenance.

M. X reproche encore à son employeur d’avoir organisé, le 24 octobre 2018, alors qu’il était en déplacement professionnel en Espagne et sans l’en informer, une réunion portant sur le plus important marché dont il avait la responsabilité, celui des 'vis à billes'. L’organisation de cette réunion est confirmée par M^me Y : 'Il se trouve que lorsqu’une fois I était parti en déplacement professionnel en Espagne pour rendre visite aux clients 'Vis à bille’ de qui il s’occupait, Monsieur B n’a pas manqué d’organiser une réunion avec plusieurs personnes afin de discuter de ces mêmes clients et de ce même marché, notamment de leur fonctionnement. Le tout, dans le dos de I. A l’issue de cette réunion je me suis empressée de lui téléphoner pour le mettre au courant et lui faire part de mon désarroi.' Ce témoignage est confirmé par le message électronique adressé par la suite par M. B, notamment à M. X puisque ce courriel se réfère expressément à la réunion ayant eu lieu la veille, sans que la SAS Calibracier ne conteste que le salarié se trouvait à ce moment-là en déplacement professionnel à l’étranger. Cet élément mérite par conséquent d’être lui aussi retenu.

Le salarié justifie encore de ce que, dans la première quinzaine du mois de novembre 2018, alors qu’il se trouvait en déplacement à l’étranger, un salarié du service commercial a fait l’objet d’une mise à pied à titre conservatoire sans qu’il en ait même été informé, comme en atteste encore M^me Y, cet élément devant encore être retenu, de même que l’e-mail en date du 17 novembre 2018 par lequel M. B lui demande expressément d’annuler tous ses déplacement à l’étranger jusqu’à la fin de l’année.

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M. X affirme encore avoir été victime de violence verbale de la part de M. B, lorsque ce dernier est venu dans son bureau le 20 novembre 2018, ces faits étant confirmés par le témoignage de Mm Y qui atteste avoir entendu, entre octobre et novembre 2018, alors qu’elle se trouvait près de l’imprimante située dans les couloirs des locaux, 'Monsieur B U littéralement sur I, se trouvant tous les deux dans son bureau, porte fermée', M. A confirmant cet épisode en soulignant que 'le ton était plus qu’agressif et je me demandais ce qui se passait'… Il s’ensuit que ces éléments doivent également être retenus.

M. X évoque également le brusque transfert de son bureau dans l’open space du service commercial le 27 novembre 2018, l’obligeant à le vider lui-même, devant tous ses collègues, ce dont attestent M^me Y et M. A.

Il se prévaut encore de ce que la SAS Calibracier l’a convoqué à un entretien préalable à un éventuel

licenciement pour faute lourde le lendemain de la saisine par ses soins du conseil de prud’hommes, ce qui n’est pas contesté. Il évoque en outre, à la suite de l’avis d’inaptitude rendu par le médecin du travail, l’information relative à son départ, donnée par son employeur à l’ensemble des clients de l’entreprise, alors-même qu’il n’avait pas encore fait l’objet d’un licenciement, ce dont atteste M^me G. Ces faits doivent par conséquent également être retenus.

M. X explique avoir ensuite s’être trouvé en arrêt-maladie du fait de la dégradation de ses conditions de travail et travail verse à la procédure le certificat médical du médecin du travail, établi le 27 novembre 2018, lequel précise que 'l’état de santé de M. X ne lui permet pas reprendre son poste de travail et nécessite de revoir son MT'. Il fournit ensuite le certificat médical du Docteur V W, médecin psychiatre, établi le 7 décembre 2018, dont il résulte que 'ce patient présente effectivement un trouble anxio-dépressif sévère réactionnel à des conditions de travail difficiles. Il existe des troubles du sommeil, des crises d’angoisse avec striction thoracique ainsi que des pleurs quand Mr X évoque ses difficultés professionnelles croissantes. Le patient évoque la question du suicide sous la forme d’une dénégation, ce qui est à prendre au sérieux'. Le 12 décembre 2018, le médecin du travail établira un avis d’inaptitude dans lequel il précisera que M. X est 'inapte à tout poste dans l’entreprise, apte à une activité hors de cette entreprise'.

Pris dans leur ensemble avec les faits ci-dessus retenus, ces certificats médicaux conduisent à considérer que M. X présente effectivement des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral.

