RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 8

ARRÊT DU 24 AVRIL 2024

(n° 2024/ 97 , 34 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/21758 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CE2HH

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Novembre 2021 -Tribunal de Commerce de PARIS 04 RG n° 2021011441

APPELANTE

S.A.S. SOCIÉTÉ IMMOBILIÈRE ET HÔTELIÈRE DU [8], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[Adresse 3]

[Localité 5]

N° SIRET : 414 75 1 0 32

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, plaidant par M^e Emmanuel JARRY, RAVET AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque P 209

INTIMÉE

S.A. SC FM INSURANCE EUROPE exerçant sous l’enseigne AFM GLOBAL, prise en son établissement français AFM, Division de FM Insurance Europe SA, sis [Adresse 4] RCS B 828563056 prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

L 147 LUXEMBOURG LUXEMBOURG

Représentée par M^e Christophe PACHALIS de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : K148, plaidant par Maîtres Bruce MEE et M^e Alexis ANDRE, DLA PIPER FRANCE LLP, avocat au barreau de PARIS, toque R 235

INTERVENANTE FORCÉE :

S.A.S. WILLIS TOWERS WATSON (WTW) FRANCE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 6]

Immatriculée au RCS de NANTERRE sous le numéro : : 311 24 8 6 37

Représentée par M^e Caroline HATET-SAUVAL de la SELARL CAROLINE HATET AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : L0046

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 Janvier 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me CHAMPEAU-RENAULT, Présidente de chambre

M^me FAIVRE, Présidente de Chambre

M. SENEL, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M. SENEL, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame POUPET

ARRÊT : Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par, M^me CHAMPEAU-RENAULT, Présidente de chambre et par M^me POUPET, greffière, présente lors de la mise à disposition.

****

La Société Immobilière et Hôteliere du [8] dite SIHPM exploite, depuis 2004, dans le [Localité 5] de [Localité 9], un hôtel de Luxe, classé 5 étoiles, dénommé « L'[7] » comprenant 487 chambres et suites, un patio intérieur avec jardins paysagés et fontaine, un lounge bar, un spa, un bar et un restaurant, trois terrasses extérieures, une salle de gymnastique et un business center, une grande salle de cocktails, une salle de bal et de banquets, une grande salle de petit déjeuners, un club lounge servant des petits déjeuners, déjeuners et dîners ainsi que des boissons alcoolisées, un centre de conférences de plusieurs salles de réunions d’affaires et un parking de cent places.

Dans le cadre de son activité, elle était assurée auprès de la compagnie AFM, division de la société FM Insurance Europe, au titre d’une police dénommée sur la page de garde 'contrat d’assurance dommages aux biens – tous risques sauf’ n° FR820236 signée le 25 janvier 2018 (à effet du 1er janvier 2018), remplaçant une précédente police, cette nouvelle police, renouvelée le 1er janvier 2020, étant constituée notamment de :

— conditions particulières (10 pages) AFM signées le 20 janvier 2020 à effet du 1er janvier 2020 (document dénommé « avenant de renouvellement ») ;

— conditions générales ProVision FR PRO AR 4100 (01/18) dénommées « ASSURANCE TOUS RISQUES SAUF Dommages aux Biens et Pertes d’exploitation» (51 pages) ;

— avenant de modification à effet du 1er janvier 2020.

La police a depuis lors été résiliée (le 1er septembre 2021, à effet au 31 décembre 2021).

A la suite des mesures prises par le gouvernement pour lutter contre la Covid-19, l’hôtel a été fermé du 15 mars 2020 jusqu’au 10 octobre 2021.

La SIHPM a demandé à son intermédiaire d’assurance, la société WTW, anciennement GRAS SAVOYE, d’effectuer une déclaration de sinistre, ce qui a été fait par courriel du 20 mai 2020.

Après échanges de courriels destinés à connaître la position de l’assureur entre la société GRAS SAVOYE, la SIHPM et l’assureur, la société AFM, ont fait savoir par courrier du 27 août 2020 au conseil de la SIHPM qu’elle n’était pas encore en mesure de se prononcer sur ce point et refusait en conséquence d’allouer une provision à valoir sur les préjudices allégués, cette demande lui paraissant prématurée.

Après mise en demeure du 16 février 2021 adressée par l’intermédiaire de son conseil, de l’indemniser, à titre provisionnel, des pertes d’exploitation subies pour les années 2020 et 2021, et de la perte de valeur vénale du fonds de commerce, mise en demeure restée infructueuse, la SIHPM a été autorisée à assigner à bref délai son assureur devant le tribunal de commerce de Paris.

C’est dans ce contexte que la société SIHPM a, par acte d’huissier du 24 février 2021, assigné la société FM INSURANCE EUROPE, exerçant sous l’enseigne AFM GLOBAL, devant le tribunal de commerce de Paris aux fins, notamment, de condamnation de la société FM INSURANCE SA à l’indemniser, à titre provisionnel, des pertes d’exploitation subies pour les années 2020 et 2021, et de la perte partielle de valeur vénale du fonds de commerce, outre la désignation d’un expert judiciaire.

Par jugement rendu le 25 novembre 2021, le tribunal de commerce de Paris, a :

— débouté la SIHPM exploitant l’hôtel « LE COLLECTIONNEUR » de sa demande d’irrecevabilité des demandes de SC FM INSURANCE S.A.,

— débouté la SIHPM de l’ensemble de ses demandes au titre des garanties perte d’exploitation, perte de valeur vénale du fonds de commerce et interruption en cas de maladie transmissible,

— débouté la SIHPM de l’ensemble de ses moyens, fins et conclusions,

— condamné la SIHPM à payer à SC FM INSURANCE S.A la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de l’instance, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 70,87 euros dont 11,60 euros de TVA.

Par déclaration d’appel formulée par voie électronique du 10 décembre 2021, et déclaration remise au secrétariat-greffe de la cour, la SIHPM a interjeté appel de ce jugement en mentionnant que l’appel tend à l’annulation ou, à tout le moins, l’infirmation ou la réformation du jugement, sur les chefs de jugement reproduits dans ladite déclaration.

Par ordonnance d’incident du 31 janvier 2023, le conseiller de la mise en état a :

— Rejeté la demande de communication de pièces sous astreinte formulée par la société IMMOBILIÈRE ET HOTELIERE DU [8] dite SIHPM ;

— Dit que chacune des parties supportera la charge des dépens par elle engagés dans le cadre du présent incident ;

— Rejeté les demandes formulées au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Invité en tant que de besoin les parties à appeler la société Willis Towers Watson (ex-GRAS SAVOYE) devant la cour, au vu de l’évolution du litige depuis la date de clôture des débats en première instance ;

— Renvoyé l’affaire à la mise en état du lundi 13 mars, pour faire le point sur l’état de la procédure et fixer les nouvelles dates de clôture et de plaidoiries.

Par acte délivré le 14 février 2023, la SIHPM a assigné en intervention forcée la société Willis Tower Watson France (WTW).

La société Willis Tower Watson France a notifié par voie électroniques le 15 mai 2023 ses conclusions d’intervenante forcée.

Par conclusions d’incident notifiées par voie électronique le 17 juillet 2023, la société Willis Tower Watson France a saisi le conseiller de la mise en état d’un incident aux fins de juger irrecevable l’assignation aux fins d’intervention forcée délivrée à son encontre.

A l’audience d’incident du 23 octobre 2023, l’affaire a été renvoyée devant la formation collégiale de jugement, au visa de l’article 789 alinéa 2 du code de procédure civile, pour statuer sur les questions soulevées par la société WTW, dans le cadre de ses conclusions d’incident notifiées le 17 juillet 2023.

Aux termes de ses dernières écritures (n° 4) notifiées le 3 janvier 2024, la société IMMOBILIÈRE ET HOTELIERE DU [8] dite SIHPM demande à la cour, au visa des articles 71 et 122 du code de procédure civile, L. 113-1 et L. 112-4 du code des assurances, 1110, 1170 et 1190 du code civil, de :

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a :

. déboutée de l’ensemble de ses demandes au titre des garanties pertes d’exploitation et interruption en cas de maladie transmissible ;

. déboutée de l’ensemble de ses moyens, fins et conclusions,

. condamnée à payer à SC FM INSURANCE la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens,

Statuant à nouveau :

* SUR LES DEMANDES DE SIHPM A L’ENCONTRE DE LA SOCIETE FM INSURANCE EUROPE SA

— JUGER ET DECLARER que la police d’assurance FM INSURANCE est un contrat d’adhésion

au sens de l’article 1110 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi n°2018-287 du 20 avril 2018 ;

— JUGER ET DECLARER qu’en cas d’ambiguïté, ou d’incohérence dans les termes de la rédaction, s’agissant qui plus est d’un contrat d’adhésion « Tous Risques Sauf » l’interprétation du contrat doit profiter à l’assuré et non à l’assureur, au sens de l’article 1190 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016;

— JUGER ET DECLARER que l’assureur ne pouvait mixer de manière hybride deux techniques opposées d’assurance, « Tous Risques Sauf » et « périls dénommés », pour la même garantie « Pertes d’exploitation » sans rendre la couverture confuse et incohérente pour l’assuré ;

— JUGER ET DECLARER en conséquence que la police d’assurance FM INSURANCE est un contrat d’adhésion « TOUS RISQUES SAUF », postulant le principe d’une garantie autonome

« Pertes d’exploitation » « Tous Risques Sauf » à hauteur d’un plafond LCI – 24 mois inférieur au plafond des pertes d’exploitation de 67.935.208 euros pour couvrir les pertes d’exploitation consécutives à une interruption d’activité de l’établissement de la société IMMOBILIERE ET HOTELIERE DU [8] ;

— JUGER ET DECLARER que la police d’assurance FM INSURANCE couvre, dans son titre, en caractères gras les Dommages aux Biens et les Pertes d’exploitation ;

— JUGER ET DECLARER que la garantie « Pertes d’exploitation » est autonome à l’égard de la garantie « Dommages aux biens » et n’est pas conditionnée à l’exigence d’un dommage aux biens préalable, ce dernier n’ayant pas été rédigé par l’assureur pour la garantie « Pertes d’exploitation », l’expression « dommages ou pertes matériels » n’étant pas complètement définie et la définition partielle des mots « dommages matériels » étant ambigüe ;

JUGER ET DECLARER que les clauses de condition de garantie contenues dans la section 1 « Pertes assurées » du chapitre autonome « Garanties Pertes d’exploitation » « Tous Risques Sauf », en page 21 des conditions générales du contrat d’adhésion, sont ambigües, sont des clauses d’exclusion indirectes, soumises au régime des articles L 112-4 et L 113-1 du code des assurances, et doivent être réinterprétées en faveur de l’assuré, et non de l’assureur, au regard de l’article 1190 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi n°2018-287 du 20 avril 2018 ;

— JUGER ET DECLARER dès lors, que faute de respecter les dispositions des articles L 112-4 et L. 113-1 du code des assurances, ces clauses d’exclusions indirectes sont réputées nulles et non écrites ;

— JUGER ET DECLARER que la section 1 « Pertes assurées » du chapitre autonome « Garanties Pertes d’exploitation » « Tous Risques Sauf », sise page 21 des conditions générales de la police FM INSURANCE doit être annulée au titre des mentions qualifiant une clause d’exclusion, faute par celles-ci, de figurer en caractères « très apparents » clairs et précis dans le paragraphe exclusions ;

— JUGER ET DECLARER, en conséquence, que la garantie « Pertes d’exploitation » de la police FM INSURANCE n’est pas conditionnée à la survenance d’un dommage matériel aux biens préalable ;

— JUGER ET DECLARER que le risque réalisé au détriment de la Société IMMOBILIERE ET HOTELIERE DU [8] dite SIHPM est un risque composite issu de la prolifération du virus de la Covid-19, chez un très grand nombre de personnes, dans plusieurs établissements de plusieurs régions, issu de la combinaison d’une épidémie ou pandémie ;

— JUGER ET DECLARER que ce risque réalisé lié à la pandémie mondiale de la Covid 19 n’est pas expressément et juridiquement exclu dans la section IV « Pertes exclues » du chapitre autonome « Garanties Pertes d’exploitation » des Conditions Générales de la police FM INSURANCE et n’est pas défini ;

— JUGER ET DECLARER que, s’agissant d’un contrat d’adhésion « Tous Risques Sauf », FM INSURANCE supporte la charge et les risques de la preuve (cette dernière n’ayant pas été apportée) pour démontrer qu’elle a bien négativement exclu le virus de la Covid-19 et l’épidémie ou pandémie dans la section IV « Pertes exclues » du chapitre autonome « Garanties Pertes d’exploitation » de la police FM INSURANCE ;

— JUGER ET DECLARER que les pertes d’exploitation de 24 mois sont les pertes induites de clientèle internationale et nationale, résultant des fermetures internationales des frontières et limitations internationales de transport, mais également des différents couvre-feu et mesures de confinement nationaux ou transnationaux, facteurs externes qui se sont imposés à l’assuré contre sa volonté, en causant l’interruption d’activité de l’établissement pour ne pas aggraver ces pertes d’exploitation ;

— JUGER ET DECLARER que la police couvre les pertes d’exploitation au titre de la garantie d’immatériels non consécutifs à des dommages aux biens, en corrélation avec les pertes de marge brute pour LCI et 24 mois (valeurs assurées des Conditions Particulières), selon les déclarations de marge brute d’exploitation annuelles multipliées par deux, imposées par l’assureur à l’assuré, ces pertes de marge brute d’exploitation de 24 mois ayant été produites sur base de chiffres réels et certains de la comptabilité, certifiés par le commissaire aux comptes SEFAC ;

— JUGER ET DECLARER que la garantie de la société FM INSURANCE est dès lors acquise au titre de la garantie pertes d’exploitation ;

— JUGER ET DECLARER qu’au regard du régime juridique de la police « Tous Risques Sauf » les extensions de garanties ne peuvent être des rachats partiels d’exclusions qui n’ont jamais été stipulées de manière claire et limitée dans le paragraphe exclusions,

— JUGER ET DECLARER que la clause présentée comme une extension « interruption en cas de maladie transmissible », du chapitre autonome « Garanties Pertes d’exploitation », sise pages 31 et 32 des Conditions Générales n’a pas pour objet de racheter une exclusion;

