[…]

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 25/04/2019

***

N° de MINUTE :19/

N° RG : 17/03689 – N° Portalis DBVT-V-B7B-QYKV

Jugement rendu le 31 mai 2017 par le tribunal de grande instance de Lille

APPELANTE

SARL Foncière des Arts Patrimoine prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège […]

[…]

représentée par M^e Q K, avocat au barreau de Lille, substitué à l’audience par M^e S-T U, avocat au barreau de Lille

INTIMÉS

M. X Y

né le […] à […]

[…]

[…]

représenté par M^e Etienne Chevalier, avocat au barreau de Lille

M. B Y

de nationalité française

[…]

[…]

représenté par M^e Réza-Jean Nassiri, avocat au barreau de Lille

C D et E Z, représentée par M^e E Z ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Y

ayant son siège social […]

[…]

représentée et assistée par M^e Olivier Berne, avocat au barreau de Lille

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Marie-Laure Dallery, président de chambre

F G, conseiller

Agnès Fallenot, conseiller

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GREFFIER LORS DES DÉBATS : H I

DÉBATS à l’audience publique du 31 janvier 2019 après rapport oral de l’affaire par F G

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 25 avril 2019 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Marie-Laure Dallery, président et H I, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 27 novembre 2018

***

FAITS ET PROCEDURE

Suivant acte sous seing privé du 24 novembre 2005 et acte de transport de bail des 26 et 27 mars 2009, la société Brasserie et Développement Patrimoine aux droits de laquelle succède la S.A.R.L. Foncière des Arts Patrimoine (FAP) a donné à bail commercial à la S.A.R.L. Le Diablotin, aux droits de laquelle est intervenue la S.A.R.L. Y un immeuble à usage de commerce et d’habitation sis […].

Les locaux sont destinés à l’exploitation notamment d’un fonds de débit de boissons de 4^e catégorie, brasserie et restaurant.

M. X Y et M. B Y sont intervenus à titre personnel à l’acte de transport de bail en qualité de codébiteurs avec la S.A.R.L. Y.

Suivant jugement du tribunal de commerce du 30 avril 2012, la S.A.R.L. Y a fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire, convertie en liquidation judiciaire suivant jugement du 19 juillet 2012.

La société Foncière des Arts Patrimoine a déclaré sa créance au mandataire le 15 juin 2012.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 15 juin 2012 adressée à la S.A.R.L. Y, la société Foncière des Arts Patrimoine a revendiqué la licence de lVéme catégorie et l’a mise en demeure de se prononcer sur la poursuite du bail, avec copie au mandataire se basant sur une clause du bail ainsi rédigée : ' le preneur déclare affecter expressément la licence de lVéme catégorie dont il est titulaire d’exploitation d’un débit de boisson dons les lieux loués. II s’engage en conséquence à ne pas la céder séparément des autres éléments du fonds de commerce ni à la transférer dans un autre lieu sans l’accord écrit du bailleur. Au cas de résiliation de bail du fait du preneur, quelle qu’en soit la cause, il s’engage à en transférer la propriété au bailleur ou à toute autre personne désignée par lui, sans pouvoir prétendre à aucune sorte d’indemnité et, ce, à titre de dommages et intérêts, ce qui est expressément accepté par le preneur. II s’agit là d’une condition essentielle sans laquelle le présent bail n’aurait pas été consenti.'

Elle a saisi le juge commissaire à cette même fin, lequel par ordonnance du

03 octobre 2012, a déclaré irrecevable la demande en revendication de la licence IV en l’absence de résiliation du contrat de bail.

La société Foncière des Arts Patrimoine a fait signifier au mandataire, ès qualités un commandement visant la clause résolutoire le 15 août 2012, dénoncé aux codébiteurs les 24 et 28 août 2012.

Suivant courrier du 06 novembre 2012, le mandataire a indiqué son intention de ne pas poursuivre le bail, les clefs étant restituées au bailleur le 06 décembre 2012.

La bailleresse a de nouveau réclamé le transfert de la licence IV au liquidateur le 16 avril 2013, qui a refusé le 24 mai 2013.

Par ordonnance du 18 juin 2013, le juge des référés du tribunal de grande instance de Lille a constaté la résiliation du contrat de bail liant les parties en condamnant la C Z ès qualités et les débiteurs solidaires au paiement de la somme de 12 147, 49 euros et a rejeté les autres demandes de la société Foncière des Arts Patrimoine s’agissant notamment du transfert de la licence IV.

La société Foncière des Arts Patrimoine a introduit la présente instance tendant à voir fixer sa créance à l’égard de la liquidation judiciaire, à obtenir la condamnation des codébiteurs et le transfert de la licence IV.

Par jugement contradictoire et en premier ressort en date du 31 mai 2017, le tribunal de grande instance de Lille a :

— débouté la C Z, ès qualités de ses demandes de nullité de clause relative au dépôt de garantie,

— fixé l’indemnité d’occupation au montant des loyers et charges tel qu’il existait pour la période du 06 novembre 2012 au 05 décembre 2012, date de la restitution des clés,

— fixé en conséquence la créance de la société Foncière des Arts Patrimoine au passif de la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. Y à la somme de 3.924, 02€,

— condamné solidairement M X Y et M B Y à payer à la Société Foncière des Arts Patrimoine la somme de 12.572,84€ au titre des loyers, charges, indemnité d’occupation et accessoires dus en vertu du contrat de bail du

24 novembre 2005 et transport de bail du 26 mars 2009,

— condamné la C Z, ès qualités, de liquidateur judiciaire de la SARL Y à verser à la société Foncière des Arts Patrimoine la somme de 8.648,82€, représentant les sommes dues à compter du 30 avril 2012, jusqu’au 06 décembre 2012, solidairement avec M. X Y et M. B Y, sur ce seul montant,

— dit que les sommes dues produiront intérêt au taux légal à compter du 16 août 2012 pour la C Z, ès qualités, du 24 août 2012 pour M. X Y et du 28 août pour M. B Y,

— dit que les intérêts se capitaliseront par périodes annuelles, en application de l’article 1154 du code civil,

— débouté la société Foncière des Arts Patrimoine de ses autres demandes relatives à la condamnation de l’intégralité des clauses pénales, réduites par le tribunal,

— débouté la société Foncière des Arts Patrimoine de sa demande de sursis à statuer relative à sa demande de transfert de la licence IV,

— rejeté les fins de non-recevoir tirées de l’autorité de la chose jugée soulevée par la C Z, es qualité, et la société Foncière des Arts Patrimoine,

— constaté que le liquidateur ne formule aucune demande relative à l’incompétence du Tribunal de Grande Instance de Lille,

— débouté la C Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. Y de ses demandes tendant à voir annuler la clause du bail commercial portant sur le transfert de la licence IV;

— débouté la C Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. Y de sa demande tendant à voir déclarer la clause portant sur le transfert de licence IV non écrite,

— déclaré inopposable à la procédure collective la clause du bail prévoyant le transfert de la propriété de la licence IV au profit du bailleur,

— débouté en conséquence la société Foncière des Arts Patrimoine de ses demandes tendant à obtenir le transfert de la propriété de cette licence ;

— débouté M. B Y et M. X Y de leurs demandes reconventionnelles formulées contre la société Foncière des Arts Patrimoine,

— déclaré irrecevables les demandes reconventionnelles formulées par M. B Y et M. X Y contre la C Z,

— débouté M. B Y de son appel en garantie dirigé contre M. X Y,

— débouté les parties de leurs demandes formulées au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit n’y avoir lieu à condamner les défendeurs à supporter le coût d’éventuelles mesures conservatoires ;

— dit n’y avoir lieu à déroger au principe de l’article 10 du tarif des huissiers de justice;

— laissé à chaque partie la charge des ses frais et dépens de l’instance dont distraction au profit de M^e Berne et de la SCP Q K- J K- L M- N O – S-T U, pour leur part respective ;

— ordonné l’exécution provisoire du présent jugement.

Par déclaration en date du 13 juin 2017, la SARL Foncière des Arts Patrimoine a interjeté appel

partiel de la décision, portant sur :

— la condamnation solidaire de M. X Y et M. B Y à payer à la société Foncière des Arts Patrimoine la somme de 12 572, 84 euros au titre des loyers, charges, indemnité d’occupation et accessoires dus en vertu du contrat de bail du 24 novembre 2005 et le transport du bail du 26 mars 2009,

— la condamnation de la C Z, en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Y à verser à la société Foncière des Arts Patrimoine la somme de 8648, 82 euros représentant les sommes dues à compter du 30 avril 2012 jusqu’au 6 décembre 2012 solidairement avec MM X et P Y sur ce seul montant,

— le débouté de la société Foncière des Arts Patrimoine de ses autres demandes relatives à la condamnation de l’intégralité des clauses pénales réduites par le tribunal,

— la déclaration d’inopposabilité à la procédure collective de la clause du bail prévoyant le transfert de la propriété de la licence IV au profit du bailleur,

— le débouté en conséquence de la société Foncière des Arts Patrimoine de ses demandes tendant à obtenir le transfert de la propriété de la licence IV,

— le débouté de la société Foncière des Arts Patrimoine de sa demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— le fait de dire n’y avoir lieu à déroger au principe de l’article 10 du tarif des huissiers de justice,

— le fait de laisser à la charge de la société Foncière des Arts Patrimoine ses frais et dépens.

Appel incident a été formé par la C Z dans le cadre de ses écritures ainsi que par M. B Y et M. X Y.

MOYENS ET PRETENTIONS

Par conclusions récapitulatives signifiées par voie électronique en date du 26 novembre 2018, la société Foncière des Arts Patrimoine demande à la cour, au visa de l’article 1134 du Code Civil dans sa codification antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, des arrêts de la Cour d’Appel de Douai des

30 octobre 2012 et 21 mai 2015 et l’arrêt de la Cour de cassation du 17 mai 2017, de l’article 122 du code de procédure civile, des articles L 622-17, L 641-13,

L 631-14 dernier alinéa et L 622-28 du Code de Commerce, de:

— confirmer le jugement entrepris sur le débouté de la C Z de ses demandes en nullité et/ou réputée non écrit de la clause relative au transfert de la propriété de la licence IV au bailleur et de la clause relative au dépôt de garantie ; sur la fixation de l’indemnité d’occupation au montant des loyers et charges du 06 novembre 2012 au 05 décembre 2012 ; sur la date de départ des intérêts et sur l’anatocisme ; sur le rejet des fins de non-recevoir tirées de l’autorité de la chose jugée soulevée par la C Z ; sur le débouté des demandes reconventionnelles des codébiteurs à l’égard de la SARL Foncière des Arts Patrimoine et le débouté des demandes accessoires des défendeurs à l’égard de la SARL Foncière des Arts Patrimoine,

— réformer le jugement entrepris sur les autres dispositions relatives à la SARL Foncière des Arts Patrimoine,

— dire que le dépôt de garantie sera conservé intégralement par le bailleur en application du paragraphe 16 alinéa 3 du contrat de bail,

— fixer la créance de la SARL Foncière des Arts Patrimoine au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Y à la somme de 4 348.64 euros,

— condamner solidairement M. X Y et M. B Y à payer à la Société Foncière des Arts Patrimoine la somme de 18 252.26 euros au titre des loyers, charges, indemnité d’occupation et accessoires dus en vertu du contrat de bail du 24 novembre 2005 et transport de bail du 26 mars 2009,

— condamner la C D et E Z ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Y solidairement avec les codébiteurs sur les loyers, charges, indemnité d’occupation et accessoires ci-dessus, mais à concurrence de la somme de 13 903,63 euros représentant les sommes dues à compter du 30 avril 2012, date du jugement d’ouverture de redressement judiciaire en vertu des articles L 622-17 et L 641-13 I alinéa 2 du Code de Commerce,