En présence de ces éléments, la SAS Calibracier, suivie en cela par le CGEA, justifie de ce que l’annulation de tous les déplacements à l’étranger de M. X était intervenue temporairement le 17 novembre 2018 et seulement jusqu’à la fin de l’année 2018, du fait de la démission de M^me G, attachée commerciale interne-export, nécessitant de préparer son départ et son remplacement, M. B prenant dans ce contexte et dans l’attente du remplacement de la salariée 'une part opérationnelle dans la gestion commerciale de l’entreprise'. Cette décision était donc justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute volonté de harcèlement.

L’employeur, rejoint en cela par le CGEA, explique encore que M. X n’a pas été

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seul concerné par le déménagement de son bureau dans l’Openspace, puisque M. D et M. B lui-même y ont rejoint les autres salariés de l’entreprise, de sorte qu’en dépit du débat sur la durée de cette mesure et son caractère vexatoire pour le salarié, la cour observe que, n’ayant pas concerné que ce dernier et ayant en définitive été de courte de durée, cette mesure s’explique objectivement par le souhait de la direction de l’entreprise de partager sur une brève durée les conditions de travail de l’ensemble du personnel, à tout le moins du secteur commercial, afin, comme l’explique la SAS Calibracier, de permettre aux Président, directeur-adjoint et responsable qualité de mieux comprendre la problématique des autres salariés et de susciter leur adhésion aux changements envisagés au sein de l’entreprise.

En revanche, la SAS Calibracier et le CGEA, tout en niant la rétrogradation imposée au salarié, soutiennent également que l’employeur a dû procéder à une réorganisation de l’entreprise au regard de ses mauvais résultats économiques. Toutefois, alors que M. X fait observer qu’au cours de la période durant laquelle cette réorganisation a été mise en oeuvre, les résultats financiers de la société s’étaient déjà améliorés, ce motif ne pouvait en toute hypothèse pas libérer la SAS Calibracier de son obligation de proposer au salarié la signature d’un nouvel avenant à son contrat de travail, venant entériner la ré-organisation mise en place, ce, alors qu’il est suffisamment établi qu’il lui avait été demandé de ne plus intervenir dans le domaine de la production, de sorte qu’en pratique, son employeur l’avait contraint à ne plus assumer l’intégralité de ses missions de directeur-général adjoint. La SAS Calibracier et le CGEA échouent par conséquent à démontrer les raisons objectives des décisions ayant conduit à la rétrogradation de M. X et à son éviction d’un certain nombre des missions qui lui avaient été dévolues.

De même, la réorganisation de l’entreprise dans l’objectif d’une meilleure compétitivité ne peut expliquer le caractère comminatoire voire menaçant de certains des e-mails qui ont été adressés à M. X, tels que ci-dessus rappelés.

Par ailleurs, la SAS Calibracier se contente de contester l’attitude agressive de son Président à l’encontre du salarié et le dénigrement dont ce dernier a fait l’objet à l’occasion de plusieurs réunions de travail sans parvenir à établir qu’ils n’auraient pas existé, les témoignage auxquels elle se réfère demeurant extrêmement généraux sur ce point.

La SAS Calibracier et le CGEA se contentent encore de contester la surcharge de travail invoquée par le salarié en soutenant que les tâches listées dans un e-mail adressé par M. B à M. X le 29 août 2018 relevaient de sa responsabilité mais en omettant toutefois de s’expliquer sur l’imposante liste de tâches que le salarié lui-même verse à la procédure comme sur la brièveté des délais dans lesquels le Président de la société exigeait de lui un retour, comme en témoigne son courriel du samedi 17 novembre 2018, lui demandant de 'préparer une information complète sur les clients export, les grands comptes, les fournisseurs de matières et les sous-traitants' pour le mardi suivant. Il en résulte que l’employeur échoue à démontrer les raisons objectives l’ayant conduit à confiner son salarié dans des tâches chronophages, provoquant une surcharge de travail pour laquelle il s’est épuisé, comme en témoignent notamment M^me Y et M. E.

De même, si la SAS Calibracier et le CGEA soutiennent que M. X a été tenu informé le 30 octobre 2018, de la réunion s’étant tenue la veille sur les 'vis à bille', il n’en reste pas moins que cette réunion a été organisée en son absence, alors qu’il avait en responsabilité ce domaine de compétence, de sorte que l’information postérieure qui lui en a été donnée ne peut

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justifier de raisons objectives ayant conduit l’employeur à organiser cette réunion en son absence, sans l’en informer préalablement.