— JUGER ET DECLARER que l’exclusion figurant à l’article 8, Groupe III, Chapitre B, page 5 des Conditions Générales qui vise la « contamination », qui ne vise que la contamination des biens assurés (c’est-à-dire l’Hôtel) et non une pandémie mondiale, est seulement applicable au chapitre autonome « Garanties Dommages aux biens » et qu’elle n’est pas applicable au chapitre autonome « Garanties Pertes d’exploitation » ;

— JUGER ET DECLARER au surplus que l’exclusion figurant à l’article 8, Groupe III, Chapitre B, page 5 des Conditions Générales vise la « contamination », pour la décontamination des murs, sols et plafonds contaminés par une matière contaminante, n’a pas été définie par différenciation entre une matière contaminante telle que l’amiante ou le plomb contenue dans les murs et les planchers et le virus qui se propage de toute autre manière et qui n’a jamais été exclu dans la section IV « Pertes exclues » du chapitre autonome « Garanties Pertes d’exploitation » ;

— JUGER ET DECLARER que la clause présentée comme une extension « interruption en cas de maladie transmissible », du chapitre autonome « Garanties Pertes d’exploitation », sise pages 31 et 32 des Conditions Générales de la police FM INSURANCE, est une exclusion indirecte soumise au régime des articles L. 112-4 et L. 113-1 du code des assurances, et doit être réinterprétée en faveur de l’assuré, et non de l’assureur, au regard de l’article 1190 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi n°2018-287 du 20 avril 2018 ;

— JUGER ET DECLARER que la clause présentée comme une extension « interruption en cas de maladie transmissible », du chapitre autonome « Garanties Pertes d’exploitation », sise pages 31 et 32 des Conditions Générales de la police FM INSURANCE, est ambigüe et doit être réputée non écrite faute d’être formelle et limitée au sens de l’article L. 113-1 du code des assurances ;

— JUGER ET DECLARER que la clause présentée comme une extension « interruption en cas de maladie transmissible », du chapitre autonome « Garanties Pertes d’exploitation », sise pages 31 et 32 des Conditions Générales, à titre subsidiaire, vide la garantie d’assurance LCI 24 mois selon la technique « tous risques sauf » de tout effet pratique ;

— JUGER ET DECLARER, si par extraordinaire la Cour venait à considérer que la clause présentée comme une extension « interruption en cas de maladie transmissible », du chapitre autonome « Garanties Pertes d’exploitation », sise pages 31 et 32 des Conditions Générales de la police FM INSURANCE, est une garantie complémentaire, que cette clause ne peut concerner notamment qu’une grippe intestinale ou la légionellose qui se transmet à un nombre limité de personnes dans un seul établissement pour 100.000 euros et 12 mois et que ces mots n’ont pas été définis par différenciation avec le virus ou l’épidémie qui se propagent à un très grand nombre de personnes dans un grand nombre d’établissements pour LCI et 24 mois suivant les valeurs assurées des Conditions Particulières ;

— JUGER ET DECLARER que la clause présentée comme une extension « interruption en cas de maladie transmissible », du chapitre autonome « Garanties Pertes d’exploitation », sise pages 31 et 32 des Conditions Générales de la police FM INSURANCE, n’inclut pas un virus de sorte que la pandémie de la Covid-19 n’est pas concernée par cette clause et que, l’épidémie ou la pandémie n’ayant pas fait l’objet d’une exclusion dans la Section IV « Pertes Exclues » de la garantie autonome « Pertes d’exploitation » « Tous Risques Sauf », la garantie de la société FM INSURANCE est dès lors acquise au titre de la garantie pertes d’exploitation ;

— JUGER ET DECLARER que la clause présentée comme une extension « interruption en cas de maladie transmissible », du chapitre autonome « Garanties Pertes d’exploitation », sise pages 31 et 32 des Conditions Générales de la police FM INSURANCE, en imposant une garantie limitée à une maladie infectieuse frappant les seuls lieux assurés et une sous-limite de 100 000 euros vide la garantie de ce contrat d’adhésion de tout effet et ne pourra recevoir application qu’expurgé de ces conditions illicites, en application de l’article 1170 du code civil, ; qu’au surcroît, elle est inopposable comme léonine et contraire au principe indemnitaire et qu’enfin, ayant manqué à son devoir de conseil, FM INSURANCE sera déclarée responsable du préjudice subi par SIHPM et devra verser sous forme de dommages et intérêts l’équivalent du préjudice total subi par SIHPM au titre de la garantie « Pertes d’exploitation » ;

— JUGER ET DECLARER que l’assureur a, en plein c’ur de la Covid 19, imposé une modification malicieuse des termes de la couverture d’assurance pour perpétuer la confusion entre le virus et les maladies transmissibles et faire croire malicieusement que le plafond LCI – 24 mois du virus était prétendument annihilé par le plafond déguisé, invalide des maladies transmissibles de 100.000 euros (présenté trompeusement, de manière incohérente comme une extension au titre de la technique opposée « périls dénommés ») ;

Si par impossible la cour ne retenait pas la qualification de police « TOUS RISQUES SAUF », malgré les caractères gras et lettres capitales de son titre et les nombreuses réitérations de cette technique « Tous Risques Sauf » dans les conditions générales et. particulières, et refusait de considérer que ce qui n’est pas exclu de façon formelle et limitée est garanti :

— JUGER ET DECLARER que la clause IV ' A d) (« Les pertes se produisant au cours d’une période d’inactivité (') en raison (') de toute raison autre que des dommages ou pertes matériels assurés au titre du présent contrat ») de la Section IV « Pertes Exclues » du chapitre « Garanties Pertes d’exploitation », sise page 25 des Conditions Générales de la police FM INSURANCE, ne figure pas en caractères « très apparents » au sens de l’article L 112-4 du code des assurances et doit être déclarée nulle et de nul effet ;

— JUGER ET DECLARER que la clause IV ' A d) (« Les pertes se produisant au cours d’une période d’inactivité (') en raison (') de toute raison autre que des dommages ou pertes matériels assurés au titre du présent contrat ») de la Section IV « Pertes Exclues » du chapitre « Garanties Pertes d’exploitation », sise page 25 des Conditions Générales de la police FM INSURANCE, est ambigüe et doit être réputée non écrite faute d’être formelle et limitée au sens de l’article L 113-1 du code des assurances ;

— JUGER ET DECLARER que cette clause IV ' A d) (« Les pertes se produisant au cours d’une période d’inactivité (') en raison (') de toute raison autre que des dommages ou pertes matériels assurés au titre du présent contrat ») de la Section IV « Pertes Exclues » du chapitre « Garanties Pertes d’exploitation », sise page 25 des Conditions Générales de la police FM INSURANCE, à titre subsidiaire, vide la garantie d’assurance de tout effet pratique ;

— JUGER ET DECLARER que la nullité partielle, l’ambigüité ou le caractère réputé non écrit de la clause que la clause IV ' A d) (« Les pertes se produisant au cours d’une période d’inactivité (') en raison (') de toute raison autre que des dommages ou pertes matériels assurés au titre du présent contrat ») de la Section IV « Pertes Exclues » du chapitre « Garanties Pertes d’exploitation », sise page 25 des Conditions Générales de la police FM INSURANCE, ne permet pas à FM INSURANCE de revendiquer que la perte d’exploitation soit restreinte seulement si elle est consécutive à un dommage aux biens garanti ;

— JUGER ET DECLARER que la section IV « Pertes exclues », d) du chapitre « Garanties Pertes d’exploitation », sis page 25 des conditions générales de la police FM INSURANCE n’inclue pas une exclusion claire formelle et limitée du virus COVID 19 ou de l’épidémie ou de la pandémie ou de la crise sanitaire ;

— JUGER ET DECLARER que la garantie de la société FM INSURANCE est dès lors acquise au titre de la garantie pertes d’exploitation ;

EN CONSÉQUENCE

* SUR LA PERTE D’EXPLOITATION DU 15 MARS 2020 AU 14 MARS 2022 :

A titre principal :

— CONDAMNER à titre exécutoire sur la garantie pertes d’exploitation, la société FM INSURANCE EUROPE SA à payer à la société IMMOBILIERE ET HOTELIERE DU [8], sur base des chiffres réels de la comptabilité de la société IMMOBILIERE ET HOTELIERE DU [8], audités et certifiés par son commissaire aux comptes, SEFAC, et après déduction de la franchise :

o la perte de marge brute certaine réelle et comptable de 27.253.198 euros pour la période du 15 mars 2020 au 14 mars 2022, soit la somme de 27.528.483 euros correspondant aux pertes d’exploitation réelles certaines et comptables certifiées par le commissaire aux comptes SEFAC de laquelle est déduite la franchise de 275.285 euros,

o augmentée des intérêts compensatoires évalués par SEFAC à 1.842.629 euros ainsi que de la pénalité de 2% évaluée par SEFAC à 1.495.792 euros, à parfaire à la date de l’arrêt à intervenir,

A titre subsidiaire :

Pour le cas où la cour ne s’estimerait pas suffisamment renseignée nonobstant la certification des chiffres réels et certains de la comptabilité de SIHPM par le commissaire aux comptes, SEFAC, et des bilans de la société IMMOBILIERE ET HOTELIERE DU [8] versés aux débats pour les années 2018, 2019, 2020 et 2021 ainsi que l’extraction comptable de la balance générale du 15 mars 2019 au 14 mars 2022 et avant dire droit sur le quantum :

— CONDAMNER à titre provisionnel, sur la garantie pertes d’exploitation, la société FM INSURANCE EUROPE SA à payer à la société IMMOBILIERE ET HÔTELIERE DU [8] :

o la perte de marge brute certaine réelle et comptable de 27.253.198 euros pour la période du 15 mars 2020 au 14 mars 2022, soit la somme de 27.528.483 euros correspondant aux pertes d’exploitation réelles certaines et comptables certifiées par le commissaire aux comptes SEFAC de laquelle est déduite la franchise de 275.285 euros, augmentée des intérêts compensatoires évalués par SEFAC à 1.842.629 euros ainsi que de la pénalité de 2% évaluée par SEFAC à 1.495.792 euros, à parfaire à la date de l’arrêt à intervenir,

— ORDONNER la désignation comme expert judiciaire de tel expert financier agréé auprès de la Cour de cassation qu’il lui plaira de nommer avec pour mission de :

o Contrôler l’évaluation faite par le commissaire aux comptes, SEFAC, des pertes d’exploitation subies par la société IMMOBILIERE ET HOTELIERE DU [8] dans son attestation en date du 15 juin 2022 , conformément à la méthode de calcul de l’indemnité pertes d’exploitation détaillée au point C de la Section II du Chapitre « Garanties Pertes d’exploitation » des Conditions Générales, sur base des chiffres de la comptabilité de la Société IMMOBILIERE ET HOTELIERE DU [8] suivant la marge brute réelle comptable pendant la période de fermeture totale ou partielle de la résidence hôtelière de 24 mois, soit du 15 mars 2020 au 14 mars 2022 aux fins de la valider ;

o Si, par extraordinaire, l’expert venait à être en désaccord avec le chiffrage établi par SEFAC, procéder à l’évaluation des pertes d’exploitation conformément à la méthode de calcul de l’indemnité pertes d’exploitation détaillée au point C de la Section II du Chapitre « Garanties Pertes d’exploitation » des Conditions Générales, sur base des chiffres de la comptabilité de la société IMMOBILIERE ET HOTELIERE DU [8] suivant la marge brute réelle comptable pendant la période de fermeture totale ou partielle de la résidence hôtelière de 24 mois, soit du 15 mars 2020 au 14 mars 2022, en expliquant les raisons de ces discordances ;

o Evaluer le montant des frais supplémentaires d’exploitation, concomitants à la chute de chiffre d’affaires pendant la période de fermeture de l’Hôtel ;

o Contrôler l’évaluation faite par le commissaire aux comptes, SEFAC, du calcul des intérêts à compter du 16 février 2021, date de la mise en demeure adressée par SIHPM à AFM GLOBAL, aux fins de le valider :

— au taux d’intérêt réel débiteur réglé par SIHPM à sa banque (SOCIETE GENERALE), augmenté du cout annuel du cap de taux d’intérêts variables souscrit par l’assuré à la demande expresse de sa banque, capitalisé mensuellement ainsi que les pénalités de 2 % prévues à l’article 9.1.3. dudit prêt en cas de rupture des covenants des contrats de crédits jusqu’au 30 avril 2023 ;

— au taux d’intérêt créditeur payé par la banque BECM à la SIHPM pour ses placements de trésorerie si la SIHPM avait pu bénéficier de cette trésorerie du 1 er mai 2023 au 31 décembre 2023 ;

o Si, par extraordinaire, l’expert venait à être en désaccord sur le chiffrage des pertes d’exploitation (2 ème point de sa mission), calculer les intérêts à compter du 16 février 2021, date de la mise en demeure adressée par SIHPM à AFM GLOBAL :

— au taux d’intérêt réel débiteur réglé par SIHPM à sa banque (SOCIETE GENERALE), augmenté du coût annuel du cap de taux d’intérêts variables souscrit par l’assuré à la demande expresse de sa banque, capitalisé mensuellement ainsi que les pénalités de 2 % prévues à l’article 9.1.3. dudit prêt en cas de rupture des covenants des contrats de crédits jusqu’au 30 avril 2023 ;

— au taux d’intérêt créditeur payé par la banque BECM à la SIHPM pour ses placements de trésorerie si la SIHPM avait pu bénéficier de cette trésorerie du 1 er mai 2023 au 31 décembre 2023 ;

o Si l’expert venait à valider l’évaluation faite par le commissaire aux comptes, SEFAC, des pertes d’exploitation (1er point de sa mission) mais à être en désaccord sur le calcul opéré par lui des intérêts compensatoires et de la pénalité de retard, calculer les intérêts à compter du 16 février 2021, date de la mise en demeure adressée par SIHPM à AFM GLOBAL, en expliquant les raisons de son désaccord :

