Infirmation 11 décembre 2024
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Sur la décision
| Référence : | CA Lyon, ch. soc. a, 11 déc. 2024, n° 21/02834 |
|---|---|
| Juridiction : | Cour d'appel de Lyon |
| Numéro(s) : | 21/02834 |
| Importance : | Inédit |
| Décision précédente : | Conseil de prud'hommes de Lyon, 25 mars 2021, N° F19/00785 |
| Dispositif : | Autre |
| Date de dernière mise à jour : | 21 avril 2025 |
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Sur les parties
| Avocat(s) : | |
|---|---|
| Cabinet(s) : | |
| Parties : | AGS CGEA D ILE DE FRANCE OUEST, société ONG CONSEIL FRANCE |
Texte intégral
AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE
N° RG 21/02834 – N° Portalis DBVX-V-B7F-NQ7D
S.E.L.A.R.L. [D] [M]
C/
[H]
APPEL D’UNE DÉCISION DU :
Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de LYON CEDEX
du 25 Mars 2021
RG : F 19/00785
COUR D’APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE A
ARRÊT DU 11 DECEMBRE 2024
APPELANTE :
société ONG CONSEIL FRANCE
PARTIE INTERVENANTE VOLONTAIRE
SELARL [D] [M] représentée par Me [D] [M], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ONG CONSEIL FRANCE
[Adresse 2]
[Localité 5]
représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Béranger BOUDIGNON, avocat au barreau de PARIS
PARTIE INTERVENANTE FORCÉE
AGS CGEA D ILE DE FRANCE OUEST
[Adresse 1]
[Localité 6]
représentée par Me Cécile ZOTTA de la SCP J.C. DESSEIGNE ET C. ZOTTA, avocat au barreau de LYON
INTIMÉ :
[GF] [H]
né le 21 Novembre 1987 à [Localité 8]
[Adresse 3]
[Localité 4]
représenté par Me Sylvain DUBRAY, avocat au barreau de LYON
DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 01 Octobre 2024
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Catherine MAILHES,Présidente
Anne BRUNNER, Conseillère
Antoine-Pierre D’USSEL, Conseiller
Assistés pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffier.
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 11 Décembre 2024, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;
Signé par Catherine MAILHES,Présidente et par Malika CHINOUNE, Greffère auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*************
FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
M. [GF] [H] (le salarié) a été engagé en contrat à durée déterminée du 6 au 12 novembre 2007 par la société ONG Conseil France (la société) en qualité d’enquêteur vacataire (aussi appelé 'recruteur de donateur'), employé, position 1.3.2, coefficient 230 de la convention collective des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils, société de conseil.
Les parties ont conclu de l’ordre de cinquante contrats à durée déterminée et avenants de prolongation, le premier le 6 novembre 2007 puis les suivants entre le 13 décembre 2010 et le 22 juin 2018.
La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment de la fin de la relation contractuelle.
Le 26 février 2014, le salarié a été élu en qualité de membre titulaire au comité d’entreprise.
Le 5 juin 2018 il a été élu en qualité de délégué du personnel du comité social et économique (CSE).
La relation contractuelle s’est achevée le 22 juin 2018 au terme d’un dernier contrat à durée déterminée, conclu pour accroissement temporaire d’activité, et après refus d’une proposition d’un contrat à durée indéterminée faite par la société au salarié.
La société a informé l’inspection du travail par courrier du 3 juillet 2018 de l’arrivée à terme du contrat à durée déterminé du salarié en raison de son statut de salarié protégé.
Sollicitant diverses sommes à caractère indemnitaire, le salarié a fait parvenir une proposition de règlement amiable à son ancien employeur par courrier du 7 mars 2019, refusée par la société.
Le 21 mars 2019, M. [H] a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon aux fins de voir la société ONG Conseil France condamnée à lui verser un rappel de salaire pour les périodes intercontrats du 21 mars 2016 au 22 juin 2018 (30.712,65 euros), et congés payés afférents (3.071,26 euros), une indemnité de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée (25.000 euros), des dommages et intérêts pour procédure irrégulière de licenciement (3.994,59 euros), l’indemnité conventionnelle de licenciement (10.026,42 euros), une indemnité compensatrice de préavis (11.983,77 euros), l’indemnité compensatrice de congés payés afférente (1.198,37 euros), une indemnité pour licenciement nul (65.000 euros), une indemnité pour violation du statut protecteur (215.707,85 euros), outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile (3.500 euros), à lui remettre les bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés avec astreinte.
Le salarié a modifié ses demandes, sollicitant la somme de 25.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre des préjudices subis du fait de la discrimination syndicale.
La société ONG Conseil France a été convoquée devant le bureau de conciliation et d’orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 26 mars 2019.
La société ONG Conseil France s’est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 3.500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.
Les juges du conseil de prud’hommes se sont déclarés en partage de voix par procès-verbal du 30 janvier 2020.
Par jugement du 25 mars 2021, le juge départiteur du conseil de prud’hommes de Lyon a :
écarté les éléments nouveaux déposés lors de l’audience du 17 décembre 2020 par la société par actions simplifiées universel ONG Conseil France ;
débouté M. [H] de sa demande tendant à faire appliquer la convention collective SYNTEC à ses relations de travail avec la société par actions simplifiées universel ONG Conseil France ;
constaté l’absence de discrimination syndicale subie par M. [H] ;
dit que la relation contractuelle entre la Sasu ONG Conseil France et M. [H] doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée avec effet et reprise d’ancienneté au 13 décembre 2010 ;
dit que la Sasu ONG Conseil France devra reconstituer la carrière de M. [H] à compter du 13 décembre 2010 ;
dit que la rupture de la relation contractuelle entre M. [H] et la société ONG Conseil France produit les effets d’un licenciement nul ;
en conséquence,
condamné la Sasu ONG Conseil France à verser à M. [H] les sommes suivantes avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision :
2.739,74 euros au titre de l’indemnité de requalification,
8.219,22 au titre de l’indemnité forfaitaire pour violation de la procédure de licenciement d’un salarié protégé,
16.438,44 euros au titre des dommages et intérêts pour nullité du licenciement,
avec intérêts au taux légal à compte du 23 mars 2019, date de réception de la convocation par l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation valant mise en demeure,
5.997,15 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,
5.479,48 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 547,94 euros au titre des congés payés afférents ;
débouté M. [H] de sa demande de rappel de salaire au titre des périodes d’inter-contrat ;
débouté M. [H] de sa demande d’indemnisation formée au titre de la procédure de licenciement irrégulière ;
dit qu’il sera fait application des dispositions de l’article 1154 du code civil relatives à la capitalisation des intérêts échus ;
dit que la Sasu ONG Conseil France devra transmettre à M. [H] dans le délai d’un mois suivant la notification de la présente décision un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes ainsi qu’un bulletin de salaire récapitulatif sans que l’astreinte soit nécessaire ;
débouté les parties du surplus de leurs demandes ;
condamné la Sasu ONG Conseil France à verser à M. [H] la somme de 1.600 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;
débouté la Sasu ONG Conseil France de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;
dit n’y avoir lieu à exécution provisoire étant rappelé qu’en application de l’article R. 1454-28 du code du travail sont de droit exécutoire à titre provisoire les jugements qui ordonnent le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2º de l’article R. 1454-14 dans la limite maximum de 9 mois de salaire calculé sur la moyenne des 3 derniers mois ;
fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 3.198,51 euros ;
condamné la ONG Conseil France aux dépens ;
rappelé qu’en application de l’article R.1461-1 du code du travail, la présente décision est susceptible d’appel dans un délai d’un mois à compter de sa notification.
Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 21 avril 2021, la société ONG Conseil France a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié en ce qu’il a : Dit que la relation contractuelle entre la Sasu ONG Conseil France et M. [H] doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée avec effet et reprise d’ancienneté au 13 décembre 2010, Dit que la Sasu ONG Conseil France devra reconstituer la carrière de M. [H] à compter du 13 décembre 2010, Dit que la rupture de la relation contractuelle entre M. [H] et la société ONG Conseil France produit les effets d’un licenciement nul, Condamné la Sasu ONG Conseil France à verser à M. [H] les sommes suivantes : avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision, – 2 739.74 euros au titre de l’indemnité de requalification. – 8 219,22 au titre de l’indemnité forfaitaire pour violation de la procédure de licenciement d’un salarié protégé, – 16 438.44 euros au titre des dommages et intérêts pour nullité du licenciement, avec intérêts au taux légal à compte du 23
mars 2019, date de réception de la convocation par l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation valant mise en demeure, – 5 997,15 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement, – 5 479,48 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 547,94 euros au titre des congés payés afférents. Dit qu’il sera fait application des dispositions de l’article 1154 du code civil relatives à la capitalisation des intérêts échus, Dit que la Sasu ONG Conseil France devra transmettre à M. [H] dans le délai d’un mois suivant la notification de la présente décision un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes ainsi qu’un bulletin de salaire récapitulatif sans que l’astreinte soit nécessaire, Fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 3.198,51 euros, condamné la Sasu ONG Conseil France à verser à M. [H] la somme de 1.600 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, Condamné la Sasu ONG Conseil France aux dépens et Débouté la Sasu ONG Conseil France de ses demandes visant à : A titre principal : juger que le recours aux contrats à durée déterminée est justifié ; Juger que la société ONG Conseil n’a pas violé le statut protecteur de M. [H] ; Débouter M. [H] de l’intégralité de ses demandes au titre de la requalification de ses contrats en contrat à durée indéterminée ou de la violation du statut protecteur ; Condamner M. [H] à verser à la société Ong Conseil France la somme de 3.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; A titre subsidiaire : Fixer la moyenne de salaire de M. [H] à 2.512,92 euros.
Par jugement du 3 novembre 2021 du Tribunal de commerce de Paris, la société ONG Conseil France a été placée en redressement judiciaire et la SCP [T] et Rousselet, en la personne de Me [T], a été désignée en qualité d’administrateur judiciaire et la Selarl [D] [M], en la personne de Me [M], a été désignée en qualité de mandataire judiciaire.
La liquidation judiciaire a été prononcée par jugement du Tribunal de commerce de Paris du 1er décembre 2022 et la société [D] [M] a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire.
Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 12 septembre 2024, conclusions en intervention volontaire, la société [D] [M], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ONG Conseil France, demande à la cour de :
recevoir son intervention volontaire ;
déclarer la société ONG Conseil France recevable est bien fondée en son appel ;
infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :
condamné la société ONG Conseil France à verser à M. [H] les sommes suivantes :
avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision,
— 2 739.74 euros au titre de l’indemnité de requalification.