Enfin, les témoignages et autres pièces versées à la procédure par la SAS Calibracier ne démontrent nullement l’existence des prétendus refus du salarié d’exécuter les tâches qui lui étaient confiées, de sorte qu’ils auraient justifié une convocation préalable à un éventuel licenciement pour faute lourde avec mise à pied conservatoire.

En définitive, la SAS Calibracier et le CGEA échouent à justifier des raisons objectives ayant conduit l’employeur à prendre les décisions et à adopter les attitudes qui ont été les siennes, ces dernières faisant présumer de l’existence d’un harcèlement moral.

Il s’ensuit que ce dernier est établi, comme l’ont pertinemment estimé les premiers juges dont la décision sera confirmée de ce chef ainsi qu’en ce qu’elle a condamné la SAS Calibracier à payer à M. X la somme de 10 000 euros en réparation du préjudice subi.

- Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Il sera rappelé que le salarié peut solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur en cas de manquement suffisamment grave de celui-ci empêchant la poursuite du contrat de travail.

Si les griefs invoqués contre l’employeur sont fondés, la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec toutes conséquences de droit.

Si le salarié qui a sollicité la résiliation judiciaire est licencié en cours de procédure, la juridiction saisie doit tout d’abord statuer sur la demande de résiliation judiciaire, avant d’apprécier le bien fondé du licenciement, la résiliation judiciaire éventuellement prononcée prenant alors effet non pas à la date de la décision judiciaire

mais à la date du licenciement.

Pour apprécier les manquements de l’employeur les juges du fond peuvent tenir compte de toutes les circonstances intervenues jusqu’au jour où ils statuent ou jusqu’au jour où la résiliation judiciaire intervient et considérer qu’à cette date les faits allégués sont ou étaient trop anciens pour empêcher la poursuite du contrat de travail, ou qu’ils ont ou avaient cessé ou qu’ils ont ou avaient été régularisés.

Il a été ci-dessus rappelé que la SAS Calibracier restait à devoir une somme conséquente à M. X au titre des heures supplémentaires non rémunérées, outre une autre somme au titre du rappel de prime.

Le salarié a été victime d’un harcèlement moral durant plusieurs mois avec une rétrogradation particulièrement humiliante.

La nature et l’ampleur de ces faits ainsi que l’importance des sommes demeurées impayées durant la relation de travail constituent des manquements d’une gravité telle qu’elle rend impossible la poursuite du contrat de travail de M. X, de sorte que le jugement querellé sera confirmé en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié aux torts exclusifs de son employeur et à la date du 21 janvier 2019 correspondant à celle de son licenciement pour inaptitude, ledit licenciement étant intervenu pendant le cours de la présente

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procédure.

Cette résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement nul du fait du harcèlement moral dont le salarié a été victime, la décision querellée étant également confirmée de ce chef.

Eu égard aux dispositions de l’article 27 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie et de son salaire mensuel moyen de référence,

10 062,24 euros, M. X peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis équivalente à trois mois de salaire ainsi qu’aux congés payés y afférents.

La SAS Calibracier sera par conséquent condamnée à lui payer la somme de 30 186,72 euros à ce titre, outre celle de 3 018,67 euros au titre des congés payés y afférents, le jugement querellé étant infirmé quant au quantum retenu.

En application des dispositions de l’article 29 de la convention collective précitée, il peut prétendre au paiement de la somme de 59 870,33 euros à titre d’indemnité de licenciement. La SAS Calibracier sera par conséquent condamnée à lui payer la somme de 17 886,95 euros à titre de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement, le jugement entrepris étant également infirmé quant à quantum d’indemnité retenu.

Enfin, M. X avait une ancienneté de plus de quatorze ans au jour de la rupture de son contrat de travail. Il était âgée de 39 ans. En application des dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail, la SAS Calibracier sera condamnée à lui payer la somme de 100 000 euros de dommages et intérêts, laquelle réparera intégralement le préjudice qu’il a subi du fait de la nullité de la rupture de son contrat de travail.

Le jugement querellé sera par conséquent confirmé de ce chef.

- Sur le travail dissimulé

Aux termes de l’article L 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait par l’employeur de se soustraire intentionnellement soit à l’accomplissement de la formalité

prévue à l’article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche, soit à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L 3243-2 du code du travail, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail, soit à l’accomplissement auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales des déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales assises dessus.

L’article L 8223-1 du même code prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits énoncés à l’article L 8221-5 du code du travail, a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.