— au taux d’intérêt réel débiteur réglé par SIHPM à sa banque (SOCIETE GENERALE), augmenté du coût annuel du cap de taux d’intérêts variables souscrit par l’assuré à la demande expresse de sa banque, capitalisé mensuellement ainsi que les pénalités de 2 % prévues à l’article 9.1.3. dudit prêt en cas de rupture des covenants des contrats de crédits jusqu’au 30 avril 2023 ;

— au taux d’intérêt créditeur payé par la banque BECM à la SIHPM pour ses placements de trésorerie si la SIHPM avait pu bénéficier de cette trésorerie du 1 er mai 2023 au 31 décembre 2023 ;

o Se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utile à sa mission sans que le secret professionnel ou le secret des affaires ne lui soit opposable ;

o Se rendre sur place, ou en tous lieux utiles ;

o Mener ses opérations d’expertise au contradictoire des parties, en prévoyant la rédaction d’un pré-rapport, lui-même soumis au contradictoire, avec un délai raisonnable pour formuler les dernières observations ;

o Vu les difficultés financières de l’assuré, dresser du tout un rapport d’expertise dans un délai de 4 mois maximum à compter de sa nomination ;

— ORDONNER que les frais des honoraires de l’expert soient mis à la charge de FM INSURANCE EUROPE SA ;

— Au cas où FM INSURANCE EUROPE SA ne verse pas immédiatement la provision réclamée par l’expert, sous huitaine de la signification, CONDAMNER FM INSURANCE EUROPE SA à une astreinte de 100.000 euros jour, la cour d’appel de céans se réservant d’en demander la liquidation ;

— Dire que l’expert devra établir, avant même la confirmation de sa nomination, une déclaration d’indépendance vis-à-vis des assureurs, vis-à-vis de FM INSURANCE EUROPE SA et de ses conseils, vis-à-vis de l’intermédiaire d’assurance, WTW (ex-GRAS SAVOYE) et d’autres intermédiaires d’assurance et de ses conseils et vis-à-vis de l’assuré et ses conseils ;

— CONDAMNER la société FM INSURANCE EUROPE SA à payer à la Société IMMOBILIERE ET HOTELIERE DU [8] la totalité des sommes en leur intégralité, conformément au principe indemnitaire ;

— CONDAMNER la société FM INSURANCE EUROPE SA à payer à la société IMMOBILIERE ET HOTELIERE DU [8] la somme de 400.000 euros de dommages et intérêts pour résistance abusive ;

— ORDONNER que les condamnations soient assorties d’une astreinte journalière de 100.000 euros par jour, à compter du 8 ème jour suivant la signification de l’arrêt à intervenir, la cour d’appel de céans se réservant de liquider l’astreinte ;

— ORDONNER que les sommes sollicitées soient augmentées des intérêts compensatoires calculés à compter du 16 février 2021, date de la mise en demeure adressée par la société IMMOBILIERE ET HOTELIERE DU [8] à FM INSURANCE EUROPE SA correspondant :

o Jusqu’au 30 avril 2023, aux intérêts bancaires capitalisés mensuellement conformément au taux d’intérêt réel global débiteur payé par la société IMMOBILIERE ET HOTELIERE DU [8] à sa banque (SOCIETE GENERALE) pour son contrat de prêt du 8 avril 2020, augmentés du coût annuel du cap de taux d’intérêts variables souscrit par l’assuré à la demande expresse de sa banque, prêt qu’elle aurait pu rembourser de manière anticipée si la société FM INSURANCE EUROPE SA n’avait pas retarder le règlement des indemnités qui lui sont dues et dont le détail est donné dans les attestations du commissaire aux comptes, SEFAC en date des 11 juillet 2022 et 26 juillet 2023 ;

o Du 1er mai 2023 jusqu’à la date de l’arrêt à intervenir, au taux d’intérêt créditeur payé par la banque BECM à la SIHPM pour ses placements de trésorerie si la SIHPM avait pu bénéficier de cette trésorerie et dont le détail est donné dans l’attestation du commissaire aux comptes, SEFAC en date du 26 juillet 2023

— ORDONNER que les sommes sollicitées soient également augmentées de la pénalité de 2 % prévues à l’article 9.1.3. dudit prêt en cas de rupture des covenants des contrats de crédits, avec capitalisation mensuelle et dont le détail est donné dans les attestations du commissaire aux comptes, SEFAC en date des 11 juillet 2022 et 26 juillet 2023 ;

* SUR LA DEMANDE DE COMMUNICATION DE PIECES :

Vu les articles 11, 139 et 142 du code de procédure civile

Si par extraordinaire la cour venait à hésiter sur la qualification à retenir pour la police litigieuse (contrat d’adhésion ou contrat de gré à gré) :

— ORDONNER à la société FM INSURANCE EUROPE SA, sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir, de communiquer à la Société Immobilière et Hôtelière du [8] :

Pour la souscription de la police n°FR820236 signée le 25 janvier 2018 à effet du 1 er janvier 2018 :

L’ensemble des échanges écrits, à savoir courriers ou courriels, entre la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM, d’une part, et GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, d’autre part, à compter du 25 septembre 2017, date à laquelle AFM a annoncé que « à partir du 1er janvier 2018 les polices historiquement émises par FM INSURANCE COMPANY LIMITED seront remplacées par une police émise par FM INSURANCE EUROPE SA » jusqu’à la date d’envoi de cette nouvelle police datée du 25 janvier 2018 (retournée ensuite signée par SIHPM) avec notamment

— Le courrier / courriel d’envoi par la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM à GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, de la nouvelle police FR820236, accompagné de sa pièce jointe c’est-à-dire ladite nouvelle police ;

— Le clausier adressé par la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM à son partenaire GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, c’est à dire les clauses sur lesquelles l’assureur a signifié à son partenaire GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, qu’il refuserait toute dérogation à leur rédaction ;

— Tous les échanges par courriers ou courriels qui ont suivi ces envois entre la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM et GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, jusqu’à la date de signature de la police adressée à SIHPM le 25 janvier 2018, relatifs aux éventuelles négociations qui auraient été faites par GRAS SAVOYE,

aujourd’hui Willis Towers Watson, sur les clauses de cette police, et les réponses apportées par l’assureur à ces éventuelles demandes de négociations ;

— le détail des commissions réglées par FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM à GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, pour la souscription de cette police n°FR820236 signée le 25 janvier 2018 (à effet du 1er janvier 2018),

— tout courrier ou courriel faisant référence à une ou des pièce(s) jointe(s) devra être accompagné de sa ou ses pièces jointes ;

Pour la souscription de la police n°FR820236 signée le 14 décembre 2018 à effet du 1 er janvier

2019 :

L’ensemble des échanges écrits, à savoir courriers ou courriels, entre la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM, d’une part, et GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, d’autre part, à compter du 11 septembre 2018, date à laquelle GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, a interrogé la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM sur les conditions de renouvellement de la police FR820236 arrivant à échéance le 31 décembre 2018 jusqu’à la date d’envoi de cette nouvelle police datée du 14 décembre 2018 (retournée ensuite signée par SIHPM) avec notamment :

— la réponse faite, par courrier ou par courriel, par la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM, au courriel de GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, du 11 septembre 2018 avec les conditions de renouvellement proposées;

En ce compris la version originale initiale de la police qui a été adressée par FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM pour la première fois à son partenaire, l’intermédiaire d’assurance GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, lors de cette demande de renouvellement ;

Ainsi que le « clausier » adressé par l’assureur à son partenaire GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, c’est à dire les clauses sur lesquelles l’assureur a signifié à son partenaire GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, qu’il refuserait toute dérogation à leur rédaction ;

— le courrier ou courriel en réponse fait par GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson,

après avoir pris connaissance des conditions de renouvellement proposées par la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM ;

— de manière générale, tous les échanges écrits, à savoir courriers ou courriels, entre la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM, d’une part, et GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, d’autre part, intervenus entre le 11 septembre 2018, date à laquelle GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson interrogeait la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM et le 26 octobre 2018, date à laquelle la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM informe GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, accepter « la demande d’accord de durée » avec notamment :

o le courrier ou courriel de GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, faisant part à la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM de ses demandes de négociation sur les conditions de renouvellement proposées et notamment de sa « demande d’accord de durée » ;

o les termes de l’accord de durée mentionnés comme joints au courriel de la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM du 26 octobre 2018 adressé à GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson ;

o l’accord corrigé adressé en retour le 26 octobre 2018 par GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson à la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM ;

— tous les échanges écrits, à savoir courriers ou courriels, entre la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM, d’une part, et GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, d’autre part, intervenus entre le 26 octobre 2018, date à laquelle la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM informe GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, accepter « la demande d’accord de durée » et le 14 décembre 2018 date d’envoi de la police renouvelée pour signature;

— le détail des commissions réglées par FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM à GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, pour la souscription de cette police n°FR820236 signée le 14 décembre 2018 (à effet du 1 er janvier 2019),

— tout courrier ou courriel faisant référence à une ou des pièce(s) jointe(s) devra être accompagné de sa ou ses pièces jointes ;

Pour la souscription de la police n°FR820236 signée le 20 janvier 2020 à effet du 1 er janvier 2020 :

L’ensemble des échanges écrits, à savoir courriers ou courriels, entre la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM, d’une part, et GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, d’autre part, à compter du 12 septembre 2019, date à laquelle la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM et GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, sont entrées en contact pour le renouvellement de la police n°FR820236 de SIHPM arrivant à échéance au 31 décembre 2019 jusqu’à la date d’envoi de cette nouvelle police datée du 20 janvier 2020 (retournée ensuite signée par SIHPM) avec notamment :

— les pièces jointes au courriel du 18 septembre 2019 de la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM à GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, c’est-à-dire celles annoncées dans ledit courriel :

« A cet égard, tu trouveras ci-après nos conditions de renouvellement pour le dossier SIHPM :

. Modifications des termes et conditions de la garantie Cyber. Celles-ci font désormais partie d’un avenant distinct (ci-joint) et sont limitées à 50 000 euros ; les modifications sont surlignées dans les Conditions Particulières jointes.

. Majoration de 10% du taux net,

. L’intégration des frais d’ingénierie dans la prime, ceux-ci ne font donc désormais plus

l’objet d’une facturation distincte, (le taux du décompte joint intègre les frais

d’ingénierie) » ;

— En ce compris la version originale initiale de la police qui a été adressée par FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM pour la première fois à son partenaire, l’intermédiaire d’assurance GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, pour ce renouvellement ainsi que le « clausier » adressé par elle à son partenaire GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, c’est à dire les clauses sur lesquelles l’assureur a signifié à son partenaire GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, qu’il refuserait toute dérogation à leur rédaction ;

— tous les échanges écrits, à savoir courriers ou courriels, entre la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM, d’une part, et GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, d’autre part, intervenus entre le 18 septembre 2019, date d’envoi des conditions de renouvellement par la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM à GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, et le 7 novembre 2019, date du courriel de GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson à la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM confirmant l’accord de SIHPM sur les conditions de renouvellement proposées;

— tous les échanges écrits, à savoir courriers ou courriels, entre la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM, d’une part, et GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, d’autre part, intervenus entre le 7 novembre 2019, date du courriel de GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson à la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM confirmant l’accord de SIHPM sur les conditions de renouvellement proposées et le 20 janvier 2020, date de d’envoi de cette nouvelle police datée du 20 janvier 2020 (retournée ensuite signée par SIHPM);

— le détail des commissions réglées par FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM à GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, pour la souscription de cette police n°FR820236 signée le 20 janvier 2020 (à effet du 1 er janvier 2020),

— tout courrier ou courriel faisant référence à une ou des pièce(s) jointe(s) devra être accompagné de sa ou ses pièces jointes ;

Dans tous les cas :

— Autoriser la société FM INSURANCE EUROPE SA à masquer, le cas échéant, les noms d’autres assurés ou sociétés qui pourraient apparaître sur ces échanges écrits ou police ou clausier, de manière à préserver le secret professionnel dû à ses autres clients ;

* SUR LES DEMANDES DE SIHPM A L’ENCONTRE DE LA SOCIETE WILLIS TOWERS WATSON France (ANCIENNEMENT GRAS SAVOYE)

Vu les articles 11, 139 et 142 du code de procédure civile

Vu l’article 555 du code de procédure civile

Vu l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 31 janvier 2023,

— DECLARER la Société Immobilière et Hôtelière du [8] recevable en sa demande d’intervention forcée ;

A titre principal :

— ORDONNER à la société Willis Tower Watson, anciennement GRAS SAVOYE, de produire les preuves écrites que le contrat proposé pour la signature de SIHPM sans négociation est un

contrat d’adhésion ;

— ORDONNER à la société Willis Tower Watson, anciennement GRAS SAVOYE, de clarifier qu’elle n’a jamais négocié à l’insu de SIHPM ce contrat en gré à gré avec AFM GLOBAL pour les clauses

essentielles qui sont le c’ur du litige, ou dans le cas contraire à produire les documents qui le prouvent ;

— ORDONNER à la société Willis Tower Watson, anciennement GRAS SAVOYE, d’expliquer pour quelles raisons elle n’a pas signalé à SIHPM, avant la signature du dernier contrat avant la survenance de la Covid-19, la grave déloyauté de ces techniques opposées de couverture d’assurance pour la même garantie pertes d’exploitation ;

A défaut

ORDONNER à la société Willis Tower Watson, anciennement GRAS SAVOYE, sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir, de communiquer à la Société Immobilière et Hôtelière du [8] :

Pour la souscription de la police n°FR820236 signée le 25 janvier 2018 à effet du 1 er janvier 2018 :

L’ensemble des échanges écrits, à savoir courriers ou courriels, entre la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM, d’une part, et GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, d’autre part, à compter du 25 septembre 2017, date à laquelle AFM a annoncé que « à partir du 1 er janvier 2018 les polices historiquement émises par FM INSURANCE COMPANY LIMITED seront remplacées par une police émise par FM INSURANCE EUROPE SA » jusqu’à la date d’envoi de cette nouvelle police datée du 25 janvier 2018 (retournée ensuite signée par SIHPM) avec notamment

— Le courrier / courriel d’envoi par la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM à GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, de la nouvelle police FR820236, accompagné de sa pièce jointe c’est-à-dire ladite nouvelle police ;