— 8 219,22 au titre de l’indemnité forfaitaire pour violation de la procédure de licenciement d’un salarié protégé,
— 16 438.44 euros au titre des dommages et intérêts pour nullité du licenciement
avec intérêts au taux légal à compter du 23 mars 2019, date de réception de la convocation par
l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation valant mise en demeure,
— 5 997,15 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,
— 5 479,48 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 547,94 euros au titre des congés payés afférents ;
dit qu’il sera fait application des dispositions de l’article 1154 du code civil relatives à la capitalisation des intérêts échus,
dit que la SASU ONG CONSEIL FRANCE devra transmettre à M. [H] dans le délai d’un mois suivant la notification de la présente décision un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes ainsi qu’un bulletin de salaire récapitulatif sans que l’astreinte soit nécessaire,
fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 3.198,51 euros,
condamné la société ONG Conseil France à verser à M. [H] la somme de 1.600 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,
condamné la société ONG Conseil France aux dépens ;
et statuant à nouveau,
A titre principal,
déclarer que le recours aux contrats à durée déterminé pour motif d’accroissement temporaire d’activité et d’usage est justifié et qu’il n’y a pas lieu à requalification en contrat de travail à durée indéterminée des contrats à durée déterminée conclus par M. [H] avec la société ONG Conseil France ;
déclarer que le recours au contrat à durée déterminé pour motif d’accroissement temporaire d’activité et d’usage est justifié au regard de l’activité de la société ONG Conseil France et qu’il n’y a pas lieu à requalification des contrats à durée déterminée conclus par M. [H] en contrat à durée indéterminée ;
déclarer que les contrats à durée déterminée conclus par M. [H] respectaient les conditions de forme requises ;
déclarer que M. [H] ne démontre pas être resté à la disposition de la société ONG Conseil France au cours des périodes d’inter-contrats ;
déclarer que la société ONG Conseil n’a pas violé le statut protecteur de M. [H] ;
déclarer que le terme du contrat de travail à durée déterminée le 22 juin 2018, n’est pas constitutif d’un licenciement nul ;
confirmer le jugement entrepris ayant constaté que M. [H] n’a subi aucune discrimination syndicale et que les décisions prises le concernant sont objectives et étrangères à toute discrimination ;
confirmer le jugement entrepris ayant débouté M. [H] de ses demandes à titre de rappels de salaires au titre des périodes d’inter-contrats ;
confirmer le jugement entrepris ayant débouté M. [H] de sa demande à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière ;
En conséquence,
débouter M. [H] de sa demande de fixation du salaire de référence à 3.411,50 euros bruts ;
débouter M. [H] de sa demande de condamnation de la société ONG Conseil France à lui verser la somme de 25.000 euros nets de dommages et intérêts au titre de la discrimination syndicale alléguée ;
débouter M. [H] de ses demandes de requalification pour un motif de fond ou de forme en contrat à durée indéterminée de ses contrats de travail à durée déterminée conclus pour un motif d’accroissement temporaire d’activité et d’usage à compter du 13 décembre 2010 et de ses demandes subséquentes ;
débouter M. [H] de sa demande visant à voir condamner la société ONG Conseil France à lui verser la somme de 14.969 euros bruts à titre de rappels de salaires au titre des périodes d’inter-contrats, outre la somme de 1.496,92 euros à titre de congés payés y afférents ;
débouter M. [H] de sa demande visant à voir condamner la société ONG Conseil France à lui verser la somme de 25.000 nets à titre d’indemnité de requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat a durée indéterminée ;
débouter M. [H] de sa demande visant à voir condamner la société ONG Conseil France à lui verser la somme de 3.411,50 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière ;
débouter M. [H] de sa demande visant à voir condamner la société ONG Conseil France à lui verser la somme de 10.234,50 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1 023,45 euros ;
débouter M. [H] de sa demande visant à voir condamner la société ONG Conseil France à lui verser la somme de 6.635,37 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement ;
débouter M. [H] de sa demande visant à voir condamner la société ONG Conseil France à lui verser la somme de 65.000 euros nets à titre d’indemnité pour licenciement nul ;
débouter M. [H] de sa demande visant à voir condamner la société ONG Conseil France à lui verser la somme de 102. 345 euros nets à titre d’indemnité pour violation du statut protecteur ;
débouter M. [H] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;
condamner M. [H] à verser à la société ONG Conseil France la somme de 3.500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel ;
condamner M. [H] aux entiers dépens de l’instance dont distraction au profit de Me Laffly, avocat aux offres de droits ;
Et si par extraordinaire la Cour devait faire droit aux demandes de M. [H] sur la requalification de ses contrats de travail, les rappels de salaires au titre des périodes d’inter-contrats, de la violation de son statut protecteur et de la rupture de son contrat de travail qualifiée de licenciement
A titre subsidiaire,
A titre liminaire :
fixer la moyenne de salaire de M. [H] à 2.512,92 euros bruts ;
limiter la reprise d’ancienneté au 2 janvier 2017 ou à titre infiniment subsidiaire au 13 décembre 2010 en ne tenant compte que des périodes effectivement travaillées ;
Sur l’indemnité pour discrimination syndicale :
déclarer que le quantum de la demande d’indemnité pour discrimination syndicale n’est
pas justifié ;
limiter le montant de l’indemnité pour discrimination syndicale à de justes proportions ;
Sur l’indemnité de requalification :
débouter, M. [H] de sa demande visant à voir condamner la société ONG Conseil France à lui verser la somme de 25.000 nets a titre d’indemnité de requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ;
A titre infiniment subsidiaire :
réformer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société ONG Conseil France
à verser à M. [H] la somme de 2.739,74 euros à titre d’indemnité de requalification ;
limiter le quantum de l’indemnité de requalification à la somme de 2.512,92 euros, correspondant à un mois de salaire ;
Sur les rappels de salaires au titre des périodes d’inter-contrats :
déclarer que le quantum les condamnations au titre des rappels de salaires pour la période d’inter-contrats n’est pas justifié ;
En conséquence :
limiter le quantum les condamnations au titre des rappels de salaires pour la période d’inter-contrats à la somme de 21.798 euros bruts et 2.179,80 euros bruts de congés payés afférents ;
Sur la demande au titre de la violation du statut protecteur :
réformer sur le quantum le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société ONG Conseil France à verser à M. [H] la somme de 8.219,22 euros nets à titre d’indemnité forfaitaire pour violation de la procédure de licenciement d’un salarié protégé ;
Et statuant à nouveau de :
limiter le quantum de l’indemnité pour violation du statut protecteur à la somme de 2.512,92 euros nets, soit l’équivalent d’un mois de salaire, compte tenu de la durée réelle d’exercice du mandat, de la date de saisine du Conseil des prud’hommes et du préjudice réellement subi ;
Sur l’indemnité pour licenciement nul
Infirmer le jugement ayant alloué la somme de 8.219,22 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul ;
Et statuant à nouveau :
A titre subsidiaire :
requalifier le terme du contrat à durée déterminé en licenciement sans cause réelle et sérieuse et non pas nul ;
faire application des dispositions du barème indemnitaire fixé par l’article L.1235-3 du code du travail ;
limiter le quantum de l’indemnité à la somme de 2.512,92 euros nets, soit un mois de salaire ;
A titre très subsidiaire :
requalifier le terme du contrat à durée déterminé en licenciement sans cause réelle et sérieuse et non pas nul ;
faire application des dispositions du barème indemnitaire fixé par l’article L.1235-3 du code du travail ;
limiter le quantum de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 7.538,76 euros nets, soit trois mois de salaires (3 x 2 512,92 euros) ;
Si par impossible la Cour devait confirmer sur le principe la condamnation de la société ONG Conseil France à verser à M. [H] une indemnité pour licenciement nul
A titre encore plus subsidiaire :
limiter l’indemnité pour licenciement nul à la somme de 15.077,52 euros nets, soit 6 mois de salaires (6 x 2.512,92 euros) ;
Sur l’indemnité légale de licenciement :
réformer sur le quantum le jugement en ce qu'|il a condamné la société ONG Conseil France à verser à M. [H] une indemnité légale de licenciement d’un montant de 5.997,15 euros ;
faire application des dispositions des articles L. 1234-9 à L. 1234 -11 et R. 1234-1 à R. 1234-5 du code du travail relatives au droit commun des indemnités de licenciement ;
A titre subsidiaire :
limiter le montant de l’indemnité légale de licenciement à 961,93 euros nets, en fixant la reprise d’ancienneté au 2 janvier 2017 et en ne tenant compte que des périodes effectivement travaillées dans la détermination de l’ancienneté ;
A titre très subsidiaire :
limiter le montant de l’indemnité légale de licenciement à 3.142,30 euros nets en fixant la reprise d’ancienneté au 13 décembre 2010 et en ne tenant compte que des périodes effectivement travaillées dans la détermination de l’ancienneté ;
Sur la demande a titre d’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents:
réformer sur le quantum le jugement entrepris sur l’indemnité compensatrice de préavis
et les indemnités de congés payés y afférents ;
faire application des dispositions des articles L. 1234-1 à L. 1234-8 du code du travail relatives
au droit commun de l’indemnité compensatrice de préavis ;
A titre subsidiaire :
limiter le montant de l’indemnité légale compensatrice de préavis à 2.512,92 euros bruts outre 251,92 euros bruts d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents en tenant compte d’une ancienneté fixée au 2 janvier 2017 ;
A titre très subsidiaire :
limiter le montant de l’indemnité légale compensatrice de préavis à 5.025,84 euros bruts outre 502,58 euros bruts d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents en tenant compte d’une ancienneté fixée au 13 décembre 2010 ;
en tout état de cause,
débouter M. [H] de sa demande de remise de documents de fin de contrat sous astreinte ;
débouter M. [H] de sa demande visant à la voir condamnée, ès-qualités de liquidateur de la société ONG Conseil France à régulariser sa situation auprès des organismes sociaux, tant en ce qui concerne la retraite de base, que la retraite complémentaire, ainsi que le régime de prévoyance au regard des bulletins rectifiés;
débouter M. [H] de l¡|ensemble de ses autres demandes, fins et conclusions ;
fixer l’éventuelle créance allouée à M. [H] au passif de la liquidation judiciaire de la société ONG Conseil France ;
déclarer la décision à intervenir commune et opposable a l’association Unédic Délégation AGS/CGEA d’Ile-de-France Ouest.
Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 11 septembre 2024, M. [H] demande à la cour de :
confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes en ce qu’il a :
dit que la relation contractuelle entre la SASU ONG Conseil France et lui doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée avec effet et reprise d’ancienneté au 13 décembre 2010,
dit que la SASU ONG Conseil France devra reconstituer sa carrière à compter du 13 décembre 2010,
dit que la rupture de la relation contractuelle entre lui et la SASU ONG Conseil France produit les effets d’un licenciement nul,
dit qu’il sera fait application des dispositions de l’article 1154 du code civil relative à la capitalisation des intérêts échus,
condamné la SASU ONG Conseil France à lui verser la somme de 1.600 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,
l’infirmer pour le surplus et statuant à nouveau :
fixer son salaire mensuel calculé sur la moyenne des trois derniers mois du 27 mars au 22 juin 2018 à la somme de 3411,50 euros bruts ;
prononcer la requalification de la succession de contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée depuis le 6 novembre 2007 et, subsidiairement, 13 décembre 2010 ;
fixer ses créances au passif de la procédure collective de la société ONG Conseil France aux sommes de :
25.000 euros nets à titre de dommages et intérêts indemnisant les préjudices subis du fait de la discrimination syndicale dont il a été victime.
14.969,22 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les périodes intercontrats du 21 mars 2016 au 22 juin 2018, outre la somme de 1496,92 euros au titre des congés payés afférents.
3411,50 euros nets à titre d’indemnité de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,
10.234,50 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1023,45 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente,
6.635,37 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,
65.000 euros nets à titre d’indemnité pour licenciement nul et, subsidiairement, abusif,
102.345,00 euros nets à titre d’indemnité pour violation de son statut protecteur ;
et subsidiairement, si la rupture du contrat de travail n’était jugée ni abusive, ni nulle :
fixer sa créance au passif de la procédure collective de la société ONG Conseil France à la somme de 3.411,50 euros nets à titre de dommages-intérêts pour procédure irrégulière de licenciement ;
en tout état de cause :
déclarer la décision à intervenir commune et opposable à l’association AGS-CGEA,
ordonner que les sommes à caractère salarial produiront intérêt au taux légal, avec capitalisation, du 26 mars 2019, jour de la réception par la société ONG Conseil France de la convocation devant le bureau de conciliation, celle-ci valant sommation de payer au sens des articles 1344 s. et 1154 du Code civil au 3 novembre 2021, jour du prononcé de la mesure de redressement judicaire de la société ONG Conseil France ;
dire que les intérêts de retard devront également être garantis par l’AGS jusqu’au 3 novembre 2021, jour du prononcé de la mesure de redressement judiciaire de la société ONG Conseil France ;
ordonner la remise de l’attestation Pôle emploi, du certificat de travail du 13 décembre 2010 au 22 juin 2018 et de ses bulletins de paie rectifiés conformément à la décision à intervenir et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard sur une durée de trois mois, à compter du 15ème jour suivant la notification de la décision à intervenir ;
condamner la société [D] [M], ès-qualité, à régulariser sa situation auprès des organismes sociaux, tant en ce qui concerne la retraite de base, que la retraite complémentaire ainsi que le régime de prévoyance au regard des bulletins rectifiés émis ;
condamner la société [D] [M], ès-qualité, à lui payer la somme de 3.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;
la condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.
Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 6 mai 2022, l’Unédic, délégation AGS/CGEA d’Ile-de-France, demande à la cour de :
confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [H] de ses demandes au titre d’une discrimination syndicale ;
confirmer le jugement entrepris en ce que M. [H] a été débouté de ses demandes de rappel de salaire au titre des périodes inter-contrats ;
confirmer le jugement déboutant M. [H] de sa demande à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière ;
débouter M. [H] de ses demandes de dommages et intérêts au titre d’une discrimination syndicale ;
débouter M. [H] de ses demandes de rappel de salaire inter-contrats ;
débouter M. [H] de sa demande à titre d’indemnité de requalification des contrats de travail ;
dire irrecevables les demandes de requalification de contrat de travail au titre d’un vice de forme antérieure à un an ou au titre de l’exécution du contrat de travail antérieure à deux années avant la saisine du conseil de prud’hommes ;
infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué une indemnité de requalification et débouter M. [H] de ce chef de demande ;
subsidiairement,
ramener cette indemnité au salaire de référence effectif ;
infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué une indemnité forfaitaire pour violation de la procédure de licenciement du salarié protégé et en débouter M. [H] ;
subsidiairement,
ramener ses prétentions dans la limite du quantum effectivement dû ;
infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué des dommages et intérêts pour nullité de licenciement et débouter M. [H] de ses demandes ;
subsidiairement,
ramener le quantum des dommages et intérêts au quantum effectivement dû.
infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué une indemnité légale de licenciement et débouter M. [H] de ce chef de demande.
subsidiairement,
fixer la créance de ce chef dans la limite du quantum dû ;
infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué une indemnité compensatrice de préavis outre congés payés afférents et débouter M. [H] de ce chef de demande ;
subsidiairement,
fixer la créance dans la limite du quantum effectivement dû ;
débouter M. [H] de l’ensemble de ses conclusions, fins et prétentions contraires ;
débouter M. [H] de ses demandes de condamnation ;
subsidiairement,
fixer les créances de M. [H] dans la limite des quanta effectivement dus ;
dire que le cours des intérêts sur créances de salaire et accessoires de salaire est arrêté à la date du redressement judiciaire conformément à l’article L. 622-28 du Code de commerce ;
débouter M. [H] de sa demande d’intérêts sur créances indemnitaires ;
en tout état de cause,
dire que l’article 700 du code de procédure civile n’est pas garanti par l’AGS ;
dire que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du code du travail, que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19, L. 3253-20, L. 3253-21 et L. 3253-15 du code du travail et L. 3253-17 du code du travail.
dire que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire ;
mettre les concluants hors dépens.
