REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 10

ARRET DU 15 FEVRIER 2021

(n° , 16 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/21496 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CBBB4

Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Juin 2017 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2015000308

APPELANTE

SA ENERGIE EUROPE SERVICE

Ayant son siège social […]

[…]

N° SIRET : 421 642 992

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Désirée SCOZZARO, avocat au barreau de PARIS, toque : C1802

INTIMEES

SAS A B

Ayant son siège social […]

[…]

N° SIRET : 523 262 582

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

Représentée par M^e Damien LAUGIER, avocat au barreau de LILLE, substitué par M^e Alice DELEAU, avocate au barreau de LILLE

SAS C D

Ayant son siège social […]

[…]

N° SIRET : 440 856 938

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

SAS C O & M

Ayant son siège social […]

[…]

N° SIRET : 798 865 762

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

R e p r é s e n t é e s p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 04 Janvier 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Y Z, Président

Madame Sylvie CASTERMANS, Conseillère

Monsieur Stanislas de CHERGÉ, Conseiller

qui en ont délibéré,

Un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur M. Y Z dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : M^me Cyrielle BURBAN

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M. Y Z, Président et par M^me Cyrielle BURBAN, Greffière à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

La Sas A B est une société qui exploite une centrale photovoltaïque 'Les Plans’ raccordée au réseau ERDF (Enedis) dans le Gard depuis le 29 août 2011.

La Sa Energie Europe Service est une société active dans les énergies renouvelables.

La Sas C D est une société d’études et de développement d’unités de production d’énergies renouvelables.

La Sas C O&M est une société de conduite d’exploitation et de maintenance d’unités de production d’énergies renouvelables.

Le 07 juin 2010, la société A B et la société Energie Europe Service ont conclu un contrat de partenariat aux fins de construire et maintenir pendant 20 ans la centrale « Les Plans ».

Le 02 décembre 2010, les parties ont conclu un 'contrat de construction de la centrale pholtaïque du site Les Plans (30340)' .

Le 04 octobre 2011, la société A B et la société Energie Europe Service ont également conclu un contrat d’exploitation et de maintenance de cette centrale en contrepartie d’un versement mensuel de 1.950 euros Ht.

Au terme d’un projet d’accord de novation , il a été prévu que la société C Ingenerie se substituerait à la société EES pour l’exploitation et la maintenance de la centrale.

A la suite de divers incidents et dysfonctionnements sur lesquels les parties s’opposent , par courrier recommandé du 1^er décembre 2014 confirmé le 19 décembre 2014, la société A B a résilié avec prise d’effet au 31 décembre 2014 le contrat d’exploitation et de maintenance conclu le 4 octobre 2011.

Le 29 décembre 2014, la société A B a informé la société Energie Europe Service qu’elle avait conclu un contrat d’exploitation et de maintenance avec la société C O&M devant prendre effet au 1^er janvier 2015.

La société A B et la société Energie Europe Service se sont mutuellement assignées en janvier 2015 devant le tribunal de commerce de Paris aux fins de résoudre les problèmes contractuels relatifs à la maintenance de la centrale photovoltaïque.

* * *

Vu le jugement prononcé le 19 juin 2017 par le tribunal de commerce de Paris qui a :

— ordonné la jonction des instances,

— dit que la Sa Energie Europe Service a manqué à ses obligations contractuelles ;

— dit que le contrat d’exploitation et de maintenance de la centrale photovoltaïque « Les Plans » du 4 octobre 2011 a été valablement résilié par la Sas A B ;

— débouté la Sa Energie Europe Service de l’ensemble de ses demandes ;

— condamné la Sa Energie Europe Service à payer à la Sas A B la somme globale de 61.799,90 euros qui se décompose comme suit :

* La somme de 18.692,28 euros Ttc au titre des frais de remise à niveau du système de télésurveillance

* La somme de 2.561 euros Ttc au titre du contrat d’abonnement téléphonique

* La somme de 2078 euros Ttc au titre des factures France Télécom

* La somme de 9.432 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la perte de production d’électricité sur la période de juin 2014 à septembre 2014

* La somme de 660 euros Ttc au titre de la facture d’intervention de C

* La somme de 27.382 euros au titre des pénalités prévues à l’article 10 du contrat d’exploitation et de maintenance de la centrale photovoltaïque en date du 04 octobre 2011

* La somme de 563,41 euros au titre du contrat d’abonnement Apave

* La somme de 421,20 euros Ttc au titre de la facture d’intervention pour changement des serrures

— condamné la Sa Energie Europe Service à communiquer, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter du trentième jour suivant la signification de ce jugement et ce pour une durée maximale de 60 jours, l’ensemble des documents devant être annexés au document d’ouvrage exécuté, passé lequel délai, il sera à nouveau fait droit,

— condamné la Sa Energie Europe Service à payer la somme de 5.280 euros aux Sas C D et C O&M prises solidairement, avec intérêts de retard au taux d’intérêt pratiqué par la BCE à son opération de refinancement la plus proche majorée de dix points à compter du 26 mai 2014, date de la première mise en demeure ;

— condamné la Sa Energie Europe Service à payer à la Sas A B la somme de 12 000 euros au titre de l’article 7 00 du code de procédure civile

— ordonné l’exécution provisoire du présent jugement

— débouté les parties de leurs demandes autres plus amples ou contraires ;

— condamné la Sa Energie Europe Service aux dépens .

Vu l’appel déclaré par la société Energie Europe Service devenue Galatia Energie le 17 juillet 2017,

Vu la radiation de l’affaire et sa réinscription,

Vu les conclusions signifiées le 26 juin 2020 par société Galatia Energie (anciennement société Energie Europe Service)

Vu les conclusions signifiées le 11 décembre 2020 par la société A B,

Vu les conclusions signifiées le 19 août 2020 par les sociétés C D et C O&M,

La société Galatia Energie demande à la cour de statuer ainsi qu’il suit :

Vu les articles 383, 386 et 526 et 930-1 du code de procédure civile, vu les articles 9, 16, 30, 31, 122, 123, 143, 144, 455, 561 et 562 du code de procédure civile et l’article 6 §1 de la convention de sauvegarde des droits et de l’homme et des libertés fondamentales, Vu les articles 1131, 1134, 1135, 1147, 1165, 1184, 1371, 1690 et 1315 du code civil, dans la rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, Vu l’article L 442 ' 6 du code de commerce, Vu les articles 1382 et 1383 du code civil.