— Le clausier adressé par la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM à son partenaire GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, c’est à dire les clauses sur lesquelles l’assureur a signifié à son partenaire GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, qu’il refuserait toute dérogation à leur rédaction ;

— Tous les échanges par courriers ou courriels qui ont suivi ces envois entre la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM et GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, jusqu’à la date de signature de la police adressée à SIHPM le 25 janvier 2018, relatifs aux éventuelles négociations qui auraient été faites par GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, sur les clauses de cette police, et les réponses apportées par l’assureur à ces éventuelles demandes de négociations ;

— le détail des commissions réglées par FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM à GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, pour la souscription de cette police n°FR820236 signée le 25 janvier 2018 (à effet du 1 er janvier 2018),

— tout courrier ou courriel faisant référence à une ou des pièce(s) jointe(s) devra être accompagné de sa ou ses pièces jointes ;

Pour la souscription de la police n°FR820236 signée le 14 décembre 2018 à effet du 1er janvier 2019 :

L’ensemble des échanges écrits, à savoir courriers ou courriels, entre la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM, d’une part, et GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, d’autre part, à compter du 11 septembre 2018, date à laquelle GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, a interrogé la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM sur les conditions de renouvellement de la police FR820236 arrivant à échéance le 31 décembre 2018 jusqu’à la date d’envoi de cette nouvelle police datée du 14 décembre 2018 (retournée ensuite signée par SIHPM) avec notamment :

— la réponse faite, par courrier ou par courriel, par la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM, au courriel de GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, du 11 septembre 2018 avec les conditions de renouvellement proposées;

En ce compris la version originale initiale de la police qui a été adressée par FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM pour la première fois à son partenaire, l’intermédiaire d’assurance GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, lors de cette demande de renouvellement ;

Ainsi que le « clausier » adressé par l’assureur à son partenaire GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, c’est à dire les clauses sur lesquelles l’assureur a signifié à son partenaire GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, qu’il refuserait toute dérogation

à leur rédaction ;

— le courrier ou courriel en réponse fait par GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, après avoir pris connaissance des conditions de renouvellement proposées par la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM ;

— de manière générale, tous les échanges écrits, à savoir courriers ou courriels, entre la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM, d’une part, et GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, d’autre part, intervenus entre le 11 septembre 2018, date à laquelle GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson interrogeait la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM et le 26 octobre 2018, date à laquelle la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM informe GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, accepter « la demande d’accord de durée » avec notamment :

o le courrier ou courriel de GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, faisant part à la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM de ses demandes de négociation sur les conditions de renouvellement proposées et notamment de sa « demande d’accord de durée » ;

o les termes de l’accord de durée mentionnés comme joints au courriel de la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM du 26 octobre 2018 adressé à GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson ;

o l’accord corrigé adressé en retour le 26 octobre 2018 par GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson à la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM ;

— tous les échanges écrits, à savoir courriers ou courriels, entre la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM, d’une part, et GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, d’autre part, intervenus entre le 26 octobre 2018, date à laquelle la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM informe GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, accepter « la demande d’accord de durée » et le 14 décembre 2018 date d’envoi de la police renouvelée pour signature;

— le détail des commissions réglées par FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM à GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, pour la souscription de cette police n°FR820236 signée le 14 décembre 2018 (à effet du 1 er janvier 2019),

— tout courrier ou courriel faisant référence à une ou des pièce(s) jointe(s) devra être accompagné de sa ou ses pièces jointes ;

Pour la souscription de la police n°FR820236 signée le 20 janvier 2020 à effet du 1 er janvier 2020 :

L’ensemble des échanges écrits, à savoir courriers ou courriels, entre la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM, d’une part, et GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, d’autre part, à compter du 12 septembre 2019, date à laquelle la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM et GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, sont entrées en contact pour le renouvellement de la police n°FR820236 de SIHPM arrivant à échéance au 31 décembre 2019 jusqu’à la date d’envoi de cette nouvelle police datée du 20 janvier 2020 (retournée ensuite signée par SIHPM) avec notamment :

— les pièces jointes au courriel du 18 septembre 2019 de la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM à GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, c’est-à-dire celles annoncées dans ledit courriel :

« A cet égard, tu trouveras ci-après nos conditions de renouvellement pour le dossier SIHPM :

. Modifications des termes et conditions de la garantie Cyber. Celles-ci font désormais partie d’un avenant distinct (ci-joint) et sont limitées à 50 000 euros ; les modifications sont surlignées dans les Conditions Particulières jointes.

. Majoration de 10 % du taux net,

. L’intégration des frais d’ingénierie dans la prime, ceux-ci ne font donc désormais plus l’objet d’une facturation distincte, (le taux du décompte joint intègre les frais

d’ingénierie) » ;

— En ce compris la version originale initiale de la police qui a été adressée par FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM pour la première fois à son partenaire, l’intermédiaire d’assurance GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, pour ce renouvellement ainsi que le « clausier » adressé par elle à son partenaire GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, c’est à dire les clauses sur lesquelles l’assureur a signifié à son partenaire GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, qu’il refuserait toute dérogation à leur rédaction ;

— tous les échanges écrits, à savoir courriers ou courriels, entre la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM, d’une part, et GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, d’autre part, intervenus entre le 18 septembre 2019, date d’envoi des conditions de renouvellement par la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM à GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, et le 7 novembre 2019, date du courriel de GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson à la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM confirmant l’accord de SIHPM sur les conditions de renouvellement proposées;

— tous les échanges écrits, à savoir courriers ou courriels, entre la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM, d’une part, et GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, d’autre part, intervenus entre le 7 novembre 2019, date du courriel de GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson à la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM confirmant l’accord de SIHPM sur les conditions de renouvellement proposées et le 20 janvier 2020, date de d’envoi de cette nouvelle police datée du 20 janvier 2020 (retournée ensuite signée par SIHPM);

— le détail des commissions réglées par FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM à GRAS SAVOYE, aujourd’hui Willis Towers Watson, pour la souscription de cette police n°FR820236 signée le 20 janvier 2020 (à effet du 1 er janvier 2020),

— tout courrier ou courriel faisant référence à une ou des pièce(s) jointe(s) devra être accompagné de sa ou ses pièces jointes ;

Dans tous les cas :

— Autoriser la société Willis Tower Watson, anciennement GRAS SAVOYE à masquer, le cas échéant, les noms d’autres assurés ou sociétés qui pourraient apparaître sur ces échanges écrits ou police ou clausier, de manière à préserver le secret professionnel dû à ses autres clients ;

A titre subsidiaire, en cas de rejet des demandes formées par la Société Immobilière et Hôtelière du [8] à l’encontre de la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM :

Vu les dispositions des articles L 520-1, II, 2° et L 521-4 du code des assurances, 1231-1 et suivants

du code civil, 2241 du code civil, 378 du code de procédure civile,

— JUGER que la responsabilité de la société Willis Towers Watson France, anciennement GRAS SAVOYE, est engagée à l’égard de la Société Immobilière et Hôtelière du [8] pour manquement à ses obligations d’information et de conseil ayant conduit au défaut d’assurance de ses pertes financières résultant de la fermeture de son établissement due à la pandémie de Covid 19 à compter du 15 mars 2020,

— CONDAMNER la société Willis Towers Watson France, anciennement GRAS SAVOYE, et/ ou la société Willis Towers Watson France, anciennement GRAS SAVOYE, et la société FM

INSURANCE EUROPE SA solidairement à payer à la Société Immobilière et Hôtelière du [8] à titre de dommages et intérêts :

o la somme de 27.253.198 euros correspondant à la perte de marge brute certaine pour la période du 15 mars 2020 au 14 mars 2022, soit la somme de 27.528.483 euros correspondant aux pertes d’exploitation évaluées par SEFAC, à partir des chiffres audités et certifiés de la comptabilité, de laquelle est déduite la franchise de 275.285 euros, augmentée des intérêts compensatoires évalués par SEFAC à 1.842.629 euros ainsi que de la pénalité de 2% évaluée par SEFAC à 1.495.792 euros, à parfaire à la date de l’arrêt à intervenir,

En tout état de cause :

— CONDAMNER la société Willis Towers Watson France à rembourser à la Société Immobilière et Hôtelière du [8], à l’euro l’euro tous les honoraires complémentaires versés à ses avocats pendant tout le reste de la procédure jusqu’à une décision purgée de cassation et en tous les dépens, ainsi qu’à la somme de 50.000 euros de dommages et intérêts pour le préjudice subi en raison de la paralysie de la procédure l’opposant à son assureur FM INSURANCE EUROPE SA résultant du silence gardé par Willis Towers Watson France sur son rôle joué dans la souscription des polices litigieuses.

*SUR LES DEMANDES DE CONDAMNATION AU TITRE DES FRAIS DE DEFENSE

— CONDAMNER solidairement la société FM INSURANCE EUROPE SA et la société Willis Towers Watson France, anciennement GRAS SAVOYE, à payer à la société IMMOBILIERE ET HOTELIERE DU [8] la somme de 582.369,87 euros HT soit 608.854,17 euros TTC d’article 700 du CPC, à parfaire à la date de l’arrêt.

— CONDAMNER la société FM INSURANCE EUROPE SA et la société Willis Towers Watson France, anciennement GRAS SAVOYE, aux entiers dépens, comprenant les dépens d’expertise judiciaire ;

— En tout état de cause, débouter toutes demandes contraires au présent dispositif.

Aux termes de ses dernières écritures (n° 3) notifiées le 31 décembre 2023, la société FM INSURANCE EUROPE demande à la cour au visa des articles 1353, 1188, 1189, 1190, 1191, 1192, 1110, 1102, 1231-6 et 1240 du code civil, L. 112-4 et L. 113-1 du code des assurances, et 9 du code de procédure civile, de :

— JUGER que la Police AFM souscrite par la SIHPM est une police d’assurance « Tous risques sauf » de type « Dommages aux biens », qui couvre, par principe, et conformément à son objet expressément spécifié, les dommages ou pertes matériels, à l’exclusion des dommages immatériels et des pertes d’exploitation sauf s’ils résultent d’un dommage ou perte matériels ;

— JUGER qu’aux termes des Conditions Générales, Risques exclus, Groupe III, point 2, la Police AFM ne garantit pas « l’interruption d’activité », sauf stipulation contraire ;

— JUGER que le risque « Contamination » est exclu au titre des Conditions Générales, section I ' B. Risques Exclus, Groupe III, point 8, et que cette clause est valable au regard des conditions de validité des clauses d’exclusion et qu’elle couvre la contamination par un virus ;

— JUGER que le risque de « Privation de jouissance » est exclu conformément aux Conditions Générales, section I ' B. Risques Exclus, Groupe III, point 3, et que cette clause est valable au regard de conditions de validité des clauses d’exclusion ;

— JUGER qu’en conséquence, seules les extensions de garantie Maladie transmissible permettraient de couvrir, le cas échéant, et dans la sous-limite prévue, les pertes d’exploitation liées à une « contamination » par un virus, sans dommage matériel ;

— JUGER que la perte de clientèle résultant du « risque composite » invoqué par la SIHPM en lien avec la pandémie de covid-19, n’est pas garantie par la Police AFM, ni au titre de la garantie de base, ni au titre des extensions de garanties offertes par la Police AFM ;

— JUGER que la clause IV ' A d) en page 25 des Conditions Générales de la Police AFM est valide car elle ne fait que préciser le périmètre de la garantie et, qu’en tout état de cause, elle est également valide au regard des conditions de validité des clauses d’exclusion, car elle figure en caractère « très apparents », et est précise, formelle et limitée;

— JUGER que la clause IV ' A d) en page 25 des Conditions Générales de la Police ne vide pas la garantie de sa substance ;

— JUGER que l’extension de garantie Pertes d’Exploitation « Interruption en cas de maladie transmissible » est valable, en ce compris sa limite de 100 000 EUR, ne vide pas la garantie de sa substance, n’est pas léonine et est conforme au principe indemnitaire ;

— JUGER que les extensions de garantie « Frais d’intervention en cas de maladie transmissible » et Pertes d’Exploitation « Interruption en cas de maladie transmissible » ne s’appliquent pas, les conditions requises n’étant pas, à ce stade, en l’absence d’informations complémentaires fournies par la SIHPM, remplies en l’espèce ;

— JUGER qu’au regard des termes et conditions de la Police, écartant toute obligation de garantie à la charge d’AFM pour le « risque composite » invoqué par la SIHPM, la demande de désignation d’un expert financier est inutile et sans objet ;

— JUGER que la Police AFM est dénuée d’ambiguïté, et n’est pas un contrat d’adhésion ;

En conséquence :

— DEBOUTER la SIHPM de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— CONFIRMER le jugement en toutes ses dispositions ;

A titre subsidiaire, s’il était fait droit aux demandes de la SIHPM, DIRE que le montant des pertes devra être déterminé conformément à la procédure d’expertise amiable contradictoire prévue aux termes des Conditions Générales de la Police ;

En tout état de cause, CONDAMNER la SIHPM à payer à la société AFM la somme de 30 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de la présente instance dont distraction.