La clôture des débats a été ordonnée le 12 septembre 2024 et l’affaire a été évoquée à l’audience du 1er octobre 2024.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la discrimination syndicale
Au soutien de l’infirmation de la décision, le salarié fait valoir que la société s’est rendue coupable de nombreux manquements caractérisant une discrimination syndicale directe, contrevenant aux articles L. 1132-1 et L. 2141-5 alinéa 1er du code du travail, exposant que plusieurs salariés de l’entreprise ont fait l’objet de procédures disciplinaires et autres mesures discriminatoires en période préélectorale et électorale en raison de leur affiliation à la CFDT et qu’il a été victime du même procédé discriminatoire que deux collègues syndiqués en ce que :
— M. [U], tête de liste de la CFTC l’a appelé ainsi que Mme [A] pour les inciter à se désolidariser du courriel adressé par M. [C], en les menaçant qu’à défaut, leur évolution au sein de la société serait bloquée ;
— la société leur a proposé des contrats à durée indéterminée à des niveaux de qualification et de rémunérations inférieures à ceux dont ils bénéficiaient en contrat à durée déterminée; la proposition salariale faite dans le cadre du contrat à durée indéterminée offert par la société après sa réélection en qualité de membre titulaire du CSE, au poste de responsable d’équipe était inférieure à ses derniers salaires perçus en 2018 et aucune garantie ne lui était donnée quant au fait de conserver son salaire précédent, contrairement à ce que soutient la société ; le bénéfice des primes d’entretien et de formation était présenté comme hypothétique et soumis à l’appréciation discrétionnaire de l’employeur dans le cadre de cette proposition de contrat à durée indéterminée ;
— il a fait l’objet d’un blocage dans son avancement au poste de 'responsable de programme’ à compter de son rapprochement de la liste CFDT alors qu’il avait validé ses entretiens et formations pour bénéficier de cette promotion ; le fait qu’aucun salarié n’ait été nommé à ce poste au cours de l’année 2018 n’exclut pas la possibilité d’une décision discriminatoire et les pièces produites par la société pour démontrer le contraire ne sont pas probantes ; l’appelante ne produit par ailleurs aucun élément objectif justifiant des conditions supplémentaires (nombreux entretiens filmés) imposées pour valider sa capacité à réaliser les entretiens et formations ;
— il a été menacé de retrait unilatéral des missions de réalisation des entretiens et formations des futurs recruteurs de donateurs composant ses équipes ; l’employeur a tenté de ne pas lui payer les primes 'entretien/formation’ en juin 2018 et ce n’est qu’au prix de réclamations orales auprès de son employeur qu’il a pu bénéficier de celles qui lui étaient dues après son élection professionnelle ;
— les élus CFTC ont bénéficié d’une évolution de carrière plus favorable ;
— l’appelante ne rapporte pas objectivement la preuve d’une absence de différence de traitement dans l’évolution de carrière entre les élus CFTC, qui ont bénéficié d’une évolution professionnelle favorable et de promotions au sein de la société, et les élus CFDT pour lesquels à l’inverse la stratégie de la société a conduit à ce que 4 des 6 élus titulaires de cette liste quittent l’entreprise bien que présents depuis plusieurs années ;
— l’employeur ne saurait soutenir qu’elle n’a appris l’existence des listes syndicales qu’à leur inscription les 23 et 24 mai 2018, alors qu’elle avait négocié un protocole d’accord préélectoral bien avant cette date avec M. [F] de la CFDT et alors que nombreux élus au CSE de la société s’étaient syndiqués dès le mois de février 2018 ;
— il a subi un préjudice matériel en raison du montant des salaires qu’il a perçus, outre l’impact sur les droits sociaux qui en découlent, mais également un préjudice extra patrimonial en raison de l’exécution déloyale et discriminatoire de son contrat de travail et les relations difficiles et conflictuelles avec les instances dirigeantes de la société pendant plusieurs mois en 2018.
La société [M], en qualité de liquidateur judiciaire de la société ONG Conseil France, conteste toute discrimination à l’encontre du salarié en répliquant que :
— ne sont pas de nature à constituer des discriminations à l’égard du salarié le défaut de consultation du CSE lors de la révocation du co-gérant de la société mère, cette décision qui n’impactait pas les filiales relevant seulement de la gourvernance d’ONG Conseil groupe, ni l’éviction de M. [J] de son statut de représentant de l’employeur dans les instances représentatives, ce choix relevant uniquement de l’employeur ;
— la société est toujours restée neutre et impartiale lors de la campagne des élections et n’a pas pris position entre les deux listes de candidats présentées par les syndicats CFDT et CFTC ;
— la société se base sur les propres mérites et performances individuelles de chaque salarié, sans prendre en compte leur appartenance syndicale et elle n’a en ce sens pas discriminé MM. [C], [JC], [N], [L], [Z], ni Mmes [K], [A], [B], membres du CSE affiliés au syndicat CFDT, comme l’affirme le salarié ;
— le salarié n’explicite pas les pressions qu’il aurait subies au titre de son adhésion syndicale en février 2018, alors même qu’elle n’a eu connaissance de cette affiliation qu’en mai 2018 et qu’il a évolué professionnellement en ayant reçu des primes 'd’entretiens et d’embauche’ depuis janvier 2018 ;
— concernant le fait que le salarié n’a pas été promu au poste de reponsable de programme, décision qui relève du pouvoir d’organisation du chef d’entreprise, aucun poste n’était disponible ni a été ouvert au cours de l’année 2018 ; le salarié ne disposait par ailleurs ni de compétences ni de qualités suffisantes pour occuper le poste litigieux, et ses résultats obtenus en qualité de responsable d’équipe étaient largement insuffisants pour bénéficier d’une telle promotion et inférieurs à ceux de ses collègues occupant le même poste ; le salarié a par ailleurs lui-même mis un terme définitif à toute évolution possible de carrière au sein de l’entreprise en refusant le contrat à durée indéterminée qui lui avait été proposé et ne saurait, de ce fait, invoquer de discrimination à son égard ;
— si elle a commis des erreurs dans le décompte des primes 'entretien’ et 'formation’ du salarié, elles étaient favorables au salarié, et ont donné lieu à régularisation sur le bulletin de paie du mois de mai 2018 ;
— au titre du caractère prétendument déloyal de la proposition d’un contrat à durée indéterminée en tant que responsable d’équipe, le salarié ne peut se prévaloir d’un droit au maintien des conditions d’exécution antérieures à la proposition du contrat à durée indéterminée, lequel constitue un nouveau contrat distinct du dernier contrat à durée déterminé, et plus précisément dans ce cas du droit au maintien du taux horaire appliqué dans le cadre de sa dernière mission en itinérance par nature temporaire, couvrant les sujétions supplémentaires qui en découle ; la rémunération proposée au salarié dans le cadre du contrat à durée indéterminée est conforme à la grille des salaires en vigueur dans la société et appliquée à l’ensemble des salariés et ses fonctions auraient été maintenues.
— subsidiairement, le salarié n’apporte aucune démonstration et ne communique pas la moindre preuve d’un préjudice à hauteur du quantum sollicité, et il ne saurait d’avantage revendiquer un préjudice en fonction d’un salaire en vigueur après son départ de l’entreprise;
— le salarié n’expose aucun élément laissant présumer l’existence d’une discrimination syndicale comme l’impose l’article L. 1134-1 du code du travail en cas de litige relatif à la méconnaissance des dispositions des articles L. 1132-2 du code du travail et suivants qui détaillent le principe de non-discrimination.
L’Unédic s’en rapporte aux explications motivées en fait et en droit de la société permettant de constater l’absence de discrimination syndicale du salarié, en soulignant que ce dernier ne rapporte pas la preuve du quantum du préjudice sollicité de ce chef.
***
Selon les dispositions de l’article L.1132-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.
Selon l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses mesures d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations :
— constitue une discrimination directe la situation dans laquelle sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traité de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou de l’aura été dans une situation comparable,
— constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner pour l’un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés,
— la discrimination inclut tout agissement lié à l’un des motifs précités et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant.
En application des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, il appartient au salarié qui s’estime victime d’une discrimination directe ou indirecte de présenter des éléments de fait laissant supposer son existence. Il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent présumer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination étant rappelé que l’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés.
L’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés.
1- Sur les éléments de faits présentés par le salarié
1-1- Sur les pressions à l’égard des salariés syndiqués à la CFDT
Le salarié qui avait été élu au comité d’entreprise dans le collège employé à compter du 26 février 2014, s’était présenté comme tête de liste CFDT au sein du collège des cadres titulaires pour les élections des membres du CSE le 5 juin 2018, au cours desquelles se sont affrontées deux listes sous les bannières syndicales CFDT et CFTC.
A ses côtés, se présentaient également Mme [K], MM [L], [JC] et [E]. Les adversaires étaient désignés comme étant MM [U] et [Y] pour la CFTC.
Comme l’a exactement constaté le juge départiteur, le salarié s’appuie sur les attestations de Mme [A], recruteurs de donateurs dite bousteuse depuis le 5 mai 2015 et celle de M. [C], ayant travaillé pour la société de 2012 à 2018 datée du 10 février 2019 pour illustrer le procédé invoqué.
Ainsi, Mme [A], relaie les 'nombreuses pressions’ dont lui a fait part M. [H] à compter de mars 2018, lorsqu’il a décidé de prendre la tête de liste du collège Cadres- CFDT. Elle indique plus précisément que pendant la campagne, M. [U], cadre dirigeant, promu adjoint à la direction terrain suite aux élections et M.[Y], également candidat sur la liste CFTC, se sont livrés à une véritable chasse aux sorcières pour savoir qui allait soutenir la liste CFDT, que le dernier jour des votes, M. [U] s’est même servi de son statut hiérarchique pour faire un passage terrain dans ses équipes parisiennes afin d’inciter les salariés à voter pour la liste CFTC.
Elle témoigne de ce que, en mission lors de la campagne, elle a pu constater le climat oppressant qui régnait autour des élections, qu’ainsi, [NS] [C] a reçu un avertissement le 5 avril, soit un mois après s’être syndiqué à la CFDT, pour avoir parlé à une passante d’une autre association que celle pour laquelle il travaillait (…) alors que cela lui était arrivé de nombreuses fois et que la directrice avait alors valorisé (sa) bonne connaissance des associations en général. Elle précise que : 'suite à ce bilan de fin de mission, mon booster a été validé. Alors que pour un comportement similaire celui de [NS] [C] lui a été retiré. Pourquoi une telle différence de traitement ' Cet avertissement infondé nous a tous refroidi.
De plus dès l’ouverture des votes, plusieurs salariés nous ont assurés de leur soutien en nous alertant sur les pressions exercées par la hiérarchie pour les dissuader de voter pour notre liste. Dans une entreprise où le recours aux contrats à durée déterminée est la règle et la menace perpétuelle de sanction voire de non reconduction son corollaire, leur angoisse est compréhensible.'
Elle ne précise toutefois pas les pressions exercées sur les salariés et en l’absence d’éléments venant corroborer ce témoignage indirect, l’existence de pressions sur les salariés autres que ceux nommément désignés ne saurait être considérée comme établie.
Mme [A] fait également état de ce que :
— elle a été convoquée à un entretien, le 4 septembre 2018, au cours duquel il lui a été demandé de s’expliquer sur des faits de harcèlement moral et sexuel dont M. [JC], salarié de la structure, l’accusait d’avoir perpétré à son encontre au cours de la période du 18 juin au 23 juillet 2018, alors que pendant cette période, elle avait été affectée à [Localité 7] (22 juin 23 juillet 2018) et que ce dernier était à [Localité 11], qu’elle a invité Mme [HY] à recueillir les témoignages des différentes équipes, mais que celle-ci n’a pas jugé utile d’alerter le CSE ni la médecine du travail ou de confier l’enquête à une personne extérieure. Elle précise en outre qu’elle était alors enceinte de [OW] [JC] avec lequel elle avait eu une relation consentie et qu’en l’espace d’un mois, elle avait subi un avortement, une violation de sa vie privée par la direction et de fausses accusations de harcèlement, si bien qu’elle a émis l’idée de quitter l’entreprise, que Mme [HY] s’est empressée de lui proposer une rupture conventionnelle, qu’elle a signée contrainte et forcée, le 31 octobre et que l’inspecteur du travail a refusée ;
— 4 des 6 élus titulaires de la liste CFDT ne sont plus en poste, qu’une rupture conventionnelle a été refusée et un suppléant devenu titulaire est en burn-out.
Or, il ressort des mails des 23 et 29 octobre 2018 qu’elle a adressés à [X] [WU] et [R] [HY] de l’entreprise, qu’elle reconnaissait l’intégralité des accusations de harcèlement moral et harcèlement sexuel formulées par [OW] [JC] à son encontre, en sorte que ses attestations sont dépourvues de valeur probante en ce qui concerne les pressions qu’elle aurait subies à raison de fausses accusations de harcèlement moral et qu’en tout état de cause, sa convocation à un entretien le 4 septembre 2018, corroborées par les divers mails versés aux débats par la société, était justifiée par les accusations que M. [JC] avait porté contre elle auprès de l’employeur.
Au regard de ces éléments, les déclarations de cette salariée ne présentent pas de valeur probante, à moins qu’elles ne soient corroborées par des éléments objectifs.
Il ressort de l’attestation de M. [C], qui se présentait aux élections sur la liste CFDT, a fait l’objet d’un avertissement le 5 avril 2018 pour :
— avoir tenu des propos à une future donatrice à laquelle il faisait part de ses différents engagements ;
— pour une attitude à l’encontre de son supérieur hiérarchique envers lequel il indique n’avoir pas une seule fois contesté son autorité,
— la mauvaise qualité de son travail.
Il précise qu’il lui a été demandé de signer une feuille de papier avec au-dessus son avertissement mais que comme il refusait de signer, [D] [P] l’a menacé en disant que s’il ne signait pas, il ne travaillerait plus pour la société et qu’ils lui enverraient l’avertissement par courrier en y ajoutant des motifs ; que cela a jeté un énorme coup de froid sur les élus ; que suite à cet avertissement, il a reçu une sanction financière car son taux est passé de 15 euros de l’heure à 13 euros dès le 3 avril, qu’il y a eu de multiples pressions tout au long de la campagne.
Il fait également état d’un message diffusé à l’ensemble des salariés qu’il a envoyé de sa boîte mail personnelle pour lequel il a également reçu un avertissement.
Le message litigieux, daté du 18 juin 2018 et signé uniquement de M. [C] est le suivant : 'Des membres élus du CSE de la liste CFDT ont décidé de produire la communication suivante :
Nous partageons l’inquiétude exprimée par divers salariés lors de la campagne où 85% des cadres ont voté ainsi que 60% des ETAM environs.
Nous ne pouvons pas balayer d’un revers de la main ce qui est en train de se passer.
Suite à différents échanges mais incluant l’ensemble du personnel, nous demandons à ce que le comité social économique soit informé complètement et régulièrement sur le contentieux opposant les deux gérants qui ont assuré avec succès la co-direction de l’entreprise ONG Conseil France depuis sa création.