En l’espèce, M. X considère que le caractère intentionnel de l’infraction est clairement caractérisé en ce que la SAS Calibracier a sciemment omis de mentionner ses heures de travail sur ses bulletins de salaire, en ce qu’elle a mis en place une convention de forfait de

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manière irrégulière, sans le moindre entretien annuel de sorte qu’elle a organisé une situation génératrice de travail dissimulé qu’elle ne pouvait ignorer.

La SAS Calibracier et le CGEA contestent tout travail dissimulé en présence d’une convention individuelle de forfait et en l’absence de preuve d’une omission intentionnelle de l’employeur.

Il est établi que de nombreuses heures supplémentaires ont été réalisées par M. X sans être mentionnées sur ses bulletins de paye et que la SAS Calibracier ne démontre pas lui avoir permis de bénéficier des entretiens annuels qui sont le corollaire d’une convention de forfait annuel en jours. Pour autant, ces éléments sont à eux seuls insuffisants pour permettre de considérer que l’élément intentionnel de la dissimulation d’emploi salarié est établi.

Le jugement querellé sera par conséquent confirmé en ce qu’il a débouté M. X de sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé.

- Sur les autres demandes, les dépens et les frais irrépétibles :

Il sera ordonné à la société Calibracier de remettre à M. X un bulletin de paye rectifié et l’ensemble de ses documents de fin de contrat régularisés conformément au présent arrêt, dans un délai de 15 jours suivant sa notification, sans qu’il soit néanmoins nécessaire de prononcer une astreinte à cette fin.

Par ailleurs, en application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail, la société Calibracier sera condamnée d’office à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M. X du jour de son licenciement au jour de l’arrêt, ce, dans la limite de six mois d’indemnités.

La SAS Calibracier qui succombe sera condamnée aux dépens ainsi qu’à payer à M. X la somme de 1 500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Cgea, à laquelle la présente décision est déclarée opposable, doit sa garantie dans les conditions et limites légales.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Reçoit M^e K ès-qualités de mandataire judiciaire de la SAS Calibracier et la SELAS BMA ès-qualités d’administrateur judiciaire de la SAS Calibracier en leurs interventions volontaires,

10 décembre 2021

Confirme la décision déférée, sauf en ce qu’elle a débouté M. I X de sa demande de rappel de prime, statué sur le quantum des sommes allouées au titre de la contrepartie obligatoire en repos, à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ainsi que des congés payés y afférents, au titre du complément d’indemnité de licenciement, outre en ce qu’elle a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours,

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Fixe comme suit les créances à inscrire au passif du redressement judiciaire de la SAS Calibracier :

—  15 250 euros à titre de rappel de primes, outre la somme de 4 406,20 euros au titre des congés payés y afférents,

—  5 000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jour,

—  30 264,88 euros au titre des contreparties obligatoires en repos,

—  10 000 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

—  30 186,72 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 3 018,67 euros au titre des congés payés y afférents,

—  17 886,95 euros à titre de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement,

Reçoit la SAS Calibracier, M^e K ès-qualités de mandataire judiciaire de la SAS Calibracier et la SELAS BMA ès-qualités d’administrateur judiciaire de la SAS Calibracier en leur demande reconventionnelle en répétition des sommes versées au titre des journées de Récupération du Temps de Travail (RTT) octroyées,

Condamne M. I X à payer à la SAS Calibracier la somme de 7 196,84 euros correspondant aux sommes qui lui ont été indûment versées au titre des RTT,

Rappelle que les sommes allouées à titre indemnitaire sont exonérées de cotisations sociales dans les conditions légales et réglementaires applicables, que les condamnations concernant des créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, que les condamnations à titre de dommages et intérêts portent intérêts au taux légal dans les conditions prévues par l’article 1231-7 du code civil et que l’ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts ;

Ordonne à la SAS Calibracier de remettre à M. I X un bulletin de paye rectifié et des documents de fin de contrat conformes au présent arrêt dans les 15 jours de sa notification,

Condamne d’office la SAS Calibracier à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M. X du jour de son licenciement au jour de l’arrêt, ce, dans la limite de six mois d’indemnités,

10 décembre 2021

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Déclare le présent arrêt opposable à l’UNEDIC Délégation AGS – CGEA de Lille,

Condamne la SAS Calibracier aux dépens ainsi qu’à payer à M. I X une somme complémentaire de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;

En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par M^me AC, conseillère la plus ancienne ayant participé au délibéré, pour la présidente de chambre empêchée, et M^me AA, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA CONSEILLÈRE,

S. AA A. AC