Aux termes de ses dernières écritures (n° 2) notifiées le 17 novembre 2023, la société WTW demande à la cour, au visa des articles 11, 138, 142 et 555 du code de procédure civile, 1353 et 1190 du code civil, de

A titre liminaire :

— Juger que le litige opposant la Société Immobilière et Hôtelière du [8] à la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM n’a connu aucune évolution depuis la clôture des débats devant le Tribunal de commerce de Paris,

— Juger que la demande de condamnation formulée, à titre subsidiaire, sur la base de la responsabilité de la société Willis Tower Watson France est une demande nouvelle ne tendant pas aux mêmes fins qu’aux demandes formulées devant le Tribunal de commerce de Paris à l’encontre de la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM,

En conséquence :

— Juger irrecevable l’assignation aux fins d’intervention forcée délivrée par la Société Immobilière et Hôtelière du [8] à la société Willis Tower Watson France, prononcer son irrecevabilité,

— Juger irrecevable la demande de condamnation formulée, à titre subsidiaire, à l’encontre de la société Willis Tower Watson France au titre de sa prétendue responsabilité, prononcer son irrecevabilité,

— Débouter la Société Immobilière et Hôtelière du [8] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions formulées à l’encontre de la société Willis Tower Watson France,

— Mettre hors de cause la société Willis Tower Watson France,

— Condamner la Société Immobilière et Hôtelière du [8] à payer à la société Willis Tower Watson France la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens,

Subsidiairement au fond et à titre principal :

— Juger que la demande de production forcée de documents formulée à l’encontre de la société Willis Tower Watson France ne revêt pas d’intérêt pour la solution du litige et vise, de manière hypothétique, des documents non limités,

— Juger que les garanties du contrat FR820236 souscrit par la Société Immobilière et Hôtelière du [8] auprès de la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM sont claires, dénuées d’ambiguïté et ne nécessitent pas d’interprétation,

— Juger que le risque lié à la Covid-19 était imprévisible,

En conséquence :

— Juger que la société Willis Tower Watson France n’a commis aucun manquement à son obligation de conseil et d’information vis-à-vis de la Société Immobilière et Hôtelière du [8],

— Débouter la Société Immobilière et Hôtelière du [8] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions formulées à l’encontre de la société Willis Tower Watson France,

— Mettre hors de cause la société Willis Tower Watson France,

A titre subsidiaire

— Juger que le préjudice découlant d’un manquement à une obligation de conseil et d’information de la société Willis Tower Watson France ne peut être indemnisé que par une perte de chance,

— Juger que la Société Immobilière et Hôtelière du [8] avait 10 % de chances de souscrire un contrat d’assurances couvrant les conséquences de la Covid-19,

— Juger que seulement 3 % des contrats sur le marché français de l’assurance proposaient des garanties permettant de couvrir les conséquences de la Covid-19,

— Juger que la Société Immobilière et Hôtelière du [8] ne justifie pas du quantum du préjudice qu’elle allègue,

En conséquence :

— Fixer le préjudice subi par la Société Immobilière et Hôtelière du [8] en lien avec le manquement de la société Willis Tower Watson France à hauteur de 0,3 % des pertes de marge brute réellement subies dans les limites indemnisables par le contrat FR820236 ;

— Désigner tel expert qu’il plaira à la cour, aux frais avancés par la Société Immobilière et Hôtelière du [8] avec pour mission de :

. Déterminer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute pendant la période d’indemnisation au vu des garanties du contrat souscrit par la Société Immobilière et Hôtelière du [8] auprès de la compagnie FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM portant numéro FR820236 dans la limite du plafond de garantie applicable et selon la méthode retenue par le contrat portant numéro FR820236,

. Déterminer le montant de l’ensemble des économies réalisées par la Société Immobilière et Hôtelière du [8] durant la période d’indemnisation et les aides reçues par cette dernière qui viennent en déduction de la perte de marge brute,

. Déterminer la franchise applicable qui viendra en déduction de la perte de marge brute déjà diminuée de l’ensemble des économies réalisées par la Société Immobilière et Hôtelière du [8],

. Se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utile à sa mission,

. Entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l’issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations,

. Mener de façon strictement contradictoire ses opérations d’expertise, en particulier en faisant connaître aux parties oralement ou par écrit l’état de ses avis et opinions, à chaque étape de sa mission, puis un document de synthèse en vue de recueillir les dernières observations des parties ayant une date ultime qu’il fixera avant le dépôt du rapport ;

En tout état de cause :

— Débouter la Société Immobilière et Hôtelière du [8] de sa demande de paiement de tous les honoraires complémentaires versés à ses avocats pendant tout le reste de la procédure jusqu’à une décision purgée de cassation,

— Débouter la Société Immobilière et Hôtelière du [8] de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 100 000 euros pour le préjudice subi en raison de la paralysie de la procédure résultant du silence gardé par la société Willis Tower Watson France,

— Débouter la Société Immobilière et Hôtelière du [8] de sa demande de condamnation à hauteur de 30 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens,

— Condamner la Société Immobilière et Hôtelière du [8] à payer à la société Willis Tower Watson France la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 8 janvier 2024 (et non le 11 décembre 2023, date mentionnée à la suite d’une erreur matérielle dans l’ordonnance, ce que les parties n’ont pas contesté à l’audience de plaidoiries).

Il est expressément renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties aux conclusions ainsi visées, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

En cours de délibéré, le conseil de la SIHPM a fait parvenir par RPVA le 29 janvier 2024 une note et un arrêt rendu par la Cour de cassation le 25 janvier 2024. Le conseil de la société FM Insurance Europe y a répondu en faisant parvenir par RPVA, le 9 février 2024, une note du 8 février 2024, accompagnée d’un arrêt rendu par la Cour de cassation le 20 octobre 2011, et de plusieurs arrêts rendus par la cour d’appel de Paris et la celle d’Aix-en-Provence.

Ces notes n’ayant pas été autorisées, ainsi que la communication des pièces afférentes, elles sont écartées des débats, conformément aux dispositions de l’article 445 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1) Sur les fins de non-recevoir soulevées par la société WTW France

A) Sur la fin de non-recevoir tirée de l’absence d’évolution du litige depuis la clôture des débats devant le tribunal de commerce de Paris

La société WTW France fait valoir à titre liminaire, en substance, que :

— si l’article 555 du code de procédure civile permet par exception au principe du double degré de juridiction l’intervention forcée d’un tiers en cause d’appel, aucune évolution du litige depuis la clôture des débats en première instance pouvant entraîner la mise en cause de la société WTW France, pour la première fois en cause d’appel, n’est caractérisée ;

— le débat relatif à la qualification du contrat retenue par l’ordonnance du conseiller de la mise en état rendue le 31 janvier 2023 ne constitue pas une évolution du litige susceptibles de justifier sa mise en cause pour la première fois en cause d’appel, dès lors que les documents composant le contrat d’assurance souscrit par SIHPM, dont elle demande la mobilisation devant la cour, n’ont pas évolué depuis l’introduction de l’instance devant le tribunal de commerce, de sorte que la SIHPM avait la possibilité d’orienter les débats comme elle le souhaitait et donc de mettre en avant le fait que le contrat qu’elle avait souscrit été un contrat d’adhésion, ce qu’elle a d’ailleurs fait bien qu’elle soutienne le contraire, comme en atteste l’une de ses demandes formulées dans le dispositif de ses conclusions devant le tribunal ;

— si elle l’avait estimé utile, la SIHPM aurait alors très bien pu soit interroger la société WTW France quant à la qualification du contrat afin de tenter de démontrer qu’il s’agit d’un contrat d’adhésion, soit mettre dans la cause la société WTW France devant le tribunal de commerce de Paris si la réponse apportée par cette dernière ne correspondait pas à ce qu’elle estimait être sa réalité juridique ; or , elle a attendu le 7 juillet 2022 pour interroger la société WTW France soit postérieurement au jugement rendu par le tribunal, alors qu’elle avait connaissance de l’intervention de la société WTW France dans le cadre de la souscription du contrat et du refus de la garantie opposé par la compagnie AFM ainsi que de ses arguments ;

— la SIHPM ne saurait faire porter à la société WTW France la responsabilité des choix stratégiques opérés par son propre conseil en première instance ;

— bien avant la clôture de l’instance devant le tribunal, de nombreux jugements avaient été rendus mettant en exergue la question de la qualification du contrat, ce qui n’a pas pu échapper à la société SIHPM et son conseil ;

— les nouvelles pièces communiquées en cause d’appel visées par le conseiller de la mise en état dans son ordonnance ne permettent pas plus de caractériser une quelconque évolution du litige légitimant la possibilité d’assigner aux fins d’intervention forcée la société WTW France devant la cour d’appel, dès lors que ces nouvelles pièces sont uniquement des courriers émanant de la SIHPM et adressés à la société WTW France.

La SIHPM réplique notamment que :

— l’intervention forcée de WTW s’inscrit dans la suite de l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 31 janvier 2023 qui a invité les parties à agir de la sorte, au regard du débat instauré en cause d’appel concernant la contestation par les assureurs de la qualification de la police en contrat d’adhésion, des pièces nouvelles communiquées en cause d’appel et plus particulièrement des courriers recommandés adressés par la SIHPM à la société WTW les 7 et 30 septembre 2022, et de la sommation de communiquer délivrée le 4 octobre 2022 à AFM, motifs que WTW tente vainement de remettre en cause devant la cour,

— WTW feint de ne pas comprendre ce qui est nouveau en cause d’appel et critique l’évolution du litige ayant conduit le conseiller de la mise en état à inviter les parties à attraire WTW dans la cause ;

— les explications données par AFM, appuyées par quelques courriels échangés avec WTW, d’un côté, et par SIHPM, qui a produit ses échanges écrits complets avec WTW, de l’autre côté, sont contraires et c’est cela que le conseiller de la mise en état a considéré que l’intervention en cause d’appel de WTW était utile eu égard à la manifestation de la vérité et à l’évolution du litige, le rôle passif réellement joué par WTW dans la signature de la police litigieuse incohérente étant, pour la première fois, en cause d’appel, remis en question par AFM ;

— pour tenter de se prémunir de toute action à son encontre, WTW avait pris soin de conseiller à SIHPM mais aussi à deux autres sociétés du groupe auquel elle appartient, HOME PLAZZA et CORESOR, un avocat pour les représenter dans les procédures les opposant à leurs assureurs respectifs pour l’indemnisation de leurs pertes d’exploitation consécutives à la Covid 19, tout en se gardant cependant de leur préciser qu’elle travaillait habituellement avec lui, avant ces mandats ; elle a ainsi créé, pour le futur, un conflit d’intérêts faisant obstacle à ce que ce dernier n’assigne conjointement WTW avec les trois assureurs, dans chacun des dossiers même s’il découvrait que WTW avait manqué à son devoir de conseil pour placer trois contrats d’adhésion avec le même type d’incohérences juridiques qui ont immanquablement donné lieu tous les trois à des procédures longues et ruineuses devant la cour quatre ans après le sinistre ;

— SIHPM ne l’a appris que tardivement, lors de l’audience de plaidoiries qui s’est tenue le 29 septembre 2021 devant le tribunal de commerce, lorsque, en réponse à une question posée par le président du tribunal qui s’étonnait que WTW n’ait pas été mise en cause, l’avocat de SIHPM recommandé par WTW, a répondu qu’il ne pouvait pas l’assigner parce qu’il était également l’avocat de WTW.

Sur ce,

En application de l’article 555 du code de procédure civile, l’évolution du litige impliquant la mise en cause d’un tiers devant la cour d’appel n’est caractérisée que par la révélation d’une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige. La recevabilité de la mise en cause d’un tiers est subordonnée à l’existence d’un élément susceptible d’éclairer le litige d’un jour nouveau et inattendu. L’intervention forcée d’un tiers en appel n’est pas destinée à réparer un oubli, une négligence ou une mauvaise appréciation du demandeur en intervention.

Par ordonnance du 31 janvier 2023, le conseiller de la mise en état, saisi d’un incident de communication de pièces détenues par l’intimée et par un tiers, a invité les parties, si elles l’estimaient nécessaire et ceci indépendamment de toute demande de condamnation, à appeler devant la cour la société WTW (ex-Gras Savoye) au vu de l’évolution du litige depuis la date de clôture des débats en première instance, conformément aux dispositions de l’article 555 du code de procédure civile.

Par acte d’huissier de justice du 14 février 2023, la SIHPM a, au visa de l’article 555 du code de procédure civile, appelé en intervention forcée la société WTW France, aux fins de :

— lui ordonner de produire les preuves écrites que le contrat proposé pour la signature de SIHPM sans négociation est un contrat d’adhésion ; déclarer qu’elle n’a jamais négocié à l’insu de SIHPM ce contrat en gré à gré avec AFM pour les clauses essentielles qui sont le coeur du litige ; ordonner à la société WTW, anciennement GRAS SAVOYE d’expliquer pour quelles raisons elle n’a pas signalé à SIHPM la grave déloyauté de ces techniques opposées de couverture d’assurance pour la même garantie ;

A défaut de réponses très rapides satisfaisantes et suffisamment claires de WTW, anciennement Gras Savoye pour la manifestation complète de la vérité,

— lui ordonner, sous astreinte, de communiquer à la SIHPM diverses pièces concernant, d’une part, la souscription de la police n°FR820236 signée le 25 janvier 2018 à effet du 1er janvier 2018, la souscription de la police n°FR820236 signée le 14 décembre 2018 à effet du 1er janvier 2019 et la souscription de la police n°FR820236 signée le 20 janvier 2020 à effet du 1er janvier 2020 ;

— à titre subsidiaire, en cas de rejet des demandes formées par la SIHPM à l’encontre de la société FM Insurance Europe SA prise en son établissement français AFM :

Vu les dispositions des articles L. 520-1, II, 2° et L. 521-4 du code des assurances, 1231-1 et suivants et 2241 du code civil, et 378 du code de procédure civile :

— JUGER que la responsabilité de la société WTW est engagée à l’égard de la SIHPM pour manquement à ses obligations d’information et de conseil ayant conduit au défaut d’assurance

de ses pertes financières résultant de la fermeture de son établissement due à la pandémie de Covid 19 à compter du 15 mars 2020,

— CONDAMNER la société WTW France et/ ou WTW et l’assureur FM Global solidairement à payer à la SIHPM titre de dommages et intérêts :

* la somme de 27.496.298 euros correspondant a la perte de marge brute certaine pour la période du 15 mars 2020 au 14 mars 2022, soit la somme de 27.774.039 euros correspondant aux pertes d’exploitation évaluées par SEFAC, à partir des chiffres audités et certifiés de la comptabilité, de laquelle est déduite la franchise de 277.740 euros, augmentée des intérêts compensatoires évalués par SEFAC à 768.549 euros ainsi que de la pénalité de 2% évaluée par SEFAC à 930.3 84 euros, à parfaire à la date de l’arrêt à intervenir,

* la somme de 67.945.000 euros (sauf à parfaire après remise du rapport de l’expert) correspondant à la perte de valeur vénale du fonds de commerce telle qu’évaluée par M. [W], augmentée des intérêts compensatoires évalués par SEFAC à 252.684 euros ainsi que de la pénalité de 2% évaluée par SEFAC à 305.116 euros, arrêtée à la date du 31 décembre 2022, à parfaire à la date de l’arrêt à intervenir et jusqu’au règlement de l’assureur ;

En tout état de cause :

— CONDAMNER la société WTW France à rembourser à la SIHPM, « à l’euro l’euro » tous les honoraires complémentaires versés à ses avocats pendant tout le reste de la procédure jusqu’à une décision purgée de cassation et en tous les dépens, ainsi qu’à la somme de 100.000 euros de dommages et intérêts pour le préjudice subi en raison de la paralysie de la procédure l’opposant à son assureur AFM résultant du silence gardé par WTW France sur son rôle joué dans la souscription des polices litigieuses ;

— CONDAMNER la société WTW France à payer à la SIHPM, la somme de 30.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens.