Nous prendrons acte du fait que la décision de révocation en date du 16 janvier 2018 de monsieur [G] [J] prise à notre grande surprise et sans information du Comité d’entreprise a été annulée par le tribunal de commerce de Paris en date du 25 mai 2018.
L’information concernant la structure juridique et la gouvernance est une préoccupation du CSE.
Nous demeurons étonnés et surpris de ne pas avoir été informés des décisions prises par M. [V] [O] alors que celles-ci risquent de modifier l’équilibre actuel de l’entreprise.
Nous relevons en particulier que la société ONG Conseil France SARL a été transformée en SASU au début de l’année 2018 sans que nous ayons été informés en aucune manière alors que nous avons eu trois réunions avec la direction dont une en présence de M. [V] [O] et formulons toute réserve à cet égard.
De plus, pour information, nous n’avons pas d’information claire et précise que le partage des bénéfices 2017. Celui-ci est pourtant annoncé comme un des plus gros de l’histoire d’ONG Conseil. Il a été annoncé que la prime [G] [J] serait maintenu. Qu’en sera-t-il cette année '
C’est donc notre mission de nous alarmer de ce manque d’information actuel sur les événements pouvant impacter nos conditions de travail.'
Par courriel du 19 juin 2018, M. [Y] (responsable programme terrain), a précisé que la liste CFTC, membre du CSE, titulaires comme remplaçants se désolidarisait totalement du mail envoyé par [NS] [C] ainsi que de l’ensemble de ses prises de décision unilatérales depuis son élection, en indiquant que le comportement de celui-ci faisait courir un risque important pour la bonne et juste communication de la société.
M. [O] a répondu le même jour en mentionnant que le litige qui opposait [G] [J] à ONG Conseil Groupe ne concernait pas ONG Conseil France, société au sein de laquelle il n’avait aucune fonction, que les modalités de versement des primes ont déjà fait l’objet d’une discussion lors d’un précédent comité d’entreprise et la prochaine réunion du CSE comportait dans son ordre du jour, la question des changements statutaires de la société, sans que ces propos soient évocateurs de reproches et d’intimidation comme le soutient Mme [A].
De, même, lorsqu’il a attiré l’attention de M. [C] sur le fait que le mail envoyé l’avait été auprès de salariés d’ONG Conseil France, mais aussi auprès de salariés d’autres filiales d’ONG Conseil Groupe pour lesquelles il n’avait aucune fonction de représentation et précisé que certains des destinataires de la communication travaillaient aujourd’hui chez certains de leurs concurrents, leur portant un préjudice qu’ils prendraient le temps d’apprécier à toutes fins utiles et sur laquelle la société exprimait toutes réserves, le président de la société a fait état d’éléments objectifs sans qu’il puisse en être tiré un procédé d’intimidation.
Aux termes de chacune de leurs attestations, M. [C] et Mme [A] indiquent qu’il leur a été proposé :
— pour Mme [A] un contrat à durée indéterminée de recruteur booster rémunéré à 14,30 euros bruts de l’heure alors qu’elle percevait depuis le 9 février 2018 un salaire horaire de 15,46 euros bruts,
— pour M. [C] le 3 juillet 2018 pour une entrée en fonction le 2 juillet, un contrat à durée indéterminée à 13 euros de l’heure ou 1 500 euros par mois, au plus bas de l’échelon terrain alors qu’il avait occupé un poste de cadre pendant plus d’un an moins d’une année auparavant et que le contrat à durée déterminée suivant l’avertissement portait sa rémunération au taux horaire de 13 euros à compter du 3 avril 2018 alors qu’il bénéficiait d’un taux de 15 euros de l’heure précédemment.
En l’absence d’éléments objectifs venant corroborer les propos de Mme [A] sur le montant du salaire horaire qui lui a été proposé, étant précisé qu’elle a accepté le contrat à durée indéterminée, la diminution du montant horaire de sa rémunération et la modification de ses qualifications alléguées ne sont pas établies.
La proposition de salaire faite à M. [C] était identique au montant de la rémunération du dernier contrat à durée déterminée, en sorte qu’aucune diminution de rémunération et modification de ses qualifications ne saurait être retenue lors de la proposition de contrat à durée indéterminée.
Au soutien de l’assertion selon laquelle M. [U], tête de liste de la CFTC aurait appelé Mme [A] et M. [H] pour les inciter à se désolidariser de l’e-mail adressé par M. [C], en les menaçant qu’à défaut leur évolution au sein de la société serait bloquée, le salarié apporte les attestations de Mme [A] et celle de M. [C].
Or, ce dernier qui indique que 'à la suite de l’envoi du mail, [I] [U] a appelé l’ensemble des élus de la liste CFDT pour faire pression. Il les a menacés soit de perdre leur statut ou alors de ne jamais progresser sans la boîte comme pourront en témoigner [AT] [A] ou [GF] [H]' ne fait que rapporter les propos de ses deux collègues. Ainsi, en considération des propos mensongers que Mme [A] a pu tenir, ces deux attestations ne sont pas probantes de la réalité tant d’un appel de M. [U] que de pressions ou de menaces à l’encontre des élus CDFT.
Ainsi, sur les éléments factuels objectifs établis au soutien de l’existence de pressions sur les élus CDFT seront retenus par la cour à titre de renseignement sur les circonstances qui ont entouré les élections et la rupture , à savoir, les avertissements à l’encontre M. [C], des 5 avril et 18 juin 2018.
Pour autant, s’agissant d’allégations de discrimination à l’égard de tiers, la cour ne saurait l’examiner en tant que telle par application de la règle selon laquelle nul ne plaide par procureur.
1-2- Sur l’évolution de carrière plus favorable des élus CFTC et le départ des élus CFDT
En ce qui concerne le départ des salariés CFDT élus ( M. [C], Mme [A], M. [N], Mme [B] et M. [Z]).
Mme [A] a accepté le contrat à durée indéterminée qui lui a été proposé en juin 2018 et est restée en poste jusqu’au 27 mai 2021, date à laquelle elle a été licenciée pour faute grave après autorisation de l’inspection du travail, laquelle n’a pas fait l’objet de recours devant les juridictions administratives.
M. [N] a démissionné de son mandat de membre titulaire CFDT au comité social et économique dès le 27 juin 2018 pour des raisons personnelles, comme il ressort du courriel qu’il a envoyé à l’employeur. Il a demandé à bénéficier d’une rupture conventionnelle qui a été homologuée par la Directe le 31 janvier 2020.
M. [C] a indiqué au sein de son attestation qu’il s’est effondré au travail, n’arrivant plus à trouver son souffle, ce qu’il 'croit être un brun out’ et a été en arrêt de travail pendant 15 jours jusqu’à la fin de son contrat à durée déterminée, à la suite de quoi, il lui a été proposé un contrat à durée indéterminée.
Mme [B] et M. [Z] étaient toujours salariés de l’entreprise en décembre 2020.
Ainsi trois sur six ont quitté l’entreprise et un quatrième est en arrêt de travail.
Pour ce qui est des élus de la CFTC, le 1er juin 2018, M. [U], a été promu au poste d’adjoint à la direction terrain, avant même les élections au CSE du 5 juin 2018.
Il est constant que :
— Mme [S], assistante de comptabilité a été promue responsable comptabilité en octobre 2018, environ 6 mois après les élections et qu’elle bénéficie dorénavant d’un statut cadre ;
— Mme [W] qui travaillait à la communication est devenue adjointe à la direction des ressources humaines et participait à ce titre à la préparation des réunions avec l’employeur;
— M. [Y], responsable de projet en charge des élections, gérait jusqu’à la procédure collective les missions itinérantes, en remplacement de M. [XY] ;
et qu’ils ont progressé au sein de l’entreprise.
L’évolution de carrière de ces quatre membres élus de la CFTC est donc plus favorable que celle de M. [H], Mme [A] , M. [C] et M. [N].
1-3- Sur le blocage d’avancement au poste de 'responsable de programme'
Le salarié occupait depuis le contrat à durée déterminé du 17 août 2015, le poste de responsable d’équipe. Il n’est pas contesté et il est avéré par le témoignage de Mme [A], collègue de travail, que le salarié était en était en processus d’évolution pour un passage au poste de 'responsable de programme’ (dit RP) lorsqu’il s’est présenté aux élections comme tête de liste CFDT et qu’il n’a jamais obtenu le poste revendiqué.
Il ressort du témoignage de Mme [A], corroboré par celui de Mme [K] (collègues de travail) que le processus de promotion intégrait au moins un entretien avec la direction et une formation avec validation en une ou plusieurs étapes.
Le salarié avait bénéficié d’une prime dite de responsable d’équipe, de 1000 euros en décembre 2017 et la direction avait validé sa capacité à réaliser des entretiens et formations comme il ressort du propre aveu de M. [O], le président de la société, dans le courriel du 20 juin 2018 de proposition d’un contrat à durée indéterminée, laissant penser qu’il avait des capacités pour prétendre au poste. Il avait également passé un entretien.
Il s’ensuit qu’il avait suivi le processus de promotion nécessaire à celle-ci permettant ainsi de considérer qu’il pouvait légitiment prétendre à son avancement et que le fait de blocage d’avancement au poste de responsable de programme est établi.
1-4- Sur la proposition de contrat à durée indéterminée
Le 18 juin 2018, l’employeur a proposé au salarié un contrat à durée indéterminée à un salaire brut mensuel de 2275,05 euros pour une durée de travail hebdomadaire de 35 heures, correspondant à un salaire horaire de 15 euros, pour un poste de responsable d’équipe avec des fonctions similaires à celles visées au contrat à durée déterminé.
En effet, aux termes de l’offre de contrat, les fonctions de poste de responsable sont identiques, étant précisé que seule diffère, la tâche consistant à devoir travailler avec des équipes différentes constituées pour réaliser des campagnes de sensibilisation au bénéfice d’associations, s’agissant d’une précision inhérente au caractère indéterminé du contrat.
Le dernier contrat à durée déterminée prévoyait aussi au titre des conditions de travail, que le salarié exercerait ses fonctions sur des lieux publics situés sur l’ensemble du territoire national de manière itinérante.
En revanche, la proposition de contrat à durée indéterminée ne faisait pas mention de telles conditions de travail.
En lui indiquant au sein du courriel du 22 juin 2018, lendemain du refus du salarié, qu’il ne comprenait pas son refus de contrat à durée indéterminée, de surcroît en raison d’une prétendue rémunération inférieure à celle qu’il avait en contrat à durée déterminé en attirant son attention sur le fait que le contrat à durée indéterminée proposé était en parfaite continuité avec le contrat à durée déterminé actuel, que rien n’était changé, que les fonctions étaient identiques, de même que la durée de travail et la rémunération en précisant que le salaire brut mensuel restait identique, que les heures supplémentaires effectuées seraient payées conformément aux règles légales appliquées dans l’entreprises, qu’en cas d’accomplissement de tâches d’entretiens et de formations, une prime lui serait versée comme antérieurement et à l’identique des autres salariés,
alors que la proposition salariale pour le même poste était inférieure au salaire de horaire de 16 euros en contrat à durée déterminé, sans explication sur la réduction de la rémunération proposée celle-ci pouvait apparaître comme déloyale.
Néanmoins, les grilles salariales de l’entreprise distinguent le responsable d’équipe fixe du responsable d’équipe en itinérante, étant précisé que le taux de 16 euros de l’heure ne concerne que le responsable d’équipe itinérante en contrat à durée déterminée. Ces grilles salariales, corroborées par les divers contrats à durée indéterminée de responsables d’équipes et bulletins de salaire versés aux débats par l’employeur, démontrent que le taux horaire était de 15 euros pour le responsable d’équipe fixe.
Il ressort en outre des bulletins de salaire, qu’une prime de 'déplacement et conduite’ était adjointe au revenu de base, en cas d’itinérance du responsable d’équipe en contrat à durée indéterminée, portant la rémunération à un montant bien supérieur à celui de 16 euros de l’heure du responsable d’équipe itinérante en contrat à durée déterminée.
Ainsi, dès lors que la condition de travail liée à l’itinérance du salarié ne pouvait pas être assurée en permanence, la proposition de salaire à un taux horaire inférieur à celui que le salarié avait en qualité de responsable d’équipe itinérant dans le cadre du contrat à durée déterminée, ne conduisait pas à une baisse de la rémunération et le caractère déloyal de cette proposition n’est pas avérée. Le fait ne sera donc pas retenu.
1-5- Sur la menace de retrait unilatéral des missions de réalisation des entretiens et formations et de retrait des primes afférentes
Au sein du courriel du 20 juin 2018 adressé à M. [H], le président de l’entreprise a indiqué : 'Je note que tu utilises abusivement le terme de 'responsable d’équipe chargé d’entretien de formation’ alors que tu as eu des contrats de responsable d’équipe. Je me dois donc de te rappeler que nous avons certes validé ta capacité à réaliser toi-même des entretiens de formations, mais que nous n’avons jamais pris la décision de t’attribuer ces responsabilités complémentaires de façon permanente. Merci d’en tenir compte à l’avenir dans tes communications!'
Le président a seulement recadré le salarié dans la qualification qu’il s’octroyait au sein de ses communications, sans qu’il puisse s’en inférer, même incidemment, une menace de retrait. Le fait n’est pas établi.
1-6- Sur la tentative de ne pas payer les primes 'entretien/formation’ en juin 2018
Au soutien de l’assertion selon laquelle l’employeur a tenté de ne pas lui payer les primes 'entretien/formation’ en juin 2018, le salarié produit les deux bulletins de salaire du mois de juin 2018, desquels il ressort qu’un des deux bulletins de salaire ne mentionne pas la prime 'entretien + formation’ qui a été ajoutée dans le second. Or s’agissant d’une erreur que l’entreprise a rectifiée d’emblée sur simple demande, aucune mauvaise foi n’est avérée et ainsi, le fait de 'tentative d’éluder’ le paiement de la prime 'entretien/formation’ en juin 2018 n’est pas établie.