* Sur la réinscription au rôle et la reprise de l’instance devant la cour

— constater que l’appelante justifie des diligences de nature à interrompre le délai de péremption

— constater que par lettre à l’appelante reçue par RPVA le 28 novembre 2019 comportant une erreur de saisie des services du greffe affectant la mention « nature de l’affaire » qu’il conviendra de

rectifier d’office, l’affaire a été réinscrite, après radiation, sous le nouveau N° RG : 19/21496

En toute hypothèse,

— déclarer la cour valablement saisie de la reprise d’instance, considérant le caractère indivisible du litige, la compétence du pôle 5 – chambre 10 de la cour, la teneur du jugement attaqué joint à la déclaration d’appel total du 17 juillet 2017, qui conserve son plein effet, comme les conclusions et les pièces régulièrement communiquées entre les parties, excluant toute ambiguïté et tout grief ;

— déclarer la poursuite de l’instance devant le pôle 5 chambre 10 de la cour régulière suite à la réinscription au rôle sous le nouveau N° RG 19/21496 de cette affaire, qui était inscrite initialement sous le N° RG : 17/14341, et qu’elle demeure donc régie, quant à sa reprise, par les dispositions en vigueur applicables à l’appel formé le 17 juillet 2017 ;

— déclarer la société Galatia Energie anciennement dénommée Energie Europe Service recevable et bien fondée en son appel et ses conclusions subséquentes.

Y faisant droit,

— infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

Statuant à nouveau,

I-A titre liminaire,

1/Sur l’irrecevabilité et l’inopposabilité des productions officieuses ou déloyales alléguées à titre de preuve

— juger le document officieux établi par la société privée 3E inopposable à la société Galatia Energie anciennement dénommée Energie Europe Service.

— juger le devis, hors contrat, établi par la société C D, pour une proposition de modification de l’installation relevant de l’article 11 du contrat, inopposable à la société Galatia Energie anciennement dénommée Energie Europe Service.

— déclarer les productions et estimations officieuses au titre de préjudices allégués qui ne sont pas établis contradictoirement (proposition de modification de la télésurveillance relevant de l’article 11 du contrat, factures France télécom 'pour une ligne de secours, pertes de production et pénalités relevant des conditions des articles 4 et 10 du contrat') et qui sont nécessairement subordonnées au respect préalable des conditions et obligations contractuelles souscrites, inopposables à Galatia Energie anciennement dénommée Energie Europe Service.

— juger que les factures résultant d’interventions déloyales sur le site, à l’insu et au détriment de la société Energie Europe Service, devenue Galatia Energie, en violation de l’article 5 du contrat, rendent irrecevables leur production à titre de preuve par A B et C (factures C, facture changement serrures').

Si par extraordinaire, la cour ne s’estimait pas suffisamment informée, au vu des éléments produits,

Il est demandé à la cour, dans cette hypothèse, sur le fondement des articles 143 et 144 du code de procédure civile, de désigner un expert spécialiste indépendant avec pour mission de :

— convoquer les parties et dans le respect du principe du contradictoire, se faire communiquer tous documents et pièces utiles à l’accomplissement de sa mission ;

— donner son avis sur l’économie globale du contrat du 04 octobre 2011 dans la période comprise entre le 29 août 2011 et le 31 décembre 2014 ;

— entendre tous sachants ;

— fournir tous éléments de calcul et de fait sur le préjudice économique et financier subi Galatia Energie anciennement dénommée Energie Europe Service ;

— donner son avis sur les conditions financières et techniques imposées conjointement par la société A B et les sociétés apparentées C entre le 30 août 2013 et le 31 décembre 2014, de nature à permettre à la juridiction saisie de dire si ces conditions sont conformes aux éléments techniques et financiers du contrat litigieux et si elles ne sont pas abusives ;

— donner son avis sur les conditions réelles d’utilisation par A B et C de l’installation, et du système de télésurveillance, à compter du 1^er janvier 2015 ;

— procéder à l’apurement des comptes entre les parties ;

— dire que l’expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 273 et suivants du code de procédure civile, et qu’il déposera son rapport au Secrétariat Greffe de la cour dans un délai de 3 mois à compter de sa saisine ;

— fixer le montant de la provision à consigner sur les frais d’expertise.

2/ Sur l’irrecevabilité des demandes de C O&M

— constater que les bons de commande ont été passés entre le 26 septembre 2013 et le 9 avril 2014 entre Energie Europe Service et C D qui ont signé un engagement de confidentialité le 03 juillet 2013.

— constater que C O&M n’a pas qualité à agir à l’encontre de la société Energie Europe Service, relativement aux bons de commande passés avec C D entre le 26 septembre 2013 et le 9 avril 2014.

— constater que la cession du 12 février 2014 ne peut être imposée à Galatia Energie, anciennement dénommée Energie Europe Service, qui n’y a pas consenti et ne peut avoir aucun effet à son égard.

— constater que les conditions de l’enrichissement sans cause ne sont pas remplies.

En conséquence, sur le fondement des articles 30, 31, 122 et 455 du code de procédure civile,

— infirmer le jugement entrepris de ce chef.

— juger la société C O & M irrecevable en ses demandes pour défaut de qualité à agir à l’encontre de la société Galatia Energie anciennement dénommée Energie Europe Service au titre des bons de commande passés avec C D entre le 26 septembre 2013 et le 09 avril 2014.

3/Sur l’irrecevabilité des demandes de A B

— constater que la société A B a manqué à son obligation de mettre en oeuvre, de bonne foi, le préalable de concertation, prévu notamment à l’article 13 du contrat d’exploitation et de maintenance du 04 octobre 2011.