Comme le fait valoir la société WTW France, l’assuré a demandé au tribunal de commerce dans le dispositif de ses dernières conclusions de « dire et juger qu’en cas d’ambiguïté, s’agissant qui plus est d’une police « tous risques sauf » l’interprétation du contrat doit profiter à l’assuré et non à l’assureur, au sens de l’article 1190 du code civil (page 3 du jugement).»

En outre, le tribunal a, dans sa motivation, fait valoir ce qui suit :

«  Attendu que SIHPM n’est pas un professionnel du marché de l’assurance mais, d’une part, a une direction juridique dédiée pouvant prendre la mesure des garanties offertes par les polices souscrites et ainsi dénommées et, d’autre part, en l’espace, a bénéficié pour la conclusion de cette police des conseils du courtier Gras Savoye dont le nom apparaît sur de nombreuses pièces produites aux débats ; que, si SIHPM n’avait pas eu en la circonstance un conseil avisé et pertinent de son courtier dont la responsabilité est précisément celle de l’éclairer sur les conditions effectives des garanties souscrites par son intermédiaire, elle aurait à son encontre un recours qu’elle ne dit pas avoir exercé ;

Attendu, qu’au demeurant, le tribunal relève que la demanderesse n’a pas jugé opportun d’attraire Gras Savoye à la présente instance sur le manquement à son obligation de conseil. »

Cependant, la SIHPM n’a pas communiqué les conclusions visées par le tribunal au soutien de ses prétentions, lesquelles auraient permis de connaître les moyens développés par la SIHPM devant les premiers juges à l’appui de cette demande de « dire et juger » telle que formulée dans le dispositif de ses conclusions, au visa de l’article 1190 du code civil.

En outre, en admettant que cette demande de « dire et juger » soit une prétention au sens des articles 4 et 5 du code de procédure civile, il ne ressort pas de la motivation du jugement qu’elle a fait l’objet du débat au fond soumis à l’analyse du tribunal et elle n’a de plus pas été tranchée expressément par le tribunal, qui s’est contenté de relever que la SIHPM n’avait « pas jugé opportun d’attraire Gras Savoye à la présente instance » afin d’engager la responsabilité de son courtier.

Enfin, indépendamment du débat concernant les courriers recommandés adressés par la SIHPM à la société WTW les 7 juillet 2022, 2 et 30 septembre 2022, et les suites de la sommation de communiquer délivrée le 4 octobre 2022 à AFM, la cour estime que c’est à compter de la consultation juridique demandée par la SIHPM au professeur [M], rédigée le 20 janvier 2022, que l’appelante a eu connaissance d’un problème de qualification juridique de son contrat d’assurance.

Le contrat d’adhésion étant un contrat caractérisé par sa non-négociabilité, la présence de l’intermédiaire d’assurance s’est ainsi avérée nécessaire afin de savoir s’il a négocié ou non le contrat avec l’assureur, indépendamment de son éventuelle responsabilité.

En conséquence, la SIHPM démontre qu’elle ne disposait pas devant les juges du premier degré des éléments nécessaires pour apprécier l’opportunité d’appeler en la cause le courtier.

Il s’en déduit que l’assignation en intervention forcée est recevable au sens de l’article 555 du code de procédure civile, sans qu’il soit nécessaire de suivre les partis dans le détail de leur argumentation.

B) Sur la fin de non-recevoir tirée du caractère nouveau en cause d’appel de la demande de condamnation formulée, à titre subsidiaire, par la société SIHPM à l’encontre de la société WTW au titre de sa responsabilité

Vu les articles 564 et suivants du code de procédure civile ;

La société WTW demande à la cour, si elle juge l’assignation en intervention forcée recevable, de juger que « la demande de condamnation formulée, à titre subsidiaire, sur la base de la responsabilité de la société WTW France » est une demande nouvelle, irrecevable parce que ne tendant pas aux mêmes fins qu’aux demandes formulées devant le tribunal de commerce de Paris à son encontre, s’agissant d’une perte de chance.

La SIHPM réplique notamment que « les demandes » qu’elle formule à l’encontre de la société WTW devant la cour ont pour objet de lui « faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers » et tendent, à titre superfétatoire, aux mêmes fins que celles formées en première instance à l’encontre de l’assureur à savoir obtenir la réparation de ses pertes d’exploitation de 24 mois consécutives à la pandémie de la Covid 19 et non à être indemnisée d’une « perte de chance de souscrire un contrat lui permettant d’être indemnisée au titre des pertes alléguées ».

Sur ce,

La cour observe que le moyen d’irrecevabilité de la société WTW, soutenu en application de l’article 565 du code de procédure civile, d’une demande n’est, au terme du dispositif de ses conclusions, soulevée qu’à l’encontre d’une seule des demandes de condamnation formulées par la SIHPM (celle subsidiaire, fondée sur sa responsabilité et l’indemnisation au titre de la perte de chance qui en résulte), et non à l’encontre de l’ensemble des demandes formulées à son encontre, comme le laisse pourtant entendre dans sa réplique sur ce point la SIHPM.

Au demeurant, contrairement à ce que soutient la SIHPM, les demandes de condamnation qu’elle formule en cause d’appel contre la société WTW à titre subsidiaire, en cas de rejet des demandes formées à l’encontre de la société FM Insurance Europe SA, sont nouvelles au sens de 565 du code de procédure civile en ce qu’elles ne tendent pas aux mêmes fins que celles formulées devant le tribunal de commerce à l’encontre de la compagnie AFM.

Cependant, en application de l’article 564 du code de procédure civile, dès lors que les prétentions nouvelles formulées contre la société WTW découlent de l’intervention de ce tiers, elles ne sont pas irrecevables en ce qu’elles ont précisément pour objet de faire juger les questions de responsabilité nées de l’intervention de ce courtier, s’agissant de demandes d’indemnisation découlant de la mise en jeu de la responsabilité du courtier pour manquement à ses obligations d’information et de conseil.

La fin de non-recevoir soulevée sur ce point est ainsi rejetée.

C) Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action en responsabilité du courtier

En pages 98 et 99 /137 de ses écritures, la SIHPM soutient que son action en intervention forcée, engagée le 14 février 2023, n’est pas prescrite, quel que soit le point de départ retenu, pour deux motifs.

D’une part, l’assureur n’ayant pas expressément notifié à SIHPM son refus de garantie, s’il est retenu, par précaution, la date du 3 juin 2020, qui est la date du courrier de l’assureur par lequel il lui répond pour la première fois à la suite de sa déclaration de sinistre faite le 20 mai 2020, le délai de prescription expire le 3 juin 2025. La présente action n’est ainsi pas prescrite.

D’autre part, s’il fallait retenir une conception restrictive du point de départ de la prescription, à la date de signature du contrat, la prescription ne serait pas plus acquise en ce que le délai de prescription expirait alors le 20 janvier 2025, parce que le contrat en vigueur lors de la déclaration de sinistre qu’elle a effectuée le 20 mai 2020 par l’intermédiaire de son courtier, était le contrat signé le 20 janvier 2020, à effet du 1er janvier 2020 donc un nouveau contrat, au sens de l’article 1214 du code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2012.

Cependant, aucune fin de non-recevoir n’étant soutenue par la société WTW à ce titre, il n’y a pas lieu d’examiner ce moyen.

2) Sur la perte partielle de valeur vénale et les pertes d’exploitation invoquées à l’encontre de la société AFM

Pour débouter la société SIHPM de ses demandes au titre des garanties pertes d’exploitation (30 240 225 euros pour 2020, 30 915 095 euros, sauf à parfaire, pour 2021) et au titre de la perte de valeur vénale du fonds de commerce (67 945 000 euros, sauf à parfaire, après remise d’un rapport d’expert judiciaire), le tribunal a, au visa des articles 1103 et 1104 du code civil, jugé que les conditions nécessaires à la mise en jeu de la garantie ne sont pas réunies aux motifs, notamment, que :

« selon une architecture courante en matière de police « tous risques sauf » et par opposition à une police « tous risques dénommés », la police litigieuse propose une garantie de base, en l’espèce à l’article E des conditions particulières ; que le périmètre de la police est ensuite restreint par des clauses d’exclusions, et par la suite élargi par plusieurs clauses d’extensions de garantie, ce qui est d’usage courant dans une police « tous risques sauf quoi qu’en dise SIHPM »;

[…]

« que de surcroît SIHPM ne peut en toute bonne foi laisser entendre qu’un simple titre constituerait un engagement contractuel, abstraction faite des dispositions du reste de la police » ;

[…]

« qu’en l’occurrence, il n’est nul besoin d’interpréter la police litigieuse pour en déduire que cette dernière a vocation à garantir les dommages aux biens et les conséquences qui pourraient en découler à l’exclusion de toutes autres hormis les cas prévus par les extensions de garantie »;

[…]

— « que la limitation de la garantie pertes d’exploitation à celles 'résultant directement de dommages ou pertes matériels assurés et affectant les biens’ doit être considérée comme une

délimitation du champ d’application de la garantie dans le périmètre des risques qu’elle s’est donné pour objet de sa couverture ; qu’en l’espèce, il ressort de ses dispositions qu’il est de garantir les conséquences directes ou indirectes telles que définies par la police de dommages matériels, condition préalable à toute indemnisation possible » ;

[…]

— « [qu’en ce] qui concerne la perte de valeur vénale du fonds de commerce ('), l’existence préalable d’un dommage matériel préalable est […] ici encore une condition nécessaire à la mise en jeu de [la] garantie » ;

[…]

— « de surcroît, que parmi les risques exclus par la police au groupe III, chapitre B, RISQUES EXCLUS, article 8 des conditions générales, sont explicitement cités les 'dommages dus à toute

forme de contamination (') ainsi que les coûts associés à cette contamination incluant l’impossibilité d’utiliser ou d’occuper les biens assurés (…)' ; que la contamination est définie au contrat comme 'toute présence suspectée ou avérée d’une substance pouvant menacer ou causer des dommages à la santé humaine (…). De telles substances incluent notamment (…) tout organisme pathogène, bactérie, virus (…)'; que le virus du covid-19 fait ainsi partie des formes de contamination visées par cette exclusion ».

La société SIHPM fait valoir au soutien de sa demande d’infirmation du jugement sur ces points, notamment, que :

* à titre liminaire, elle se désiste de sa demande d’indemnisation de la perte de valeur vénale ;

* s’agissant de sa demande d’indemnisation au titre de la garantie pertes d’exploitation, à l’encontre de l’assureur FM Insurance Europe :

— il convient au préalable de procéder à une interprétation globale cohérente de la police en cause (FR820236), qui n’est pas un contrat de gré à gré, pour déterminer la technique d’assurance qui doit être appliquée à la garantie « pertes d’exploitation » et son périmètre : la garantie pertes d’exploitation de ce contrat d’adhésion, dont l’interprétation doit se faire en faveur de l’assuré, doit se lire suivant la technique « tous risques sauf » et n’est pas subordonnée à l’existence d’un dommage matériel préalable aux biens ;

— à titre subsidiaire, si la cour accepte l’interprétation de l’assureur sur les « dommages et pertes matériels » assurés et la restriction posée par la définition des « pertes assurées », cette restriction doit se lire comme une exclusion indirecte, inopposable à la SIHPM ;

— la garantie AFM ne comporte aucune exclusion liée au risque d’épidémie ou pandémie;

— la clause « interruption en cas de maladies transmissibles » lui est inopposable et ne peut s’appliquer au sinistre déclaré ;

— à titre subsidiaire, la clause d’exclusion générale de la police AFM au titre de sa police « tous risques sauf » stipulée en sa page 25 n’est pas valable ;

— en tout état de cause, elle est fondée en sa demande de condamnation d’AFM au titre des pertes d’exploitation subies du 15 mars 2020 au 14 mars 2022.

La société FM Insurance Europe réplique que le jugement doit être confirmé en toutes ses dispositions dès lors, notamment, que :

— la garantie pertes d’exploitation est clairement conditionnée à la survenance d’un dommage matériel, condition de garantie qui est parfaitement valable et applicable au cas d’espèce ;

— faute pour l’assuré de rapporter la preuve d’un tel dommage, les garanties ne sont pas acquises ;

— la garantie relative à la présence d’une maladie transmissible, sans dommage matériel préalable, au sein de l’établissement assuré est une extension de garantie parfaitement valable ;

— les exclusions de la police AFM sont également valables et applicables en l’espèce ;

— la cour devra nécessairement rejeter l’ « interprétation » du contrat prônée par la SIHPM ; le contrat est clair et ne saurait être interprété sous peine de dénaturation ;

— l’estimation des pertes d’exploitation présentée n’est pas fondée.

A) Sur la perte de valeur vénale du fonds de commerce

La cour prend acte du fait qu’en cause d’appel, la société SIHPM se désiste, dans ses dernières conclusions, de sa demande de condamnation d’AFM et de WTW à lui payer la somme de 67 945 000 euros, à parfaire, relative à la perte de valeur vénale du fonds de commerce, formulée initialement, en cause d’appel, dans l’assignation aux fins d’intervention forcée.

B) Sur la demande d’indemnisation des pertes d’exploitation pour la période courant du 15 mars 2020 au 14 mars 2022

Il ressort des pièces versées aux débats que la police applicable au litige a été souscrite, sous le n° FR820236, à effet du 1er janvier 2018, remplaçant la police souscrite le 8 avril 2009 sous le n° FR090231.