Les faits établis pris dans leur ensemble, s’agissant du départ de quatre élus CFDT sur six et de la promotion de quatre élus CFTC, de l’absence de promotion de M. [H] au poste de responsable de programme terrain laissent supposer de discrimination syndicale à l’encontre de M. [H].
2- Sur les éléments objectifs avancés par l’employeur pour justifier les faits
2-1- Sur l’évolution de carrière des élus CFTC plus favorable et la carrière des élus CFDT
Il ressort des pièces versées par l’employeur que M. [U] a été promu avant même son élection au CSE sur la liste CFTC, qu’il avait été engagé le 23 juillet 2013 en qualité de responsable d’équipe en contrat à durée déterminée puis en contrat à durée indéterminée à compter du 26 avril 2014, qu’il avait évolué au sein de l’entreprise, en ayant été promu au poste de responsable d’équipe polyvalent confirmé à compter du 1er février 2016 puis de responsable programme terrain le 1er juillet 2016. Ainsi la promotion au poste d’adjoint à la direction terrain rentrait dans la continuité de son parcours professionnel , justifiée par son ancienneté en contrat à durée indéterminée et ses compétences, exempt de tout favoritisme ou discrimination syndicale.
Par ailleurs, un membre élu CFTC a fait l’objet d’une autorisation de licenciement disciplinaire de la part de l’inspection du travail le 2 octobre 2018, une autre a perçu un salaire qui n’a pas progressé entre juillet 2018 et juin 2019. Aussi l’évolution de carrière de quatre des salariés élus CFTC était objectivement justifiée par les compétences qu’ils ont développées au cours de leur carrière, exempt de toute discrimination.
En ce qui concerne les élus CFDT, la cour note d’une part qu’aucune pièce ne justifie d’une stagnation de salaire des deux élues CFDT demeurées dans l’entreprise. D’autre part, nul ne plaide par procureur, en sorte que seule la situation personnelle de M. [H] peut être examinée.
La cour note au demeurant que les départs de Mme [A] et de M. [N] ont fait l’objet d’autorisation ou d’homologation par l’inspection du travail, en sorte qu’un contrôle de l’existence d’une éventuelle discrimination syndicale a été opérée et qu’ils en sont exempts.
2-1- Sur le blocage de carrière de M. [H]
La société qui indique qu’il n’existe pas d’obligation pour un employeur de promouvoir un salarié, soutient qu’elle n’avait pas de poste disponible de responsable de programme et que le salarié n’avait ni les compétences ni les résultats professionnels pour prétendre à un tel poste.
Il ressort effectivement des pièces versées par la société, qui ne sont pas utilement contestées par le salarié, qu’elle était organisée, en ce qui concerne la direction terrain, dotée de deux directeurs terrain, placés sous la supervision du président, d’un pôle de responsables de programmes et de responsables de programme terrains correspondant à un niveau hiérarchique de N+2, desquels dépendaient les responsables d’équipe.
La société avait initialement 7 responsables de programmes. De nouveaux responsables ont été intégrés au cours de l’année 2018, comme il ressort du registre unique du personnel, puisqu’ils étaient passés de 7 à 11, dont des RP terrain juniors, étant précisé qu’un poste de RP terrain avait été libéré le 24 février 2018. Dans ces circonstances, la société ne rapporte pas la preuve certaine qu’elle ne disposait pas de poste de RP dans le courant du premier semestre 2018.
Néanmoins, il ressort de l’évaluation par M. [RA] de la formation de recruteurs de donateurs animée par M. [H] les 20 et 21 février 2018, soit concomitamment à la libération du poste de RP terrain, que ce dernier était trop scolaire, manquait d’énergie et se montrait trop statique même s’il pouvait y avoir de l’interactivité titre des points de vigilance et que globalement la formation était cohérente, il devait faire davantage de liens entre l’objet social et le métier de recruteur outre s’approprier encore plus le power point. Ces éléments objectifs prouvent que ce dernier n’avait pas encore démontré une compétence pleine et entière à la formation des recruteurs de donateurs, s’agissant de l’une des tâches incombant au responsable de programme.
De même, au cours des cinq dernières mission accomplies, les performances du salarié étaient inférieures de plus de six points à la moyenne des performances de l’ensemble des responsables d’équipes.
Par ailleurs, la salariée embauchée à compter du 1er novembre 2019 en qualité de responsable de programme terrain, était titulaire du CAPES, lettre moderne (l'[9] de [Localité 10]) alors même que M. [H], titulaire d’un certificat d’aptitude à l’hyperbare de l’école de nationale des scaphandriers, ne disposait d’aucun diplôme de l’enseignement supérieur.
Ainsi la société justifie par des éléments exempts de toute discrimination que sa décision de ne pas porter son choix sur M. [H] au poste de responsable de programme est expliquée par des éléments exempts de toute discrimination syndicale.
En définitive, M. [H] n’a pas été victime de discrimination syndicale et sera en conséquence débouté de sa demande de dommages et intérêts consécutive.
Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ces demandes.
Sur les demandes de requalification en contrat à durée indéterminée des contrats à durée déterminée et les demandes financières afférentes
1- Sur la prescription des demandes de requalification en contrat à durée indéterminée
L’Unédic fait valoir qu’en application des dispositions de l’article L. 1471-1 du code du travail salarié est irrecevable à solliciter la requalification des contrats de travail pour vice de forme dont le terme est antérieur au 22 mars 2018 et est irrecevable à solliciter la requalification des contrats ayant pris fin antérieurement au 22 mars 2018 pour toute demande liée à l’exécution du contrat de travail.
La société [M], en qualité de liquidateur judiciaire de la société ONG Conseil France, soutient que l’action en requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée est prescrite, dès lors que le délai annuel de prescription issu de l’article L. 1471-1 du code du travail est applicable à la demande, que ce soit une requalification fondée sur des irrégularités formelles ou une requalification fondée sur l’irrégularité du motif du recours au dit contrat.
Le salarié considère que l’appelante opère une confusion entre le délai de prescription applicable et le point de départ de la prescription. Il soutient ainsi que le délai de prescription de l’action de 2 ans a pour point de départ le terme du dernier contrat et remonte jusqu’au 1er contrat irrégulier ou manquant ; en l’espèce il a saisi le conseil de prud’hommes dès le 21 mars 2019, moins de 2 ans après le terme du dernier contrat à durée déterminé irrégulier, de sorte que l’action en requalification de la succession de contrat à durée déterminé irréguliers, tous espacés de moins de deux années, est parfaitement recevable et les effets de l’action en requalification sont susceptibles de remonter au 6 novembre 2007, date du premier contrat à durée déterminé irrégulier (et à tout le moins au 13 décembre 2010).
***
Le délai d’un an issu des dispositions de l’article L.1471-1 du code du travail s’applique à la rupture du contrat de travail et non à la demande de requalification des contrat à durée déterminé en contrat à durée indéterminée, laquelle suit le délai de deux ans issu du même article.
En application des dispositions de l’article L.1471-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.
Le salarié fonde son action en requalification à la fois sur le motif du recours mais également sur la transmission tardive des contrats à durée déterminée, le non respect du nombre maximal de deux renouvellements et dépassement de la durée maximale de 18 mois et le non respect des délais de carence.
Le point de départ du délai de prescription est distinct selon le fondement de la demande en requalification des contrat à durée déterminés, en sorte que la recevabilité de l’action sera examinée pour chacun des fondements invoqués au sein des développements propres à chacun d’eux.
2- Sur le fond des demandes de requalification en contrat à durée indéterminée
Concernant les motifs de recours
La société [M], en qualité de liquidateur judiciaire de la société ONG Conseil France, s’oppose à la requalification des contrats de travail en faisant valoir que :
— le surcroît d’activité n’a pas à correspondre à une augmentation inhabituelle du volume de l’activité de l’entreprise par rapport à son rythme normal, et ce n’est que si l’augmentation d’activité est constante que l’accroissement deviendra durable ;
— les différents postes de 'recruteurs de donateurs', 'booster de recruteurs donateurs’ ou de 'responsable d’équipe’ occupés par le salarié sont intrasèquement liés aux missions déployées par la société sur l’ensemble du territoire français et répondent à des accroissements cycliques temporaires d’activité relevant bien de son activité habituelle, peu important par ailleurs que les tâches confiées soient toujours restées les mêmes ;
— la nature temporaire de ces postes, et les constantes variations d’activité d’une année sur l’autre, découlent des contraintes contractuelles, organisationnelles et conjoncturelles auxquelles est soumise la société : les associations avec lesquelles elle travaille se réservent ainsi contractuellement le droit la possibilité de faire varier à la hausse comme à la baisse le nombre d’heures de sensibilisation et de collecte de fonds qui lui sont allouées ; la discontinuité des missions s’explique également en raison des contingences liées aux autorisations municipales nécessaires à l’intervention de ses équipes dans les rues, à la coordination nécessaire avec les autres associations du secteur ou d’autres facteurs d’actualité ;
— concernant les contrat à durée déterminé pour motif d’accroissement temporaire d’activité, 22 contrat à durée déterminé ont été conclus pour ce motif avec le salarié entre décembre 2010 et octobre 2014 sur des postes de recruteur de donateurs ou recruteur de donateur-booster, et 22 contrat à durée déterminé sur le poste de responsable d’équipe entre août 2015 et juin 2018, tous conclus pour répondre aux besoins spécfiques d’une activité de production cyclique liée à la nature des missions confiées par les associations, expressément spécifié dans le motif des contrats ; la société n’a pas conservé les données économiques datant de plus de 14 ans pour démontrer l’existence d’accroissement d’activité remontant à 2007 ;
— au titre des contrat à durée déterminé d’usage, 4 contrats ont été conclus avec le salarié en 2007, 2014 et 2015 ; ils sont conformes au 3° de l’article L. 1242-2 du code du travail, visant notamment certains secteurs d’activité définis par décret, dans lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; à ce titre, son activité rentre dans le cadre du secteur d’activité de l’information, des activités d’enquête et de sondages, prévu au 8° de l’article D. 1242-1 du code du travail, exposant qu’elle consiste entre autre à informer le public sur l’activité d’organisations non gouvernementales, et qu’elle ne se réduit pas à une simple mission de collecte de fonds ;
— l’usage constant de recourir à des contrat à durée déterminé pour les enquêteurs vacataires dont les vacations sont imprévisibiles, temporaires et discontinues a été reconnu par la jurisprudence et il est d’usage constant dans son secteur d’activité de ne pas recourir aux contrat à durée indéterminée pour les recruteurs de donateurs, dont les conditions d’exécution sont très proches de celles des enquêteurs vacataires ;
— ni le nombre ni la succession des contrat à durée déterminé ne constituent à eux seuls des critères justifiant leur requalification et les contrats successifs conclus avec le salarié l’ont tous été pour l’exécution d’un travail précis, pour des associations différentes et exécutés dans des lieux différents ; par ailleurs, le recours au recrutement de salariés majoritairement en contrat à durée déterminé n’a rien d’anormal puisque l’employeur relève d’un secteur où il est d’usage de recourir aux contrat à durée déterminé en raison du caractère cyclique et temporaire des missions effectuées, lesquelles peuvent être déplacées ou annulées au gré des autorisations des mairies et des agréments donnés par les clients ;
— bien que condamnée en 2015 par le conseil de prud’hommes de Paris, la même juridiction a considéré plus tard en 2019 que compte tenu de la spécificité de son activité, le recours au contrat à durée déterminé pour motif d’accroissement temporaire d’activité et d’usage n’avait pas pour objet de pourvoir à un emploi lié à son activité normale et permanente, position qui n’est plus isolée ; ces deux motifs de recours répondent à un même besoin de pouvoir adapter le volume de main d’oeuvre aux fluctuations de l’activité ;
— rien n’interdit de pouvoir proposer un contrat à durée indéterminée pour un poste pouvant être pourvu en contrat à durée déterminé et à l’issue d’un contrat à durée déterminé et ne rend pas illégale le contrat à durée déterminé antérieurement conclu.
Le salarié soutient quant à lui que :
— qu’entre le 13 décembre 2010 et le 22 juin 2018 il a fait l’objet de 50 contrats de travail à durée déterminée et avenants de prolongation successifs, pour lesquels, hormis 4 contrat à durée déterminé d’usage, le motif était 'l’accroissement temporaire d’activité dû à la signature d’un nouveau contrat avec l’association (x), qui souhaite la mise en place d’une nouvelle campagne de sensibilisation pour la collecte de fonds. Cet événement nécessite la mise en oeuvre de moyens supplémentaires temporairement', nonobstant le fait que la mise en place des campagnes de sensibilisation pour la collecte de fonds relève de l’activité normale et permanente de l’entreprise ;
— la société qui se contente d’argumenter de façon générale sur le caractère 'par nature versatile et fluctuant’ de son activité, l’imprévisibilité économique, les revirements des ses clients ou des mairies, qui constituent des aléas économiques et non un accroissement temporaire d’activité, ne respecte pas son obligation de justifier contrat par contrat la réalité du dit accroissement ; celle-ci a par ailleurs été condamnée à deux reprises par la cour d’appel de Paris en raison de son recours systématique et exclusif à des contrat à durée déterminé ;
— au titre des contrat à durée déterminé d’usage, il ne lui a jamais été demandé ou aux équipes qu’il encadrait de réaliser des sondages ou des enquêtes, ou de prendre des informations auprès des passants abordés dans les lieux publics, et il n’avait pas de mission d’information, de sorte que l’activité visée à l’article D. 1242-1 8° du code du travail ne saurait s’appliquer à la société ;
— l’appelante ne fournit aucune explication convaincante sur les éléments juridiques ou factuels qui l’ont amené à parfois privilégier le fondement de l’accroissement temporaire d’activité et parfois à opter pour le recours à un contrat à durée déterminé dit d’usage.
L’Unédic fait valoir que la société dispose d’une activité spécifique puisqu’elle intervient pour des associations caritatives aux fins de levée de fonds, de campagne de sensibilisation et de collecte de fonds des associations liées notamment à des événements particuliers, et appartient à la catégorie des contrats dérogatoires liés aux impératifs des associations humanitaires qui ont recours à elle, de sorte que la demande de requalification des contrats à durée déterminé est infondée.
sur les autres fondements
Le salarié sollicite à titre subsidiaire la requalification de ces contrats de travail sur les fondements suivants :
— les contrat à durée déterminé lui étaient transmis de manière tardive ; l’intégralité des 20 contrats ayant suivi le contrat à durée déterminé régularisé pour la période du 17 août au 18 septembre 2015 a été régularisée postérieurement à l’échéance du contrat précédent, ce qui équivaut à un défaut d’écrit entraînant la requalification en contrat à durée indéterminée ;
— le nombre maximal de deux renouvellements et la durée maximale de 18 mois pour les contrat à durée déterminé conclus pour accroissement temporaire d’activité n’ont pas été respectés ; non seulement du 13 décembre 2010 au 22 juin 2018, la durée maximale de 18 mois a été largement dépassée, mais les contrat à durée déterminé ont été reconduits à 49 reprises après le 13 décembre 2010 ;
— la société n’a pas respecté à plusieurs reprises les délais de carence imposés par l’article L. 1244-3 du code du travail et qui trouvaient à s’appliquer aux contrat à durée déterminé successifs par lesquels il a été successivement recruté sur le même poste de responsable d’équipe.
La société [M], en qualité de liquidateur judiciaire de la société ONG Conseil France, réplique que :
— au titre de la remise tardive des contrats, la société n’a jamais appliqué la clause de renouvellement incluse dans les contrats portant sur le poste de responsable d’équipe, de sorte que de nouveaux contrats ont été conclus à compter du 17 août 2015 puisque les motifs étaient différents, et elle y a précisé l’association et la missions spécifique pour lesquels ils étaient conclus ; la clause de renouvellement n’avait par ailleurs pas besoin d’être mise en oeuvre si la mission se terminait à la date prévue ; aucun des contrats n’a été remis tardivement au salarié ;
— au titre du non-respect du nombre maximal de renouvellement et de la durée maximale de 18 mois des contrat à durée déterminé pour 'accroissement temporaire d’activité', le salarié confond la succession de contrat à durée déterminé avec le renouvellement de contrat à durée déterminé, et dans son cas aucun des contrats conclus n’a été renouvelé plus d’une fois, et la durée maximale de chacun d’entre eux n’a jamais dépassé 18 mois;
— au titre du non-respect du délai de carence obligatoire, concernant le poste de responsable d’équipe, celui-ci aux besoins spécifiques de chacune de ses missions, autonomes les unes des autres, de sorte qu’il s’agissait d’un nouveau poste à pourvoir à chaque mission ; le salarié se contente de viser une période et la succession de ses contrat à durée déterminé, sans préciser la durée des contrats dont il demande la requalification, ni le délai de carence qui aurait dû en résulter ou encore à partir de quel contrat la requalification devrait être prononcée ; finalement, au cours de la période litigieuse ont été conclus des contrat à durée déterminé d’usage, pour lesquels le délai de carence ne s’applique pas.
***
2- 1- Sur la requalification des contrat à durée déterminés fondée sur le motif du recours
En application des dispositions des articles L.1242-1 du code du travail, un contrat à durée déterminée, quel que soit sont motif ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Il ne peut être conclu sous réserve des dispositions de l’article L. 1242-3, que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement dans les cas énumérés à l’article L. 1242-2 du code du travail dont l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise et les emplois pour lesquels dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.
2-1-1-Sur la prescription
Le délai de prescription d’une action en requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée fondée sur le motif du recours au contrat à durée déterminée énoncé au contrat a pour point de départ le terme du contrat ou, en cas de succession de contrats à durée déterminée, le terme du dernier contrat et que le salarié est en droit, lorsque la demande en requalification est reconnue fondée, de se prévaloir d’une ancienneté remontant au premier contrat irrégulier.
La requalification en contrat à durée indéterminée pouvant porter sur une succession de contrats séparés par des périodes d’inactivité, ces dernières n’ont pas d’effet sur le point de départ du délai de prescription. Il en résulte qu’en cas de succession de contrats temporaires ou de contrats à durée déterminée séparés par des périodes intercalaires, il n’y a pas lieu d’appliquer la prescription contrat par contrat et le délai de prescription court à compter du terme du dernier contrat pour l’ensemble de la relation.
M. [H] a été embauché initialement le 6 novembre 2007 pour une durée d’une semaine au motif d’un contrat d’usage en qualité d’enquêteur vacataire dit recruteur.
Puis, à partir du 10 décembre 2010, il a conclu les contrats à durée déterminée suivants:
du 13 décembre 2010 au 20 décembre 2010 pour un accroissement temporaire d’activité
du 24 janvier 2011 au 11 février 2011 pour un accroissement temporaire d’activité, avec avenant de prolongation du 7 février 2011 au 17 février 2011,
du 26 mars 2011 au 2 avril 2011 pour un accroissement temporaire d’activité,
du 29 août 2011 au 5 septembre 2011 pour un accroissement temporaire d’activité, prolongé jusqu’au 7 octobre 2011,
du 11 octobre 2011 au 19 novembre 2011 pour un accroissement temporaire d’activité,
du 22 novembre 2011 au 3 décembre 2011 prolongé jusqu’au 17 décembre 2011,
du 27 au 30 décembre 2011 pour un accroissement temporaire d’activité,
du 25 janvier 2012 au 18 février 2012 pour un accroissement temporaire d’activité,
du 29 octobre 2012 au 30 novembre 2012 pour un accroissement temporaire d’activité,
du 6 décembre 2012 au 22 décembre 2012 pour un accroissement temporaire d’activité,
du 24 juin au 26 juillet 2013 pour un accroissement temporaire d’activité,
du 27 juillet au 23 août 2013 pour un accroissement temporaire d’activité,
du 26 août au 27 septembre 2013 pour un accroissement temporaire d’activité,
du 7 octobre au 8 novembre 2013 pour un accroissement temporaire d’activité,
du 24 décembre 2013 au 4 janvier 2014 pour un accroissement temporaire d’activité,
du 7 janvier au 18 janvier 2014 pour un accroissement temporaire d’activité,
du 10 février au 14 mars 2014 pour un accroissement temporaire d’activité,
pour la journée du 20 mars 2014 pour un accroissement temporaire d’activité,
du 24 mars au 25 avril 2014 pour un accroissement temporaire d’activité,
du 5 mai au 6 juin 2014 pour un accroissement temporaire d’activité,
du 9 juin 2014 au 11 juillet 2014 pour un accroissement temporaire d’activité,
du 17 au 19 septembre 2014 pour un accroissement temporaire d’activité,
du 22 septembre au 24 octobre 2014 pour un accroissement temporaire d’activité,
du 28 octobre au 28 novembre 2014 pour pourvoir un emploi pour lequel il est d’usage de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de l’emploi en application des articles L.1242-2 3° et D.1242-1 8° du code du travail,
du 8 juin au 10 juillet 2015 pour pourvoir un emploi pour lequel il est d’usage de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de l’emploi en application des articles L.1242-2 3° et D.1242-1 8° du code du travail,
du 17 août au 18 septembre 2015 pour accroissement temporaire d’activité,
du 21 septembre au 23 octobre 2015 pour accroissement temporaire d’activité,
du 26 octobre au 27 novembre 2015 pour accroissement temporaire d’activité,
du 26 janvier 2016 au 27 février 2016 pour accroissement temporaire d’activité,
du 29 février au 1er avril 2016 pour accroissement temporaire d’activité,
pour la journée du 6 avril 2016 pour accroissement temporaire d’activité,
du 1er novembre 2016 au 2 décembre 2016 pour accroissement temporaire d’activité,
du 2 janvier 2017 au 3 février 2017 pour accroissement temporaire d’activité,
du 6 février 2017 au 10 mars 2017 pour accroissement temporaire d’activité,
du 20 mars au 21 avril 2017 pour accroissement temporaire d’activité,
du 24 au 29 avril 2017 pour accroissement temporaire d’activité,
du 5 juin au 7 juillet 2017 pour accroissement temporaire d’activité,
du 10 juillet au 11 août 2017 pour accroissement temporaire d’activité,
du 18 septembre au 20 octobre 2017 pour accroissement temporaire d’activité,
du 25 octobre au 27 octobre 2017 pour accroissement temporaire d’activité,
du 2 novembre au 9 décembre 2017 pour accroissement temporaire d’activité,
du 14 décembre au 15 décembre 2017 pour accroissement temporaire d’activité,
du 11 janvier 2018 au 24 février 2018 pour accroissement temporaire d’activité,
du 27 mars au 28 avril 2018 pour accroissement temporaire d’activité,
du 2 mai au 19 mai 2018 pour accroissement temporaire d’activité,
du 21 mai au 22 juin 2018 pour accroissement temporaire d’activité.
Il résulte de ces éléments que les contrats à durée déterminée se sont succédés, malgré l’absence de continuité sur certaines périodes, à compter du 13 décembre 2010 seulement, dès lors que le contrat de novembre 2007 avait expiré plus de trois ans avant les contrats suivants et reposait sur un motif distinct de celui de décembre 2010.
Le dernier des contrats à durée déterminée successifs avait expiré le 22 juin 2018, en sorte que lors de la saisine de la juridiction prud’homale le 21 mars 2019, le délai de prescription n’était pas expiré.
L’action en requalification en contrat à durée indéterminée des contrats à durée déterminé qui se sont succédés à compter du 13 décembre 2010 est donc recevable.
En revanche la prescription de l’action en requalification en contrat à durée indéterminée du contrat à durée déterminée du 6 novembre 2007 et expirant le 12 novembre 2007 était acquise lors de la saisine du conseil de prud’homme le 21 mars 2019. La demande de requalification du contrat à durée déterminée du 6 novembre 2007 en contrat à durée indéterminée est donc irrecevable.
Il sera ajouté au jugement à ces titres.
2-1-2- Sur l’accroissement temporaire d’activité
L’accroissement temporaire de l’activité doit s’entendre comme l’augmentation de l’activité habituelle de l’entreprise.
Entre également dans cette catégorie l’exécution d’une tâche occasionnelle précisément définie et non durable, à savoir une tâche ponctuelle qui ne relève pas de l’activité principale de l’entreprise mais qui peut se produire.
Il n’est pas nécessaire que l’accroissement temporaire présente un caractère exceptionnel, ni que le salarié recruté soit affecté à la réalisation de ces tâches
Le recours à des salariés en contrat à durée déterminée peut être autorisé pour les besoins d’une ou plusieurs tâches résultant de l’accroissement temporaire d’activité de l’entreprise, notamment en cas de variations cycliques de production, sans qu’il soit nécessaire que l’accroissement présente un caractère exceptionnel.
Il appartient à l’employeur de démontrer contrat par contrat de la réalité de la réalité de l’accroissement temporaire d’activité.
La société avait pour objet : l’activité de conseil en communication, en marketing direct et en collecte de fonds pour le compte d’organisations caritatives et d’entreprises commerciales ; la réalisation de campagnes d’enquêtes et de sondage, de marketing direct et de communication auprès du grand public pour le compte d’organisations caritatives et d’entreprises commerciales ; et toutes opérations commerciales, financières, industrielles, mobilières (…) pouvant s’y rapporter directement ou indirectement, de nature à faciliter la réalisation de l’objet social.
Il est constant que les équipes de salariés travaillant dans la rue ainsi qu’en porte-à-porte et dans les lieux privés comme dans les centres commerciaux, allaient à la rencontre des passants pour les sensibiliser à l’action de l’association cliente, intervenant dans différentes villes de France après déclaration auprès des mairies ou de la préfecture et autorisation de celles-ci. Elles proposaient aux passant de signer une autorisation de prélèvements bancaires afin que des dons réguliers soient effectués.
Il est également constant que près de 90% de la masse salariale de l’entreprise était embauchée en contrat à durée déterminé. Ainsi, une minorité de salariés était recrutée en contrat à durée indéterminée (11 contrats à durée indéterminée signés en 2012, 8 en 2013, 25 en 2014, 10 en 2015, 9 en 2016 et 20 en 2017) alors qu’une majorité de salariés l’était en contrat à durée déterminée ( 2765 contrast à durée déterminée signés en 2012, 2448 en 2013, 2685 en 2014, 2517 en 2015, 2982 en 2016 et 2953 en 2017) pour un effectif moyen en équivalent temps plein de 221 salariés en 2012, 145 en 2013, 171 en 2014, 123 en 2015, 170 en 2016,194 en 2017, et de 274 en 2018.
Les équipes de terrain étaient structurées en recruteurs de donateurs, recruteurs de donateurs confirmés, recruteurs de donateurs booster et responsable d’équipe.
Les actions de sensibilisation pour la collecte de fonds pour les associations et pour leur permettre de faire passer des messages auprès du public rencontré relèvent sans contestation de l’activité normale de l’entreprise.
L’activité de la société présentait, au regard des divers histogrammes versés aux débats, des contraintes liées au contexte contractuel avec les associations, qui pouvaient même dans le cadre d’un contrat cadre, modifier le volume prévisionnel d’heures de terrain, outre de la signature de contrats hors contrat cadre, des contingences organisationnelles liées aux autorisations émanant des mairies et préfectures, à la coordination avec les autres acteurs du secteur via l’organisme de régulation des missions de 'collecte rues’ France Générosités, les facteurs liés à l’ordre public, un certain nombre d’aléas rendant son activité fluctuante et cyclique.
Pour autant, à défaut pour la société de justifier de la réalisation d’une autre activité, en dehors des actions de sensibilisation en faveur des associations clientes, ou d’un minimum d’activité continue de ce type tout au long de l’année, elle échoue à démontrer, par comparaison, le caractère temporaire de l’accroissement d’activité.
Par ailleurs, comme l’a exactement considéré le juge départiteur, la société ne peut défendre d’un côté une activité normale par nature fluctuante et d’un autre côté un accroissement temporaire de l’activité habituelle.
Aussi, l’activité liée aux actions de sensibilisation en faveur des associations relève de l’activité normale et permanente de l’entreprise et la relation contractuel entre M. [H] et la société ONG Conseil France sera requalifiée en contrat à durée indéterminée.
Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a requalifié la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée.
2-1-3- Sur les contrats dits d’usage
Il résulte des dispositions de l’article L.1242-2 3° du code du travail, qu’un contrat à durée déterminé peut être conclu pour les emplois pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.
L’article D.1242-1 liste les secteurs d’activité dans lesquels des contrats à durée déterminée peuvent être conclus pour les emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée déterminé en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire des emplois, dont au 8° l’information, les activités d’enquête et de sondage.
En l’occurrence, le salarié a été recruté en contrat à durée déterminée d’usage par le premier contrat du 6 novembre au 12 novembre 2007 en qualité d’enquêteur vacataire dit recruteur, puis par les contrats suivants :
— du 28 octobre 2014 au 31 octobre 2014, en qualité d’enquêteur vacataire dit recruteur de donateur booster, dont la fonction est d’effectuer des enquêtes aux fins de trouver des nouveaux donateurs;
— du 8 juin 2015 au 10 juillet 2015 en qualité d’enquêteur vacataire, dit recruteur de donateur confirmé dont la fonction est d’effectuer des enquêtes aux fins de trouver des nouveaux donateurs;
— du 21 juillet 2015 au 7 août 2015 en qualité d’enquêteur vacataire dit recruteur de donateur booster, dont la fonction est d’effectuer des enquêtes aux fins de trouver des nouveaux donateurs.
L’objet social de la société tel que figurant dans les statut est le suivant : l’activité de conseil en communication, en marketing direct et en collecte de fonds pour le compte d’organisations caritatives et d’entreprises commerciales ; la réalisation de campagnes d’enquêtes et de sondage, de marketing direct et de communication auprès du grand public pour le compte d’organisations caritatives et d’entreprises commerciales ; et toutes opérations commerciales, financières, industrielles, mobilières (…) pouvant s’y rapporter directement ou indirectement, de nature à faciliter la réalisation de l’objet social.
Aussi, le liquidateur judiciaire ne saurait soutenir que l’information, distincte de la communication, relève de l’activité de l’entreprise.
L’activité développée par la société consistait en des actions de communication à destination du public en faveur des associations clientes. Si la communication intègre effectivement une information sur les causes défendues, elle a pour but de convaincre le public du bien-fondé de l’action de la dite association en vue de l’adhésion de celui-ci et de la collecte de fonds, qu’elle aboutisse ou non.
Le fait que la société se soit engagée à délivrer une information fiable, loyale, précise et objective en application de la Charte des organisations faisant appel à la générosité du public, est sans incidence sur la nature même de l’activité exercée, si ce n’est sur la qualité de celle-ci, le but étant de ne pas ternir l’image de marque de ces associations.
De même, tant la notion de campagne de sensibilisation que l’usage du terme 'information’ utilisé par les associations dans le cadre des demandes d’autorisation auprès des collectivités locales, porte sur les actions de lutte et le travail développés par les dites associations. Il s’agit d’opérations de communications, distinctes d’une activité d’information au sens de l’article D.1242-1 du code du travail.
En outre, au regard des contrats cadres versés aux débats, les activités exercées ne relevaient pas de la réalisation de sondage ou d’enquête.
Il s’ensuit que l’entreprise a eu recours aux contrat à durée déterminés d’usage au mépris des dispositions des articles L.1242-2 8° et D.1242-1 du code du travail.
Les effets de la requalification de contrat à durée déterminées en contrat à durée indéterminée remontent à la date de conclusion du premier contrat irrégulier.
Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a fixé au 13 décembre 2010, la date de la requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée
En considération de ces éléments, il n’y a pas lieu d’examiner la prescription de la demande de requalification dépendant des autres fondements.
3- Sur la demande de fixation d’un salaire de référence
La demande de fixation d’un salaire de référence unique pour l’intégralité des demandes salariales alors même que les règles diffèrent en fonction de la créance sollicitée, sera rejetée en tant que telle.
4- Sur la demande d’indemnité pour requalification
La société [M], en qualité de liquidateur judiciaire de la société ONG Conseil France, fait valoir que :
— l’assiette de calcul du salaire de référence repose sur le salaire perçu par le salarié sur les douze derniers mois, incluant les heures supplémentaires et les primes diverses, mais que doivent être exclues la prime de précarité ainsi que l’indemnité de congés payés ;
— concernant l’ancienneté du salarié, elle ne peut être décomptée en continue à compter du 13 décembre 2010 comme sollicité par ce dernier, mais doit être déterminée en prenant en compte les seules périodes de travail effectif, déduction faite des périodes d’interruption et de suspension qui représentent 3,39 années de césure sur l’ensemble de la relation ; son ancienneté aurait ainsi dû être fixée à la date de conclusion de son dernier contrat, soit au 21 mai 2018, soit correspondre à celle qui a été contractuellement reprise par l’employeur, à compter du 2 janvier 2017.
Le salarié expose que :
— concernant le salaire de référence servant à calculer les indemnités de rupture dues, il doit être fixé en fonction de la meilleure moyenne de ces 3 ou de ses 12 derniers mois de salaire et doit intégrer le concernant les primes d’entretien et de formations perçues au cours des 3 derniers mois;
— concernant la reprise d’ancienneté et la reconstitution de carrière, en cas de requalification de ses contrats de travail à durée déterminée, l’ancienneté remonte au jour de sa première embauche dans l’entreprise et, le concernant, au 13 décembre 2010, date à laquelle il s’est tenu en permanence à la disposition de la société ;
— en vertu de l’article L. 1245-2 du code du travail, l’indemnité de requalification doit être accordée d’office dès lors qu’il est fait droit à la demande de requalification
L’Unédic fait observer qu’il conviendra de fixer le montant de l’indemnité de requalification au montant d’un mois correspondant au salaire de référence.
***
En application des dispositions de l’article L. 1251-41 du code du travail, en cas de requalification d’un contrat de mission en contrat à durée indéterminée, il convient d’accorder au salarié une indemnité ne pouvant être inférieure à un mois de salaire.
Il résulte de l’article L. 1245-2 du code du travail que le montant minimum de l’indemnité de requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée est calculé selon la moyenne de salaire mensuel, en fonction des éléments de salaire qui auraient dû être perçus par le salarié, à savoir sur la base du salaire reconstitué du fait de la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée. Cette moyenne de salaire mensuel doit être déterminée au regard de l’ensemble des éléments de salaire, y compris lorsqu’ils ont une périodicité supérieure au mois.
L’indemnité de précarité qui compense la précarité du salarié sous contrat à durée déterminé est exclue du calcul du salaire de référence servant à l’évaluation de l’indemnité de requalification et des indemnités de rupture.
En l’occurrence, le salaire reconstitué correspond, en tenant compte des derniers salaires de 16 euros de l’heure pour 151,67 heures par mois, des primes perçues hors prime de précarité, à 2.739,74 par mois, en sorte que l’indemnité de requalification sera fixée à la dite somme de 2.739,74 euros.
Le jugement entrepris sera néanmoins infirmé pour fixer au passif de la liquidation judiciaire l’indemnité de requalification à la somme de 2.739,74 euros.
5- Sur la demande de rappel de salaire pour la période inter-contrats
Le salarié fait grief au jugement de le débouter de sa demande d’indemnisation au titre du rappel de salaire pour les périodes d’inter-contrats en ce que :
— il démontre par la production de son relevé de carrière s’être tenu à la disposition de l’entreprise pendant ses périodes d’inter contrat ; l’inscription au chômage au cours de ces périodes n’exclut par ailleurs pas qu’un salarié se soit tenu à la disposition de l’employeur.
La société [M], en qualité de liquidateur judiciaire de la société ONG Conseil France, fait valoir que l’intimé ne rapporte pas la preuve qu’il s’est tenu à la disposition de l’entreprise pendant les périodes d’intercontrat, ce d’autant que dans ces intervalles la société avait des missions auxquelles il a fait le choix de ne pas postuler, lui laissant l’opportunité de travailler pour d’autres employeurs.
Subsidairement, elle expose que le salarié a effectué un calcul grossier au soutien de sa demande de rappel de salaire pour les périodes non travaillées et qu’il convient de reprendre son taux horaire pour chaque période pour laquelle il demande un rappel de salaire, conformément à la jurisprudence de la cour de cassation en la matière ; compte tenu de la prescription triennale, il convient de prendre en compte uniquement les périodes non travaillées depuis le 21 mars 2016.
L’Unédic soutient qu’il apparaît à la lecture des pièces produites aux débats que le salarié n’est aucunement resté à la disposition de son employeur pendant les périodes d’intercontrat, ayant exercé au sein d’autres entités ; très subsidiairement, elle fait valoir que toute demande de ce chef antérieure au 22 mars 2016 est irrecevable comme étant prescrite.
***
Le salarié engagé par plusieurs contrats à durée déterminée non successifs et dont le contrat de travail est requalifié en un contrat à durée indéterminée, ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées séparant chaque contrat que s’il s’est tenu à la disposition de l’employeur pendant ces périodes pour effectuer un travail. Il lui appartient d’apporter la preuve de ce maintien à disposition, étant précisé que la qualité de demandeur d’emploi pendant ces périodes ne fait pas obstacle à ce rappel de salaires.
En l’occurrence, les relevés Pôle Emploi au cours des années 2016 et 2017 outre le relevé de carrière versés aux débats sont insuffisantes à démontrer qu’il s’est tenu à la disposition de son employeur durant les périodes interstitielles, étant précisé qu’il passait en 2016 un certificat d’aptitude à l’hyperbare classe 2, mention A dans la spécialité travaux publics. Aussi, c’est à bon droit que le juge départiteur a rejeté sa demande de rappel de salaire pendant les périodes interstitielles.
Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.
Sur la rupture de la relation contractuelle et les demandes financières afférentes
1- Sur la demande en nullité de la rupture du contrat de travail
La société [M], en qualité de liquidateur judiciaire de la société ONG Conseil France, fait grief au jugement de condamner la société au versement de dommages et intérêts pour nullité du licenciement alors que :
— il résulte de l’application combinée des articles L. 2412-3 et L. 2421-8 du code du travail que la saisine préalable de l’inspection du travail n’est prévue que lorsque l’employeur n’envisage pas la poursuite de la relation contractuelle et uniquement en cas de contrat à durée déterminé de type saisonnier, interprétation récemment confirmée par la cour de cassation dans un arrêt dont la solution est applicable au présent litige ;
— non seulement la société a proposé au salarié un contrat à durée indéterminée avant la fin de son dernier contrat à durée déterminé et n’avait donc pas l’intention de mettre fin à la relation contractuelle, mais de plus le dernier contrat à durée déterminé, établi pour un motif d’accroissement temporaire d’activité, ne relevait pas des contrats conclus sur le fondement de l’article L. 1242-2 3° du code du travail ; il n’y avait donc pas lieu de saisir l’inspection du travail ; la société a par précaution informée l’inspection du travail de la situation mais n’a pas reçu de réponse, en raison de son défaut de compétence et de l’absence d’irrégularité ;
— la demande du salarié en requalification en licenciement nul du terme de son contrat à durée déterminé ne repose sur aucun texte mais se fonde sur la violation du statut protecteur dont il ne réussit pas à faire la démonstration ;
Le salarié fait valoir que :
— s’il est constant qu’en cas de requalification en contrat à durée indéterminée, l’arrivée du terme du contrat à durée déterminé intervenue le 22 juin 2018 doit à tout le moins s’analyser en un licenciement abusif, nonobstant une proposition de contrat à durée indéterminée déloyale, en l’absence de saisine de saisine de l’inspection du travail du fait de son statut de salarié protégé et de décision d’autorisation rendue avant le 22 juin 2018, la relation de travail s’était poursuivie sous la forme d’un contrat à durée indéterminée, de sorte que la rupture intervenue le 22 juin 2018 et manifestée par la remise au salarié de documents de fin de contrat, a produit les effets d’un licenciement nul ;
— le courrier produit par la société, envoyé à l’inspection du travail postérieurement à la rupture du contrat, n’est d’ailleurs pas de nature à faire obstacle à la nullité de la rupture ;
— les dommages et intérêts auxquels il peut prétendre à ce titre ne peuvent être inférieurs à 6 mois de salaire en application de l’article L. 1235-3 du code du travail.
L’Unédic s’en rapporte aux explications de fait et de droit développées par la société de ce chef.
***
Les dispositions des articles L.2412-1 et L. 2412-3 du code du travail relatives à la protection du membre de la délégation du personnel sur comité social et économique en cas de rupture d’un contrat à durée déterminée notamment à l’arrivée du terme lorsque l’employeur n’envisage pas de renouveler un contrat comportant une clause de renouvellement ne sont pas applicables en cas de requalification en contrat à durée indéterminée.
Aussi, les développements relatifs à l’interprétation de l’article L. 2412-3 du code du travail portant sur une application seulement lorsque l’employeur n’envisage pas de renouveler un contrat et pour les contrats à durée déterminée de type saisonnier, sont inopérants à la résolution du litige.
Par ailleurs, le fait pour le salarié de ne pas avoir accepté le contrat à durée indéterminée proposé ne aurait être considéré comme fautif et emporter rupture du contrat à son initiative, celle-ci étant intervenue par le seul effet de l’échéance du terme le 22 juin 2018.
En conséquence de la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée emportant application de la protection contre le licenciement des membres de la délégation du personnel au comité social et économique issue des dispositions des articles L.2411-1 et L. 2411-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, dès lors que le salarié était membre élu de la délégation du personnel le 5 juin 2018, la rupture à l’échéance du terme du contrat à durée déterminée le 22 juin 2018, s’agissant d’une rupture opérée de facto sans respect de la procédure de licenciement, sans motif réel et sérieux et sans autorisation de l’inspecteur du travail, emporte licenciement nul, sans atteinte au principe de sécurité juridique.
La cour précise au demeurant que les conséquences d’une résiliation judiciaire aux torts de l’employeur ou d’une prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ne sont pas transposables aux effets d’une requalification de contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, puisqu’il ne s’agit pas du même mode de rupture.
La nullité du licenciement repose en l’espèce, sur les articles L.2411-1 et L.2411-4 du code du travail qui sont applicables en cas de requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, dès lors que le salarié, membre de la délégation du personnel au comité social et économique, bénéficiait du statut protecteur institué.
Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a déclaré que la rupture de la relation contractuelle entre M. [H] et la société ONG Conseil France produit les effets d’un licenciement nul.
2 – Sur les demandes financières consécutives à la rupture
2-1- Sur le salaire de référence et l’ancienneté
La société fait valoir que l’ancienneté du salarié ne peut être décomptée en continue à compter du 13 décembre 2010 comme sollicité par ce dernier, mais doit être déterminée en prenant en compte les seules périodes de travail effectif, déduction faite des périodes d’interruption et de suspension qui représentent 3,39 années de césure sur l’ensemble de la relation ; son ancienneté aurait ainsi dû être fixée à la date de conclusion de son dernier contrat, soit au 21 mai 2018, soit correspondre à celle qui a été contractuellement reprise par l’employeur, à compter du 2 janvier 2017.
Le salarié considère que la reprise d’ancienneté remonte au jour de sa première embauche dans l’entreprise et, le concernant, au 13 décembre 2010, date à laquelle il s’est tenu en permanence à la disposition de la société.
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Le salarié dont la relation contractuelle est requalifiée en contrat à durée indéterminée est réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminé depuis le jour de sa première embauche, peu important que la succession de contrats à durée déterminée n’ait pas été parfaitement continue et est en droit de se prévaloir d’une ancienneté remontant à cette date soit au 13 décembre 2010.
Le salaire de référence sera fixé en fonction de chacune des créances.
2-2- Sur l’indemnité pour licenciement nul
Le liquidateur judiciaire de la société ONG Conseil France fait valoir qu’aucune violation du statut protecteur n’étant intervenue, il n’y a pas lieu à requalification de la rupture du contrat de travail en licenciement nul ; la fin du contrat à durée déterminé devra produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et donner lieu à l’application du barème de l’article L.1235-3 du code du travail.
Le salarié fait valoir que l’indemnité à laquelle il peut prétendre à ce titre ne peut être inférieure à 6 mois de salaire en vertu de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, les circonstances de la rupture étant antérieurement imputables à la société.
***
Il résulte des dispositions de l’article L.1235-3 -1 du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, que l’article L.1235-3 n’est pas applicable lorsque le licenciement est entaché d’une nullité en raison de la violation d’une liberté fondamentale, à des faits de harcèlement moral ou sexuel, à un licenciement discriminatoire ou consécutif à une action en justice, en matière d’égalité professionnelle entre hommes et femmes, en cas de dénonciation de crimes et délits ou à l’exercice d’un mandat par un salarié protégé ainsi qu’aux protections dont bénéficient certains salariés.
Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution du contrat de travail ou sa réintégration, il a droit à une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
S’agissant d’un licenciement nul pour lequel les barèmes ne sont pas applicables, l’indemnité minimale correspondant aux salaires des six derniers mois sera calculée sur la base du salaire effectivement perçu par le salarié soit la moyenne de 2.844,83 euros par mois.
En considération des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (un salaire mensuel brut de 2.844,83 euros), de son âge au jour de son licenciement (30 ans), de son ancienneté à cette même date 7 années et six mois), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il convient d’indemniser le salarié en lui allouant la somme de 17.500 euros au titre de la perte injustifiée de son emploi.
Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a fixé l’indemnité pour licenciement nul à la somme de 16.438,44 euros.
2-3- Sur l’indemnité légale de licenciement
Il convient selon la société [M] en qualité de liquidateur judiciaire de la société ONG Conseil France, de défalquer les périodes d’absence du salarié ; il résulte ainsi de l’interprétation faite par la jurisprudence, que les années non travaillées ne peuvent être considérées comme des années de services au sens de l’article R. 1234-1 du code du travail, qui définit le calcul de l’indemnité légale de licenciement.
Le salarié réplique qu’il est fondé à se voir allouer cette indemnité au titre de son indemnité reprise au 13 décembre 2010 équivalente à 7,78 années.
***
L’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est calculée sur la base du salaire effectivement perçu par le salarié, soit sur la rémunération perçue au titre du contrat à durée déterminée.
En l’espèce, la meilleure moyenne correspondant à celle des trois derniers mois, est la somme de 3.198,41 euros par mois.
En fonction de son ancienneté de 7 ans et 6 mois au jour de la rupture, le salarié est en droit de bénéficier d’une indemnité légale de licenciement dont le montant sera fixé à la somme de 5.997,15 euros.
Le jugement entrepris sera infirmé pour fixer cette somme au passif de la procédure collective de la société ONG Conseil France.
2-4- Sur l’indemnité compensatrice de préavis
La société [M], en qualité de liquidateur judiciaire de la société ONG Conseil France fait subsidiairement valoir, au titre du quantum du préavis, que la durée applicable est d’un mois pour les salariés dont l’ancienneté est comprise entre 6 mois à 2 ans et de deux mois pour les salariés comptabilisant plus de deux ans d’ancienneté en application des dispositions des articles L.1234-1 et L.1234-8 du code du travail.
Selon le salarié il est fondé à percevoir une indemnité équivalente à 3 mois de salaire dans la mesure où l’échéance de son contrat à durée déterminé requalifié en contrat à durée indéterminée produit les effets d’un licenciement nul.
***
En application des dispositions de l’article L.1234-1 du code du travail, le salarié qui avait une ancienneté de services continus de deux ans au moment de la rupture est en droit de bénéficier d’une indemnité de préavis correspondant à deux mois de salaire.
L’indemnité compensatrice de préavis est calculée en fonction des éléments de salaire qui auraient dû être perçus par le salarié, soit sur la base du salaire reconstitué du fait de la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, soit en l’occurrence 2.739,74 euros.
En fonction du salaire reconstitué, le montant de l’indemnité compensatrice de préavis sera fixé à la somme de 5.479,48 euros outre 547,94 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente. Le jugement entrepris sera néanmoins infirmé pour fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société les dits montants.
2-5- Sur l’indemnité pour violation du statut protecteur
La société [M], en qualité de liquidateur judiciaire de la société ONG Conseil France, fait subsidiairement valoir, au titre du quantum de l’indemnité pour violation du statut protecteur, non seulement que la demande du salarié tient compte d’un salaire de référence erroné, mais surtout que ce dernier ayant démissionné de son poste de membre du CSE le 28 juin 2018, il ne bénéficiait d’une protection que pendant 6 mois et ne pouvait solliciter d’indemnité supérieure ; toutefois, conformément à la jurisprudence, le salarié ne peut revendiquer d’indemnité supérieure au préjudice subi et la somme équivalente à trois mois de salaire allouée par le conseil de prud’hommes excède largement la réalité du préjudice allégué.
Le salarié expose qu’en application de l’article L. 2314-33 du code du travail, ses fonctions ont pris fin dès le 22 juin 2018, à la rupture de son contrat de travail, de sorte que sa démission de son mandat intervenue le 28 juin 2018, postérieurement à la fin du contrat de travail, n’a produit aucun effet ; il peut en conséquence prétendre à une période de protection de 30 mois et au versement de la rémunération qu’il aurait perçu jusqu’à l’expiration de cette période, conformément à la jurisprudence.
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Selon des dispositions de l’article L.2314-33 du code du travail, les membres de la délégation du personnel du comité social et économique sont élus pour quatre ans et le mandat prend fin par le décès, la démission, la rupture du contrat, la perte des conditions requises pour être éligible.
La rupture du contrat est intervenue le 22 juin 2018, avant que le salarié démissionne de son mandat le 28 juin 2018, en sorte qu’il y a lieu de considérer que c’est la rupture du contrat qui a mis fin au mandat.
En conséquence, la démission postérieure du salarié ne saurait valoir renonciation au bénéfice de la protection et produire le moindre effet.
Le salarié licencié sans autorisation administrative et qui ne demande pas sa réintégration a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale aux salaires qu’il aurait dû percevoir entre son éviction et jusqu’à l’expiration de la période de protection, s’il présente cette demande avant cette date.
Lorsqu’il introduit sa demande après l’expiration de sa période de protection sans justifier de motifs qui ne lui sont pas imputables, il a droit à une indemnité sont le montant est fixé par le juge en fonction du préjudice subi.
La période de protection prend fin à l’expiration de la durée minimale légale de son mandat correspondant à deux ans en application de l’article L.2314-34 du code du travail, augmentée de six mois, soit trente mois.
Ce faisant, lors de la saisine du conseil de prud’homme le 21 mars 2019, la période de protection de 30 mois n’était pas encore expirée. Le salarié est en conséquence en droit de percevoir une indemnité d’éviction jusqu’à l’expiration de ces trente mois, soit la somme de 82.192,22 euros qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société ONG Conseil France.
Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a limité à la somme de 8.219,22 euros montant de la dite indemnité.
Sur la remise des documents de fin de contrat et demandes accessoires
La société [M], en qualité de liquidateur judiciaire de la société ONG Conseil France, précise qu’elle remettra le cas échéant un unique bulletin de salaire pour le versement de rappels de salaire dû sur plusieurs mois, conformément à la jurisprudence, et que la demande d’astreinte est injustifiée.
Le salarié précise que la société devra lui remettre l’attestation Pôle emploi, le certificat de travail et ses bulletins de salaire rectifiés conformément à la décision à intervenir, sous astreinte de 250 euros par jours de retard sur une période de 3 mois, à compter du 15ème jour de la notification de la décision à intervenir.
***
Il convient d’ordonner la remise par la société [D] [M] en qualité de liquidation judiciaire de la société ONG Conseil France une attestation Pôle Emploi désormais France travail, un certificat de travail et un bulletin de salaire conforme au présent arrêt, dans un délai de deux mois à compter de ce jour, sans qu’il y ait lieu à astreinte.
Les créances à caractère salarial porteront intérêt au taux légal à compter de la réception par la société ONG Conseil France de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’homme le 26 mars 2019 jusqu’à l’ouverture de la procédure collective le 3 novembre 2021.
Il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil et dans la limite des dispositions de l’article L.622-28 du code du commerce.
La demande tendant à condamner la société [D] [M] ès qualités de liquidateur judiciaire à régulariser la situation de M. [H] auprès des organismes sociaux sera rejetée, s’agissant de créances des organismes sociaux et non du salarié.
Sur l’article 700 du code de procédure civile
La société [D] [M] en qualité de liquidateur judiciaire de la société ONG Conseil France sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel.
En considération de la liquidation judiciaire de la société ONG Conseil France, M. [H] sera débouté de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.
Sur la garantie de l’AGS-Cgea
Il convient de rappeler que l’AGS n’est redevable de sa garantie que dans les limites précises des dispositions légales des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, qu’au regard du principe de subsidiarité, elle ne doit sa garantie qu’autant qu’il n’existe pas de fonds disponibles dans la procédure collective et qu’elle ne garantit pas les montants alloués au titre l’article 700 du code de procédure civile.
Il y a également lieu de rappeler qu’en application de l’article L. 622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l’ouverture de la procédure collective.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;
Dans la limite de la dévolution,
INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la Sasu ONG Conseil France à verser à M. [GF] [H] les sommes suivantes avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision :
2.739,74 euros au titre de l’indemnité de requalification,
8.219,22 au titre de l’indemnité forfaitaire pour violation de la procédure de licenciement d’un salarié protégé,
16.438,44 euros au titre des dommages et intérêts pour nullité du licenciement,
avec intérêts au taux légal à compte du 23 mars 2019, date de réception de la convocation par l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation valant mise en demeure,
5.997,15 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,
5.479,48 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 547,94 euros au titre des congés payés afférents ;
Statuant à nouveau dans cette limite,
FIXE la créance de M. [GF] [H] au passif de la liquidation judiciaire de la société ONG Conseil France aux sommes suivantes :
2.739,74 euros à titre d’indemnité de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,
17.500 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,
5.997,15 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,
5.479,48 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 547,94 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente,
82.192,22 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur ;
RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;
DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société ONG Conseil France de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes le 26 mars 2019 jusqu’à l’ouverture de la procédure collective le 3 novembre 2021 ;
DIT que les intérêts au taux légal seront capitalisés en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil dans la limite des dispositions de l’article L.622-28 du code du commerce ;
ORDONNE la remise par la société [D] [M] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ONG Conseil France à M. [GF] [H] des documents de fin de contrat et d’un bulletin de salaire rectifié dans un délai de deux mois à compter de ce jour, sans qu’il y ait lieu à astreinte ;
RAPPELLE que le Centre de Gestion et d’Etudes AGS d’Ile de France ne doit sa garantie qu’autant qu’il n’existe pas de fonds disponibles dans la procédure collective ;
RAPPELLE que le Centre de Gestion et d’Etudes AGS de ne garantit pas les sommes allouées au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;
RAPPELLE que les intérêts cessent de courir à compter du jour de l’ouverture de la procédure collective en application de l’article L. 621-48 du Code de Commerce ;
CONFIRME le jugement entrepris sur le surplus ;
Y ajoutant,
DÉCLARE que la demande de requalification du contrat à durée déterminée du 6 novembre 2007 en contrat à durée indéterminée est irrecevable ;
DÉCLARE que l’action en requalification en contrat à durée indéterminée des contrats à durée déterminé qui se sont succédés à compter du 13 décembre 2010 est recevable ;
DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes ;
CONDAMNE la société [D] [M] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ONG Conseil France aux dépens de l’appel.
LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE
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