— condamner solidairement Monsieur X Y et Monsieur B Y à payer à la Société Foncière des Arts Patrimoine la somme de 1 825,23 euros au titre de la clause pénale, en application du paragraphe 10 alinéa 3 du contrat de bail,

— condamner la C D et E Z es qualité solidairement avec les codébiteurs au paiement de la clause pénale due en application du paragraphe 10 alinéa 3 du contrat de bail, mais à concurrence de la somme de 1 390.36 euros,

— condamner solidairement la C D et E Z es qualité, Monsieur X Y et Monsieur B Y à payer à la Société Foncière des Arts Patrimoine la somme de 1 196 euros TTC au titre de l’indemnité forfaitaire, en application de l’article 15 du contrat de bail,

— confirmer le jugement sur les dates de départ des intérêts et dire que le montant des sommes dues produiront intérêt au taux légal à compter du 16 août 2012 pour la C Z es qualité, du 24 août 2012 pour Monsieur X Y et du 28 août 2012 pour Monsieur B Y,

— confirmer le jugement sur l’anatocisme et dire que les intérêts se capitaliseront par périodes annuelles en application de l’article 1154 du code civil,

— débouter Messieurs X et B Y de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions à l’égard de la SARL Foncière des Arts Patrimoine,

— déclarer irrecevable la demande de la C Z es qualité de voir déclarer irrecevable la demande de la SARL Foncière des Arts Patrimoine au titre de l’application de la clause contractuelle relative à la licence IV, en vertu de l’article 564 du code de procédure civile, et la débouter de ses demandes à l’encontre de la SARL Foncière des Arts Patrimoine,

— subsidiairement, déclarer recevable la demande de la SARL Foncière des Arts Patrimoine relative au transfert de la propriété de la licence IV à son profit,

— dire que la clause du bail relative au transfert de la propriété de la licence IV au bailleur figurant au paragraphe 3 du bail est opposable à la C Z es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Y,

— en conséquence :

— dire que la C Z es qualité devra transférer la propriété de la licence de 4^e catégorie au

bénéfice de la SARL Foncière des Arts Patrimoine ou à toute autre personne désignée par elle sans que le preneur représenté par son liquidateur puisse prétendre à aucune sorte d’indemnité, et ce à titre de dommages et intérêts, ce qui a été expressément accepté par la SARL Y, s’agissant d’une condition essentielle sans laquelle le bail n’aurait pas été consenti,

— condamner solidairement Monsieur X Y, Monsieur B Y et la C D et E Z es qualité, à payer à la Société Foncière des Arts Patrimoine la somme de 5 700 € en première instance et la même somme de 5 700 € en appel pour les frais irrépétibles.

Sur ce point il conviendra de tenir compte :

— des frais de gestion du dossier par la SCP Q K ' J K ' L M’ N O-K-S-T U pendant la durée de la procédure estimés à 1 500 €,

— des frais irrépétibles de la SCP Q K ' J K ' L M ' N O-K- S-T U dans le cadre de la présente procédure, tenant compte de la durée de cette procédure et de la difficulté de l’affaire, estimés à 3 500 € HT, soit TTC 4 200 € que le tribunal voudra bien arrêter pour la détermination de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner solidairement Monsieur X Y, Monsieur B Y et la C D et E Z es qualité, en cas de recouvrement forcé des condamnations mises à sa charge par la décision à intervenir, au paiement du droit proportionnel de l’huissier en application de l’article A 444-32 du code de commerce,

— condamner solidairement Monsieur X Y, Monsieur B Y et la C D et E Z es qualité, au paiement des intérêts judiciaires sur l’article 700 du code de procédure civile avec anatocisme,

— condamner solidairement Monsieur X Y, Monsieur B Y et la C D et E Z es qualité aux frais et entiers dépens de première instance et d’appel, en ce y compris les frais de commandement et de dénonciation de commandement, ainsi que tous ceux effectués pour parvenir à la présente procédure dont les éventuelles mesures conservatoires, avec distraction au profit de la SCP Q K ' J K ' L M ' N O-K- S-T U, société d’avocats aux offres de droit, conformément aux termes de l’article 699 du code de procédure civile.

'Sur la réduction du montant des clauses, notamment celle prévoyant la conservation intégrale du dépôt de garantie au bénéfice du bailleur et de l’indemnité forfaitaire, la FAP fait valoir que :

— l’analyse des diverses sanctions prévues au contrat de bail doit être rapportée au préjudice subi par le bailleur justifiant leur application,

— le préjudice du bailleur a été omis par le tribunal, alors qu’aucun loyer, aucune charge ni accessoires prévus par le contrat n’ont été réglés par la SARL Y à compter du jugement d’ouverture,

— ni le preneur, ni les codébiteurs, qui en tant qu’associés et gérant connaissaient la situation n’ont procédé à un quelconque règlement.

— ce n’est que le 6 novembre 2012 que la C Z a averti de la résiliation, laquelle n’ a été effective par remise des clefs que le 6 décembre 2012,

— les impayés avaient commencé dès octobre 2011.

'à l’argumentation de la C Z qui considère que cette clause n’est pas une clause pénale, à raison de la mention, 'sans préjudice de tous autres recours et actions', autorisant le bailleur à formuler des demandes allant au-delà du dépôt de garantie et qu’elle serait réputée non écrite, elle oppose que :

— l’interprétation faite par la C Z est erronée,

— la mention précitée vise seulement à signifier qu’en conservant le dépôt de garantie, le bailleur ne renonce par pour autant à agir à l’encontre du preneur sur la base des clauses du bail,

— le montant du dépôt de garantie ne constitue pas une somme forfaitaire destinée à indemniser le bailleur de l’inexécution des conditions du bail et ne va pas se substituer à toutes les obligations non exécutées du preneur de manière forfaitaire,

— l’aspect comminatoire de cette clause est bien montré dans le cadre de la situation présente à l’égard du liquidateur, qui n’ayant aucune trésorerie a attendu d’être assigné pour prendre position sur la poursuite du bail,

— les observations de la C Z sur la compensation initiale sont inopérantes, au vu des termes de la déclaration de créance.

' à l’argumentation des codébiteurs, notamment M. B Y contestant la solidarité pour le paiement, elle oppose que :

— MM Y se sont portés codébiteurs de la SARL Y vis à vis du bailleur pour l’exécution de l’intégralité des clauses du bail,

— la clause relative au dépôt de garantie leur est donc opposable.

' Les autres clauses du bail ( article 10 : clause pénale d’un montant de 10 % outre frais de correspondance et article 15 somme de 1000 euros à titre d’indemnité forfaitaire de contentieux) sont justifiées.

Elle s’oppose :

— à la motivation du tribunal qui considère que la combinaison des clauses pénales aboutirait à des pénalités manifestement excessives au regard de l’équilibre général du contrat.

— à la qualification de clause pénale pour l’indemnité de frais forfaitaire de contentieux,

— à la réduction de la clause pénale de 10 %, clause parfaitement classique dans un contrat de bail,

— à la dénaturation faite par le tribunal de la finalité de ces clauses,

— à l’idée de double emploi de ces clauses, soulignant que ces clauses

(clauses pénales de 10 %, d’indemnité forfaitaire) n’ont pas le même objet que la conservation du dépôt de garantie.

À l’égard des codébiteurs, elle estime qu’ils sont redevables de l’intégralité des sommes dues par la SARL Y en vertu de leur engagement contractuel mais aussi en vertu des dispositions du code de commerce ( L 622-28 alinéa 2).

' S’agissant de la licence IV, elle fait valoir que :

— aucune cession du fonds de commerce n’était envisagée et aucune faute ne peut être retenue à son encontre pour avoir revendiqué la licence IV,

— la demande de revendication est faite dans l’éventualité d’une résiliation du bail et ne constituait nullement un obstacle à la liberté du liquidateur de céder le fonds de commerce.

— la demande de voir transférer la propriété de la licence IV en application de la clause du bail n’est pas nouvelle.

Elle estime que:

— l’indemnisation en nature constitue une créance née régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure, à savoir le règlement des créanciers dans de bonnes conditions et la clôture de la liquidation,

— l’option du liquidateur pour la résiliation participe du bon déroulement de la liquidation et est bien prise pour les besoins de la procédure,

— la créance entre bien dans le cadre des dispositions de l’article L 622-17 I du code de commerce, n’ayant pas besoin d’être déclarée au passif,

— l’article L641-12 du code de commerce qui est le régime dérogatoire aux baux commerciaux ne prévoit aucune obligation de déclaration au passif des créances résultant de l’option du liquidateur à poursuivre ou résilier le contrat de bail, régime dérogatoire aux articles L 622- 14, L 622-13 et L 641-11-1 du code de commerce,

— l’article L 641-12 du même code ne prévoit pas d’obligation de déclarer au passif les indemnités de résiliation du bail, en réparation de son inexécution et sa résiliation anticipée,

— son action relevant de l’article L 622-17 du code de commerce ne se heurte pas aux dispositions de l’article L 622-21 du code de commerce (interruption ou interdiction de l’action).

Elle revient sur :

— l’arrêt de la cour d’appel de Douai du 18 octobre 2018, estimant qu’il ne s’agit pas d’un contrat régulièrement poursuivi (absence de fourniture de la prestation promise) et que l’article L 641-12 du code de commerce n’est pas visé par l’article R 622-21 qui ne s’applique pas à tous les contrats mais seulement à ceux visés par le 2° du III de l’article L 622-17du code de commerce,

— l’arrêt de la cour de cassation du 17 mai 2017, qui selon elle laisse entendre clairement qu’en cas de résiliation post jugement d’ouverture la créance de la bailleresse en vertu de la clause pénale relève bien de l’article L 622-17 du code de commerce et n’a donc pas besoin d’être déclarée au passif.

Elle rappelle que les cours d’appel et la Cour de cassation ne remettent pas en cause la validité et l’opposabilité de la clause au liquidateur, développant pour contrer l’argumentation de la C Z que :

— la clause litigieuse est une clause pénale, opposable en procédure collective,

— il n’y a pas d’infraction aux règles d’ordre public des procédures collectives,

— il s’agit de faire application d’une clause du contrat de bail prévoyant une répartition en nature qui est opposable à la liquidation et que le liquidateur doit respecter.

Elle conteste :

— la lecture que fait de la clause la C Z laquelle estime pour qu’elle puisse être valide, qu’elle soit en lien avec une rupture fautive, qui est inexistante en l’espèce,

— l’interprétation de la C Z qui estime que l’on ne peut demander en justice l’exécution forcée d’une clause d’un contrat résilié et que la nouvelle version du code civil pourrait sonner le glas de la clause pénale en nature,

— l’argumentation de la C Z qui souligne l’indivisibilité de la clause pour soutenir qu’elle serait contraire aux articles 1231 et 1152 du code civil,

— la nécessité de la réduire à raison de la pluralité de clauses.

Par conclusions récapitulatives signifiées par voie électronique en date du 19 novembre 2018, la C Z demande à la cour de :

— infirmer le jugement du tribunal de grande instance de Lille du 31 mai 2017 en ce qu’il a déclaré recevable la demande de la société Foncière des Arts Patrimoine en attribution de la licence de débit de boissons,

— statuant à nouveau,

— déclarer irrecevable la demande de la société Foncière des Arts Patrimoine de ce chef,

— subsidiairement, si la demande était jugée recevable,

— confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Lille du 31 mai 2017 en ce qu’il a déclaré inopposable à la procédure collective la clause du bail prévoyant le transfert de la propriété de la licence IV au profit du bailleur,

— plus subsidiairement,

— réduire à 1 € la clause pénale sanctionnant la non-poursuite du bail par le liquidateur,

— fixer en tant que de besoin, sur la demande éventuelle de la société Foncière des Arts Patrimoine, à 1 € la créance de dommages et intérêts de celle-ci au passif de la liquidation judiciaire de la société Y,

— infirmer le jugement en ce qu’il a accueilli en son principe la demande de la société Foncière des Arts Patrimoine au titre du dépôt de garantie,

— rejeter la demande du bailleur aux fins d’attribution du dépôt de garantie,

— subsidiairement, confirmer le jugement en ce qu’il a réduit à 1 € le montant de la clause pénale de ce chef,

— en toute hypothèse,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Foncière des Arts Patrimoine de ses demandes tendant à obtenir le transfert de la propriété de cette

licence ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Foncière des Arts Patrimoine aux entiers dépens de première instance ;

— statuer ce que de droit sur les demandes du bailleur aux fins :

> de fixation de sa créance de loyers au passif pour la période antérieure au 16 juillet 2012,

> de condamnation au paiement des loyers dus pour la période comprise entre le 19 juillet 2012 et le 6 novembre 2012,

> de fixation d’une indemnité d’occupation pour la période à compter du 6 novembre 2012 jusqu’à la libération effective des locaux.

— recevoir la C Z ès qualité en sa demande reconventionnelle ;

— condamner la société Foncière des Arts Patrimoine à verser à la C Z ès qualité de liquidateur de la SARL Y la somme de 5.036,48 € en restitution du dépôt de garantie ;

— ordonner, le cas échéant, la compensation de cette somme avec les sommes auxquelles la C Z ès qualité serait condamnée pour la période postérieure au jugement d’ouverture ;

— déclarer irrecevable la demande des consorts Y aux fins de condamnation à garantie de la C Z ès qualité pour des sommes dues par la société Y pour la période antérieure au jugement d’ouverture ;

— Subsidiairement, les en débouter ;

— débouter la société Foncière des Arts Patrimoine de toutes ses demandes plus amples ou contraires.

Y ajoutant,

— condamner la société Foncière des Arts Patrimoine à verser à la C Z ès qualité de liquidateur de la société Y la somme de 8.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

— condamner la société Foncière des Arts Patrimoine aux entiers dépens d’appel, qui pourront être recouvrés directement par M^e Berne, Avocat au Barreau de Lille, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

' S’agissant du transfert de la licence, la C Z fait valoir que :

— l’action dans le présent litige n’est pas une action en revendication mais une action en exécution forcée d’une obligation de donner,

— le problème est celui de l’attribution en nature à un créancier d’un bien dépendant d’une procédure collective, par quelque mécanisme que ce soit, et en l’espèce, une clause pénale en nature,

— la mise en oeuvre d’une clause pénale en nature ou non suppose que son bénéficiaire soit titulaire d’une créance de dommages et intérêts, déclarée et admise au passif,

— la déclaration de créance de la bailleresse ne concerne que les loyers et charges et en aucune façon des dommages et intérêts consécutifs à la résiliation du bail, que ces dommages et intérêts soient indemnisés à leur exacte valeur ou sous la forme d’une clause pénale,

— il ne peut s’agir d’une créance de l’article L 641-13 du code de commerce, c’est à dire de créances payables immédiatement comme étant nées régulièrement après le jugement de liquidation judiciaire pour les besoins du déroulement de la procédure ou du maintien provisoire de l’activité, ou en contre partie d’une prestation fournie au débiteur,

— il ne s’agit que d’une créance indemnitaire, qui doit être déclarée au passif et qui est visée à l’article L 622-24 alinéa 6,

— en l’absence de créance de préjudice opposable à la liquidation, la clause pénale en espèce ou en nature, ne peut s’appliquer,

— la jurisprudence considère que l’exécution d’une clause pénale en nature est un paiement comme un autre, prohibé par la loi après le jugement d’ouverture.

Elle estime que :

— la fin de non recevoir, qui est un moyen de défense et non une prétention, est recevable en cause d’appel,

— la créance susceptible d’être due à un bailleur suite à la rupture d’un contrat de bail n’est pas due pour les besoins de la procédure ou de la période d’observation, ni en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période,

— cette créance indemnitaire et qui prend la forme de l’attribution d’un bien, résulte d’une non-poursuite par le liquidateur d’un contrat inutile à la procédure collective,

— les créances nées postérieurement au jugement d’ouverture mais qui ne sont pas nées pour les besoins de la procédure ne peuvent donner lieu à paiement, et peuvent donner tout au plus lieu à une fixation au passif,

— en l’absence de texte autorisant expressément l’attribution au cocontractant d’un débiteur en procédure collective, à titre de clause pénale, d’un actif dépendant du patrimoine du débiteur, la demande présentée en ce sens par le cocontractant victime de l’inexécution ne peut qu’être déclarée irrecevable,

— les indemnités liées à la non-poursuite par le liquidateur d’un contrat en cours relèvent exclusivement de la déclaration au passif, sans même qu’il y ait lieu de se demander si la résiliation relevait des besoins de la procédure de liquidation,

— pour que la clause pénale non monétaire, qui attribue donc un bien du débiteur défaillant au cocontractant victime en réparation du préjudice subi, soit opposable aux autres créanciers du débiteur et à la liquidation judiciaire, il faudrait qu’un tel privilège soit expressément autorisé par un texte de loi, comme c’est le cas par exemple pour le droit de rétention,

— admettre qu’un élément d’actif puisse être soustrait conventionnellement au gage commun des créanciers serait vider de son sens la notion même de procédure collective.

Elle revient sur :

— l’arrêt de la cour d’appel de Douai du 21 mai 2015,

— l’arrêt de rejet de la Cour de cassation du 17 mai 2017, estimant qu’une interprétation a fortiori s’impose laquelle conduit à exiger que la créance d’indemnité dont se prévaut la bailleresse soit déclarée au passif, déclaration dont le point de départ est décalé mais dont l’exigence n’en est pas

moins certaine.

Sur le mal fondé de la demande, elle soutient que :

— la résiliation de l’article L 641-12 du code de commerce n’est pas une résiliation, au sens strict du terme, et par conséquent elle n’entre pas dans l’événement déclenchant les clauses pénales stipulées au bail,

— la clause pénale ne peut venir sanctionner un comportement que la loi rend obligatoire, puisque le liquidateur ne peut poursuivre un contrat et doit opter s’il n’est pas en mesure d’y faire face,

— en mettant fin au contrat par la résiliation, le liquidateur ne poursuit pas le contrat et aucune clause ne peut plus trouver à s’appliquer, sauf la clause pénale qui ne peut jouer que si une faute est constituée,

— aucune déclaration de créance n’étant intervenue, elle est mal fondée à mettre en oeuvre la clause pénale quelle qu’elle soit.

S’agissant de la réduction de la clause pénale, elle ajoute que :

— la clause pénale, en nature, dans ce cadre, qui a reçu une exécution partielle porte en elle-même une faiblesse intrinsèque, sur la question de la possible minoration,

— elle ne peut être divisible, scindable et donc le juge n’aurait pas la possibilité de la réduire,

— aucun texte n’autorise le juge à transformer en somme d’argent la clause pénale non monétaire stipulée entre les parties, de sorte qu’une telle clause dans un contrat à exécution successive fait échec au pouvoir modérateur du juge,

— le caractère excessif de la clause pénale ainsi stipulée est d’autant plus évident que le bail comporte de multiples autres clauses pénales dont on ne sait trop si elles s’ajoutent ou se complètent.

Elle revient sur les autres clauses pénales, notamment l’attribution du dépôt de garantie qui ne peut trouver application à raison de la contradiction interne (soit le bailleur est limité à ce montant et ne peut faire aucun recours, soit il peut formuler d’autres demandes et il ne s’agit plus d’une clause pénale) qui la touche et doit être réputée non écrite.

La créance du dépôt de garantie ne peut s’imputer que sur les loyers postérieurs au jugement d’ouverture.

L’appel incident des consorts Y qui sollicitent la garantie de la C Z doit être rejeté aux motifs que la C Z, à titre personnel n’est pas dans la cause, et la demande ès qualités est nouvelle en cause d’appel.

Sur le fond, cela ne peut concerner de toute façon que les loyers postérieurs, cette demande relevant d’une action en responsabilité à titre personnel.

Elle estime que l’acharnement de la société Foncière des Arts Patrimoine à tenter de capter le seul élément d’actif valorisable de la liquidation judiciaire relève de l’abus de droit d’agir en justice.

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 23 février 2018, M. X Y demande à la cour au visa des dispositions de l’article 1103 et 1104 du Code Civil, des articles 1231-1 du Code Civil, de l’article 1131-5 du Code Civil,

de :

— confirmer la décision des premiers juges en ce qu’elle a réduit les clauses pénales à 1 euro symbolique,

— fixer la dette antérieure au jugement d’ouverture en déduisant le dépôt de garantie conservé par le bailleur,

— dire et juger que la libération effective des lieux est fixée au 06/11/2012,

— fixer à 10 781, 53 euros le montant des sommes dues pour la période du

30 avril 2012 au 6 novembre 2012,

— débouter la SARL Foncière des Arts Patrimoine de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions à l’encontre de Monsieur X Y au titre de l’occupation postérieure au jugement d’ouverture,

— dire et juger que l’action menée par la société Foncière des Arts Patrimoine consistant à la revendication de la licence IV est illégitime et inopposable dans le cadre d’une procédure collective,

— condamner la société Foncière des Arts Patrimoine au paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive et perte de chance de vendre le fonds,

— dire et juger que ces dommages et intérêts devront être équivalents au montant des loyers dus postérieurement au jugement d’ouverture,

— ordonner la compensation entre les deux créances,

— subsidiairement, condamner la SELARL Z à garantir Monsieur Y de toutes condamnations au titre des loyers courus pour la période postérieure au jugement d’ouverture,

— débouter Monsieur B Y de sa demande de garantie de Monsieur X Y,

— condamner la société Foncière des Arts Patrimoine au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Foncière des Arts Patrimoine aux entiers frais et dépens.

Il estime que :

— les loyers ne sont dus que jusqu’à la date de résiliation, soit le 5 novembre, les sommes dues ensuite étant liées à une occupation effective qu’il convient de démontrer et ne pouvant être que des indemnités d’occupation,

— en cas contraire, la garantie intégrale de la C Z doit lui être accordée pour l’occupation postérieure au jugement d’ouverture, le liquidateur devant assumer les conséquences financières de sa faute,

— les clauses sont des clauses pénales, qui au vu de leur objet et de leur nombre sont excessives et doivent être minorées,

— l’action en revendication était parfaitement illégitime, la clause de transfert de licence IV étant une clause pénale, là encore excessive, et est inopposable à la procédure collective,

— l’action en revendication a été exercée de manière abusive et a causé un préjudice dont il peut demander réparation, puisque à partir du moment où cette action était menée, le risque de perte de la licence IV était tel que la cession n’était plus envisageable,

— cette action a fait perdre la chance de vendre le fonds de commerce et diminuer la dette du bailleur, et par ricochet le quantum des obligations des cautions.

Il s’oppose à la demande de garantie de M. B Y, contredisant que l’obligation contractée par ce dernier ne l’a été que dans son seul intérêt et rappelant que M. B Y était associé dans la SARL, et donc intéressé.

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 6 novembre 2017, M. B Y demande à la cour au visa des anciens articles 1134 et 1147 du Code Civil, de l’article 1216 du Code Civil, des articles 1229 et 1202, 1289 et suivants du Code Civil, de l’article 1152 du Code Civil, de :

— infirmer le jugement rendu le 31 mai 2017,

— en conséquence,

— à titre principal,

— ramener à 1 euros symbolique le montant dû par Monsieur B Y au titre des clauses pénales,

— subsidiairement,

° réduire à de plus justes proportions les sommes réclamées au titre des clauses pénales, en vertu de l’article 1152 du Code Civil,

— constater, dire et juger que Monsieur B Y n’est pas intervenu à titre personnel pour la créance de dépôt de garantie,

— en conséquence de quoi,

— débouter la SARL Foncière des Arts Patrimoine de sa demande tendant à le voir condamner à la somme de 4348,64 € à ce titre

— subsidiairement,

— fixer la dette antérieure au jugement d’ouverture en déduisant le dépôt de garantie à ce jour conservé par le bailleur,

— débouter la SARL Foncière des Arts Patrimoine de sa demande tendant au paiement des loyers et charges,

— plus subsidiairement,

° fixer le quantum de la dette de loyers et charges en calculant celui-ci au prorata sur la période allant du 30 avril 2012 (date du redressement judiciaire) au 15 juin 2012 (date de la première revendication de la licence)

— infiniment subsidiairement,

° condamner la C Z à garantir Monsieur B Y de toutes éventuelles

condamnations au titre des loyers et charges échus après le jugement d’ouverture,

— condamner la société Foncière des Arts Patrimoine à payer à M. B Y la somme de 18.252, 26 € à titre de dommages-intérêts sur le fondement des articles 1134 et 1147 du Code Civil

— dire et juger que cette somme de 18252, 26 € sera compensée avec celle de l’éventuelle condamnation de Monsieur B Y au titre des loyers, charges, indemnités d’occupations et toutes autres sommes auxquelles il serait condamné,

— à titre subsidiaire,

— condamner Monsieur X Y à garantir intégralement Monsieur B Y des éventuelles condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre sur le fondement de l’article 1318 (ancien 1216) du Code Civil,

— en tout état de cause,

— condamner la société Foncière des Arts Patrimoine à payer M. B Y la somme de 3.000 euros en application de dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers frais et dépens

Il fait valoir que :

— les trois clauses sont des clauses pénales dont le montant est manifestement excessif et ne correspondent pas à l’appréciation forfaitaire du préjudice tel qu’il a pu être subi par le créancier,

— le contrat de bail prévoit expressément la solidarité pour le paiement des loyers, charges et indemnités d’occupation mais pas pour le paiement du dépôt de garantie,

— la résiliation du bail est en date du 6 novembre 2012,

— la propriétaire a revendiqué la licence IV alors même que le bail était toujours en cours d’exécution, commettant par-là même une faute qui a causé un préjudice directement indemnisable puisque la cession du fonds de commerce s’est révélée impossible,

— la revendication de la licence IV sur le fondement de la clause pénale contrevient aux règles d’ordre public des procédures collectives,

— il appartient à la bailleresse d’assumer les conséquences de sa revendication abusive à savoir la perte des loyers pendant l’instruction de sa demande,

— la garantie de la C Z est due pour les loyers et charges postérieurs au jugement d’ouverture.

Il se prévaut du statut de co-debiteur non intéressé, ou adjoint, et n’était qu’une garantie financière pour M X Y, justifiant que ce dernier soit lui-même tenu intégralement de le garantir.

* * *

Par note en délibéré en date du 2 avril 2019, à toutes fins utiles, sans préjuger de la qualification pouvant être retenue par la cour au titre des autres clauses du bail (clause de conservation du dépôt de garantie, clause de majoration de 10 % des sommes et des intérêts contractuels, clause d’indemnisation forfaitaire de frais de contentieux), cette dernière qualification étant d’ores et déjà discutée amplement entre les parties dans leurs écritures, la cour a sollicité les observations des

parties sur :

— le régime applicable aux créances nées de ces trois dernières clauses en terme de déclaration,

— l’éventuelle irrecevabilité des demandes faute de déclaration de créances en bonne et due forme à la procédure collective.

Par message RPVA en date du 5 avril 2019, la C MJS Partners, anciennement dénommée C Z souligne que :

— ces points n’auront qu’une incidence assez faible pour la liquidation judiciaire, puisque ces créances, même admises au passif, soit à titre chirographaire, soit même pour partie au titre du privilège du bailleur de l’immeuble, n’ont aucune chance d’être réglées, le seul actif de la liquidation judiciaire réalisable étant éventuellement la licence de débit de boisons,

— il y a cependant une incidence théorique éventuelle qui est de savoir si la créance de la liquidation en restitution du dépôt de garantie, s’il est fait droit à la demande, devra venir en compensation avec les sommes dues par la liquidation judiciaire au bailleur pour la période

postérieure au jugement d’ouverture, ou si elle se compensera éventuellement avec la créance déclarée au passif,

— les observations faites par la liquidation judiciaire dans la présente affaire au sujet de la clause d’attribution de la licence de débit de boisson au bailleur valent également pour ces clauses,

— ces créances devaient faire l’objet d’une déclaration et sont en son absence irrecevables.

Par message RPVA en date du 9 avril 2019, la société Foncière des Arts Patrimoine indique que :

— pour étudier le régime applicable aux différentes clauses, il convient de distinguer les indemnités et pénalités dues en vertu du contrat suivant leur nature, à savoir celles prenant naissance du fait même de la résiliation du bail et celles liées au défaut de paiement des loyers, charges et accessoires afférents à l’occupation des lieux postérieurement au jugement d’ouverture,

— parmi les clauses trouvant leur fait générateur dans la résiliation du bail, se trouve l’indemnité de transfert de propriété de la licence IV et la conservation du dépôt de garantie,

— ces dernières clauses n’ont pas à être déclarées suivant le régime de l’article

L 641-12 du commerce et non l’article L 641-13 III alinéa 2,

— très subsidiairement, elles ne résultent pas d’un contrat régulièrement poursuivi faute de trésorerie et sont bien des créances nécessaires au bon déroulement des procédures collectives, puisqu’elles résultent d’une résiliation du bail nécessaire faute de trésorerie en vue d’éviter l’aggravation du passif,

— s’agissant des indemnités liées au défaut de paiement des loyers et charges postérieurs au jugement d’ouverture ou au retard dans ces paiements, à savoir la clause pénale de 10 %, les intérêts de retard, l’indemnité forfaitaire de frais de contentieux, elles peuvent être revendiquées alors même que le contrat de bail est poursuivi par le liquidateur, mais ont un régime qui ne peut être dissocié des loyers et charges,

— ces créances ne peuvent être évaluées dès le jugement d’ouverture, puisque dépendant des paiements qui vont être régularisés en cours de procédure, une telle déclaration reposerait alors sur une infraction future supposée du preneur et des organes,

— l’absence de déclaration de sa créance par le bailleur au passif de la procédure collective est sans incidence sur l’obligation des codébiteurs solidaires,

— la demande de la SARL Foncière des Arts Patrimoine au titre des indemnités et pénalités à l’encontre des codébiteurs solidaires demeure recevable.

MOTIVATION

[…]

En vertu des dispositions de l’article 562 du code de procédure civile, l’appel ne défère à la cour que la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément ou implicitement et de ceux qui en dépendent. La dévolution s’opère pour le tout lorsque l’appel n’est pas limité à certains chefs, lorsqu’il tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

L’article 954 du même code précise que les conclusions d’appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ses prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées. Un bordereau récapitulatif des pièces est annexé. Les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif. La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif. Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. À défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées.

Quand bien même, d’une part, la société Foncière des Arts Patrimoine a interjeté appel partiel de la décision, d’autre part la société Z et MM Y ont formé appel incident de divers chefs, il ressort des écritures tant du bailleur que de M^e Z, ès qualités de liquidateur de la SARL Y, mais également de celles des codébiteurs que de multiples chefs du jugement ne font l’objet d’aucune critique, tant en fait qu’en droit voire d’aucune prétention énoncée au dispositif et saisissant ainsi valablement la cour d’une demande de ce chef.

Tel est le cas pour le chef du jugement ayant débouté la C Z, ès qualités de sa demande de nullité de la clause d’attribution du dépôt de garantie, puisque les développements dans les motifs des écritures du liquidateur quant à cette nullité ou quant au caractère non écrit de la dite clause ne sont pas assortis d’une demande de nullité de la clause voire de prononcé du caractère non écrit de cette clause dans le dispositif. La cour n’en étant pas valablement saisie, il n’y a pas lieu d’y répondre et ce chef de jugement ne peut qu’être confirmé.

Ne sont pas plus critiqués par les différentes parties en présence les chefs suivants du jugement ayant :

— prononcé l’anatocisme,

— débouté de la demande de sursis à statuer relative à la demande de transfert de la licence IV,

— rejeté les fins de non recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée soulevée par la C Z ès qualité et la FAP,

— constaté que le liquidateur ne formule aucune demande relative à l’incompétence du tribunal de grande instance de Lille,

— débouté la C Z de ses demandes tendant à voir annuler la clause du bail portant sur le transfert de la licence IV,

— débouté la C Z ès qualités de ses demandes tendant à voir déclarer la clause portant sur le transfert de la licence IV non écrite.

— prononcé l’exécution provisoire.

Faute de critiques, les chefs précités du jugement déféré, qui ne dépendent pas de chefs du jugement implicitement ou expressément critiqués, ne peuvent qu’être confirmés.

- Sur la clause de transfert de licence IV

1) sur la recevabilité de la demande d’irrecevabilité de la C Z

En vertu des dispositions de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Conformément aux dispositions de l’article 563 du même, pour justifier en appel les prétentions qu’elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces et proposer de nouvelles preuves.

L’article 123 du code de procédure civile, quant à lui, précise que les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages et intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire de les soulever plus tôt.

* * *

En l’espèce, l’irrecevabilité pour défaut de déclaration de la clause imposant le transfert de la licence 4 au bailleur n’est qu’un moyen de défense opposé à une demande du bailleur, en vue de faire échec en cause d’appel au jeu de la dite clause.

S’agissant d’une fin de non-recevoir soulevée par le liquidateur en vue de paralyser le jeu de la clause précitée, elle peut l’être en tout état de cause, et ce même en cause d’appel sans qu’un quelconque caractère de nouveauté puisse lui être opposé utilement, étant observé d’ailleurs que le caractère d’ordre public de cette irrecevabilité aurait imposé, si le liquidateur ne l’avait pas soumis aux débats, à la cour de le relever d’office.

Il n’est ni allégué ni démontré qu’une quelconque intention dilatoire habite le liquidateur, lequel a toujours tenté de faire échec au jeu de ladite clause par divers moyens, tant en première instance qu’en cause d’appel.

Ce moyen d’irrecevabilité opposée à la fin de non-recevoir soulevée par le liquidateur ne peut qu’être rejeté.

2) sur la nature de la clause

L’article 3 du bail, intitulé destination des lieux-Licence de débit de boisson, stipule que ' le preneur déclare affecter expressément la licence de IVème catégorie dont il est titulaire à l’exploitation d’un débit de boissons dans les lieux loués. Il s’engage en conséquence à ne pas la céder séparément des éléments du fonds de commerce ni à la transférer dans un autre lieu sans l’accord écrit du bailleur. Au cas de résiliation de bail du fait du preneur, quelle qu’en soit la cause, il s’engage à en transférer la propriété au bailleur ou à toute autre personne désignée par lui sans pouvoir prétendre à aucune sorte d’indemnité et ce, à titre de dommages & intérêts ce qui est expressément accepté par le bailleur. Il s’agit là d’une condition essentielle sans laquelle le présent bail n’aurait pas été consenti'.

Sans qu’il faille suivre les parties dans le détail de leur argumentation sur la nature de cette clause, il peut être retenu que cette dernière vise à assurer au bailleur une indemnisation en cas de résiliation du bail avant le terme normal, en compensant pour partie la perte des loyers qui auraient dû lui être versés jusqu’au terme initialement convenu, ainsi que la nécessité d’entreprendre, avant le terme normal, des démarches propres à trouver un nouveau preneur.

Quand bien même l’article L 641-12 du code de commerce autorise le liquidateur à rompre le contrat de bail, soit faute de poursuite d’activité, soit faute de perspective de cession, en dehors de tout contexte fautif, il n’en demeure pas moins que cette rupture constitue un manquement aux prévisions contractuelles initiales du bail s’imposant au bailleur et pouvant donner lieu à application de la clause précitée en réparation du préjudice subi par le bailleur, ladite clause se référant à une 'résiliation de bail du fait du preneur, quelle qu’en soit la cause', soit à toute rupture de la relation contractuelle imputable au preneur ou à son représentant, même si cette rupture ne présente aucun caractère fautif.

La clause précitée s’analyse donc en une clause pénale en nature, entrant bien dans les prévisions de l’article 1226 ancien du code civil, lequel envisage qu''une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution'.

Le fait qu’une procédure collective puisse intervenir ultérieurement à la souscription de cette clause ne modifie pas la nature même de cette clause, le principe de l’égalité des créanciers ne s’opposant à la validité au regard de la procédure collective d’une clause pénale convenue entre un créancier et le débiteur antérieurement à l’ouverture d’une procédure collective que lorsqu’il résulte de cette clause une majoration des obligations du débiteur envers le créancier en cas de prononcé de la procédure collective.

Il ne saurait être déduit de la rédaction plus ramassée de l’article L 641-12 du code de commerce, par rapport à celle de l’article L 622-14 1° du même code, laquelle ne mentionne pas la possibilité en cas d’inexécution d’obtenir des dommages et intérêts et leur régime, une interdiction d’une indemnisation de ce type, ce silence conduisant uniquement à revenir au régime général prévu pour de telles créances, étant observé d’ailleurs que l’article L 641-13 du code de commerce se réfère, en cas de résiliation d’un contrat régulièrement poursuivi, à 'des indemnités et pénalités'.

S’analysant en une clause pénale, elle ne constitue aucunement un privilège, qui se heurterait au principe du traitement indifférencié et égalitaire dû au profit de la collectivité des créanciers chirographaires en matière de procédure collective.

Par sa nature même de clause pénale, l’application de cette clause ne peut être paralysée par la fin du bail comme le soutient le liquidateur, puisqu’elle vise à régir justement la rupture de la relation contractuelle.

Ainsi, la demande du bailleur tendant à obtenir le transfert de la licence IV n’est donc que l’exécution en nature d’une obligation de faire stipulée à titre de clause pénale et équivaut à une demande en paiement d’une somme d’argent.

Elle est dès lors soumise au régime applicable à de telles créances.

3) le régime applicable

En vertu des dispositions de l’article L 641-12 du code de commerce, sans préjudice de l’application du I et du II de l’article L 641-11-1, la résiliation du bail des immeubles utilisés pour l’activité de l’entreprise intervient dans les conditions

suivantes :

1°) au jour où le bailleur est informé de la décision du liquidateur de ne pas continuer le bail […]

Le liquidateur peut céder le bail dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur avec tous les droits et obligations qui s’y rattachent. En ce cas toute clause imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire est réputée non écrite.

Le privilège du bailleur est déterminé conformément aux trois premiers alinéas de l’article L 622-16.

Les deux paragraphes de l’article L 641-11-1 du code de commerce visés à l’article précité dispose :

I – Nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture ou du prononcé d’une liquidation judiciaire. Le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d’exécution par le débiteur d’engagements antérieurs au jugement d’ouverture. Le défaut d’exécution de ces engagements n’ouvre droit au profit des créanciers qu’à déclaration au passif.

II – Le liquidateur a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur. Lorsque la prestation porte sur le paiement d’une somme d’argent, celui-ci doit se faire au comptant, sauf pour le liquidateur à obtenir l’acceptation par le cocontractant du débiteur, de délais de paiement. Au vu des documents prévisionnels dont il dispose, le liquidateur s’assure, au moment où il demande l’exécution, qu’il disposera des fonds nécessaires à cet effet. S’il s’agit d’un contrat à exécution ou paiements échelonnés dans le temps le liquidateur, y met fin s’il lui apparaît qu’il ne disposera pas des fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant.

En vertu des dispositions de l’article L 641-13 du code de commerce, dans sa rédaction applicable à la procédure collective litigieuse, sont payées à leur échéance les créances nées régulièrement après le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire pour les besoins du déroulement de la procédure ou du maintien provisoire de l’activité autorisé en application de l’article L. 641-10 ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant ce maintien de l’activité. En cas de prononcé de la liquidation judiciaire, sont également payées à leur échéance, les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire mentionnées au I de l’article L. 622-17.

II – Lorsqu’elles ne sont pas payées à l’échéance, ces créances sont payées par privilège avant toutes les autres créances à l’exception de celles qui sont garanties par le privilège établi aux articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du code du travail, des frais de justice nés régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure, de celles qui sont garanties par le privilège établi par l’article L. 611-11 du présent code et de celles qui sont garanties par des sûretés immobilières ou par des sûretés mobilières spéciales assorties d’un droit de rétention ou constituées en application du chapitre V du titre II du livre V.

III – Leur paiement se fait dans l’ordre suivant :

1° Les créances de salaires dont le montant n’a pas été avancé en application des articles L. 143-11-1 à L. 143-11-3 du code du travail ;

2° Les prêts consentis ainsi que les créances résultant de la poursuite d’exécution des contrats en cours conformément aux dispositions de l’article L. 622-13 du présent code et dont le cocontractant accepte de recevoir un paiement différé ; ces prêts et délais de paiement sont autorisés par le juge-commissaire dans la limite nécessaire à la poursuite de l’activité et font l’objet d’une publicité. En cas de résiliation d’un contrat régulièrement poursuivi, les indemnités et pénalités sont exclues du bénéfice du présent article ;

3° Les sommes dont le montant a été avancé en application du 3° de l’article

L. 143-11-1 du code du travail ;

4° Les autres créances, selon leur rang.

IV – Les créances impayées perdent le privilège que leur confère le II du présent article si elles n’ont pas été portées à la connaissance du mandataire judiciaire, de l’administrateur lorsqu’il en est désigné ou du liquidateur au plus tard, dans le délai de six mois à compter de la publication du jugement ouvrant ou prononçant la liquidation ou, à défaut, dans le délai d’un an à compter de celle du jugement arrêtant le plan de cession.

L’article R 622-21 du code de commerce, rendu applicable par l’article R 641-25 du même code, spécifique à la procédure de liquidation judiciaire et sous réserve de l’attribution au liquidateur des fonctions dévolues au mandataire, prévoit que 'les cocontractants mentionnés aux articles L 622-13 et L 622-14 bénéficient d’un délai d’un mois à compter de la date de résiliation de plein droit ou de la notification de la décision prononçant la résiliation pour déclarer au passif la créance résultant de cette résiliation. Il en est de même des créanciers d’indemnités et pénalités mentionnées au 2° du III de l’article L 622-17 en cas de résiliation d’un contrat régulièrement poursuivi.

* * *

En l’espèce, le contrat de bail commercial liant la société Foncière des Arts Patrimoine et la société SARL Y s’est poursuivi, après le prononcé du redressement judiciaire en date du 30 avril 2012 puis le prononcé de la liquidation judiciaire en date du 19 juillet 2012, la décision de résiliation n’ayant été formalisée par le liquidateur que par courrier du 6 novembre 2012 et la restitution des clefs n’étant intervenue que le 6 décembre 2012.

La demande du bailleur tendant à obtenir le transfert de la licence IV, qui n’est donc que l’exécution en nature d’une obligation de faire stipulée à titre de clause pénale, équivaut à une demande en paiement d’une somme d’argent, née du fait de la résiliation du contrat qui s’est initialement régulièrement poursuivi.

S’il s’agit d’une créance postérieure au jugement prononçant la liquidation judiciaire, encore faut-il déterminer si elle relève du régime spécifique prévu par l’article L 641-13 du code de commerce, lequel prévoit des critères téléologiques pour les créances nées régulièrement.

La cour observe une contradiction certaine dans les écritures du bailleur qui soutient à la fois, d’une part, que sa créance relève du traitement préférentiel pour être une créance née régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure, d’autre part, que le bail n’était pas un contrat régulièrement poursuivi.

Or, le contrat de bail était en cours au jour du jugement d’ouverture.

S’il pesait l’obligation sur le liquidateur d’offrir la contre-prestation promise jusqu’à l’option et en cas de maintien dans les lieux, le simple fait que le liquidateur, qui n’a jamais été mis en demeure par la société Foncière des Arts Patrimoine d’opter, n’ait pas honoré les loyers, ne saurait priver le cocontractant du traitement privilégié qui lui est offert pour avoir, dans l’attente de l’option, poursuivi ses propres prestations.

Le contrat de bail s’est donc poursuivi et ce régulièrement, la créance naissant de la rupture d’un contrat initialement régulièrement poursuivi.

Cette créance visant au transfert de la licence IV n’est pas née des besoins du déroulement de la

procédure collective, puisqu’il ne s’agit aucunement d’une créance relative au bon fonctionnement de la procédure collective et inhérente à cette dernière. En effet, la clause aurait parfaitement pu trouver à s’appliquer même en l’absence d’une telle procédure collective.

Le seul fait que cette créance trouve son origine dans la décision pesant sur le liquidateur de rompre le contrat conformément aux dispositions de l’article L 641-12 du code de commerce en vue de ne pas obérer la situation des parties en cause, ne constitue pas un lien suffisant avec la procédure collective pour retenir une telle qualification.

Elle n’est pas plus la conséquence juridique de la poursuite d’activité, aucun maintien provisoire de l’activité n’ayant été autorisé en application de l’article L. 641-10 du code de commerce.

Il ne s’agit pas non plus d’une créance née en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur puisque de fait à raison du prononcé de la résiliation, le contrat est rompu mettant fin aux prestations du bailleur, notamment à l’obligation de mise à disposition du local.

Ainsi, la créance née de la clause pénale d’un contrat régulièrement poursuivi après le jugement d’ouverture puis résilié n’est pas une créance postérieure donnant lieu à traitement préférentiel.

Quand bien même la solution posée en sauvegarde par l’article L 622-14 1° du code de commerce selon laquelle l’inexécution peut donner lieu à des dommages et intérêts dont le montant doit être déclaré au passif n’est pas applicable en liquidation judiciaire, au vu de la rédaction de l’article L 641-12 du même code, la solution doit cependant être reconduite dans la mesure où l’article L 641-13 III 2° in fine rappelle qu' 'en cas de résiliation d’un contrat régulièrement poursuivi, les indemnités et pénalités sont exclues du bénéfice du présent article'.

Il ne saurait être utilement argué que cette incise ne vaudrait que pour les cas définis juste avant dans le paragraphe 2° du III, alors même que la formulation se référant au 'contrat régulièrement poursuivi’ et au 'présent article’ démontre le caractère général de cette précision, la dite phrase ayant juste été insérée à un emplacement inadéquat par le législateur.

De l’ensemble de ces éléments, il se déduit donc que l’indemnité de résiliation d’un contrat poursuivi, et a fortiori celle d’un contrat non poursuivi doit être déclarée au passif, le fait que l’article R 622-21 du code de commerce, s’agissant d’un article relatif à la déclaration de créance dans le régime de sauvegarde, rendu applicable à la liquidation judiciaire par l’article R 641-25, ne se réfère pas à l’article L 641-12 n’étant pas un moyen sérieux, puisque l’article R 622-21 du code de commerce renvoie expressément aux dispositions des articles L 622-13, L 622-14 et L 622-17 III 2°, et ainsi mutatis mutandis aux articles afférents à la liquidation, soit les articles L 641-11-1, L 641-12 et L 641-13 III 2° du même code.

La société Foncière des Arts Patrimoine n’a en l’espèce effectué qu’une seule déclaration de créance au passif auprès de M^e Z, en qualité de mandataire de la SARL Y en date du 15 juin 2012, qui ne porte que sur les loyers échus et à échoir, ainsi que le dépôt de garantie, aucune autre déclaration de créance n’ayant été réalisée en cours de procédure par le bailleur, notamment dans le mois qui a suivi la résiliation par le liquidateur du contrat de bail poursuivi.

En conséquence, faute de déclaration en bonne et due forme réalisée par le bailleur au titre de la clause pénale en nature précitée, la demande de la société Foncière des Arts Patrimoine visant à obtenir le transfert de la licence IV ne peut qu’être déclarée irrecevable.

- Sur les autres clauses invoquées et la minoration éventuelle des clauses pénales

Aux termes de l’article 1147 ancien du code civil, le débiteur d’une obligation qui ne la respecte pas, ou qui tarde à l’exécuter est condamné à payer des dommages et intérêts, sauf cause étrangère qui ne

peut lui être imputée, et ce, même en dehors de toute mauvaise foi de sa part.

Selon l’article 1152 ancien du code civil, lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre ; néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Constitue une clause pénale, susceptible de modification en application de ce texte, la clause d’un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d’avance l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractée.

1) sur la clause de 10 % et d’intérêts majorés

Sur la nature de la clause

Selon l’article 10 du contrat, à défaut de paiement à son échéance exacte de loyer ci-dessus fixé, ainsi que le cas échéant, de la provision sur charges, ces loyers et charges produiront des intérêts de retard, calculés au taux légal alors en vigueur majoré de trois points, outre une clause pénale d’un montant de 10 % du montant de la somme impayée. Toute correspondance adressée au preneur pour l’inviter à assurer le paiement du loyer ou de charges restés impayés huit jours après l’échéance donnera lieu à perception d’une somme égale à cinq fois le coût de l’affranchissement postal s’il s’agit d’une lettre recommandée'.

Il ressort clairement de cette clause qu’elle vise à évaluer forfaitairement le préjudice du bailleur lié au non-paiement à échéance des loyers, provisions sur charge.

La société foncière des Arts Patrimoine justifie de l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception le 15 juin 2012 puis de la notification d’un commandement de payer le 16 août 2012 dénoncé aux co-débiteurs les 24 et 28 août 2012.

Sur la recevabilité

Son régime doit toutefois être différencié selon qu’elle a vocation à s’appliquer sur des échéances nées avant le jugement d’ouverture, après le jugement d’ouverture mais avant la résiliation du bail, ou après la résiliation du bail.

Les sommes réclamées au titre des loyers antérieurement dus incluent d’ores et déjà l’ application des clauses pénales, hormis pour les sommes sollicitées au titre de la clause de 10 %, et ont donc fait l’objet d’une déclaration à la procédure collective dans le cadre du décompte annexé à la déclaration du 15 juin 2012.

Les demandes de ce chef sont recevables, hormis la demande relative aux sommes dues au titre de la clause pénale de 10 % pour la période antérieure au jugement d’ouverture.

S’agissant des modalités de détermination du montant du loyer après l’ouverture et pendant la durée de l’option, après liquidation judiciaire mais avant résiliation du bail, ces sommes bénéficient du traitement préférentiel, conformément aux dispositions de l’article L 622-17 III 2° et L 641-13 III 2° du code de commerce, et n’ont pas à être déclarées.

S’agissant de l’application de cette clause sur des échéances nées postérieurement à la résiliation comme ci-dessus évoqué pour la clause pénale en nature relative au transfert de la licence IV, cette créance ne constitue pas une créance postérieure bénéficiant du traitement préférentiel prévu à l’article L 641-13 du code de commerce, pour trouver son origine dans la rupture d’un contrat initialement régulièrement poursuivi, étant en outre observé qu’il ne peut plus s’agir alors de loyers.

De toute façon, faute, conformément aux dispositions ci-dessus rappelées et notamment l’article L 641-13 III 2° et l’article R 622-21, rendu applicable à la liquidation judiciaire, d’avoir fait l’objet d’une déclaration, la demande de ce chef est irrecevable.

Sur la minoration

Le caractère manifestement excessif de la peine envisagée par cette disposition n’est pas établi, au vu du contexte particulier de ce dossier, les loyers demeurant impayés ou irrégulièrement payés depuis de nombreux mois et aucune somme n’ayant été versée postérieurement à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire puis de liquidation, le bailleur voyant ainsi son bien immobilisé pendant plusieurs mois sans pouvoir maîtriser les délais que lui impose ainsi le débiteur voire le liquidateur.

Il n’y a donc pas lieu à minorer les sommes dues au titre de cette clause que ce soit pour les peines calculées sur les sommes dues antérieurement à l’ouverture de la procédure collective mais également sur celles dues au titre des montants dus pendant la durée de l’option, après liquidation judiciaire mais avant résiliation du bail.

2) sur les frais contentieux

Sur la nature

L’article 15 in fine du contrat de bail stipule qu'' à défaut de paiement de loyer, des accessoires et des sommes exigibles, à chaque terme d’après le présent bail, quinze jours après une simple lettre recommandée demeurée sans suite, le dossier sera transmis au contentieux et les sommes dues automatiquement majorées d’une somme de 1000 euros hors taxe, taxe à la valeur ajoutée en sus, à titre d’indemnité forfaitaire de frais de contentieux et indépendamment des frais de justice, de commandement, frais de greffe, assignation, notification, signification, frais de postulation, timbre de plaidoirie etc….

La qualification de clause pénale de cette stipulation ne peut être utilement discutée par la société Foncière des Arts Patrimoine puisqu’elle vise bien par le biais de cette clause à envisager forfaitairement la peine à appliquer pour prendre en compte le préjudice du bailleur lié à l’obligation, faute d’exécution par le preneur de ses obligations en temps utile, d’enclencher des démarches de recouvrement.

Sur la recevabilité

Par courrier recommandé en date du 15 juin 2012, tant la SARL Y que le mandataire avaient été mis en demeure d’honorer les loyers. Aucun règlement n’étant intervenu, la clause trouve donc bien à s’appliquer.

Cette créance est afférente au recouvrement des loyers postérieurs au jugement d’ouverture et doit donc être considérée comme née régulièrement pour les besoins de la procédure, et non à raison de la résiliation du contrat.

Aucune déclaration n’était donc requise, cette créance bénéficiant du traitement préférentiel, conformément aux dispositions de l’article L 622-17 III 2° et L 641-13 III 2° du code de commerce. La demande de ce chef est donc recevable.

Aucun règlement n’étant intervenu depuis le 30 avril 2012, malgré les relances et mises en demeure du bailleur, cette clause n’apparaît pas manifestement excessive.

Il n’y a donc pas lieu de minorer cette dernière.

3) sur la clause au titre du dépôt de garantie

Sur la nature des clauses

Au titre de l’article 16 du bail relatif au dépôt de garantie, il est expressément prévu qu’ 'en cas de résiliation du présent bail pour inexécution de ses conditions ou pour une cause quelconque imputable au preneur, le dépôt de garantie restera acquis au bailleur à titre de dommages et intérêts, sans préjudice de tous autres recours et actions'.

La cour n’étant valablement saisie d’aucune demande visant à prononcer la nullité ou le caractère réputé non écrit de cette clause, qui prévoit l’attribution du dépôt de garantie sans préjudice des autres recours, elle ne peut que constater, au vu des termes employés dans ladite clause qu’il s’agit d’une clause pénale, étant observé que comme cela a été démontré préalablement pour la clause pénale en nature, aucune règle des procédures collectives ne s’oppose à l’énonciation et au jeu de telle clause, laquelle se réfère à une 'résiliation du présent bail pour inexécution de ses conditions ou pour une cause quelconque imputable au preneur' soit à toute rupture de la relation contractuelle (résiliation ou résolution) imputable au preneur ou à son représentant, même si cette rupture ne présente aucun caractère fautif.

Sur la recevabilité

Le montant du dépôt de garantie a fait l’objet d’une déclaration par la société Foncière des Arts Patrimoine dans sa déclaration de créance en date du 15 juin 2012. La demande de ce chef de la société Foncière des Arts Patrimoine est recevable.

Sur la minoration

Au vu de la nature du dépôt de garantie, qui a vocation à indemniser le bailleur des dégradations locatives et des loyers et charges impayés au jour de la résiliation du bail, l’appréhension de ce dernier par le bailleur en l’érigeant à titre de clause pénale, alors même que le bail prévoit d’ores et déjà de nombreuses clauses visant à indemniser le bailleur à raison de l’inexécution par le preneur à bonne date de ses obligations, à savoir les frais de gestion de l’article 13, l’indemnité forfaitaire de l’article 15, la clause de 10 % et de majoration des intérêts de l’article 10, apparaît manifestement excessive, au vu des intérêts des parties en présence.

Il y a donc lieu de le minorer et de réduire le montant de cette clause pénale à la somme de 1 euro.

- Sur les sommes dues au titre du bail

1) sur les montants et leur régime

L’article L 622-24 du code de commerce, rendu applicable au redressement judiciaire par l’article L631-14 du même code et rendu applicable à la liquidation judiciaire par l’article L 641-3 du même code, prévoit l’obligation de déclarer les créances antérieures.

En l’espèce, il ressort des pièces versées au dossier en tenant compte de l’absence de minoration des différentes clauses pénales et au vu de ce qui précède que les sommes antérieurement dues ont été déclarées par déclaration du 15 juin 2012 et s’élèvent à :

— les loyers et provisions sur charges pour le 4^e trimestre 2011, outre les indemnités pour un montant de 5276,36 euros,

— les loyers, provisions sur charges pour le 1^er trimestre 2012, outre les indemnités au décompte pour un montant total de 4556, 95 euros,

— les loyers, provisions sur charges outre les indemnités au prorata et jusqu’au 30 avril 2012 pour le 2^e trimestre 2012 pour un montant de 2070.15 euros,

soit un montant global de 11 903.46 euros.

Des règlements sont intervenus à hauteur de 7554,82 euros.

La somme au titre des créances antérieurement dues à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire s’élève à un montant de 4348, 64 euros. La créance de la société Foncière des Arts Patrimoine doit donc être fixée à ce montant au titre des créances antérieures, valablement déclarées.

Pour les sommes dues postérieurement et bénéficiant du traitement préférentiel des créances à raison de la continuation du contrat et de l’absence de résiliation du bail par le liquidateur, il est dû :

— les loyers, provisions sur charges outre les indemnités au prorata pour la période du 30 avril 2012 au 30 juin 2012 pour un montant de 3 470,84 euros,

— les loyers provisions sur charges outre les indemnités dus au prorata pour la période du 30 juin à l’ouverture de la liquidation judiciaire le 19 juillet 2012, pour un montant de 1 058,67 euros

— les loyers, provisions sur charges, outre les indemnités dus au prorata pour la période d’option, soit du 19 juillet au 19 octobre 2012, pour un montant de 5 194,92 euros

(4 104,52 +1090, 40).

Soit un montant global de 9 724,43 euros

Pour les sommes dues postérieurement jusqu’à la résiliation du bail par le liquidateur, soit sur la période du 19 octobre 2012 au 6 novembre 2012, lesquelles ne peuvent faire l’objet que d’une fixation, au vu de la rédaction de l’article L 641-13 dans sa version applicable à la procédure collective litigieuse, il est dû la somme de

1 033,00 euros.

Puis à compter de la résiliation par le liquidateur en date du 6 novembre 2012 au 6 décembre 2012, date la restitution des clefs, cette dernière marquant contrairement à ce qu’affirme M. X Y, la libération complète et effective des locaux, la somme de 1 721,68 euros au titre des indemnités d’occupation dues, lesquelles doivent faire l’objet d’une fixation à la procédure collective.

2) sur la question des créances connexes

En vertu des dispositions de l’article L 641-3 du code de commerce, le jugement qui ouvre la liquidation judiciaire à les mêmes effets que ceux qui sont prévus en cas de sauvegarde par les premiers et troisième alinéas du I et par le III de l’article L 622-7.

L’article L 622-7 I en son premier alinéa de ce code dispose que 'le jugement ouvrant la procédure emporte de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement, à l’exception du paiement par compensation des créances connexes. Il emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née après le jugement d’ouverture, non mentionnée au I de l’article L 622-17. Ces interdictions ne sont pas applicables au paiement des créances alimentaires.

En l’espèce, il est argué du caractère connexe de la créance liée au dépôt de garantie, le bailleur et le preneur envisageant la compensation possible de cette somme soit sur les créances antérieures selon la société Foncières des Arts Patrimoine, soit sur les sommes dues postérieurement au jugement

d’ouverture selon le liquidateur.

La compensation en matière de procédure collective nécessite uniquement le constat de créances réciproques et connexes, sans que soit exigée l’exigibilité ou la liquidité des créances.

Toutefois pour que cette compensation, plus souple, puisse jouer, encore faut-il que l’existence de la créance de restitution soit certaine, élément qui n’apparaît qu’à l’issue de la relation contractuelle, les clauses contractuelles n’envisageant la restitution de cette garantie, qu’une fois le bail terminé et les comptes effectués entre les parties.

D’ailleurs, le bailleur avait dans un premier temps procédé à une déduction du montant du dépôt de garantie dans son décompte, l’a réintégré ensuite le bail, au vu de la poursuite du bail après le jugement d’ouverture de la procédure.

Aucune compensation ne pouvait intervenir ainsi en cours de bail.

Ce n’est qu’à la date du 5 novembre 2012 que la créance née de la clause relative au dépôt de garantie a pris naissance.

Or, la créance de restitution de dépôt de garantie étant devenue liquide, certaine et exigible au moment de la résiliation et de la restitution des clefs, elle s’est automatiquement compensée avec les créances, qui au même moment, l’étaient également à savoir les loyers postérieurs au jugement qui doivent être payés à leur échéance par opposition aux loyers antérieurs affectés de la suspension des poursuites.

Ainsi, en priorité cette créance de restitution du dépôt de garantie, valablement déclarée dans le cadre de la déclaration du 15 juin 2012, s’impute sur les créances postérieures, lesquelles sont dans le cadre de la présente procédure arrêtées à la somme de 9 724,43 euros.

En conséquence, et au vu de ce qui précède, après compensation, au vu du solde du dépôt de garantie demeurant en possession du bailleur après réduction de la clause pénale prévue à ce titre à la somme de 1 euro, soit un solde de 5 035,48 euros, la C Z en sa qualité de liquidateur de la société SARL Y est condamnée à payer la société Foncière des Arts Patrimoine la somme de 4 688,95 euros.

3) sur les sommes dues au titre des clauses pénales déclarées recevable à l’encontre de Z

Au préalable le caractère défectueux du décompte produit par le bailleur au soutien de ses demandes en paiement ne peut qu’être déploré, ce dernier se référant à des articles qui ne sont pas ceux du bail liant les parties, notamment pour les frais de gestion, stipulés à l’article 11 alors qu’il s’agit en l’espèce d’une suggestion contractuelle prévue à l’article 13.

Il n’y a pas lieu toutefois à fixation ou condamnation spécifique de la SARL Y représentée par la C Z au titre de cette clause pénale, puisque les montants ont été intégrés dans les décomptes et sommes dues au titre des loyers, provisions et autres indemnités pour la période antérieure et qu’aucune demande spécifique au titre de cette disposition n’est effectuée ultérieurement.

S’agissant de la demande au titre de la clause de 10 %, pour les périodes où elle a été déclarée recevable à l’encontre de la C Z, il convient de :

— condamner la SARL Y représenté par la C Z à payer à la société Foncière des Arts Patrimoine à payer, pour la période du 30 avril 2012 au

19 octobre 2012, la somme de 468,89 euros soit 10 % du solde restant dû au titre des créances postérieures après déduction du dépôt de garantie,

— fixer la créance du bailleur à la procédure collective pour la période du

19 octobre 2012 au 6 novembre 2012, à un montant de 103,30 euros.

Aucune déclaration n’ayant été effectuée au titre de cette clause pénale dans le cadre de la déclaration de créance adressée le 15 juin 2012 pour la période antérieure, cette demande ne peut qu’être déclarée irrecevable pour la période antérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective.

Il convient en outre de condamner la C Z à payer solidairement avec les co-débiteurs la somme de 1196 euros TTC au titre de l’indemnité forfaitaire en application de l’article 15 du contrat de bail.

- Sur l’engagement des codébiteurs et son étendue

' En vertu des dispositions de l’article 1134 ancien du code civil ancien, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.

En l’espèce, dans le cadre de l’acte de transport de bail en date du 27 mars 2009, il est expressément stipulé qu''interviennent aux présentes à titre personnel, M. X Y et M. B Y. A pour se porter à titre personnel codébiteur avec la SARL Y à l’égard de la société Brasserie et développement Patrimoine pour le paiement des loyers et charges et l’exécution de l’intégralité des clauses et conditions du bail, notamment en ce qui concerne l’entretien des lieux et ce pendant toute la durée du bail y compris en cas de prorogation tacite à l’occasion du premier renouvellement. M. X Y et M. B Y intervenant à titre personnel resteront également codébiteurs avec la SARL Y à l’égard de la société bailleresse du paiement des indemnités d’occupation dans l’hypothèse de la résiliation du bail pour quelque motif que ce soit, de la date de résiliation jusqu’à la date effective de la restitution des locaux au bailleur'.

Il ressort clairement de ces stipulations que MM Y se sont engagés à exécuter les obligations du preneur au titre de 'l’exécution de l’intégralité des clauses et conditions du bail', notamment au titre des paiements, en ce compris les sommes dues au titre des clauses pénales qu’au titre du dépôt de garantie, prévu par l’article 16 du bail initial.

Cet engagement n’envisage pas un paiement à la place d’un débiteur principal défaillant mais le paiement d’une dette unique née de l’exécution du contrat, souscrit par la société SARL Y.

Il ne saurait être tiré argument du fait que M. B Y ne serait pas personnellement intéressé à la dette pour exclure une qualification de codébiteurs.

Il ne ressort aucunement des stipulations de l’acte de transport de bail précité qu’une quelconque solidarité ait été expressément envisagée avec la SARL Y, puisqu’il est uniquement mentionné que MM Y se portent 'à titre personnel codébiteur avec la SARL Y à l’égard de la société Brasserie et développement'.

Il n’est pas plus envisagé par les dispositions précitées de l’acte de transport une quelconque solidarité entre les codébiteurs eux-même à savoir M. B Y et X Y. La société Foncière des Arts Patrimoine ne peut qu’être déboutée de sa demande de solidarité, la condamnation ne pouvant qu’être in solidum de ce chef.

Il ne résulte pas plus des dispositions du bail initial une quelconque solidarité des codébiteurs entre eux, voire des codébiteurs avec le preneur la SARL Y, l’acte de bail se contentant d’envisager une solidarité entre le preneur cédant et le preneur en titre, puis ses cessionnaires successifs, ce que ne sont nullement MM Y.

Dans ses rapports avec les autres codébiteurs, le coobligé à la dette non-intéressé, ou encore dénommé coobligé adjoint, lequel se différencie des autres codébiteurs solidaires dans la mesure où il ne s’engage que pour garantir l’exécution, sans trouver à l’opération une contrepartie, sera considéré comme une caution, tenue à la dette d’autrui.

Il convient donc de condamner M. X Y et M. B Y, in solidum avec la société SARL Y au paiement de la somme de 11 792, 27 euros (4 348,64 euros + 1 033 euros + 1 721,68 euros + 4 688,65 euros) , au titre des loyers, indemnités d’occupation et accessoires, avec intérêt au taux légal à compter du 24 août 2012 pour M. X Y et du 28 août 2012 pour B Y, date de dénonciation commandement de payer en date du 16 août 2012 délivré à la C Z en sa qualité de liquidateur de la SARL Y.

L’absence de déclaration au passif de la créance est sans incidence sur l’obligation à la dette des codébiteurs, lesquels sont tenus des sommes qui sont liées à l’application des clauses pénales prévues au contrat.

S’agissant des montants dus au titre des clauses pénales, non intégrées dans le décompte produit par le bailleur, soit au titre de la clause de 10 %, des intérêts de retard et la somme due au titre de l’article 15 du bail, il convient de condamner M. X Y et M. B Y, à payer à la société Foncière des Arts Patrimoine :

— la somme de 1 179,22 euros au titre de la clause pénale en application du paragraphe 10 alinéa 3 du contrat de bail,

— la somme de 1 196 euros TTC au titre de l’indemnité forfaitaire en application de l’article 15 du contrat de bail,

— la somme de 1 euro au titre du dépôt de garantie,

soit la somme totale au titre des clauses pénales de 2 376,22 euros.

- Sur les demandes de dommages et intérêts présentées contre la Foncière des Arts Patrimoine

Tant M. X Y que M. B Y sollicitent l’octroi de dommages et intérêts, à hauteur des sommes dues en raison de la faute commise par la société Foncière des Arts Patrimoine en rapport avec la demande de transfert de la licence IV.

M. B Y estime que la 'société Foncière des Arts Patrimoine a exécuté le contrat de bail avec une parfaite mauvaise foi en revendiquant la licence IV alors même que le bail n’était pas résilié, contrevenant ainsi aux dispositions contractuelles. Cette faute contractuelle a directement causé un préjudice financier indemnisable puisque la cession du fonds de commerce s’est révélée impossible….De la même manière et en toute logique, la résiliation du bail n’est survenue que suite à cette faute contractuelle de la bailleresse'.

La demande de M. X Y qui se fonde sur l’exercice abusif de la revendication ayant entraîné la perte de chance de pouvoir vendre ledit fond de commerce et devrait conduire à faire disparaître son obligation à la dette sur la période postérieur au 15 juin, ne peut que s’analyser en une demande de dommages et intérêts du même montant que les sommes arrêtées à compter de la date précitée.

Ainsi, l’argumentation des parties oscille entre un fondement contractuel et un fondement délictuel lié à la procédure abusive. Il sera donc répondu sur ces deux fondements lesquelles nécessitent toutefois la caractérisation d’une faute, d’un lien de causalité et d’un préjudice.

Or, en vertu des dispositions des articles 6 et 9 du code de procédure civile, à l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder et il leur incombe de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de ses prétentions.

L’ exposé effectué par les parties, et notamment M. B Y ci-dessus rappelé, contrevient à la réalité des faits du dossier, puisqu’il n’est pas démontré qu’une cession éventuelle du fond de commerce ait été envisagée, que le bailleur en ait été informé et que l’action en revendication de la licence IV, qui n’a pas abouti pour avoir été déclarée rapidement irrecevable, ait pu avoir une quelconque influence tant sur le choix du liquidateur de résilier le bail que sur un potentiel repreneur.

Il n’est par ailleurs aucunement démontré qu’une quelconque cession du fond de commerce ait été activement recherchée par les organes de la procédure collective.

Aucune faute et aucune mauvaise foi dans l’usage qui a été fait par le bailleur d’une stipulation contractuellement prévue puis d’une procédure spécifique aux procédures collectives, ayant fait dégénéré l’exercice de ce droit en abus, ne sont établies puisque le bailleur, qui avait pourtant sollicité tant la SARL qu’ensuite son mandataire sur la poursuite ou non du contrat de bail n’avait recueilli aucune réponse de leur part.

Il n’est nullement démontré que l’exercice de l’action en revendication ait retardé la restitution des clefs ou empêché le paiement des loyers, puisque conservant sa licence IV, la société disposait théoriquement des moyens de poursuivre son exploitation, étant observé toutefois qu’il n’est aucunement justifié qu’un quelconque maintien d’une poursuite d’activité ait été autorisé à compter du 19 juillet 2012, la requête en revendication intervenant le 8 août 2012 et ayant conduit à une ordonnance du juge commissaire en date du 3 octobre 2012.

Les défauts de paiement des loyers étaient constants depuis le 30 avril 2012, le seul envoi d’une lettre pour solliciter la prise de position du preneur, puis de son mandataire sur la poursuite du bail et rappelant la volonté de reprendre la licence IV, demeurant confidentiel entre les parties, ne peut constituer une faute. Les griefs de MM Y à l’encontre de l’attitude du bailleur ne sont pas fondés.

Le préjudice est encore moins établi puisque la licence IV n’ayant toujours pas été reprise, le lien entre les loyers ou indemnités impayées et cette action en revendication ou la perte de la licence IV manque en fait.

La demande de M. B Y et de M. X Y ne peut qu’être rejetée et la décision de première instance est confirmée de ces chefs.

- Sur les demandes de garantie

1) sur la demande de garantie de la C Z

En vertu des dispositions de l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

Tant M. B Y que M. X Y sollicitent la condamnation de la C Z à les garantir, sans prendre garde que la C Z, partie au présent litige ne l’est qu’en qualité de

liquidateur judiciaire et donc représentant de la SARL Y.

Au vu de la procédure en cours et des moyens développés par les parties, cette demande n’a de sens que si elle est comprise comme étant une demande de garantie à raison de la responsabilité éventuellement engagée de la C Z personnellement.

D’une part, en sa qualité de mandataire représentant le débiteur, cette demande ne pourrait prospérer à raison du non-respect des règles applicables en matière de procédure collective, d’autre part la C Z n’ayant été attraite personnellement par quiconque à la procédure, cette demande a justement été déclarée irrecevable par les premiers juges, étant observé qu’en cause d’appel, aucune mise en cause à titre personnel n’a été envisagée et n’aurait pu l’être pour cause de tardiveté.

La décision de première instance doit être confirmée en ce qu’elle a déclarée irrecevable cette demande.

2) sur la demande de garantie présentée par M B Y à l’encontre de M. X Y

Dans ses rapports avec les autres codébiteurs, le codébiteur non intéressé ou adjoint sera considéré comme une caution, tenue à la dette d’autrui, tandis que dans ses rapports avec le créancier, il sera tenu comme n’importe quel codébiteur. Il n’y a donc aucunement lieu à prononcer une quelconque garantie de M. X Y, étant observé que M. B Y étant associé dans la SARL Y, ce dernier avait nécessairement un intérêt personnel lors de la conclusion de cet engagement.

La décision de première instance doit être confirmée de ce chef.

- Sur les dépens et accessoires

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, chacune des parties succombant partiellement en ses prétentions, il convient de leur laisser la charge de leurs propres dépens.

Les dispositions du jugement déféré relatif aux dépens et aux indemnités procédurales ainsi qu’à l’absence de dérogation au principe de l’article 10 du tarif des huissiers de justice seront confirmées.

Il n’est justifié d’aucun motif de déroger au principe de paiement du droit proportionnel de l’huissier envisagé par l’article A 444-32 du code de commerce, entrée en vigueur au 1^er mars 2016.

Aucune des parties ne critiquant le chef du jugement ayant dit n’y avoir lieu à condamner les défendeurs à supporter le coût d’éventuelles mesures conservatoires, la décision de première instance sera confirmée sur ce point.

L’équité commande de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Les parties seront respectivement déboutées de leur demande d’indemnité procédurale.

PAR CES MOTIFS

La cour,

CONFIRME le jugement du tribunal de grande instance de Lille en date du 31 mai 2017 en ce qu’il :

— déboute la C Z, ès qualités de sa demande de nullité de la clause d’attribution du dépôt de garantie,

— prononce l’anatocisme,

— déboute de la demande de sursis à statuer relative à la demande de transfert de la licence IV,

— rejette les fins de non recevoir tirées de l’autorité de la chose jugée soulevées par la C Z ès qualités et la FAP,

— constate que le liquidateur ne formule aucune demande relative à l’incompétence du tribunal de grande instance de Lille,

— déboute la C Z de ses demandes tendant à voir annuler la clause du bail portant sur le transfert de la licence IV,

— déboute la C Z ès qualités de ses demandes tendant à voir déclarer la clause portant sur le transfert de la licence IV non écrite,

— déboute M. B Y et M. X Y de leurs demandes reconventionnelles formulées contre la société Foncière des Arts Patrimoine,

— déclare irrecevable les demandes reconventionnelles formulées par M. B Y et M. X Y contre la C Z,

— déboute M. B Y de son appel en garantie dirigé contre M. X Y,

— déboute les parties de leurs demandes formulées au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à condamner les défendeurs à supporter le coût d’éventuelles mesures conservatoires,

— dit n’y avoir lieu à déroger au principe de l’article 10 du tarif des huissiers de justice.

— laisse à chaque partie la charge de ses frais et dépens,

— ordonne l’exécution provisoire ;

REFORME le jugement pour le surplus ;

Statuant des chefs réformés,

DECLARE recevable la fin de non-recevoir soulevée par la C Z relative à la demande concernant le transfert de licence IV ;

DECLARE irrecevable, la demande de la société Foncière des Arts Patrimoine visant à obtenir le transfert de la licence IV ;

DECLARE recevable la demande de la Société Foncière des Arts Patrimoine au titre de la clause relative au dépôt de garantie ;

DIT y avoir lieu à minoration de cette clause et réduit cette dernière à la somme de

1 euro ;

DECLARE irrecevable la demande de la Société Foncière des Arts Patrimoine au titre de la clause de 10 % et d’intérêts majorés sur les loyers antérieurement dus au jugement d’ouverture de la procédure collective, à l’égard de la SARL Y, représentée par la C Z ;

DECLARE recevable la demande de la Société Foncière des Arts Patrimoine au titre de la clause de 10 % et d’intérêts majorés sur les loyers dus postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective, jusqu’à la résiliation du bail ;

DIT n’y avoir lieu à minoration de cette clause pour les sommes dues au titre des montants dus antérieurement au jugement d’ouverture, pendant la durée de l’option, après liquidation judiciaire mais avant résiliation du bail ;

DECLARE irrecevable la demande de la Société Foncière des Arts Patrimoine au titre de la clause de 10 % et d’intérêts majorés sur les échéances nées postérieurement à la résiliation du bail par le liquidateur ;

DECLARE recevable la demande de la Société Foncière Arts Patrimoine au titre des frais de contentieux ;

DIT n’y avoir lieu à minoration de cette clause ;

DEBOUTE la société Foncière des Arts Patrimoine de sa demande de solidarité entre la SARL Y, représentée par son liquidateur, et Messieurs X et P Y ;

DEBOUTE la société Foncière des Arts Patrimoine de sa demande de solidarité entre M. X Y et M. P Y ;

FIXE la créance de la société Foncière des Arts Patrimoine au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Y au titre des créances antérieures à la somme de

4 348,64 euros ;

DIT que la créance de restitution du dépôt de garantie, valablement déclarée, s’impute sur les créances postérieures ;

DIT que les sommes dues postérieurement et bénéficiant du traitement préférentiel des créances à raison de la continuation du contrat et de l’absence de résiliation du bail par le liquidateur s’élèvent à la somme de 9 724,43 euros ;

CONDAMNE, en conséquence, la C Z ès qualités de liquidateur de la SARL Y à payer à la société Foncière des Arts Patrimoine la somme de 4688, 95 euros au titre des créances postérieures nées régulièrement, in solidum avec M. X Y et M. B Y, sur cette seule créance ;

FIXE la créance de la société Foncière des Arts Patrimoine au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Y pour les sommes dues postérieurement jusqu’à la résiliation du bail par le liquidateur, soit sur la période du 19 octobre 2012 au

6 novembre 2012, à la somme de 1 033,00 euros ;

FIXE la créance de la société Foncière des Arts Patrimoine au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Y sur la période à compter de la résiliation par le liquidateur en date du 6 novembre

2012 au 6 décembre 2012, à une somme de 1 721,68 euros au titre des indemnités d’occupation dues ;

CONDAMNE la SARL Y représentée par la C Z ès qualités de liquidateur à payer à la Société Foncière des Arts Patrimoine la somme de 1 euro au titre de la clause pénale liée au dépôt de garantie, in solidum avec M. X Y et

M. B Y ;

CONDAMNE la SARL Y représenté par la C Z à payer à la société Foncière des Arts Patrimoine à payer, pour la période du 30 avril 2012 au 19 octobre 2012, la somme de 468,89 euros soit 10 % du solde restant dû au titre des créances postérieures après déduction du dépôt de garantie, in solidum avec M. X Y et M. B Y ;

FIXE la créance du bailleur à la procédure collective de la SARL Y pour la période du 19 octobre 2012 au 6 novembre 2012, à un montant de 103,30 euros ;

CONDAMNE la SARL Y, représentée par la C Z, ès qualités de liquidateur, à payer à la société Foncière des Arts Patrimoine in solidum avec les codébiteurs la somme de 1196 euros TTC au titre de l’indemnité forfaitaire en application de l’article 15 du contrat de bail, in solidum avec M. X Y et

M. B Y ;

CONDAMNE M. X Y et M. B Y, in solidum avec la société SARL Y pour la créance née au titre des loyers postérieurs, à payer à la société Foncière des Arts Patrimoine la somme de 11 792,27 euros, au titre des loyers, charges et indemnités d’occupation et accessoires en vertu du bail, avec intérêt au taux légal à compter du 24 août 2012 pour M. X Y et du 28 août 2012 pour M. B Y ;

CONDAMNE M. X Y et M. B Y, in solidum avec la SARL Y à hauteur de sa condamnation soit la somme de 468,89 euros, à payer à la société Foncière des Arts Patrimoine la somme de 1 179,22 euros au titre de la clause pénale en application du paragraphe 10 alinéa 3 du contrat de bail ;

CONDAMNE M. X Y et M. B Y, in solidum avec la SARL Y à hauteur de sa condamnation, soit la somme de la somme de 1196 euros TTC au titre de l’indemnité forfaitaire en application de l’article 15 du contrat de bail ;

CONDAMNE M. X Y et M. B Y, in solidum avec la SARL Y à hauteur de sa condamnation, soit la somme de la somme de 1euro au titre de la clause pénale de dépôt de garantie ;

DIT n’y avoir lieu à déroger au principe fixé par l’article A 444-32 du code de commerce ;

DIT n’y avoir lieu à faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

DEBOUTE l’ensemble des parties de leur demande respective sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

LAISSE à chacune des parties la charge de ses propres dépens.

Le greffier, Le président,

V. I ML.Dallery