Les conditions particulières de 2018, suivent immédiatement la page de garde de la police dénommée et présentée comme suit :

« CONTRAT D’ASSURANCE

DOMMAGES AUX BIENS

— 

TOUS RISQUES SAUF».

Ces conditions particulières comportent huit pages. En page de garde, il est indiqué (en caractères majuscules dans le texte) que « le présent contrat assure les biens décrits contre TOUS RISQUES DE DOMMAGES OU PERTES MATÉRIELS, lorsqu’ils se trouvent dans les situations de risques garanties et sous réserve qu’ils ne soient pas exclus par le présent contrat ».

Il est stipulé en pages 1 à 3 des conditions particulières :

— s’agissant des garanties, que « le présent contrat assure les biens décrits ci-après, contre tous les risques de dommages ou pertes matériels, sous réserve des exclusions mentionnées par ailleurs », aux situations de risques suivantes : [7] (…) et bureaux;

— s’agissant des limitations particulières, que celles « qui suivent s’appliquent par évènement, pour toutes les garanties du contrat, sans que les montants de garantie ci-dessus soient pour autant augmentés », soit, pour ce qui concerne la « perte de valeur vénale du fonds de commerce », la somme de 10 000 000 euros ;

— s’agissant des extensions de garantie, frais et pertes, une « limite par année d’assurance »de 100 000 euros est prévue pour les « frais d’intervention en cas de maladie transmissible » ;

— s’agissant de l’extension des garanties pertes d’exploitation, une «  limite par année d’assurance, sans pouvoir excéder 12 mois » de 100 000 euros est prévue pour « interruption en cas de maladie transmissible ».

Le dernier avenant de renouvellement applicable est celui du 20 janvier 2020, à effet au 1er janvier 2020 ; il indique que les conditions particulières sont remplacées comme suit, dans un document de dix pages reproduisant à l’identique les clauses évoquées ci-dessus, concernant les garanties (étendues à deux autres lieux), limitations particulières, les extensions de garantie-frais et pertes, et l’extension des garanties pertes d’exploitation, outre les conditions spéciales régissant la perte de valeur vénale de fonds de commerce.

Les conditions générales applicables (en pages 1 à 51), sont dénommées ainsi (en caractères majuscules dans le texte) :

« ASSURANCE TOUS RISQUES SAUF

Dommages aux Biens et Pertes d’exploitation ».

Ces conditions générales contiennent en première page, une table des matières qui distingue de façon formelle extrêmement claire, une « GARANTIE DOMMAGES AUX BIENS » et une « GARANTIE PERTES D’EXPLOITATION » ( en gras et souligné dans la police).

Pour ce qui concerne les pertes assurées au titre de la garantie perte d’exploitation , la table des matières renvoie à la page 21, « SECTION 1 : PERTES ASSURÉES », qui stipule en gras dans le texte que « le présent contrat garantit les pertes d’exploitation résultant directement de dommages ou pertes matériels assurés et affectant des biens :

1. décrits dans le présent contrat et non exclus par ailleurs ['] »

La table des matières indique par ailleurs qu’en pages 26 à 32, il existe une section V consacrée aux « EXTENSIONS DE GARANTIES PERTES D’EXPLOITATION », définies comme suit : « les garanties « Pertes d’exploitation » sont étendues, dans les limites contractuelles stipulées aux Conditions particulières et dans la limite des conditions fixées ci-après, aux pertes suivantes », soit les extensions 1 à 16, dont la « décision des pouvoirs publics civils ou militaires », la « désaffection de clientèle », « l’impossibilité d’accès » et « l’interruption en cas de maladie transmissible ».

Comme le fait valoir l’assureur, ces clauses sont claires, ce qui signifie qu’elles ne nécessitent aucune interprétation, en sorte que la qualification de contrat d’adhésion, qui n’a pour unique dessein que d’appliquer la méthode d’interprétation prévue à l’article 1190 du code civil, qui au surplus ne lie pas le juge, est superfétatoire.

Il s’en déduit que les parties ont convenu, de façon claire et expresse, de conditionner l’application de la garantie pertes d’exploitation à la survenance d’un dommage matériel, condition qui ne saurait être qualifiée d’exclusion indirecte et dont la SIHPM ne rapporte pas la preuve.

Le jugement est ainsi confirmé en ce qu’il a jugé que la garantie perte d’exploitation ne pouvait être mobilisée, sans qu’il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail de leur argumentation.

C) Sur les demandes découlant de la mise en jeu de la garantie pertes d’exploitation

En l’absence de mobilisation de la garantie pertes d’exploitation, l’assureur est fondé en sa demande de rejet des prétentions formulées contre lui aux fins de condamnation au paiement d’une provision dans l’attente d’une expertise judiciaire, d’astreinte assortissant les condamnations, d’intérêts compensatoires ou de pénalités de retard et de capitalisation, et concernant le plafond de garantie.

Le jugement est confirmé en ce qu’il a débouté la SIHPM des demandes formulées à ce titre.

D) Sur la demande de dommages-intérêts pour résistance abusive

Le tribunal a débouté la SIHPM de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive, formulée devant lui à l’encontre de l’assureur.

La SIHPM demande l’infirmation du jugement sur ce point et réitère sa demande à hauteur de 400 000 euros tandis que la société FM Insurance Europe réplique que le jugement doit être confirmé sur ce point dès lors que la demande n’est pas fondée.

Ni les circonstances du litige, ni les éléments de la procédure, ne permettent de caractériser à l’encontre de la société FM Insurance Europe une faute de nature à ouvrir droit à indemnisation de par son refus de faire droit aux demandes indemnitaires de son assuré, les conditions pour obtenir les indemnités d’assurance sollicitées par la SIHPM n’étant pas réunies.

Le jugement est confirmé sur ce point.

E) Sur la demande de communication de pièces

Au visa des articles 11, 139 et 142 du code de procédure civile, la SIHPM demande à la cour, si elle « hésite » sur la qualification à retenir pour la police litigieuse (contrat d’adhésion ou contrat de gré à gré), d’ordonner à la société FM INSURANCE EUROPE SA, sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir, de lui communiquer diverses pièces concernant :

— la souscription de la police n° FR820236 signée le 25 janvier 2018 à effet du 1er janvier 2018 ;

— la souscription de la police n° FR820236 signée le 14 décembre 2018 à effet du 1er janvier 2019 ;

— la souscription de la police n° FR820236 signée le 20 janvier 2020 à effet du 1er janvier 2020.

La société FM Insurance Europe s’y oppose au regard des termes suffisamment clairs et précis de la police, permettant à la cour de considérer que les conditions de garantie ne sont pas réunies, et fait valoir à titre subsidiaire que, si la cour devait qualifier la police d’assurance, elle dispose des pièces versées aux débats, des règles d’interprétation et des règles de preuve, sans qu’il ne soit nécessaire de communiquer d’autres documents.

Compte tenu de l’absence de nécessité d’interpréter le contrat applicable, la demande de communication de pièces n’apparaît pas nécessaire à la résolution du litige. Il convient en conséquence de la rejeter.

3) Sur la clause « interruption en cas de maladie transmissible »

Le tribunal a débouté la société SIHPM de sa demande au titre de l’extension de garantie pertes d’exploitation « interruption en cas de maladie transmissible ».

La société SIHPM, qui vise expressément ce chef du jugement dans sa déclaration d’appel, en demande, en pages 68 et 69 ainsi qu’en page 120 de ses dernières conclusions, l’infirmation en soutenant qu’il s’agit d’une « clause d’exclusion indirecte », rédigée qui plus est en lettres minuscules donc nulle et inopposable, en ce qu’elle vient poser en réalité une condition de garantie.

L’assureur expose qu’il s’agit d’une extension de garantie, valable, ne vidant pas la police de sa substance, offrant une garantie complémentaire qui déroge aux conditions applicables à la garantie de base, à savoir, pour la garantie maladies transmissibles, en la dispensant du prérequis de l’existence d’un dommage matériel, mais en y ajoutant des conditions, limites et plafond propres, de sorte que la police AFM s’avère bien cohérente et adaptée aux besoins exprimés par l’assuré lors de la souscription.

La clause litigieuse, stipulée en page 31 sur 51 des conditions générales, au sein de la section V intitulée « EXTENSIONS DE GARANTIES PERTES D’EXPLOITATION » de la partie dénommée « GARANTIE PERTES D’EXPLOITATION » de la police précitée, est rédigée comme suit (en gras dans le texte) :

« 13. INTERRUPTION EN CAS DE MALADIE TRANSMISSIBLE

Lorsque la présence d’une maladie transmissible est établie et non pas seulement suspectée dans une situation de risques dont l’Assuré est propriétaire ou locataire et que l’accès à ladite situation de risques est limité, restreint ou interdit du fait :

1) d’une décision des pouvoirs publics régissant la présence établie et non pas seulement suspectée d’une maladie transmissible ; ou

2) d’une décision d’un dirigeant de l’Assuré résultant de la présence établie et non pas seulement suspectée d’une maladie transmissible,

le présent contrat garantit les pertes effectivement subies et les « frais supplémentaires additionnels » engagés par l’Assuré pendant la « période d’indemnisation » dans ladite situation de risques en raison de la présence établie et non pas seulement suspectée d’une maladie transmissible ['] »

Contrairement à ce que fait valoir la SIHPM, il s’agit d’une condition de l’extension de garantie pertes d’exploitation parfaitement valable, dont elle n’invoque pas le bénéfice, soutenant au contraire, notamment, qu’il s’agit d’une clause qui lui est inopposable parce que léonine et contraire au principe indemnitaire.

En effet, cette clause stipule une exigence générale et précise à laquelle l’extension de la garantie partes d’exploitation est dans ce cas subordonnée, en ce qu’elle exige que l’assuré rapporte la preuve d’une présence établie d’une maladie transmissible dans une situation de risque dont l’Assuré est propriétaire ou locataire, maladie définie en page 50/51 des conditions générales comme étant « Toute maladie transmissible d’être humain à être humain par un contact direct ou indirect avec une personne atteinte ou les sécrétions d’une personne atteinte » ou « la légionellose », présence conditionnant l’extension de garantie Pertes d’exploitation.

Le jugement est en conséquence confirmé sur ce point.

4) Sur l’action en responsabilité subsidiaire de l’assureur

La société SIHPM demande de condamner la société FM Insurance à réparer le préjudice qu’elle a subi, causé par le manquement de son assureur à son devoir de conseil, préjudice équivalent selon elle au préjudice total subi au titre de la garantie pertes d’exploitation, ce que conteste la société FM Insurance.

Elle rappelle qu’une jurisprudence constante met à la charge de l’assureur une obligation de conseil à l’égard du souscripteur de la police et que ce devoir va au-delà d’une simple information, fût-elle claire et précise, sur le contenu du contrat, la compagnie étant tenue de veiller à ce que les garanties proposées correspondent aux besoins exprimés par le candidat à l’assurance lors de la conclusion du contrat et demeurent adaptées à sa situation personnelle au cas de modification ultérieure du risque couvert.

Elle soutient qu’en l’espèce, la simple disproportion invraisemblable et déloyale entre le montant prétendu « octroyé » de 100 000 euros et le coût du sinistre, soit plusieurs dizaines de millions d’euros, en dessous du plafond de près de 68 millions d’euros, démontre à quel point la clause 13 « INTERRUPTION EN CAS DE MALADIES TRANSMISSIBLES » stipulée en page 31/51 des conditions générales parmi les extensions de garanties pertes d’exploitation n’a jamais pu viser, par le biais de l’absence de définition du virus ou de la contagion, l’épidémie ou la pandémie, sauf à dénaturer la commune intention des parties.

Néanmoins, aucun manquement de l’assureur au titre de son obligation de conseil n’étant caractérisé, alors même que l’assuré a eu recours à un intermédiaire d’assurance, cette demande, formulée par l’appelante sous forme de « juger et déclarer » en page 123 sur 137 de ses dernières écritures, est rejetée.

5) Sur la demande de communication de pièces et d’information, et les actions en responsabilité diligentées contre le courtier

A) Sur la demande de communication de pièces et d’informations, et la responsabilité subsidiaire de la société WTW en cas de rejet des demandes formulées contre AFM pour manquement à son obligation d’information et de conseil

La société SIHPM demande plus particulièrement à la cour d’ordonner à la société WTW, de :

— produire les preuves écrites que le contrat proposé pour la signature de SIHPM sans négociation est un contrat d’adhésion ;

— clarifier qu’elle n’a jamais négocié à l’insu de SIHPM ce contrat en gré à gré avec AFM GLOBAL pour les clauses essentielles qui sont le c’ur du litige, ou dans le cas contraire à produire les documents qui le prouvent ;

— expliquer pour quelles raisons elle n’a pas signalé à SIHPM, avant la signature du dernier contrat avant la survenance de la Covid-19, la grave déloyauté de ces techniques opposées de couverture d’assurance pour la même garantie pertes d’exploitation.

La SIHPM demande à la cour, si WTW « ne produit pas des pièces écrites prouvant que ce contrat était un contrat d’adhésion et qu’elle n’a jamais participé à la rédaction de l’essentiel des clauses qui sont le c’ur du litige », de :

— préciser clairement à la cour si l’assureur lui a écrit que l’essentiel des clauses de ce contrat d’adhésion, rappelées ci-avant, qui sont le c’ur du litige, étaient négociables ou à la carte ;

Dans l’affirmative, produire ces écrits et démontrer si elle a répercuté par écrit cette information écrite de l’assureur à la SIHPM ;

— préciser clairement et immédiatement à la cour si elle a, oui ou non, négocié, de gré à gré, la rédaction de l’essentiel des clauses de ce contrat d’adhésion qui sont le c’ur du litige avec l’assureur, ainsi que les plafonds incohérents opposés selon la technique « Tous Risques Sauf » et selon la technique « périls dénommés » pour les pertes d’exploitation ;

— Dans l’affirmative, dire si, oui ou non, elle a averti la SIHPM, par écrit, de cette prétendue négociation ou si elle a, au préalable, demandé l’autorisation par écrit à SIHPM de négocier cette rédaction incohérente ;

— préciser si, suivant son devoir de conseil, elle a signalé par écrit à la SIHPM l’incohérence des deux techniques opposées de couverture d’assurance pour la même garantie pertes d’exploitation et les risques de déni d’assurance que ces deux techniques opposées pouvaient entraîner au regard de deux plafonds diamétralement opposés suivant l’une ou l’autre technique opposée ;

— produire les pièces listées au dispositif de son assignation pour ne pas paralyser plus longtemps la manifestation de la vérité pour que la cour sache si, oui ou non, ce contrat a été négocié en gré à gré par les deux partenaires, à l’insu de la SIHPM, et pour quelles parties précises de sa rédaction.