En conséquence, sur le fondement des articles 122, 123, et 455 du code de procédure civile, et 1134

du code civil,

— infirmer le jugement entrepris de ce chef.

— juger, par conséquent, la société A B irrecevable en ses demandes.

II- Sur le fond,

— juger que A B n’a pas exécuté ses engagements contractuels ni exercé son droit de résiliation de bonne foi.

— juger que la société Galatia Energie anciennement dénommée Energie Europe Service, est légitimement fondée, au vu des manquements conjugués de la société A B et de la société C D à leurs obligations contractuelles à se prévaloir de l’exception d’inexécution.

— juger que la société A B n’établit pas les manquements graves allégués à l’encontre de la société Energie Europe Service devenue Galatia Energie.

— juger que le défaut persistant de paiement des factures de maintenance constitue une inexécution grave et suffisamment caractérisée des obligations contractuelles de la société A B.

— juger que par leur absence de réciprocité, les prétentions de A B sont dénuées de cause, qu’elles créent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties et sont abusives.

— juger que les agissements concertés des sociétés A B, C D et C O&M ont causé un grave préjudice, à la société Energie Europe Service, devenue Galatia Energie, qu’ils ont entravé les pourparlers en cours, en ôtant à celle – ci toute marge de man’uvre pour obtenir un prix équitable pour la cession envisagée, puis entraîné la rupture unilatérale, avant son terme, et la captation, à leur profit et à moindre frais, du contrat d’une durée de 20 ans, se terminant le 28 août 2031, date d’échéance du contrat d’achat avec EDF, ainsi que la perte des redevances restant à courir, et qu’ils engagent, in solidum, leur responsabilité.

— juger la rupture unilatérale du contrat du 04 octobre 2011 abusive déloyale et brutale.

En conséquence,

A titre principal,

— juger recevable et bien fondée la société Galatia Energie anciennement dénommée Energie Europe Service en ses demandes dirigées sur un fondement contractuel, à l’encontre de la société A B et C D et ce, au visa des articles 1134, 1147 et 1184 du code civil et sur un fondement délictuel à l’égard de C O&M, au visa de l’article 1382 du code civil, et qui par leurs fautes indissociables lui ont causé l’entier préjudice subi.

— condamner in solidum la société A B, la société C D et la société C O&M à payer à la société Galatia Energie la somme de 415.351,55 euros sauf à parfaire, à titre de dommages et intérêts pour les agissements déloyaux commis à son détriment, la rupture unilatérale et anticipée du contrat à durée déterminée du 4 octobre 2011 et la perte de chiffre d’affaire qui en résulte, et ce, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de l’arrêt qui fixe effectivement le préjudice de la société Galatia Energie anciennement dénommée Energie Europe Service.

Subsidiairement,

— juger que les agissements délibérés distincts pratiqués au détriment de l’exposante, et non

rattachables, en ce qui concerne A B, aux trois contrats conclus dans le cadre du partenariat, et en ce qui concerne C, à l’accord de confidentialité du 3 juillet 2013, sont constitutifs d’actes de concurrence déloyale, qu’ils engagent la responsabilité des sociétés A B et des sociétés apparentées C D et C O&M et les oblige à réparer les préjudices subis y afférents.

Très subsidiairement,

— juger que les prétentions de A B et des sociétés C ne sont pas établies et qu’elles créent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au visa de l’article L 442- 6 I 2° du code de commerce, et ne peuvent avoir aucun effet à son égard.

Plus subsidiairement,

— juger la rupture du contrat du 4 octobre 2011 brutale au visa de l’article L. 442-6 I 5° du code de commerce.

En toute hypothèse,

— condamner la société A B à payer à la société Galatia Energie la somme de 23.771,80 euros Ttc au titre des factures de maintenance impayées avec intérêt au taux légal à compter du jour suivant la date d’échéance de chaque facture et pour son montant respectif.

— condamner la société A B à payer à la société Galatia Energie la somme de 957,60 euros correspondant à l’indemnité forfaitaire avancée au titre de la convention de servitude du 22 mars 2011.

— condamner in solidum la société A B, la société C D et la société C O&M à payer à la société Galatia Energie la somme de 415.351,55 euros, sauf à parfaire, à titre de dommages et intérêts pour les agissements déloyaux commis à son détriment, la rupture unilatérale et anticipée du contrat du 4 octobre 2011 et la perte de chiffre d’affaire qui en résulte, et ce, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de l’arrêt qui fixe effectivement le préjudice de la société Galatia Energie anciennement dénommée Energie Europe Service.

— débouter la société A B, la société C D, et la société C O&M de toutes leurs demandes fins et conclusions à l’encontre de la société Galatia Energie anciennement dénommée Energie Europe Service.

— condamner in solidum la société A B, la société C D et la société C O&M à régler à la société Galatia Energie la somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Les condamner enfin sous la même solidarité aux entiers dépens de première instance et d’appel.

La société A demande à la cour de statuer ainsi qu’il suit

Vu les articles 1134 et 1382 du code civil, vu l’article L442-6 5° du Code de commerce, vu l’article 564 du code de procédure civile, vu les pièces versées au débat.

— confirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 19 juin 2017 en ce qu’il a :

* dit que la Sa Energie Europe Service a manqué à ses obligations contractuelles,

* dit que le contrat d’exploitation et de maintenance de la centrale photovoltaïque « Les Plans » du

04 octobre 2011 a été valablement résilié par la SAS A B,

* débouté la société Energie Europe Service de l’ensemble de ses demandes,

* condamné la société Energie Europe Service à payer à la société A B la somme globale de 61.799,90 euros qui se décompose comme suit :

o 18.692,28 euros Ttc au titre des frais de remise à niveau du système de télésurveillance,

o 2.561 euros Ttc au titre du contrat d’abonnement de télésurveillance,

o 2078 euros Ttc au titre des factures France Télécom,

o 9.432 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la perte de production d’électricité sur la période de juin 2014 à septembre 2014,

o 660 euros Ttc au titre de la facture d’intervention de C,

o 27 382 euros au titre des pénalités prévues à l’article 10 du contrat d’exploitation et de maintenance de la centrale photovoltaïque en date du 04 octobre 2011,

o 563,41 euros Ttc au titre du contrat d’abonnement Apave,

o 421,20 euros Ttc au titre de la facture d’intervention pour changement des serrures.

* condamné la société Energie Europe Service à communiquer sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter du trentième jour suivant la signification de ce jugement et ce pour une durée maximale de 60 jours, l’ensemble des documents devant être annexés au document d’ouvrage exécuté, passé lequel délai il sera à nouveau fait droit,

* condamné la société Energie Europe Service à payer à la SAS A B la somme de 12.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* condamné la société Energie Europe Service aux dépens,

— réformer le jugement tribunal de commerce de Paris du 19 juin 2017 en ce qu’il a rejeté la demande de la société A B, de condamnation de la société Energie Europe Service pour résistance abusive,

En conséquence, statuant à nouveau:

— condamner la société Energie Europe Service à payer la somme de 10.000 euros au titre de dommages et intérêts pour résistance abusive.

En tout état de cause :

— juger irrecevable la demande de désignation d’expert judiciaire ;

— débouter la société Galatia Energie, anciennement dénommée Energie Europe Service de tous ses moyens, fin et conclusions d’appel ;

— condamner la société Galatia Energie, anciennement dénommée Energie Europe Service à verser à la société A B la somme de 15.000 euros au titre de l’application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel, dont distraction pour ceux d’appel au profit de la Selarl Bdl Avocats.

Les sociétés C D et C O&M demandent à la cour de statuer ainsi qu’il suit :

Vu l’article 1382 du code civil, vu les articles 1315 et suivant du code civil, vu l’article 954 du code de procédure civile dans sa rédaction antérieure au décret du 6 mai 2017, vu l’article 146 du code de procédure civile.

— confirmer en tous point la décision entreprise,

— débouter la société EES de ses demandes infondées à l’égard des sociétés C D et C O&M,

— condamner Energie Europe Service à payer la somme de 5.280 euros à C O&M et C D prises solidairement, avec intérêts avec intérêts de retard au taux d’intérêt pratiqué par la Banque Centrale Européenne à son opération de refinancement la plus proche majorée de dix points à compter du 26 mai 2014, date de la première mise en demeure,

— condamner Sa Energie Europe Service à payer à la somme de 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens

SUR CE,

A) Sur la procédure

a) La société Galatia Energie, anciennement Energie Europe Service, fait valoir qu’elle a justifié de toutes les diligences permettant l’interruption du délai de péremption de l’instance de sorte que la poursuite de celle-ci est régulière.

Ceci étant exposé, il n’existe aucune discussion à ce titre, la procédure ayant été radiée puis rétablie sous le numéro 19/21496. La cour n’est saisie d’aucune demande relative à la caducité de l’instance .

b) La société Galatia Energie fait valoir, sur le fondement des articles 455, 9 et 16 du code de procédure civile ainsi que sur l’article 6§1 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et les articles 1134 et 1315 du code civil, que les éléments de preuve fournies par les sociétés A B et les sociétés apparentées C sur lesquels le tribunal de commerce s’est fondé pour la condamner à payer 61 799,90 euros sont des constatations techniques officieuses inopposables alléguant d’un préjudice non établi et non contradictoire. La société Galatia Energie demande, sur le fondement des articles 143, 144, 561 et 562 du code de procédure civile, de désigner un expert spécialiste indépendant.

La société A B fait valoir que la défaillance des opérations de maintenance et le mauvais entretien de la centrale sont attestés par divers échanges et éléments produits aux débats et qui sont parfaitement recevables. S’agissant de la désignation d’un expert, la société A B fait valoir, sur le fondement de l’article 564 du code de procédure civile, qu’il s’agit d’une demande nouvelle et donc irrecevable.La société A B ajoute, sur le fondement de l’article 263 et 146 du code de procédure civile, que l’expertise ne doit pas suppléer à la carence des parties dans l’administration de la preuve, mais à éclairer le juge sur une question de fait, purement technique qui requiert des investigations complexes ce qui n’est pas le cas en l’espèce. En tout état de cause, la société A fait valoir que l’audit réalisé par la société 3E nécessitait l’accès à la centrale en la présence d’un des techniciens de la société Galatia qui en était dûment informée de sorte qu’il ne peut aujourd’hui être qualifié de « non contradictoire ».

Les sociétés C O&M et C D font valoir que la demande de rejet des pièces par la société Galatia est infondée et, qu’en tout état de cause, ces pièces ont été régulièrement portée au débat sans que la société Galatia en ait utilement critiqué le contenu. Les sociétés C O&M et C D font valoir, sur le fondement de l’article 146 du code de procédure civile, que la demande d’expertise est une demande nouvelle et qu’elle n’est formée que pour suppléer à la carence de l’appelante.

Ceci étant exposé, les contestations soulevées par la société Galatia Energie sont afférentes à la portée des pièces communiquées et non à leur recevabilité. La cour examinera les pièces régulièrement communiquées . La société appelante ne caractérise aucun manquement au principe du contradictoire devant conduire à déclarer irrecevables ou inopposables les pièces règuliérement produites aux débats par les intimées.

c) La demande tendant à ordonner une expertise si la cour ne s’estimait pas suffisamment informée n’est pas nouvelle au sens de l’article 564 du code de procédure civile puisqu’elle tend uniquement pour l’appelante à prouver ses allégations et prétentions déjà formulées en première instance . Indépendamment de toute demande spécifique , la cour a toujours la faculté d’ordonner une expertise sous la réserve que cette mesure d’instruction ne doit pas permettre de pallier la carence d’une partie dans l’administration de la preuve.

d) La société Galatia Energie fait valoir, sur le fondement des articles 30, 31 et 122 du code de procédure civile, que la société C O&M n’a pas qualité à agir et que ses demandes sont par conséquent irrecevables. En effet, la société Galatia Energie fait valoir qu’elle ne s’est pas engagée auprès de la société C O&M mais auprès de la société C D et qu’elle n’a pas accepté l’acte de cession de branche d’activité du 12 février 2014 qui ne lui a d’ailleurs pas été signifié, de sorte que cette dernière n’est pas titulaire de la créance litigieuse dont elle prétend poursuivre le recouvrement et n’a aucune qualité à agir à l’encontre de la société Galatia Energie. En tout état de cause, la société Galatia Energie fait valoir, sur le fondement de l’article 1371 du code civil, que le cadre contractuel est indivisible et que la demande de la société C O&M trouve son origine dans sa propre faute volontaire et ses propres actes frauduleux, de sorte que les conditions de l’enrichissement sans cause ne sont pas remplies.

La société C O&M fait valoir qu’elle a qualité à se défendre et à former des prétentions en ce que c’est la société Galatia qui l’a assigné.

Ceci étant observé cette fin de non recevoir sera examinée par la cour lors de l’examen du litige au fond.

e) La société Galatia Energie fait valoir, sur le fondement des articles 122 et 124 du code de procédure civile ainsi que sur le fondement de l’article 1134 du code civil, que les demandes de la société A B son irrecevables en ce qu’elle a manqué à son obligation de mettre en oeuvre de bonne foi le préalable de conciliation et de concertation contractuellement prévu à l’article 8 du contrat de partenariat du 7 juin 2010, à l’article 19 du contrat de construction du 02 décembre 2010 et à l’ article 13 du contrat d’exploitation et de maintenance du 4 octobre 2011.

La société Salairgie B fait valoir que la clause contractuelle prévoyant une tentative de règlement amiable est non assortie de conditions particulières de mise en 'uvre et ne constitue donc pas une procédure de conciliation obligatoire préalable à la saisine du juge.

Ceci étant exposé, l’article 8 du contrat de partenariat conclu le 7 juin 2010 entre la société A et la société EES stipule que les parties 's’engagent à tenter de résoudre amiablement tout différend pouvant survenir entre elles quant à la formation, l’interprétation ou l’exécution du présent contrat'. Cette même formule est reprise à l’article 19 du contrat de construction conclu entre les mêmes parties le 2 décembre 2010. Selon l’article 13 du contrat d’exploitation et de maintenance du 4

octobre 2011, ' A défaut de concertation ou d’accord, le litige ou différend est porté devant le tribunal de commerce de Paris’ ;

Les formulations ainsi rappelées incitent les parties à trouver une solution amiable sans jamais subordonner la recevabilité d’une demande en justice à la mise en oeuvre préalable d’une recherche de conciliation.

Le moyen d’irrecevabilité par l’appelante doit ainsi être rejeté.

B) Sur le fond

a) Sur la résialion du contrat.

La société Galatia Energie fait valoir que la société A B n’était pas fondée à invoquer l’exception d’inexécution pour bloquer le paiement des factures d’exploitation et de maintenance pendant plus de 9 mois au motif notamment qu’il n’existait aucune entrave grave au fonctionnement normal de la centrale et que l’engagement contractuel de payer les prestations de maintenance n’est pas lié à la performance ou à la disponibilité électrique de la centrale. La société Galatia Energie fait valoir par ailleurs, sur le fondement des articles 1131 du code civil et L.442-6-I-2 du code de commerce, que la société A B a l’interdiction d’imposer à la société Galatia Energie des obligations non prévues au contrat créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties or en l’espèce l’obligation de télésurveillance ayant servi à justifier le défaut de paiement des factures a entraîné un préjudice sérieux et un manque important de trésorerie pour la société Galatia Energie au profit de la société A B qui a continué de bénéficier de la production d’électricité et a continué de percevoir à ce titre les sommes correspondantes.

La société Galatia Energie soutient également que seule la production d’électricité comporte un engagement spécifique de résultat et de pénalités et qu’en conséquence la production d’électricité était, dans l’économie du contrat, le seul élément déterminant de celui-ci or la production d’électricité de la centrale a été conforme aux engagements contractuels. Dès lors, la télésurveillance n’était pas significative ni déterminante. La société Galatia Energie précise toutefois qu’elle a mis en place le dispositif nécessaire pour assurer la protection et la surveillance les plus efficaces et les obligations prévues au contrat ce dont A B était pleinement satisfaite puisqu’elle en demandait le maintien. En tout état de cause, la société Galatia Energie fait valoir que ce système de télésurveillance relève des procédures et de la garantie de son constructeur et que son installation ne pouvait faire l’objet d’une modification unilatérale en application de l’article 11 du contrat litigieux. En conséquence, les sociétés A B et C D ne sont pas fondées, d’une part, à solliciter le paiement par la société Galatia Energie la somme de 18.692,28 euros facturée par la société C D dans le cadre d’un devis hors contrat portant modification unilatérale du système de télésurveillance et, d’autre part, à invoquer des dysfonctionnements graves qui n’ont en fait que servi à évincer la société Galatia Energie du site alors qu’elles continuent encore aujourd’hui à utiliser complètement et telle quelle l’installation litigieuse. La société Galatia Energie fait valoir en conséquence que la rupture du contrat du 04 octobre 2011 est abusive, brutale et déloyale au motif notamment qu’elle a été imposée par courrier reçu le 02 décembre 2014 avec un bref préavis à effet du 31 décembre 2014 et qu’aucune faute grave permettant de rompre unilatéralement le contrat à durée déterminée avant le terme convenu, sur le fondement des articles 1134, 1147 et 1184 du code civil, n’est démontrée. La société Galatia fait d’ailleurs valoir que la société C D, après avoir validé la prise en charge de la maintenance, a confirmé qu’il « n’y a aucun caractère d’urgence ou de mise en cause de fonctionnement normal de la centrale ». La société Galatia fait également valoir , sur le fondement de l’article L.442-6-1-5° du code de commerce, que la rupture unilatérale du contrat engage la responsabilité contractuelle de la société A B cette dernière se fondant sur des éléments n’ayant pas de valeur probante car produits par une société non agréée composée d’experts privés mandatés par la société A B afin de se prévaloir d’une non-conformité des installations litigieuses.

La société A fait valoir, sur le fondement de l’article 1134 du code civil, que l’article 5 du contrat litigieux stipule une obligation de « télésurveillance et de suivi journalier de la production » ainsi que « la conduite, l’entretien, l’exploitation et la maintenance préventive et curative du matériel de la central et du couvert végétal, impliquant notamment la remise de documents contractuels » Dès lors, le dysfonctionnement du système de télésurveillance, pour lequel la société Galatia n’a pas souscrit de contrat, est une faute imputable à la société Galatia qui doit en conséquence payer le coût de la remise à niveau de ce système à savoir 18.692,28 euros et rembourser le coût du contrat de télésurveillance jamais souscrit mais toujours inclut dans le coût des prestations de maintenance à savoir 2.561 euros Ttc. S’agissant des opérations de maintenance la société A fait valoir que la société Galatia a été défaillante de sorte que plusieurs pannes ont été enregistrées ayant entraîné une perte de production de 29.523 Kw/h soit un manque à gagner de 9.432 euros. Ces défaillances ont nécessité l’intervention de la société C dont les factures doivent être remboursées par la société Galatia. La société A B fait valoir également que la société Galatia a été défaillante dans l’entretien de la centrale de sorte qu’elle a sollicité la société Galatia pour qu’elle missionne l’Apave, organisme agréé, ce qu’elle n’a pas fait de sorte que la société A a dû le faire à sa place, les frais de contrôle doivent donc en conséquence être mis à la charge de la société Galatia. La société A fait valoir par ailleurs que la société Galatia a fait preuve de légèreté blâmable dans la fourniture des documents imposée par le contrat. Dès lors, la société A était bien fondée non seulement à invoquer l’exception d’inexécution mais également à résilier le contrat. Sur la rupture brutale du contrat la société A réplique, sur le fondement de l’article L. 442-6-I-5° du code de commerce, que, d’une part, la société Galatia ne démontre pas la réunion des conditions d’application de cet article et, d’autre part, que cet article ne prévoit en son dernier alinéa qu’une résiliation du contrat sans préavis est possible en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations, ce qui est le cas en l’espèce.

La société A B fait également valoir, sur le fondement de l’article L.442-6 du code de commerce, qu’il n’existe pas de déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au contrat litigieux qui a été rédigé par la société Galatia. A titre subsidiaire et s’agissant d’un déséquilibre financier, la société A B soutient que la défaillance de la société Galatia a provoqué chez elle des pertes importantes de capitaux sur l’exercice 2014.

Les sociétés C O&M et C D invoquent , sur le fondement de l’article 1184 du code civil, que la société A était fondée à résilier le contrat pour manquement grave et ajoute que l’obligation de télésurveillance était une obligation de résultat à la charge de la société Galatia. Les sociétés C O&M et C D précisent que le rapport de vérification de l’Apave produit par la société Galatia est un rapport prescrit par l’article R4226-16 du code du travail qui vise à vérifier la conformité et le maintien en état des installations électriques dans le but d’assurer la protection des personnes contre l’électrocution et des risques d’incendie et non pas d’examiner la conformité des obligations de l’exploitant d’une centrale solaire par rapport au contrat d’exploitation qui le lie au propriétaire de la centrale. La société Galatia s’est rendue responsable de plusieurs manquements de sorte que sa faute est d’une gravité suffisante justifiant la rupture immédiate du contrat et excluant toute notion de rupture brutale. En tout état de cause, les sociétés C O&M et C D exposent que , sur le fondement des article 1165 et 1121 du code civil, elles ne peuvent être tenues pour responsables d’une faute constituée par la rupture d’un contrat auquel elles ne sont pas parties. Dès lors, les sociétés C O&M et C D considèrent que, une faute de leur part est démontrée sur le fondement de l’article 1382 du code civil, la société Galatia ne pourrait se prévaloir que d’une perte de chance de poursuivre le contrat litigieux qu’elle n’avait d’ailleurs pas l’intention de poursuivre.

Ceci étant exposé, il convient d’apprécier si la résiliation le 1^er décembre 2014 avec confirmation le 19 décembre 2014 par la société Solaire B du contrat d’exploitation et de maintenance de la centrale qu’elle avait conclu le 4 octobre 2011 avec la société SEE est justifiée.

Le courrier de résiliation du 1^er décembre 2014 rappelle qu’une mise en demeure a été adressée le 28

mai 2014 et dénonce les manquements suivants :

* perte de 15 jours de production d’électricité entre juin et septembre 2014 pour non respect du délai d’intervention dans les 24 heures,

* défaut de remise en juillet 2014 dans les 10 premiers jours du mois jours d’un projet de facture de la production d’électricité,

* défaut d’organisation et de coordoination avec la société chargée de la télésurveillance,

* depuis juin 2014, date à compter de laquelle la société SEE a repris en direct la maintenance 2 interventions mentionnées n’ont en réalité pas eu lieu ,

* les carences dans la maintenance tant préventive que curative ont généré une diminution de la production d’electricité entre le 1^er septembre 2013 et le 31 août 2014,

Le contrat d’exploitation et de maintenance du 04 octobre 2011 conclu entre la société A B ('le client') et la société EES ('l’entreprise') prévoit que la société EES s’engage à exploiter l’installation de production d’énergie photovoltaïque désignée CPV.

Le contrat prévoit que la production d’électricité garantie sera de 634 788 kWh/an, avec une tolérance de plus ou moins 5 % .

Les prestations de l’entreprise qui sont énumérées à l’article 5.2 du contrat comportent notamment l’entretien du terrain, la conduite des travaux d’entretien préventif et curatif avec inspections périodiques et remplacement des pièces de rechange . Sont prévus des délais d’intervention dans les 24 heures, la remise vers le 10 de chaque mois d’un document détaillant la production du mois précédent , la coordination avec la société chargée de la télésurveillance de l’installation (PVC) par l’intermédiaire de systèmes embarqués ainsi que la mise en oeuvre du système de télésurveillance de données techniques à distance.

La société A B verse aux débats un rapport d’analyse de la performance et de la qualité de l’installation PVC daté du 21 novembre 2013 confiée à la société 3 E dont il résulte que les performances de la centrale sont trés éloignées des objectifs attendus, le ratio de performance étant de 70,8 % . Il y est relevé que la production réelle s’écarte des estimations théoriques attendues , les déficits s’élevant à 68 708 kWh la première année et de 4 029 la seconde année.

Il est d’autre part établi par un constat d’huissier du 5 janvier 2015, donc concomitant à la résiliation, que des câbles sont débranchés dans le local technique et que, à l’extérieur, des éléments végétaux touchent directement les panneaux photovoltaïques. De nombreux câbles et fusibles sont par ailleurs défectueux .

Le rapport de l’Apave daté du 15 juillet 2011donc antérieur à la conclusion du contrat d’exploitation du 4 octobre 2011 est insusceptible de contredire les constats des 21 novembre 2013 et 5 janvier 2015 postérieurs à la conclusion du contrat .

Il résulte de ces pièces , des nombreux courriers échangés entre les parties , des tableaux de production de la centrale entre juin 2014 et septembre 2014, des états de production de la centrale pour les mêmes périodes que la société Solair B justifie que la société EES a manqué à ses engagements contractuels tant concernant le système de télésurveillance, les opérations de maintenance et l’entretien de la centrale, ces éléments ayant des répercussions sur la résultats d’exploitation puisqu’il a été ci dessus relevé que les objectifs garantis n’ont pas été atteints.

La société EES est mal fondée à soutenir l’absence d’engagement spécifique de résultat ou de

pénalités sur la télésurveillance puisque les manquements ci dessus relevés au titre de la télésurveillance ne s’inscrivent pas dans une obligation de résultat mais dans un défaut d’accomplissement des engagements prévus à l’article 5-2 du contrat .

Sans nécessité d’ordonner une expertise , le jugement doit dès lors être confirmé en ce qu’il a dit que le contrat d’exploitation et de maintenance de la centrale photovoltaïque « Les Plans » du 04 octobre 2011 avait été valablement résilié par la Sas A B .

b) Sur l’obligation de servitude

La société Galatia Energie fait valoir, sur le fondement de l’article 1 du contrat de partenariat du 7 juin 2010 et des articles 1131, 1134, 1135, 1147 et 1184 du code civil ainsi que sur le fondement de l’article L.442-6 du code de commerce, que c’est en violation de ses obligations contractuelles que la société A B a refusé de procéder au transfert de la convention de servitude du 22 mars 2011.

La société A B fait valoir qu’elle n’a eu connaissance de la convention de servitude conclue avec M^me X le 22 mars 2011 qu’en septembre 2013, dès lors c’est seule que la société Galatia s’est engagée et c’est donc seule qu’elle doit payer les redevances sans que le contrat de partenariat du 07 juin 2010 puisse être interprété contradictoirement à cette position.

Ceci étant observé si une convention de servitude a été conclue le 22 mars 2011 pour un montant forfaitaire annuel de 200 euros HT entre M^me X et la société EES, les griefs formés par la société Galatia à l’encontre de la société Solair B relatifs à cette servitude sont d’autant moins fondés que , selon ladite convention, la société EES est bénéficiaire d’un droit de transfert .

c) Sur les demandes de la sociétés A B ,

Au vu des pièces versées aux débats , la société A B est bien fondée à réclamer la condamnation de la société EES à lui verser la somme de 25 407,89 euros résultant du décompte suivant :

* 18.692,28 euros Ttc au titre des frais de remise à niveau du système de télésurveillance,

* 2.561 euros Ttc au titre du contrat d’abonnement de télésurveillance,

* 2078 euros Ttc au titre des factures France Télécom,

* 432 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la perte de production d’électricité sur la période de juin 2014 à septembre 2014,

* 660 euros Ttc au titre de la facture d’intervention de C,

* 563,41 euros Ttc au titre du contrat d’abonnement Apave,

* 421,20 euros Ttc au titre de la facture d’intervention pour changement des serrures.

Selon l’article 10 du contrat d’exploitation et de maintenance du 4 octobre 2011, il est prévu que si, sur une période cumulée de 3 ans les productions garanties ne sont pas atteintes 'L’entreprise (EES) payera au client (Solaire B) les kWh non produits au tarif EDF. Cette pénalité ne pourra axcéder 10 % du montant payé par EDF au titre de la production annuelle d’électricité.'

La société A justifie de ce différentiel sur 3 années. Comte tenu du tarif EDF elle est en droit de réclamer le paiement de 27 382 euros en application de l’article 10 précité.

La société Galatia Energie doit ainsi être condamnée au paiement de la somme de 52 789,89 euros (25 407,89 + 27 382), le jugement déféré étant infirmé en ce qu’il a retenu un montant supérieur.

Le jugement doit être confirmé en ce qu’il a condamné la société EES (devenue Galatia Energie) à communiquer sous astreinte l’ensemble des documents devant être annexés au document d’ouvrage exécuté.

d) Sur les demandes des sociétés C D et C O&M

Les sociétés C D et C O&M sollicitent la confirmation du jugement qui a condamné la société la société EES (devenue Galatia Energie) à leur verser la somme de 5 280 euros .

Il est en effet établi que la société EES a sous traité à la société C Ingenerie les prestations d’exploitation et de maintenance de la centrale . Ces prestations ont été exécutées par la société C Ingenerie en 2013 puis par la société C O&M en 2014 à la suite d’une cession du fonds de commerce . Les factures versées aux débats pour la période de janvier 2014 à mai 2014 étant demeurées impayées, les sociétés C D et C O&M sont recevables à agir et bien fondés à solliciter la confirmation du jugement qui a condamné la société EES à leur verser la somme de 5 280 euros outre les intérêts

e) Sur les demandes incidentes

La société Galatia fait valoir que les sociétés A B, C D et C O&M, qui ont contracté le lendemain de la résiliation du contrat litigieux, sont en collusion pour évincer la société Galatia de sorte qu’elles sont solidairement responsables du préjudice dont cette dernière se prévaut. En effet, la liberté contractuelle ne peut être opposée à la société Galatia que si celle-ci a été mise en 'uvre de bonne foi, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. A cette fin la société Galatia rappelle qu’elle peut engager la responsabilité extra-contractuelle de son cocontractant sur des faits distincts non rattachables au contrat mais aussi, que s’agissant d’un contrat à durée déterminée, elle est fondée à demander réparation de son préjudice en fonction de la durée du contrat sans que celle-ci soit limitée à une perte de chance de poursuivre le contrat. La société Galatia fait valoir par ailleurs qu’elle conteste le montant des créances dont la société C D demande paiement et que celle-ci doit en conséquence prouver que ce montant correspond à l’importance des travaux réalisés, ce qu’elle échoue à faire. Dès lors, la société Galatia demande des dommages et intérêts au titre des factures d’exploitation et de maintenance, de la convention de servitude et du préjudice résultant de la rupture unilatérale du contrat.

La société A fait valoir qu’il n’y a pas eu d’acte de concurrence déloyale de sa part en ce qu’il ne peut lui être reproché la violation de l’accord de confidentialité dont elle n’est pas partie et dont il n’est pas prouvé qu’elle en avait connaissance, dès lors, la société Galatia n’apporte pas la preuve d’une faute de la société Salairgie lorsqu’elle a conclu le contrat d’exploitation et de maintenance avec la société C. En tout état de cause, la société Salairgie fait valoir qu’aucun lien de causalité n’est démontré avec le préjudice allégué. Enfin, la société A fait valoir, sur le fondement du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, qu’elle était parfaitement libre de contracter avec la société C à compter du 1^er janvier 2015.

Les société C O&M et C D font valoir que les allégations de la société Galatia au soutien de ses accusations de collusion frauduleuse sont infondées et que cette dernière n’apporte pas la preuve ni d’une collusion frauduleuse, ni d’une pratique déloyale à l’égard des sociétés C O&M et C D. Les société C O&M et C D font valoir par ailleurs qu’elles n’ont pas divulgué les informatiosn échangées sous le couvert de la confidentialité. Dès lors, la société Galatia doit les sommes correspondantes aux prestations fournies par les sociétés C O&M et C D. Enfin, les société C O&M et C D font valoir que la

société Galatia demande le paiement de la somme de 415.000 euros or cette somme ne correspond pas à sa marge brute ou à une perte d’exploitation mais à un chiffre d’affaire, le quantum du préjudice est donc erroné.

Ceci étant exposé, concernant la demande de la société Galatia de paiement de ses factures qui n’ont plus été acquittées à compter de mars 2014, et consignées par la société A B sur un compte Carpa à compter de juillet 2014 , il doit être relevé que les factures sont dues jusqu’au 31 décembre 2014, date de prise d’effet de la résiliation, aucune décision judiciaire n’ayant autorisé cette consignation . La société A B invoque l’exception d’inexécution mais, indépendamment d’une mauvaise exécution partielle qui a justifié sa demande de résiliation, ne justifie pas d’un défaut d’exécution. Les prestations ont par ailleurs été exécutées par la société C O&M, la société Galatia devant en supporter le coût ainsi que cela a été ci dessus rappelé.

La cour estime dans ces conditions que la société Galatia est fondée à réclamer le paiement des sommes qui lui sont dues en exécution du contrat jusqu’au 31 décembre 2014, les conditions de l’execption d’inexécution n’étant pas réunies . La société A B doit ainsi être condamnée au paiement de la somme de 21 391,08 euros correspondant à la somme initialement sollicitée devant les premiers juges outre les intérêts selon des modaltés précisées dans le dispositif.

La cour ayant jugé fondée la résiliation du contrat par la société Solaire B , la société Galatia est mal fondée à réclamer des dommages et intérêts pour rupture unilatérale et anticipée, pour déséquilibre significatif, rupture brutale de relations commerciales établies.

La société Galatia échoue également à démonter des agissements déloyaux imputables aux intimées .Elle ne démontre pas la violation de l’accord de confidentialité conclu le 03 juillet 2013 entre elle même et la société C D lors de la cession du contrat de d’exploitation et de maintenance de la centrale. A l’issue de la rupture du contrat, la société A B était tout à fait libre de conclure un contrat d’exploitation et de maintenance avec la société C O&M avec prise d’effet au 1^er janvier 2015.

f) Sur les autres demandes

Au delà de son caractère pour partie infondé, la société A B ne justifie pas du caractère abusif de la procédure enagée par la société Galatia. Elle doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Une indemsisation doit être allouée aux sociétés intimées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

REJETTE tous les moyens d’irrecevabilité soulevés par la société Galatia Energie ;

CONFIRME le jugement déféré sauf concernant le montant de la créance de la société A B et sur le rejet de la créance de la société Galatie Energie ;

Statuant de nouveau de ces chefs ;

CONDAMNE la société Galatia Energie à verser à la société A B la somme de 52 789,89 euros ;

CONDAMNE la société A B à verser à la société Galatia Energiela somme de 21 391,08

avec intérêts au taux légal à compter du 26 janvier 2015, date de l’assignation initiale ;

ORDONNE la compensation entre ces deux créances ;

CONDAMNE la société Galatia Energie à verser sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile 10 000 euros à la société A B et 4 000 euros aux sociétés C O&M et C D ;

REJETTE toutes autres demandes ;

CONDAMNE la société Galatia Energie aux dépens.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT

C. BURBAN E. Z