Soutenant n’avoir jamais rien réglé à l’intermédiaire d’assurance WTW, la SIHPM demande également à la cour d’ordonner à WTW de produire le détail des commissions réglées par la société AFM et perçues par WTW pour la souscription des polices n° FR820236 signées le 25 janvier 2018 (à effet du 1er janvier 2018), le 14 décembre 2018 (à effet du 1er janvier 2019) et le 20 janvier 2020 (à effet du 1er janvier 2020).

A titre subsidiaire, si la cour qualifie la police litigieuse de contrat de gré à gré et interprète, en conséquence, la police en faveur de l’assureur, du fait des contradictions, ambiguïtés, manques de définitions de mots clés et lacunes constatées de la police AFM, la SIHPM formule une demande de condamnation de la société WTW, en sa qualité d’intermédiaire en assurance, pour manquement à son obligation d’information et de conseil (aux côtés de l’assureur selon une proportion laissée à l’appréciation de la cour) à hauteur de la somme de 27 253 198 euros correspondant à la perte de marge brute certaine pour la période du 15 mars 2020 au 14 mars 2022, soit la somme de 27 528 483 euros correspondant aux pertes d’exploitation évaluées par SEFAC, à partir des chiffres audités et certifiés de la comptabilité, de laquelle est déduite la franchise de 275 285 euros, augmentée des intérêts compensatoires évalués par SEFAC à 1 842 629 euros ainsi que de la pénalité de 2 % évaluée par SEFAC à 1 495 792 euros, à parfaire à la date de l’arrêt à intervenir.

Elle fait essentiellement valoir dans cette hypothèse, que la société WTW, en qualité d’intermédiaire d’assurance mondial, engage sa responsabilité envers elle pour avoir gravement failli à son obligation d’information et de conseil notamment :

— en l’ayant laissé signer une police d’assurance dont le texte souffre de contradictions, incohérences et lacunes, ne pouvant que conduire à la privation de toute garantie au préjudice de l’assuré, en violation de ce qu’annonçait sa note du 25 septembre 2017 présentant la nouvelle police qui allait être adressée à la SIHPM en raison de la création d’une nouvelle filiale française de l’assureur ;

— en se liguant avec l’assureur pour faire prospérer des interprétations de mauvaise foi favorables à l’assureur pour des clauses, mots et phrases incohérents de la technique « périls dénommés » et ambigus, contraires aux clauses de la technique « Tous Risques Sauf », favorable à l’assuré, et à l’oubli de l’exclusion de la pandémie ou de l’épidémie.

La société WTW FRANCE s’y oppose et réplique en substance que :

— la demande de communication de pièces et d’informations formulée à son encontre, dans des termes généraux, doit être rejetée étant donné qu’elle ne peut être condamnée à la communication des documents réclamés, au surplus sans incidence sur l’instance objet du litige et sur la manifestation de la vérité, ou se prononcer sur une qualification juridique qui relève du pouvoir d’appréciation souverain des juges du fond, pas plus qu’elle ne peut voir sa responsabilité engagée pour un quelconque manquement à son obligation de conseil et d’information vis-à-vis de l’assuré, dès lors qu’elle ne possède pas ces documents, que certaines demandes reviennent à exiger d’elle qu’elle rapporte une preuve négative et qu’elle a déjà répondu de manière parfaitement claire et circonstanciée à la SIHPM aux termes de son courrier du 26 juillet 2022, versé aux débats par cette dernière ;

— les stipulations contractuelles que la SIHPM cherche à mobiliser étant claires et ne nécessitant aucune interprétation, sauf à en dénaturer le contenu, aucun manquement n’est caractérisé à son obligation de conseil et d’information, de sorte que la demande subsidiaire de condamnation formulée contre elle par la SIHPM, en cas de rejet des demandes formulées contre l’assureur, doit être rejetée ;

— au demeurant, elle n’avait pas à attirer l’attention de la SIHPM sur telle ou telle garantie en lien avec l’objet de la présente instance, dès lors qu’une simple lecture de son contrat par l’assuré permet d’appréhender les limites de son contrat, et plus particulièrement des garanties en cause, qu’il a acceptées en toute connaissance de cause, de sorte qu’il n’a pu se méprendre sur l’étendue des garanties stipulées par ces conditions contractuelles ;

— quand bien même le contrat souscrit serait ambigu, la responsabilité de la société WTW ne peut être retenue dès lors, d’une part, que le risque dont la SIHPM demande l’indemnisation (l’épidémie de la Covid-19) était imprévisible, et que, d’autre part, elle ne démontre pas en quoi elle aurait pu souscrire un contrat couvrant les conséquences de l’épidémie de la Covid-19, ce que la SIHPM a d’ailleurs reconnu in fine ;

— les griefs formulés contre elle par la SIHPM concerne le comportement qu’elle a adopté postérieurement à la conclusion du contrat souscrit par la SIHPM, et plus particulièrement pendant la présente procédure ; ils ne sauraient fondés la demande d’indemnisation formulée à ce titre dès lors que le devoir de conseil et/ou d’information d’un intermédiaire en assurances doit s’apprécier au moment de la conclusion du contrat lorsqu’il s’agit d’une problématique liée au contenu d’un contrat ;

— subsidiairement, si la cour estime que WTW engage sa responsabilité, elle estime que le préjudice en lien avec son prétendu manquement doit être limité à une perte de chance, étant ajouté que le préjudice allégué n’est, en l’état, pas prouvé, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’y faire droit, sans à tout le moins ordonner une expertise judiciaire pour chiffrer les pertes d’exploitation réellement subies par la SIHPM durant la période d’indemnisation ;

— elle doit être mise hors de cause.

Sur ce,

En l’absence de nécessité de qualifier le contrat applicable au litige, comme le fait valoir la société WTW, il n’y a pas lieu d’ordonner la communication des pièces et informations listées dans le dispositif des conclusions de la SIHPM, et les moyens concernant l’éventuelle faute de la société WTW sont inopérants, dès lors que cette faute n’est envisagée qu’à titre subsidiaire, « si la cour venait à qualifier la police de contrat de gré à gré et à interpréter en conséquence, la police en faveur de l’assureur », ce qu’elle ne fait pas.

Les demandes de communication de pièces et d’informations formulées contre la société WTW, et la demande subsidiaire de condamnation de la société WTW pour manquement à son obligation d’information et de conseil (formulée solidairement avec FM INSURANCE EUROPE), sont en conséquence rejetées.

B) Sur les demandes d’indemnisation formulées en tout état de cause

La SIHPM soutient qu’en tout état de cause :

— la société WTW France devra lui rembourser, à l’euro l’euro tous les honoraires complémentaires versés à ses avocats pendant tout le reste de la procédure jusqu’à une décision purgée de cassation et en tous les dépens,

— la responsabilité du courtier WTW est engagée à son égard du fait de l’exposition de SIHPM à une procédure dilatoire par son refus de répondre de bonne foi, de manière transparente et diligente, aux mises en demeure qu’elle lui a adressées.

La SIHPM demande ainsi de condamner WTW à lui régler la somme de 50.000 euros de dommages et intérêts, à parfaire suivant le déroulement de la procédure, pour le préjudice subi en raison de la paralysie de la procédure l’opposant à son assureur AFM, résultant du silence gardé par WTW et AFM sur leurs rôles respectifs joués dans la souscription d’une police aussi incohérente, propice au déni d’assurance en cas de gros sinistre, et à l’obligation d’engager des procédures ruineuses.

La société WTW réplique que « le reste de la procédure » est indéfini, que cette somme, non déterminée, est déjà indemnisée dans le cadre de l’article 700 du code de procédure civile et s’oppose à la demande de dommages-intérêts formulée pour avoir paralysé la présente procédure, en soutenant notamment avoir clairement répondu le 26 juillet 2022 à la SIHPM lorsque cette dernière l’a interrogée sur la nature et l’étendue de son intervention.

Sur ce,

Ni les circonstances du litige, ni les éléments de la procédure, ne permettent de caractériser à l’encontre de la société WTW une faute de nature à causer les préjudices invoqués par la SIHPM.

Il ne sera ainsi pas fait droit aux demandes de dommages-intérêts formées par la SIHPM au titre des honoraires complémentaires versés aux avocats « pendant tout le reste de la procédure jusqu’à une décision purgée de cassation » et au titre de « la paralysie de la procédure » l’opposant à son assureur FM INSURANCE EUROPE résultant selon la SIHPM du silence gardé par WTW France sur son rôle joué dans la souscription des polices litigieuses.

Conformément à sa demande, la société WTW France sera en conséquence mise hors de cause.

6) Sur les frais de défense, de personnel, les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Le tribunal a débouté la société SIHPM de sa demande de condamnation de la société FM Global à lui payer la somme de 300 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. Il a condamné la SIHPM à payer à la société FM Insurance la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

La SIHPM sollicite la condamnation solidaire de la société FM INSURANCE EUROPE et de la société WTW à lui payer la somme globale de 582 369,87 euros HT soit 608 854,17 euros TTC au titre de l’article 700 du code de procédure civile, « à parfaire à la date de l’arrêt », se décomposant comme suit :

* 132.802,45 euros HT (159.286,75 euros TTC) au titre des remboursements :

. des frais d’avocats engagés depuis l’origine de la procédure, soit 108.802,45 euros HT soit 130.486,75 euros TTC,

. des frais de consultation juridique pour un montant total de 14.000 euros HT soit 16.800 euros TTC,

. des honoraires versés à des consultants techniques et experts qui l’ont assistée pour lui permettre de chiffrer les indemnités dues par AFM GLOBAL, soit une somme de 10.000 euros HT soit 12.000 euros TTC,

* 99.567,42 euros en réparation d’un préjudice résultant de la mobilisation de son personnel pour assurer le suivi du litige, fondée sur la nécessité de réunir les pièces juridiques et financières liées au dossier et assister les avocats dans la rédaction de leurs conclusions,

* 350 000 euros en réparation du préjudice né du temps passé par M. [Z] [N], en sa qualité de président du comité d’audit de la SIHPM, en charge du suivi du litige, qui aurait travaillé 1 000 heures sur ce dossier, sur la base d’un taux horaire de 350 euros

La société FM fait valoir que la demande formulée au titre des frais de défense, dont le quantum n’est pas justifié, en ce qu’elle comprend des frais qui ne sont pas justifiés, ou ne présentent pas d’utilité ou de lien avec le présent litige, doit être rejetée. Pour s’opposer aux frais de personnel réclamés par la SIHPM, elle réplique que l’exercice du droit de l’assureur de refuser sa garantie ne peut constituer un fait fautif, que le temps consacré au traitement d’un procès par le dirigeant d’une partie est déjà pris en compte dans le cadre de l’indemnité pouvant être prononcée par le juge sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et que la SIHPM ne produit aucune preuve démontrant que le personnel aurait été entravé dans sa mission en raison du temps passé à gérer le dossier de sinistre.

Elle sollicite pour sa part la condamnation de l’appelante à lui payer la somme de 30 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

La société WTW fait valoir que la SIHPM doit être déboutée de l’ensemble des demandes formulées à son encontre concernant les frais irrépétibles et les dépens et sollicite quant à elle la condamnation de la SIHPM à lui payer la somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Sur ce,

Compte tenu de la solution retenue par la cour, le jugement est confirmé sur les frais irrépétibles et les dépens.

Partie perdante en cause d’appel, la SIHPM sera condamnée aux entiers dépens et déboutée de ses demandes au titre des frais de défense. Pour des motifs d’équité, il ne sera pas fait application en cause d’appel de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de l’une ou l’autre des parties qui seront toutes déboutées de leur demande formée de ce chef.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

statuant en dernier ressort, publiquement, contradictoirement et par mise à disposition de la décision au greffe, dans les limites de sa saisine,

Rejette les fins de non-recevoir soulevées par la société Willis Tower Watson France tirées d’une part, de l’absence d’évolution du litige depuis la clôture des débats devant le tribunal de commerce de Paris, et d’autre part, du caractère nouveau en cause d’appel de la demande de condamnation formulée, à titre subsidiaire, par la Société Immobilière et Hôtelière du [8] – SIHPM à l’encontre de la société WTW au titre de sa responsabilité ;

Constate que la Société Immobilière et Hôtelière du [8] – SIHPM se désiste de sa demande d’indemnisation au titre de la perte de valeur vénale ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la Société Immobilière et Hôtelière du [8] – SIHPM de sa demande au titre des garanties pertes d’exploitation et interruption en cas de maladie transmissible, de ses demandes de dommages-intérêts pour résistance abusive, d’expertise, d’astreinte journalière, d’intérêts au taux légal avec capitalisation, au titre de l’article 700 du code de procédure civile et au titre des dépens, et en ce qu’il a condamné Société Immobilière et Hôtelière du [8] – SIHPM à verser à la société FM Insurance la somme de

15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de l’instance ;

Y ajoutant,

Déboute la Société Immobilière et Hôtelière du [8] – SIHPM de ses demandes de communication de pièces et d’informations formulées contre la société FM Insurance Europe SA et contre la société Willis Tower Watson France ;

Déboute la Société Immobilière et Hôtelière du [8] – SIHPM de ses actions en responsabilité formulées à titre subsidiaire contre la société FM Insurance Europe SA et la société Willis Tower Watson France ;

Met hors de cause la société Willis Tower Watson France ;

Déboute la Société Immobilière et Hôtelière du [8] – SIHPM de ses demandes indemnitaires au titre des frais de défense ;

Condamne la Société Immobilière et Hôtelière du [8] – SIHPM aux dépens, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile pour les avocats pouvant y prétendre ;

Dit n’y avoir lieu à condamnation en cause d’appel au titre de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE