JR/CP

ARRET N° 220

R.G : 16/03765

M^e J A – Mandataire liquidateur de la SAS SUNNCO

C/

Z

Société FINANCIERE 3B

Société N

CGEA ILE-DE-FRANCE OUEST

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 04 AVRIL 2018

Numéro d’inscription au répertoire général : 16/03765

Décision déférée à la Cour : jugement du 22 mai 2015 rendu par le Conseil de prud’hommes de SAINTES.

APPELANT :

M^e A J (SCP B.T.S.G.) – Mandataire liquidateur de la SAS SUNNCO

[…]

[…]

Représenté par M^e Hubert DE FREMONT, avocat au barreau de VERSAILLES, substitué par M^e Christine GOJOSSO, avocate au barreau de POITIERS

INTIMES :

Monsieur L Z

[…]

[…]

Représenté par M^e Béatrice LEDERMANN, avocate au barreau de BORDEAUX

Société FINANCIERE 3B

[…]

[…]

Représentée par M^e Tanguy DE WATRIGANT, avocat au barreau de PARIS, substitué par M^e Pauline BOSSANT, avocate au barreau des DEUX SEVRES

Société N

[…]

[…]

Représentée par M^e Tanguy DE WATRIGANT, avocat au barreau de PARIS, substitué par M^e Pauline BOSSANT, avocate au barreau des DEUX SEVRES

CGEA ILE-DE-FRANCE OUEST

[…]

[…]

Représenté par M^e Patrick ARZEL substitué par M^e Delphine MICHOT, avocats au barreau de POITIERS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 06 Février 2018, en audience publique, devant

Monsieur Jean ROVINSKI, Président.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Jean ROVINSKI, Président

Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller

Madame Emmanuelle LEBOUCHER, Conseiller

GREFFIER, lors des débats : Madame Christine PERNEY

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Jean ROVINSKI, Président, et par Madame Christine PERNEY, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

La société SUNNCO créée en 2006, spécialisée dans l’installation de produits photovoltaïques 'clé en main’ à destination des particuliers, faisait partie du groupe N qui comprenait d’autres sociétés SUNNCO GC, D, X, N O et Y, ayant pour société mère la société hoding N. La société SUNNCO a connu entre 2006 et septembre 2010 une forte croissance de ses activités et de son chiffre d’affaires, liée au développement des énergies durables appuyée par une politique des pouvoirs publics. M. Z a été engagé par la société SUNNCO par contrat de travail à durée indéterminée du 4 mai 2009 en qualité de technico-commercial niveau V (non cadre) de la convention collective des équipements thermiques pour un salaire brut mensuel de 1321,05€. M. Z a fait l’objet d’un licenciement pour motif économique et il a accepté d’adhérer au congé de reclassement personnalisé (CRP) le 20 juin 2011, ce dont il est résulté la rupture de son contrat de travail à compter du 6 juillet 2011. Par courrier du 12 juillet 2011, la société SUNNCO a pris acte de l’adhésion de M. Z à la CRP et lui a confirmé le motif économique de la rupture de son contrat de travail. Par jugement du 6 mars 2012, le tribunal de commerce de Paris a placé la société Sunnco en liquidation judiciaire, Maître A nommé son mandataire liquidateur.

Estimant que des irrégularités imputables à la société Sunnco avaient été commises dans le cadre de la restructuration ayant donné lieu au PSE et à la rupture de son contrat de travail et par requête du 3 octobre 2011, M. Z a saisi la juridiction prud’homale de diverses demandes salariales et indemnitaires.

M. Z a dans le cadre de l’instance prud’homale mis en cause les sociétés N et FINANCIERE 3B afin qu’il leur soit ordonné, avant dire droit, de communiquer un certain nombre de pièces qu’il estimait nécessaires à la défense de ses intérêts.

Par jugement du 25 octobre 2013, le conseil de prud’hommes de Saintes s’est déclaré en partage de voix.

Par décision du 31 octobre 2014, le conseil de prud’hommes a ordonné avant dire droit la communication de divers documents à savoir :

— les registres du personnel de janvier 2010 à décembre 2011 des sociétés N O, X, N particulier, N, Sunnco GC, Sun fabrik, Y, Sunncall

— les bilans comptables des années 2009 à 2011 des sociétés N O, X, N particulier, N, […]

— les bilans comptables des années 2009 et 2010 des sociétés Sunnco et Sunncall

— le bilan comptable 2010 de la société Y. Il a été ordonné en outre à la société Financière 3B de communiquer ses bilans comptables des années 2008 à 2011 et ses registres du personnel de janvier 2010 à décembre 2011.

Par jugement du 22 mai 2015, le conseil de prud’hommes de Saintes :

a dit que la rupture du contrat de travail de M. Z intervenue le 6 juillet 2011 est nulle

a fixé à la somme de 2447,26€ bruts le salaire de référence de M. Z

a fixé la créance de M. Z dans la procédure collective de la société Sunnco aux sommes suivantes :

-30 000€ au titre de l’indemnité de l’article L1235-11 du code du travail

-3246,69€ au titre du reliquat de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 324,67€ au titre des congés payés afférents

-1000€ au titre de la perte de chance de percevoir la prime de participation pour l’année 2010

— prime de vacance conventionnelle 638,26€ brut

— indemnité article 700 du code de procédure civile 1500€.

Le conseil de prud’hommes a dit que les sommes ayant un caractère de salaire ou d’accessoire de salaire porteraient intérêt au taux légal du 29 septembre 2011 au 6 mars 2012

a débouté M. Z du surplus de ses demandes

a dit la décision opposable au CGEA de l’Ile de France

a dit que les dépens seraient réputés frais privilégiés de la procédure collective.

Maître A ès qualités de mandataire liquidateur de la société Sunnco a formé appel du jugement. M. Z a formé appel incident du jugement.

Par arrêt du 12 octobre 2016, il a été ordonné la radiation de l’affaire du rôle de la Cour.

Par dernières conclusions du 29 août 2017, soutenues à l’audience après reprise d’instance, la société BTSG, représentée par Maître A mandataire judiciaire et ès qualités de liquidateur de la société Sunnco demande :

la réformation du jugement sauf en ce qu’il a débouté M. Z de ses demandes de rappel d’heures supplémentaires et de dommages et intérêts au titre de son avantage voiture

statuant à nouveau ;

le rejet des demandes de M. Z

à titre subsidiaire, la réduction des indemnités allouées à M. Z à de plus justes proportions

en tout état de cause, qu’il soit jugé en application de l’article L622-28 du code de commerce que le cours des intérêts a été interrompu par le jugement de liquidation judiciaire du 6 mars 2012 et qu’il soit statué sur les dépens.

Par dernières conclusions du 14 novembre 2017, soutenues à l’audience, les sociétés Financière 3B et N demandent :

qu’il soit dit qu’elles ont parfaitement exécuté le jugement du conseil de prud’hommes de Saintes du 31 octobre 2014 et qu’il n’existe plus de demande à leur encontre

qu’il soit constaté qu’il n’existe aucun contrat de travail entre M. Z et elles

en conséquence, le rejet de toutes les demandes qui pourraient être formulées à leur encontre.

Par dernières conclusions du 11 juillet 2017, soutenues à l’audience, M. Z demande :

la confirmation du jugement en ce qu’il a dit que la rupture de son contrat de travail était nulle

qu’il soit jugé que le Plan de sauvegarde de l’emploi était insuffisant, ce dont il résulte la nullité de la procédure de licenciement collectif et en conséquence de son licenciement économique

la confirmation du jugement en ce qu’il a fixé sa créance à la somme de 30000€ à titre de dommages et intérêts pour nullité de son licenciement, y ajoutant celle de 15000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul

subsidiairement, que soit jugée irrégulière la procédure d’information et de consultation des représentants du personnel et que soit fixée sa créance à la somme de 15000€ nets de ce chef

subsidiairement, que son licenciement soit déclaré dépourvu de cause économique réelle et sérieuse et de cause réelle et sérieuse au regard de la nécessaire sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise

sur les conséquences financières de son licenciement, la confirmation du jugement en ce qu’il a fixé à la somme de 3246,69€ bruts outre 324,67€ bruts au titre des congés payés afférents sa créance au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, y ajoutant la somme de 2730,06€ bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 273€ bruts au titre des congés payés afférents

l’infirmation du jugement et la fixation de sa créance au titre du rappel d’heures supplémentaires à la somme de 1687,50€ bruts et 168,75€ bruts au titre des congés payés afférents

la fixation de sa créance au titre du reliquat sur indemnité compensatrice de préavis à 202,50€ bruts outre 20,25€ bruts au titre des congés payés afférents

la fixation de sa créance au titre du reliquat sur indemnité de licenciement à 29,16€ nets

l’infirmation du jugement et la fixation de sa créance à la somme de 1200€ nets à titre de dommages et intérêts pour défaut de mise à disposition de l’avantage voiture lié à sa qualité de vendeur expert

la confirmation du jugement en ce qu’il a fixé à la somme de 1000€ sa créance au titre de la perte de chance de percevoir la prime de participation pour l’année 2010, y ajoutant la somme de 4000€ à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de percevoir la participation au titre de l’année 2010

la confirmation du jugement et la fixation de sa créance au titre de la prime de vacances conventionnelle à la somme de 638,26€ bruts sur l’indemnité compensatrice de congés payés

que la décision soit déclarée commune au CGEA et qu’il soit jugé le plafond 6 applicable

la condamnation de la société Sunnco prise en la personne de son représentant légal à lui payer la somme de 1500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, inscrite au passif de la liquidation

la majoration des sommes allouées des intérêts légaux depuis la date de la saisine le 29 septembre 2011 et jusqu’à la date de la liquidation judiciaire le 6 mars 2012

la condamnation de la société Sunnco prise en la personne de son mandataire liquidateur aux dépens et frais éventuels d’exécution.

Par dernières conclusions du 16 janvier 2018, soutenues à l’audience, le CGEA Ile de France-Ouest demande :

l’infirmation du jugement

le rejet des demandes de M. Z et subsidiairement la réduction à de plus justes proportions des sommes allouées et la limitation au seuil des six mois de salaires les dommages et intérêts éventuellement alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse

qu’il soit jugé que le plafond de garantie applicable est le plafond 6, étant rappelé que la garantie AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à l’un des trois plafonds définis à l’article D3253-5 du code du travail

qu’il soit rappelé que l’action du salarié ne peut avoir d’autre objet que l’inscription sur le relevé des créances salariales, objet du litige, dès lors que le salarié n’a pas d’action à titre principal contre l’AGS (articles 51 et 331 al.1 du code de procédure civile) et que l’action ne peut que rendre le jugement commun à l’AGS, sans condamnation directe à son encontre

qu’il appartient à la juridiction d’examiner le bien fondé des demandes, le défaut du défendeur ne suffisant pas pour prononcer une condamnation à son encontre

que sa garantie ne peut s’exercer que dans les limites fixées par l’article L3253-17 (anciennement L143-11-8) et l’article D3253-5 (anciennement article D143.2) du code du travail et qu’il y a lieu de lui en donner acte

que la déclaration de jugement commun ne peut rendre le jugement opposable à son égard que dans les limites de ses conditions légales d’intervention

qu’il soit jugé qu’il n’est tenu d’avancer que les sommes correspondant à des créances définitivement établies par décision de justice et que les sommes qui pourraient être fixées à titre de dommages et intérêts procéduraux ou ne découlant pas directement de l’exécution du contrat de travail, les astreintes, les dépens ainsi que les sommes dues au titre de l’article 700 du code de procédure civile étant exclues de la garantie AGS, la décision sur ces différentes demandes ne peut pas lui être déclarée opposable et qu’elle doit être mise hors de cause de ces chefs.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées et oralement reprises.

SUR CE

Les sociétés N et Financière 3B demandent qu’il soit constaté qu’elles ont communiqué le 1^er décembre 2014 les pièces visées dans le jugement du 31 octobre 2014 et qu’il n’existe plus de demandes à leur encontre. Elles ajoutent qu’aucun contrat de travail ne les lient l’une ou l’autre à M. Z en sorte qu’elles sont étrangères au litige relevant de la compétence du conseil de prud’hommes et de la cour d’appel sur le recours de Maître A ès qualités de M. B. Il y a lieu de constater que les sociétés N et Financière 3B ne sont pas liées par un contrat de travail avec M. Z et qu’aucune demande n’est formulée à leur encontre en sorte qu’elles doivent être mises hors de cause.

Sur les demandes au titre de la nullité du contrat de travail

sur la validité de la procédure de mise en oeuvre du PSE

M. Z conteste la mise en place du PSE compte tenu de l’organisation d’élections professionnelles partielles plusieurs semaines avant l’annonce du PSE ainsi que l’absence de formation des nouveaux élus. Il fait valoir qu’il a été statué concernant l’un de ses anciens collègues M. C par un arrêt de la Cour de cassation du 29 septembre 2016 ; que des irrégularités graves ont été commises lors de la procédure de consultation des nouveaux élus au regard des dispositions de l’article L1235-10 du code du travail aux termes duquel la procédure de licenciement est nulle tant

que le plan de reclassement des salariés prévus à l’article L1233-61 et s’intégrant au plan de sauvegarde de l’emploi n’est pas présenté par l’employeur aux représentants du personnel, qui doivent être réunis, informés et consultés ; qu’en application des articles L2323-4, L2323-5 et L2323-7 du code du travail, le comité d’entreprise doit disposer d’informations précises et écrites transmises par l’employeur, d’un délai d’examen suffisant et de la réponse motivée de l’employeur à ses propres observations ; que le comité d’entreprise doit avoir accès à l’information utile détenue par les administrations publiques et les organismes agissant pour leur compte, conformément aux dispositions légales relatives à l’accès aux documents administratifs ; qu’un mois après chaque élection du comité d’entreprise, l’employeur lui communique une documentation économique et financière précisant la forme juridique de l’entreprise et son organisation, les perspectives économiques de l’entreprise telle qu’elles peuvent être envisagées, le cas échéant, la position de l’entreprise au sein du groupe et, compte tenu des informations dont dispose l’employeur, la répartition du capital entre les actionnaires détenant plus de 10 % du capital et la position de l’entreprise dans la branche d’activité à laquelle elle appartient ; que le comité d’entreprise doit être saisi en temps utile, tenir deux réunions séparées par un délai qui ne peut être supérieur à 14 jours lorsque le nombre des licenciements est inférieur à 100, l’employeur adressant aux représentants du personnel avec la convocation à la première réunion tous renseignements utiles sur le projet de licenciement collectif (articles L2323-15, L1233-30 et L1233-31 du code du travail) ; que l’article L1233-35 du code du travail dispose que, lorsqu’il recourt à l’assistance d’un expert comptable, le comité d’entreprise tient une deuxième réunion au plus tôt le 20^e est au plus tard le 22^e jour après la première et une troisième réunion dans un délai courant à compter de sa deuxième réunion, le délai ne pouvant être supérieur à 14 jours lorsque le nombre de licenciements est inférieur 100, 21 jours lorsque le nombre de licenciements et au moins égal à 100 et inférieur à 250, 28 jours lorsque le nombre de licenciements est au moins égal à 250 ; que la concomitance entre les élections partielles et la première réunion d’information de la direction unique du personnel caractérise une première irrégularité grave dans la procédure d’information et de consultation des représentants du personnel ; que le 29 avril 2011, il a été procédé à l’élection de 12 nouveaux élus, une seule élue ayant disposé auparavant d’un mandat de représentation ; que dès le 27 mai 2011 était organisée la première réunion de ces nouveaux élus dont l’ordre du jour était l’information en vue d’une consultation sur le projet de restructuration et de compression des effectifs et une information en vue d’une consultation sur le projet de licenciement collectif pour motif économique et sur le plan de sauvegarde de l’emploi ; que la société Sunnco a agi en portant atteinte aux droits des représentants du personnel car la première réunion des nouveaux élus correspond à la consultation du 27 mai 2011 sur la procédure économique visant à terme 95 suppressions de postes ; que les dernières élections professionnelles se sont déroulées le 27 novembre 2008 et qu’à cette période, une délégation unique du personnel avait été mise en place compte tenu de l’effectif de l’entreprise supérieure à 50 salariés ; que dès le mois de juin 2010, la société Sunnco ne comptait pas assez d’élus au vu de son effectif et aurait dû procéder à des élections partielles ; qu’il ressort du procès-verbal de séance du 24 juin 2010 que seuls trois élus sont mentionnés sur le procès-verbal de la délégation unique du personnel alors que la société Sunnco comprenait un effectif de 100 à 399 salariés, en sorte qu’en application de l’article R2324-1 du code du travail, la délégation unique du personnel aurait dû compter cinq titulaires et cinq suppléants ; que le 24 septembre 2010, il ne restait plus que deux élus et qu’en mars 2011, au moment de la consultation des représentants du personnel sur la mise en place du chômage partiel, il ne restait plus qu’un élu, ce qui ressort de la convocation de la délégation unique du personnel à la réunion du 25 mars 2011 ; que la société Sunnco a attendu le mois d’avril 2011 pour organiser des élections, en toute mauvaise foi, sachant que dès le mois de mai suivant, elle mettrait en place un PSE qui concernait 75 % des effectifs de l’entreprise ; que les nouveaux élus n’ont pas bénéficié de la formation nécessaire pour émettre un avis éclairé, ce qui constitue bien une irrégularité grave dans la procédure d’information et de consultation des représentants du personnel, justifiant sa demande de voir son licenciement déclaré nul ; que la société Sunnco savait que les nouveaux élus n’avaient pas de formation économique et juridique au moment de la procédure d’information et de consultation, au regard des exigences de l’article L2325-44 du code du travail ; que les élus dont un seul appartenait à une organisation syndicale, n’étaient pas informés qu’ils pouvaient bénéficier d’une formation économique et juridique, ce qui caractérise le manquement de la société Sunnco à son

obligation de loyauté ; que les élus ont demandé lors de la réunion du 27 mai 2011 à examiner les comptes de la société, ce qui leur a été refusé comme le recours à un expert-comptable ; que la société Sunnco n’a pas mis à l’ordre du jour de la réunion du 10 juin 2011 cette question malgré ses engagements ; que le délai de 14 jours entre les deux réunions constitue un délai minimum mais qu’il ne suffit pas pour dire la procédure régulière que les réunions ont été espacées de 15 jours ; que les élus ont subi des pressions pour rendre un avis un mois à peine après leur élection, l’attitude précipitée de la société Sunnco caractérisant une irrégularité supplémentaire de la procédure ; qu’il y a lieu de faire application de l’article L1235-10 du code du travail qui dispose que la procédure de licenciement est nulle tant que le plan de reclassement des salariés prévu à l’article L1233-61 et s’intégrant au plan de sauvegarde de l’emploi n’est pas présenté par l’employeur aux représentants du personnel qui doivent être réunis, informés et consultés ; que le conseil de prud’hommes de Béthune dont le jugement est définitif en suite de l’arrêt de la Cour de cassation précitée et de l’absence de nouvelle saisine de la cour d’appel, a déclaré nul le licenciement de l’un de ses anciens collègues pour ce motif ; qu’il a été également jugé en ce sens par le conseil de prud’hommes de Tours dans son jugement du 3 juin 2013.

Maître A ès qualités, s’agissant des élections partielles du mois d’avril 2011, fait valoir au visa de l’article L2314-7 du code du travail, qu’elle s’est trouvée dans l’obligation légale d’y procéder dans la mesure où de nombreux départs avaient eu pour conséquence de réduire le nombre des titulaires de la délégation unique du personnel de plus de moitié et que le mandat initial des représentants du personnel devait arriver à échéance en novembre 2012 ; qu’à défaut, d’élections partielles, toute consultation de la DUP et notamment celle portant sur le PSE et le projet de réorganisation de l’entreprise aurait été nulle. Maître A ès qualités, s’agissant de la formation des nouveaux élus, au visa de l’article L2325-44 du code du travail, fait valoir que cette formation ne relève pas de sa responsabilité dès lors qu’elle doit être demandée par les élus sans que l’employeur ne puisse en prendre l’initiative et que son financement relève de la responsabilité du CE ; qu’ici, aucun élu n’a fait la moindre demande de formation, alors que certains d’entre eux s’étaient présentés aux élections sur la liste d’un syndicat représentatif sur le plan national, ce qui laisse à penser qu’ils étaient parfaitement informés de leurs droits ; qu’en outre, deux élues étaient déjà membres du CHSCT et avaient reçu à ce titre une formation spécifique.

Le CGEA rappelle que le mandataire ès qualités, à l’argumentation duquel il se rapporte, a fait valoir que l’organisation d’élections professionnelles partielles était une obligation légale que l’employeur a respectée, ce qui ne peut pas lui être reproché, pas plus que le manque de formation des nouveaux élus qui ne relève pas de l’employeur mais doit être demandée par ces élus et financée sous la responsabilité du comité d’entreprise ; qu’en outre, la procédure d’information et de consultation de la délégation unique du personnel a été respectée avec deux réunions et communication de documents d’information complets ; que l’employeur a répondu par écrit et de façon motivée aux questions posées et que les procès-verbaux ont été établis non pas par l’employeur mais par le secrétaire du CE, avant communication à l’employeur et aux membres du CE, de sorte que la rédaction même de ces procès-verbaux ne peut être reprochée à l’employeur.

sur la validité du PSE

Le CGEA, sur le moyen de M. Z selon lequel le PSE est insuffisant, fait valoir que le PSE répond aux exigences légales en ce qu’il comporte des mesures concrètes et précises, fonction des moyens du groupe et que le mandataire liquidateur souligne que l’insuffisance éventuelle d’un PSE n’entraîne pas la nullité des licenciements.

M. Z fait valoir que la nullité de la rupture résulte de l’insuffisance du PSE, comme l’a jugé la Cour de cassation dans son arrêt du 29 septembre 2016 (n°1424662) ; qu’en application de l’article L1233-61 du code du travail, dans les entreprises de 50 salariés et plus, lorsque le projet de licenciement concerne 10 salariés ou plus dans une même période de 30 jours, l’employeur établit et met en 'uvre un plan de sauvegarde de l’emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre

; que ce plan intègre un plan de reclassement visant à faciliter le reclassement des salariés dont le licenciement ne pourrait être évité, notamment celui des salariés âgés ou présentant des caractéristiques sociales ou de qualification rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile ; qu’en application de son article L1233-62, le plan de sauvegarde de l’emploi prévoit des mesures telles que :

— des actions en vue du reclassement interne des salariés sur des emplois relevant de la même catégorie d’emplois ou équivalents à ceux qu’ils occupent ou, sous réserve de l’accord exprès du salarié concerné, sur des emplois de catégorie inférieure

— des créations d’activités nouvelles par l’entreprise

— des actions favorisant le reclassement externe à l’entreprise, notamment par le soutien à la réactivation du bassin d’emploi

— des actions de soutien à la création d’activités nouvelles ou la reprise d’activités existantes les salariés

— des actions de formation, de validation des acquis de l’expérience ou de reconversion de nature à faciliter le reclassement interne ou externe des salariés sur des emplois équivalents

— des mesures de réduction ou d’aménagement du temps de travail ainsi que des mesures de réduction du volume des heures supplémentaires réalisées de manière régulière lorsque ce volume montre que l’organisation du travail de l’entreprise est établie sur la base d’une durée collective manifestement supérieure à 35 heures hebdomadaires ou 1600 heures par an et que sa réduction pourrait préserver tout ou partie des emplois dont la suppression est envisagée ; que l’absence ou l’insuffisance du PSE entraîne sa nullité, ce qui a pour conséquence la nullité et de la procédure de licenciement collectif et par conséquent celle des licenciements prononcés ; que la pertinence du plan social doit être appréciée en fonction des moyens dont dispose l’entreprise et le groupe auquel elle est intégrée ; que c’est à la date d’élaboration du plan que l’appréciation doit être faite, soit en mai 2011 à une date où la société Sunnco n’était pas en liquidation judiciaire ; que la validité du PSE doit être appréciée au regard des moyens dont dispose le groupe auquel appartient la société Sunnco ; que les différentes sociétés du groupe n’ont jamais déposé leurs comptes sociaux auprès du tribunal de commerce ; qu’en 2010, la société N, première holding du groupe, a enregistré un bénéfice avoisinant les 6 millions d’euros tandis que les autres sociétés FINANCIERE 3B, SUNNCO, D, SUNNCALL réalisaient des bénéfices respectifs de 51'732€, 281'480€, 301'576€, et 78'452€ ; que le groupe N disposait donc de grandes capacités financières ; qu’en outre la société N a fait remonter plus de 5 millions d’euros de la société SUNNCO dans une période de compression d’effectifs, ce dont il ressort du rapport de l’expert comptable et commissaire aux comptes M. E ; qu’il y a lieu de tenir compte des conséquences du lien entre la société holding FINANCIERE 3B et la société N qui constituait son principal actif et que la société FINANCIERE 3B qui n’a aucun salarié a mis en réserve 18 millions d’euros pour les pertes sociales juste avant la mise en liquidation de la société SUNNCO ; que le PSE contient des mesures insuffisantes (absence de mesures véritables de formation et de validation des acquis par l’expérience, de mesures d’adaptation au poste de travail, de mesures relatives à une réduction du temps de travail, absence d’un suivi réellement personnalisé par le cabinet F, plafonnement à 500 euros de l’allocation temporaire dégressive dans un contexte du marché de l’emploi qui ferait que peu de salariés retrouveraient un emploi dans l’année de leur licenciement, faiblesse de l’aide à la création ou à la reprise d’entreprise (1000€) et qui n’a jamais été payée, faiblesse du montant de l’aide à la formation reconversion (1000€ HT) et du nombre des bénéficiaires au regard du temps requis de formation (plus de 2 mois) ; faiblesse du nombre de postes de reclassement au regard de la taille du groupe N (4 postes) qui comprenait huit sociétés). M. Z invoque encore l’insuffisance des mesures préalables mises en place par la société SUNNCO pour sauvegarder l’emploi au regard de leur contenu :

— suivi quotidien des comptes clients sans démonstration qu’il s’agirait d’une mesure permettant d’éviter des licenciements et d’augmenter les commandes

— diminuer les frais généraux, la renégociation des contrats SFR et la politique de déplacements, sans démonstration que cette mesure permettait d’éviter les licenciements et d’augmenter les commandes

— chômage partiel, à prendre en compte dans le cadre de la précipitation de la mesure du licenciement économique un mois et demi à peine après sa mise en place. M. Z en conclut que la société SUNNCO a agi de manière déloyale et contraire à toute sauvegarde de l’emploi, commençant à amorcer un processus de compression d’effectifs de 64% à compter du mois d’août 2010, sans respect des procédures légales obligatoires, ce qui a accéléré la baisse d’activité et la dégradation des résultats, mesures contraires à l’augmentation des commandes et à la sauvegarde des emplois, sa force commerciale s’étant trouvée réduite entre fin 2010 et mai 2011 de cent à trente-six commerciaux avant d’engager le projet de réorganisation le 27 mai 2011 prévoyant la réduction de l’équipe commerciale 13 personnes, ajoutant que la société SUNNCO a directement organisé sa concurrence en créant une nouvelle société Y dans le groupe dès le mois d’avril 2011.

Maître A ès qualités rétorque que la demande de nullité de la rupture de son contrat de travail par M. Z est fondée sur les articles L1235-10 et L1235-11 du code du travail ; que la sanction des douze mois est prévue uniquement en cas d’absence de consultation des représentants du personnel, l’article L1235-11 visant uniquement l’alinéa 1 de l’article L1235-10, en sorte que ses critiques sur l’insuffisance du PSE ne l’autorisent pas à demander 12 mois au minimum de dommages et intérêts, au visa de l’article L1235-11précité ; que M. Z ne démontre pas l’absence de consultation et l’insuffisance d’information du CE sur le PSE et qu’au surplus, M. Z ne peut pas solliciter, s’il est retenu une irrégularité entraînant la nullité du PSE, un cumul d’indemnisation au regard des termes de l’article L1235-11 du code du travail.

Maître A ès qualités fait valoir que M. Z a été informé par mail dès le 1^er juin 2011 des raisons économiques ayant présidées à la mise en oeuvre du PSE et des procédures individuelles, l’information sur les causes économiques se trouvant satisfaite par la remise ou l’envoi au salarié de tout document antérieurement à son acceptation de la CRP (Cass soc 30 novembre 2011 n°1021678) ; que M. Z ne peut donc pas contester la rupture en excipant la remise d’une lettre individuelle d’information postérieure à son adhésion à la CRP, cette lettre redondante ne venant que confirmer une information individuelle qu’il avait reçue par voie de mails avant même la remise du dossier de CRP. Maître A ès qualités, s’agissant de l’information des représentants du personnel avant l’émission de leur avis sur le projet de restructuration et de PSE, au visa des articles L2323-4, L2323-5 et L2323-30 du code du travail, fait valoir qu’une première réunion d’information s’est tenue le 27 mai 2011 au cours de laquelle la direction de l’entreprise a présenté aux élus le projet de réorganisation, ses conséquences sur l’emploi et le projet de PSE, ces projets ayant été détaillés dans deux documents écrits transmis aux élus avec la convocation, présentant de manière précise et chiffrée les circonstances économiques imposant la réorganisation de l’entreprise ; qu’une seconde réunion a eu lieu 14 jours plus tard au cours de laquelle les élus ont été valablement consultés et ont rendu un avis, leurs questions entre les deux réunions ayant fait l’objet de réponses écrites et motivées de la direction ; que le calendrier de procédure a été respecté et les informations nécessaires transmises, les membres de la DUP ayant procédé à l’examen des comptes en ayant eu recours au cabinet Sextant sans jamais demander l’assistance d’un expert comptable en application de l’article L1233-34 du code du travail mais seulement un examen annuel des comptes de l’entreprise. Il précise que la société SUNNCO a notifié à l’autorité administrative le projet de licenciement pour motif économique par courrier RAR du 1^er juin 2011, conformément aux termes de l’article L1233-46 du code du travail et que l’autorité administrative, conformément aux dispositions des articles L1233-53 et L1233-56 du code du travail, n’a relevé aucune irrégularité dans la procédure d’information et de consultation des représentants du personnel. Maître A ès qualités ajoute au visa de l’article R2325-3 du code du travail que les délibérations des comités d’entreprise sont consignées dans des procès-verbaux établis par le secrétaire et communiquées à l’employeur et aux membres du comité,

ce dont il résulte que la rédaction des procès-verbaux des réunions du CE relève de la seule responsabilité du secrétaire.S’agissant de l’insuffisance alléguée par M. Z du PSE, au visa des articles L1233-62 et L1235-10 du code du travail, Maître A ès qualités fait valoir que les trois mesures qu’il évoque (le suivi quotidien des comptes clients, la diminution des frais généraux, la renégociation des contrats SFR et de la politique de déplacements, le chômage partiel) ont été prises avant d’envisager la suppression de postes, comme il est rappelé dans le préambule du PSE ; que M. Z a été en chômage partiel plus de la moitié du mois entre mars et mai 2011, ce qui démontre que la chute d’activité était brutale et constante, rendant impossible le maintien de l’effectif des salariés ; que le PSE comporte diverses mesures concrètes et précises conformes au moyen du groupe, à savoir :

— des mesures de reclassement en vue de limiter les licenciements (opportunités de reclassement au sein du groupe N, procédure de reclassement interne, transfert du contrat de travail, aides à la mobilité)

— des mesures en vue d’accompagner les licenciements économiques dont notamment la convention de reclassement personnalisé CRP à laquelle M. Z a adhéré, la mise en place d’une cellule de reclassement, l’aide à la création ou à la reprise d’entreprise, une aide à la formation. Maître A explique que la baisse des commandes ne s’explique pas par une baisse de la force commerciale de 64%, comme l’affirme M. Z, mais par les difficultés du secteur du photovoltaïque et que la société SUNNCO n’a pas organisé directement sa concurrence par création d’une nouvelle société au sein du groupe, la société Y, dont l’activité était totalement distincte.

sur les conséquences financières de la nullité de la procédure de licenciement et du licenciement, invoquée par M. Z

M. Z, au visa de l’article L1235-11 du code du travail aux termes duquel, en cas de nullité du licenciement et si le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des 12 derniers mois, demande au regard de son ancienneté au moment de la rupture de son contrat de travail, de ses difficultés à retrouver un emploi moins rémunéré en février 2012 qu’il a perdu en février 2013, après avoir perçu une indemnité au titre du reclassement égale à 80 % de son ancien salaire (plus de deux ans et la société SUNNCO ayant plus de 11 salariés) une indemnité au minimum de 12 mois de salaires (salaire de référence de 2447,26€ bruts) outre 75 jours au titre du délai de carence, somme qui risque de lui être réclamée en remboursement et une réparation de son préjudice moral, soit la somme globale de 45'000 euros nets. M. Z fait valoir qu’en cas de nullité de la rupture du contrat de travail au titre de l’insuffisance du PSE, il est en droit de prétendre à des dommages-intérêts pour irrégularité dans la consultation des représentants du personnel, en application de l’article L1235-12 du code du travail (CA Pau 28 janvier 2016 concernant son collègue M. G) ; que la jurisprudence a admis un cumul entre les différentes indemnisations pour irrégularité de procédure de licenciement et pour nullité de ce dernier (Cass soc 23 janvier 2008 n°0642919) ; qu’il a eu le sentiment d’avoir été trompé par son employeur qui mettait tout en 'uvre pour licencier 95 salariés, sans donner tous les moyens aux nouveaux élus de prendre un avis exempt de tout vice. Il réclame pour ce préjudice distinct l’allocation de la somme de 15000 euros correspondant à six mois de salaires qui seront fixés à la liquidation judiciaire.

Maître A ès qualités fait valoir au visa de l’article L1235-12 du code du travail et au subsidiaire qu’il appartient à M. Z de rapporter la preuve d’un préjudice réel et distinct de celui revendiqué pour absence de cause réelle et sérieuse de la rupture de son contrat de travail, ce qu’il ne fait pas, ce qui fonde le rejet de sa demande de dommages et intérêts. Maître A ès qualités fait valoir que le licenciement est régulier en sorte que M. Z doit être débouté de sa demande en paiement de la somme de 45000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et subsidiairement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Subsidiairement, il fait valoir que la

demande est excessive au regard de l’ancienneté du salarié de deux ans et demi, précision donnée qu’il appartient à ce dernier en application de l’article L1235-3 du code du travail de justifier de son préjudice pour réclamer une indemnité supérieure à six mois de salaires ; que M. Z percevait un salaire brut mensuel de 2447,26€ brut et qu’il a bénéficié de l’allocation spécifique de reclassement d’août 2011 à février 2012, à hauteur de 1890€ par mois environ, supérieure aux salaires nets perçus en 2011 et qu’il a retrouvé un emploi dans le cadre d’un CDI auprès de la société Waterair avec un salaire net perçu équivalent à ceux perçus en 2011 au sein de la société SUNNCO.

§

Il ne peut se déduire du seul fait de la brièveté du délai entre l’élection des nouveaux membres de la DUP de l’entreprise SUNNCO intervenue le 29 avril 2011 et la première réunion d’information sur le projet de restructuration et de compression des effectifs de l’entreprise, sur le projet de licenciement collectif pour motif économique et sur le plan de sauvegarde de l’emploi ayant eu lieu le 27 mai 2011 (pièce n°8 du salarié), que les représentants du personnel n’aient pas été mis en mesure d’émettre un avis sur les questions soumises à leur appréciation. Les salariés qui se sont présentés aux élections du 27 avril 2011 et qui ont été élus ont disposé de près d’un mois pour appréhender leur mission et les moyens mis à leur disposition pour émettre un avis éclairé sur les questions qui leur étaient soumises. Il ne peut être reproché à la société employeur d’avoir agi de manière déloyale à l’égard des membres de la DUP au motif que ces derniers n’auraient pas reçu la formation économique et juridique préalable à leur consultation, dès lors que l’absence ou l’insuffisance de cette formation n’est pas démontrée et ne peut être présumée à l’égard de chacun des membres de la DUP concernés et qu’en toute hypothèse, outre le fait que cette formation n’incombait pas à la société SUNNCO, elle n’est pas, en raison de cette absence ou de cette insuffisance, de nature à expliquer que la DUP n’ait pas, en considération même de ses limites sur le plan juridique et économique, décider d’avoir recours à l’assistance d’un expert-comptable.

Il ne peut pas davantage être fait grief à la société employeur de la carence des membres de la DUP dans l’exercice de leur mission au cours de la procédure d’information et de consultation, notamment en ce qui concerne la communication des comptes de l’entreprise. Il suffit de se reporter sur ce point au procès-verbal de la réunion extraordinaire du comité d’entreprise du 10 juin 2011 (convocation pièce n°12 du salarié qui précise les points à l’ordre du jour soit : la poursuite de l’information et la consultation sur le projet de restructuration et de compression des effectifs et sur le projet de licenciement collectif pour motif économique et sur le plan de sauvegarde de l’emploi) pour constater, de première part, que la question des difficultés économiques de la société SUNNCO a été abordée au cours de la réunion à l’initiative de son président et, de seconde part, qu’à aucun moment de cette réunion, les représentants du personnel n’ont manifesté leur volonté d’obtenir la communication d’informations économiques ou comptables supplémentaires et qu’ils ont participé aux discussions ayant porté sur le contenu du PSE, le procès-verbal mentionnant à cet égard l’existence d’une longue période de négociation entre le président et les membres du comité dont il est résulté des avancées (début de la réunion à 11 heures et sa levée à 20 heures).

Il ne peut pas être reproché à la société employeur d’avoir privé les représentants du personnel d’un délai suffisant pour émettre un avis éclairé dès lors que ces derniers ont accepté sans réserve de voter à l’issue des discussions ayant eu lieu au cours de la réunion du 10 juin 2011 et qu’ils ont émis, s’agissant du projet de licenciement collectif pour motif économique et du plan de sauvegarde de l’emploi, un avis défavorable.

S’agissant du moyen relatif à l’insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi, il y a lieu de prendre en compte le fait que, s’il ressort des données comptables de l’exercice clôturé au 31 décembre 2010 que la société N avait réalisé un bénéfice substantiel, comme dans une proportion moindre les autres sociétés du groupe au cours de cette même période, il doit être pris en compte pour l’analyse de ces données chiffrées que ces sociétés intervenaient dans la filière photovoltaïque qui a connu un revirement brutal de son marché à compter de 2010 qui s’est traduit dans les comptes

d’exploitation et de résultats de la société SUNNCO par une chute de son chiffre d’affaires en 2011 (9 107 286€ contre 59 361 034€ en 2010). Le résultat net de l’entreprise traduit le revirement de tendance puisqu’après avoir été positif en 2009 et encore 2010 (136 299€), il est devenu négatif en 2011 (-5 593 624€). Toutes les données et notamment celles relatives aux achats de marchandises confirment le revirement brutal opéré sur les exercices 2010 et 2011.

S’il résulte du procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire des associés de la société financière 3B du 30 décembre 2011 qu’une résolution a été adoptée emportant la réduction du capital social de 1 8583 900€ à 185 839€ et l’affectation de la somme issue de cette réduction de capital social exclusivement à l’apurement des pertes sociales, cette opération ne permet pas de considérer que le groupe N disposait de larges moyens à hauteur de ces sommes pour assurer le financement des restructurations au sein du groupe, imposées par l’état du marché dans le domaine du photovoltaïque, les pertes de la société SUNNCO qui n’était qu’une des entités du groupe représentant environ un tiers de cette réserve au titre de l’exercice 2011.

S’agissant du moyen de M. Z relatif à l’absence de mesures sérieuses pour sauvegarder l’emploi dans le PSE, il y a lieu de remarquer que le suivi quotidien des comptes clients, la diminution des frais généraux et le chômage partiel ont été adoptés dès la fin de l’année 2010 et que les mesures énumérées par le PSE pour le reclassement des salariés en vue de limiter les licenciements et l’accompagnement des licenciements économiques n’apparaissent pas insuffisantes au regard des moyens dont disposaient tant l’entreprise que le groupe auquel elle appartenait.

S’agissant du moyen de M. Z relatif à la baisse des effectifs au sein de la force commerciale de la société SUNNCO, rien ne permet de considérer que cette baisse serait à l’origine de la dégradation de la situation économique de l’entreprise, sauf à considérer contre toute logique que sa direction avait décidé de mettre un terme à l’évolution favorable de ses résultats enregistrés jusqu’en 2010, alors qu’il est établi que le marché sur lequel la société SUNNCO développait son activité connaissait un revirement brutal de tendance qui permet à lui seul d’expliquer cette dégradation.

Il n’est pas davantage établi que la société employeur a favorisé sa disparition en pleine phase de développement économique en faveur d’une société concurrente Y dès lors que celle-ci développait une activité totalement distincte se rattachant au concept d’extensions de maison livrées clés en main. Il y a lieu en conséquence, pour toutes ces raisons de rejeter la demande de M. Z tendant à l’annulation de son licenciement.

Sur le caractère réel et sérieux du licenciement de M. Z

Le CGEA fait valoir que le mandataire liquidateur ès qualités, s’agissant du motif économique du licenciement, a exposé la crise grave du photovoltaïque qui a provoqué une chute des commandes et leur tarissement, la réorganisation de l’entreprise n’ayant pas permis d’enrayer les difficultés économiques conduisant à la procédure collective de liquidation judiciaire. Le CGEA, s’agissant de la tentative de reclassement, fait valoir que le mandataire liquidateur ès qualités a exposé que les autres sociétés du groupe ont dû procéder à des licenciements économiques et que les possibilités de reclassement étaient nulles, à l’exception des quatre postes proposés dans le cadre du PSE qui ont été pourvus par les salariés ayant présenté leur candidature, ce qui n’a pas été le cas de M. Z ; qu’il n’existait aucun autre poste disponible au sein du groupe, précision donnée que la Cour de cassation décide que le salarié qui adhère à la CRP renonce nécessairement aux postes de reclassement qui lui sont proposés (Cass soc 9 février 2010 n°0845045), ce qui est le cas de M. Z qui a adhéré à la CRP. Le CGEA souligne que le mandataire liquidateur ès qualités a rappelé avec précision la chronologie et le fait que M. Z a reçu par courriel du 1^er juin 2011 la première version du PSE, qui rappelle dans son préambule le motif économique et par courriel du 15 juin suivant la version modifiée du PSE rappelant également ce motif économique, lequel a été notifié à M. Z avant le 20 juin 2011, date à laquelle il a adhéré à la CRP. Subsidiairement, le CGEA, en cas de rupture jugée imputable à l’employeur et M. Z ayant une ancienneté à peine

supérieure à deux ans, demande qu’il ne lui soit alloué qu’une indemnité équivalente au seuil des six mois de salaire, précision donnée que M. Z a retrouvé un emploi à durée indéterminée, après avoir reçu l’allocation spécifique de reclassement et qu’il ne justifie pas avoir subi un préjudice fondant une réclamation supérieure au seuil légal.

Maître A ès qualités de liquidateur de la société SUNNCO fait valoir qu’à partir du mois de septembre 2010, le développement de cette société a été interrompu par l’effet de modifications réglementaires qui ont réduit l’attractivité du produit photovoltaïque (remise en cause des incitations fiscales et tarif de rachat de l’électricité, mettant en cause le modèle économique de la filière photovoltaïque, conduisant à une chute au cours du premier semestre 2011 des ventes de l’ordre de 75% par rapport à l’année précédente et à une baisse de 65% du chiffre d’affaires comparé à 2010 sur les premiers mois de l’année et de 80% en comparaison du chiffre du dernier semestre de l’année 2010) ; que la société SUNNCO a procédé à une réduction de ses marges et a été contrainte de procéder à une restructuration de ses activités passant par une réduction drastique de ses coûts indispensable à la préservation de sa compétitivité et à sa survie ; qu’après avoir mis en oeuvre des mesures de chômage partiel dès le mois de mars 2011, qui se sont révélées insuffisantes, elle a été contrainte de procéder à une restructuration aboutissant à la suppression de 95 emplois ; que le PSE associé à cette restructuration a fait l’objet d’une information et d’une consultation du comité d’entreprise, conformément aux dispositions des articles L2323-6, L2323-15 et L1233-28 et suivants du code du travail ; que deux réunions du CE se sont tenues les 27 mai et 10 juin 2011 ; que la liquidation judiciaire de la société a été prononcée par jugement du tribunal de commerce de Paris du 6 mars 2012. Maître A ès qualités explique au visa des articles L1233-65, L1233-67 et L1233-39 du code du travail qu’il a été proposé à M. Z le bénéfice de la CRP dès le 15 juin 2011 et qu’il a accepté le 20 juin suivant, avant que tout licenciement ne puisse lui être notifié du fait que la notification du projet de licenciement avait été adressée à la DIRECCTE le 1^er juin 2011 ; que la société SUNNCO a pris acte le 12 juillet 2011 de l’accord de M. Z et de son adhésion à la CRP en lui confirmant les motifs économiques l’ayant conduite à la suppression de son poste ; que M. Z se fonde sur l’arrêt de la Cour de cassation du 27 mai 2009 pour affirmer que l’absence de notification écrite du motif économique avant son adhésion à la CRP prive de cause réelle et sérieuse la rupture de son contrat de travail ; qu’en réalité, ce faisant, la Cour de cassation confirme sa décision précédente de 2008 aux termes de laquelle le salarié, même s’il adhère à la CRP, est en droit de contester le motif économique à l’origine de la rupture de son contrat de travail ; que pour rendre cette contestation possible, l’employeur est donc tenu de notifier par écrit au salarié le motif économique de la rupture, ce que la société SUNNCO a fait dans son courrier du 12 juillet 2011 ; qu’il ne peut pas être reproché à la société SUNNCO de ne pas avoir adressé à M. Z ce courrier avant son adhésion à la CRP, les dispositions du code du travail interdisant la notification du licenciement avant un délai de trente jours à compter de la notification du projet de licenciement à l’autorité administrative, qui est intervenue le 1^er juin et réceptionnée le 4 juin 2011 ; qu’il ne peut pas être exigé une information écrite préalable du salarié, non prévue et générant une obligation supplémentaire aux obligations existantes en cas de licenciement économique classique sans CRP ; que la Cour de cassation impose que le salarié soit en mesure de connaître au moment de l’acceptation de la CRP le motif économique de la rupture de son contrat de travail et qu’en cas d’impossibilité pour l’employeur d’envoyer la lettre de licenciement avant l’expiration du délai dont dispose le salarié pour accepter la proposition de la CRP, le motif économique de la rupture pouvant figurer dans tout document écrit qui lui est remis ou adressé au plus tard au moment de son acceptation ; qu’il peut s’agir de la lettre de convocation à l’entretien préalable (Cass soc 14 avril 2010 n°0845399 et 14 avril 2010 n°0940987) et qu’en l’espèce, à l’instar des autres salariés et dès le 1^er juin 2011, M. Z a été rendu destinataire par courriel de la première version du PSE qui rappelait le motif économique dans son préambule puis par courriel du 15 juin 2011 du procès-verbal de la seconde réunion de consultation sur le PSE, du PSE modifié et des réponses aux différentes questions ainsi que de la liste des 95 personnes concernées, le PSE modifié mentionnant la cause économique du licenciement ; que M. Z a été rendu destinataire du mail du 6 juin 2011 de M. H, directeur général de la société SUNNCO, l’informant de la présentation du PSE aux membres du CE lors de la réunion du 27 mai 2001, de la programmation de la seconde réunion du CE le 10

juin 201, de la présentation le 31 mai précédent au personnel présent à Mérignac du PSE et de l’envoi des documents en annexe permettant une information complète (projet de réorganisation en vue de préserver la compétitivité de l’entreprise et projet de PSE mentionnant en son préambule le motif économique) ; que M. H a par courriel du 13 juin 2011 convié les salariés de la société SUNNCO à une réunion d’information devant se tenir le 15 juin 2011 avec la DIRRECTE et POLE EMPLOI pour leur présenter notamment les modalités de la convention de reclassement personnalisé, ce dont il en résulte que le motif économique du licenciement a bien été notifié à M. Z avant son acceptation de la CRP le 20 juin 2011.

M. Z fait valoir que la rupture de son contrat de travail est abusive au regard de l’absence d’information écrite et individuelle sur le motif économique, avant son acceptation de la convention de reclassement personnalisée ; qu’il cite l’arrêt de la Cour de cassation du 27 mai 2009 (n°0843137) aux termes duquel le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsque l’employeur n’a adressé au salarié aucun document écrit qui énonce le motif économique de la rupture ; que l’argument qui lui est opposé à réfuter l’erreur commise par la société SUNNCO en l’absence de notification de licenciement économique avant acceptation de la CRP est inopérant et ne saurait lui faire grief ; que le motif économique de la rupture doit être communiqué au salarié concomitamment à son acceptation, dans le cadre d’une convention de reclassement personnalisé en sorte que les arguments relatifs à la motivation du licenciement économique et des délais de notification sont hors débats ; que l’article L1233-39 du code du travail qui interdit à l’employeur d’adresser la lettre de notification de licenciement au salarié moins de 30 jours avant la date de notification du projet de licenciement à l’autorité administrative n’est pas contradictoire avec l’exigence jurisprudentielle visant à notifier au salarié le motif économique de la rupture de son contrat de travail au plus tard au moment de son acceptation de la CRP ; qu’il est également inopérant d’invoquer les mails qui lui ont été adressés au cours du mois de juin 2011 pour prétendre qu’il avait eu connaissance du motif économique de la rupture de son contrat de travail, s’agissant de mails adressés les 1^er et 15 juin 2011 par des collègues de travail alors qu’il est de jurisprudence constante que l’obligation d’informer le salarié des motifs économiques de la rupture au plus tard au moment de son acceptation de la CRP pèse sur l’employeur, peu important que les salariés aient communiqué entre eux de manière personnelle sur leur devenir professionnel ; que le courriel de M. H de juin 2011 a quant à lui été adressé à l’ensemble des salariés avec le projet de PSE en annexe, en sorte qu’il ne peut s’agir d’un document d’information lui ayant été remis personnellement (Cass soc 12 juin 2012 n°1014632) ; qu’il n’a reçu communication du motif économique de la rupture de son contrat de travail que dans la lettre d’adhésion à la CRP le 12 juillet 2011, soit postérieurement à son acceptation le 20 juin 2011 et postérieurement à la date de la rupture des relations contractuelles le 6 juillet 2011.

Subsidiairement, sur la violation de l’obligation de reclassement qui rend la rupture du contrat de travail sans cause réelle et sérieuse

M. Z fait valoir que la commission paritaire nationale de l’emploi et de la formation du syndicat national de l’exploitation d’équipements thermiques et de génie climatique (SNEC) n’a pas été informée par la société SUNNCO du PSE en violation de l’article 18 de la convention collective applicable, s’agissant pourtant d’une formalité substantielle de l’obligation de reclassement de l’employeur ; qu’au surplus, la recherche de reclassement n’a pas été sérieusement menée au niveau du groupe, n’a pas fait l’objet de propositions individuelles ; que le tribunal administratif de Bordeaux, dans son jugement du 9 janvier 2014, a relevé l’absence de recherches réelles et sérieuses de reclassement ; que sur ordonnance du conseil de prud’hommes de Saintes, le groupe N a été contraint de verser le registre du personnel de l’ensemble de ses structures, dont il ressort que certains postes étaient disponibles au sein du groupe au moment de la recherche de poste de reclassement et qui ne lui ont pas été proposés (au sein de Y : au 1^er juin 2011 un responsable régional des ventes, deux responsables succursales et cinq conseillers commerciaux-en juillet 2011 un chef installateur, un chargé d’affaires, un installateur et un conseiller vendeur-en septembre 2011 deux conseillers vendeurs ; au sein d’N le 30 mai 2011 un poste de responsable de l’innovation) ; qu’aucune proposition individuelle n’a été formulée, quatre postes

seulement ayant été proposés dans le PSE au sein du groupe soit deux postes d’installateurs spécialisés et deux postes de commercial vente directe ; que par courriel du 20 juin 2011, M. H a proposé aux salariés cinq autres postes et le 30 juin 2011 a été proposé un poste d’assistant administration de ventes aux salariés, ces deux courriels ne pouvant constituer les offres précises exigées par la loi et la jurisprudence en ce qu’elles indiquent seulement l’intitulé du poste et ne comportent aucune indication relative à la qualification, la catégorie professionnelle, le coefficient et la rémunération relatives aux postes proposés ; qu’aucune recherche personnalisée de reclassement n’a été effectuée, alors qu’il était l’un des meilleurs éléments de la société.

Maître A fait valoir qu’il était impossible de reclasser M. Z au sein du groupe N, en l’absence de toute opportunité de reclassement interne liée aux difficultés de celui-ci dans son secteur ; que les sociétés du groupe ont réduit leurs effectifs tandis que la société Y mettait fin à son activité en l’absence de chiffres d’affaires ; que quatre postes ont été proposés dans le PSE lors de la création de la société Y qui ont été pourvus par des salariés volontaires de la société SUNNCO ; que M. Z, en adhérent à la CRP, a renoncé nécessairement à son reclassement.

Subsidiairement, sur l’absence de motif économique du licenciement

M. Z fait valoir que le motif économique aurait dû être apprécié eu égard au secteur d’activité du groupe dont relève la société SUNNCO et à ses capacités financières ; que le groupe a pour domaine d’activité non seulement le photovoltaïque mais aussi les activités connexes telles la fabrication des panneaux et la recherche de la clientèle en centre d’appel ; qu’entre 2009 et 2010, le chiffre d’affaires réalisé par le groupe SUNNCO est passé de 50 à 95 millions d’euros, dans un contexte négatif du photovoltaïque, ce qui démontre la pertinence des activités connexes du groupe ; que le chiffre d’affaires de la société SUNNCO sur les exercices 2008, 2009 et 2010 a été en forte progression en sorte qu’il est inopérant de vouloir limiter le débat du motif économique au seul cadre des activités des sociétés SUNNCO et SUNNCO GC ; que les flux financiers relativement importants entre la société SUNNCO et la holding N mettent en cause le strict cadre du secteur d’activité de l’installation de kits photovoltaïques ; que le motif de baisse des ventes et du chiffre d’affaires en 2011 est lié à la diminution de 64 % de la force commerciale entre août 2010 et mai 2011, sans que cette dernière soit justifiée par les évolutions législatives et ce, avant la mise en place du projet de réorganisation ; que la société SUNNCO est dans l’impossibilité de démontrer en quoi la suppression de 95% de sa force commerciale pouvait lui permettre de sauvegarder sa compétitivité ; qu’elle a en réalité organisé sa défaillance commerciale. M. Z en conclut que le motif économique n’est ni réel ni sérieux, ce qui justifie la re-qualification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Maître A ès qualités fait valoir que les circonstances économiques ayant imposé la réorganisation de la société SUNNCO ont été exposées dans le document remis au CE lors de la réunion du 27 mai 2010 et qui a fait l’objet d’une consultation le 10 juin 2011 suivant ; que le marché du photovoltaïque pour les particuliers a été impacté par les modifications réglementaires (baisses du crédit d’impôt du 29 septembre 2010 et du 1^er janvier 2011, annulation de la prise en charge par les gestionnaires du réseau d’une partie du coût du raccordement au réseau du producteur provoquant une augmentation du coût de l’installation de 600€ environ) et la baisse du prix de rachat de l’électricité de 20%, aggravée en suite par une baisse trimestrielle programmée ; que la chute des commandes a été effective dès le mois d’octobre 2010 pour devenir quasi nulles au fil des mois (778 commandes en septembre 2010, 8 commandes en octobre 2011 soit -95% du carnet de commandes en 14 mois ; chute de 75% entre septembre 2010 et mai 2011 des intentions d’achats passant de 8,8 millions d’euros à 2,2 millions d’euros et 55000€ en novembre 2011 ; baisse du chiffre d’affaires entre 2010 et septembre 2011 59 M€ et 9,1M€). Maître A ès qualités ajoute, s’agissant de la situation économique des autres entreprises du groupe N, que la situation du marché du photovoltaïque a eu des répercussions identiques au sein de la société SUNNCO GC (ses pièces n°28 et 21) et qu’il était indispensable d’adapter le niveau des effectifs afin de préserver la compétitivité de

l’entreprise et d’assurer sa survie ; qu’à la fin de l’année 2011, la baisse d’activité s’est confirmée contraignant à la mise en oeuvre d’un second PSE en octobre 2011 emportant la suppression de 30 emplois supplémentaires ; que la société SUNNCO a finalement déposé une déclaration de cessation des paiements pour aboutir à sa liquidation judiciaire par décision du 6 mars 2012.

§

Il est versé aux débats la lettre recommandée du 12 juillet 2011 adressée à M. Z ainsi rédigée : 'Les 27 mai 2011 et 10 juin 2011, nous avons consulté le comité d’entreprise sur le projet de restructuration de notre société afin de faire face aux graves difficultés économiques que nous rencontrons. Ces difficultés économiques nous imposent de prendre des mesures afin d’assurer la sauvegarde de la compétitivité de SUNNCO et de garantir sa pérennité. La restructuration de l’entreprise ainsi présentée a pour conséquence de supprimer votre poste de technico-commercial. Les raisons économiques de cette restructuration et donc la suppression de votre poste sont les suivantes : Depuis sa création en 2006, la société SUNNCO, spécialiste français de l’installation photovoltaïque clé en main à destination des particuliers, a fait le choix de l’internalisation de ses métiers et a recruté et formé des spécialistes, depuis ses commerciaux jusqu’aux installateurs. Au cours de l’année 2010, plusieurs modifications réglementaires ont eu des conséquences particulièrement catastrophiques sur l’attractivité du produit photovoltaïque. A titre principal : les incitations fiscales (crédit d’impôt) ont été remises en cause, le tarif de rachat de l’électricité a été fortement réduit. Ces évolutions réglementaires ont remis en cause le modèle économique de l’ensemble de la filière photovoltaïque et la société SUNNCO, au même titre que ses concurrents, doit faire face depuis plusieurs mois à une très forte dégradation de ses résultats. Ainsi, depuis le mois de janvier 2011, le niveau de nos ventes mensuelles connaît une diminution de l’ordre de 75% par rapport à l’année précédente, le chiffre d’affaires des premiers mois de l’année 2011 chute de 65% par rapport à la même période de l’année 2010 et de 80% par rapport au premier semestre 2010. Face à cette crise, les acteurs de la filière ont fortement réduit les prix afin de soutenir les ventes, ce qui a nécessairement provoqué une très nette diminution des marges. Dans ces circonstances, nous sommes contraints de procéder à une restructuration de nos activités afin de faire face à la chute de nos résultats et à la baisse significative de nos activités… Il a été activement recherché toute solution de reclassement au sein de la société et du groupe. Malheureusement, aucun poste correspondant à vos qualifications et à vos compétences n’étant disponible tant au sein de l’entreprise que du groupe, nous sommes contraints de prononcer votre licenciement pour motif économique. A la suite de la consultation du comité d’entreprise sur le projet de restructuration de l’entreprise, nous vous avons proposé le 15 juin 2011 d’adhérer à la convention de reclassement personnalisée (CRP) et nous vous avons remis à cet effet un dossier explicatif ainsi qu’un bulletin d’adhésion. Comme nous vous l’avons précisé à cette occasion, vous bénéficiiez d’un délai de réflexion de 21 jours pour éventuellement adhérer à la CRP. En date du 20 juin 2011, vous avez adhéré à la CRP. Par conséquent, votre contrat de travail est automatiquement rompu d’un commun accord au terme de votre délai de réflexion de 21 jours, soit le 6 juillet 2011 au soir.'

Lorsque la rupture du contrat de travail résulte de l’acceptation par le salarié d’une convention de reclassement personnalisé, l’employeur doit en énoncer le motif économique soit dans le document écrit d’information sur la convention de reclassement personnalisé remis obligatoirement au salarié concerné par le projet de licenciement, soit dans la lettre qu’il est tenu d’adresser au salarié lorsque le délai de réponse expire après le délai d’envoi de la lettre de licenciement imposé par les articles L1233-15 et L1233-39 du code du travail. Lorsqu’il n’est pas possible à l’employeur d’envoyer cette lettre avant la fin du délai de l’acceptation par le salarié de la convention de conversion, il suffit que le motif économique soit énoncé dans tout autre document écrit remis ou adressé à celui-ci au plus tard au moment de son acceptation. Il y a lieu de rechercher si M. Z avait reçu de l’employeur (par remise contre décharge ou par envoi par lettre recommandée avec accusé de réception) un document écrit sur lequel était explicité le motif de son licenciement pour motif économique lorsqu’il a accepté la convention de reclassement personnalisé le 20 juin 2011. Cette notification permet de porter à la connaissance du salarié concerné les raisons de la rupture de son contrat de travail qui va

découler de l’acceptation du contrat de sécurisation professionnelle.

Maître A ès qualités fait valoir qu’à l’instar des autres salariés et dès le 1^er juin 2011, M. Z a été rendu destinataire par courriel de la première version du PSE qui rappelait le motif économique dans son préambule puis par courriel du 15 juin 2011 du procès-verbal de la seconde réunion de consultation sur le PSE, du PSE modifié et des réponses aux différentes questions ainsi que de la liste des 95 personnes concernées, le PSE modifié mentionnant la cause économique du licenciement ; que M. Z a été encore rendu destinataire du mail du 6 juin 2011 de M. H, directeur général de la société SUNNCO, l’informant de la présentation du PSE aux membres du CE lors de la réunion du 27 mai 2011, de la programmation de la seconde réunion du CE le 10 juin 2011, de la présentation le 31 mai précédent au personnel présent à Mérignac du PSE et de l’envoi des documents en annexe permettant une information complète (projet de réorganisation en vue de préserver la compétitivité de l’entreprise et projet de PSE mentionnant en son préambule le motif économique) ; que M. H a par courriel du 13 juin 2011 convié les salariés de la société SUNNCO à une réunion d’information devant se tenir le 15 juin 2011 avec la DIRRECTE et POLE EMPLOI pour leur présenter notamment les modalités de la convention de reclassement personnalisé, ce dont il résulte selon Maître I ès qualités que le motif économique du licenciement a bien été notifié à M. Z avant son acceptation de la CRP le 20 juin 2011.

La mise à disposition de l’ensemble des salariés ou l’envoi à ces derniers de procès-verbaux des réunions ayant eu pour objet le projet de réorganisation ou le projet de plan de sauvegarde de l’emploi, ou encore la transmission de ces projets ne sauraient satisfaire à l’obligation qui pèse sur l’employeur s’agissant de la notification individuelle au salarié des motifs économiques de la rupture de son contrat de travail, lorsque celui-ci accepte la convention de reclassement personnalisé. La société SUNNCO a pris acte le 12 juillet 2011 de l’accord de M. Z et de son adhésion à la CRP en lui confirmant les motifs économiques l’ayant conduite à la suppression de son poste. Ce faisant, M. Z n’a pas disposé de l’information écrite des motifs économiques de la rupture de son contrat de travail avant son acceptation de la convention de sécurisation professionnelle en sorte que son licenciement doit être déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières résultant de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement

M. Z, au visa de l’article L1235-3 du code du travail, fait valoir que son préjudice est bien supérieur à six mois de salaires ; que son préjudice est augmenté du fait de son investissement professionnel et du manque de loyauté de l’employeur ; qu’il a subi des difficultés financières suite à son licenciement et à sa perte de revenus et un préjudice moral du fait notamment des répercussions sur sa vie familiale et du sentiment qu’il a eu d’avoir été floué ; que son préjudice est également augmenté du fait du non-respect par l’employeur de l’ordre des licenciements, ce qui constitue une vexation supplémentaire alors qu’il était l’un des meilleurs commerciaux et avait obtenu le statut. M. Z demande le bénéfice d’une indemnité de 45'000€.

M. Z réclame également des dommages-intérêts pour irrégularité dans la consultation des représentants du personnel, en application des dispositions de l’article L1235-12 du code du travail et de l’admission du cumul d’indemnisations. M. Z demande réparation à hauteur de la somme de 15'000 euros.

En application des dispositions de l’article L1235-5 du code du travail et compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération payée à M. Z, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer par réformation du jugement la somme de 12000€ à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

S’agissant de la demande de M. Z en paiement de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure d’information et de consultation des représentants du personnel et comme il a été exposé précédemment, aucun des griefs formulés par ce dernier afférents à un manquement de l’employeur en matière d’information et de consultation des représentants du personnel n’est fondé. M. Z doit en conséquence être débouté de sa demande de ce chef.

sur le rappel d’indemnité compensatrice de préavis

Le CGEA considère qu’il n’existe de ce chef aucun reliquat dû à M. Z.

M. Z rappelle que l’article 17 de la convention collective institue un préavis de trois mois au-delà de 12 mois d’ancienneté ; que dans le cadre de la rupture de son contrat de travail par CRP, le salarié perçoit directement un mois de préavis, les deux autres mois correspondant au cofinancement de la CRP ; qu’en l’absence de motif économique de licenciement, la convention de reclassement personnalisé devient sans cause, de sorte que l’employeur est alors tenu à l’obligation de préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées à ce titre en vertu de ladite convention (Cass soc 5 mai 2010 n°0843652) ; qu’il a droit en raison de la nullité de la procédure de licenciement ou à titre subsidiaire en raison de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, au paiement du rappel des deux mois de salaires correspondants aux deux mois de préavis qui ne lui ont pas été payés. M. Z rappelle que le montant de l’indemnité compensatrice de préavis doit être calculé en tenant compte des salaires et avantages, fixes et variables, qu’aurait perçu le salarié s’il avait continué à travailler pendant le délai congés ; qu’il percevait une rémunération fixe et une rémunération variable composée de primes et de commissions ; que son salaire de référence est constitué de la moyenne des 12 mois précédant la rupture de son contrat de travail, soit la somme de 2447,26 euros bruts ; qu’il a perçu dans le cadre de son solde de tout compte un mois de préavis correspondant à 1365,03 euros bruts, soit son seul salaire fixe et qu’il est en droit de solliciter à titre complémentaire le paiement de la somme de 5976,75€ bruts outre 597,67€ bruts au titre des congés payés afférents, sommes qui doivent être fixées à la liquidation judiciaire.

Maître A ès qualités fait valoir que la convention de CRP n’est pas un contrat accessoire même si elle est proposée dans le cadre d’une procédure individuelle ou collective de licenciement économique en sorte que la disqualification judiciaire en licenciement abusif n’entraîne pas l’anéantissement de la convention passée entre le salarié licencié et L’UNEDIC ; que si la cour juge que la re-qualification du motif économique en motif sans cause réelle et sérieuse prive la CRP de cause, la conséquence serait la nullité de la convention au visa de l’article 1108 du code civil, ce dont il résulterait un indu au profit de Pôle Emploi au titre des allocations spécifiques de reclassement et un indu au profit de la liquidation judiciaire pour la contribution équivalente au préavis acquitté auprès de Pôle Emploi ; que le quantum demandé est inexact ce qui impose la réformation du jugement de ce chef.

Il est de principe que l’indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait travaillé pendant cette période et que ces salaires et avantages s’entendent de tous les éléments de rémunération y compris ceux variables, pour lesquels il convient de prendre en compte une période de référence significative. M. Z fonde son calcul sur le montant cumulé de son salaire fixe et de ses commissions perçues au cours d’une année. Sur la base de l’article 17 précité de la convention collective applicable à la relation de travail et compte tenu de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, M. Z a droit au paiement du rappel des deux mois de salaires correspondants aux deux mois de préavis qui ne lui ont pas été payés. Son salaire de référence étant constitué de la moyenne des 12 mois précédant la rupture de son contrat de travail, soit la somme de 2447,26 euros bruts et ayant perçu dans le cadre de son solde de tout compte un mois de préavis correspondant à 1365,03 euros bruts, soit son seul salaire fixe, M. Z est en droit de solliciter à titre complémentaire le paiement de la somme de 5976,75€ bruts, outre 597,67€ bruts au titre des congés payés afférents, sommes qui doivent être fixées à la

liquidation judiciaire de la société SUNNCO.

sur la demande de M. Z au titre des heures supplémentaires

Le CGEA explique que M. Z ne fournit aucune pièce exploitable de nature à étayer sa demande.

M. Z fait valoir au visa de l’article L3171-4 du code, qu’il apporte la preuve de la réalité des heures supplémentaires effectuées ; qu’il a travaillé régulièrement au-delà de 35 heures par semaine, sans que la totalité de ses heures ne lui soit réglée par son employeur ; qu’aucune convention de forfait n’a été conclue entre les parties ; qu’il a travaillé régulièrement le samedi depuis son embauche jusqu’à la fin de son contrat et qu’il remettait chaque semaine son rapport des rendez-vous de la semaine, ce qui lui prenait deux heures ; que les opérations chez les clients s’effectuaient pour l’essentiel le samedi après-midi durant six heures et qu’il verse aux débats un lifting des inaugurations qu’il a organisées jusqu’en mars 2011 ; qu’il a ainsi travaillé 25 samedis à raison de six heures par jour ; que son horaire de rémunération s’élevait à 9€ en sorte qu’en tenant compte de la majoration de 25 %, il lui est dû la somme de 1687,50€ bruts outre 168,75€ bruts au titre des congés payés afférents. M. Z rappelle que les heures supplémentaires constituent un élément stable de salaire devant être pris en compte dans le calcul de l’indemnité compensatrice de préavis. Il estime être bien fondé à solliciter un reliquat d’indemnité compensatrice de préavis, sur la base d’une moyenne des heures supplémentaires sur la période de référence représentant 67,50€ par mois, ce dont il résulte un reliquat d’indemnité compensatrice de préavis de 202,50€ bruts outre 20,25€ bruts au titre des congés payés afférents. M. Z calcule sur la base de l’article 19 de la convention moins favorable que le dispositif légal, le reliquat de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 67,50 x 1/5 x 2,16 années d’ancienneté = 29,16€ nets.

Maître A ès qualités fait valoir qu’il y a lieu à confirmation du jugement de ce chef.

En application de l’article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Il appartient ensuite à l’employeur de prouver la réalité des horaires effectués.

Le listing versé aux débats par M. Z (sa pièce n°16) porte la mention par ordre alphabétique des clients de la société SUNNCO et du technicien conseil attribué à chacun d’eux. S’il figure à plusieurs reprises son nom, rien ne permet pour autant de rattacher à ce document dépourvu de dates et d’horaires et de références à des événements particuliers consistant en des inaugurations qui se seraient déroulées le samedi, l’existence d’heures supplémentaires qui n’auraient pas été rémunérées. Cette pièce unique est donc inexploitable et insuffisante à étayer la demande de M. Z, précision donnée qu’on ignore le temps de travail journalier, hebdomadaire ou mensuel de celui-ci, propre à fonder sa demande de réalisation d’heures supplémentaires au titre des heures consacrées à la remise chaque semaine de son rapport des rendez-vous. On doit donc en conclure que M. Z ne produit aucun élément propre à étayer sa demande en sorte qu’il doit être débouté de sa demande.

sur l’avantage voiture

Le CGEA rappelle que M. Z doit établir la réalité de son préjudice et qu’il y a lieu à confirmation du rejet de sa prétention et subsidiairement à la réduction du montant de l’indemnité

allouée.

M. Z explique qu’il disposait en qualité de vendeur expert de divers avantages et notamment qu’il aurait dû bénéficier de la mise à disposition d’un véhicule de fonction C3 à compter du 1^er février 2011 qu’il aurait pu conserver en dehors de son temps de travail. Il demande à titre de dommages-intérêts le paiement de la somme de 1200 euros nets pour le défaut de mise à disposition de véhicule.

Maître A ès qualités rétorque qu’il y a lieu à confirmation du jugement de ce chef.

M. Z fonde sa demande sur le courriel du 8 février 2011 accordant aux vendeurs 'expert’ une prime mensuelle de 400€ et un véhicule de fonction C3 à compter du 1^er mai 2011. Il réclame l’indemnisation de son préjudice qui serait consécutif au défaut de mise à disposition de ce véhicule C3, alors qu’il était vendeur 'expert’ depuis le mois de février 2011. Comme il a été exactement décidé par le conseil de prud’hommes, M. Z disposait par l’effet de l’article 9 de son contrat de travail d’un véhicule professionnel mis à sa disposition par l’employeur, ce qu’il ne conteste pas. Il n’est donc pas démontré dans quelle mesure l’absence de substitution de ce véhicule par un véhicule C3 aurait été à l’origine d’un préjudice pour M. Z qui ne démontre pas d’ailleurs avoir en son temps réclamé à la société SUNNCO le remplacement de son véhicule de service par un véhicule C3. Il y a lieu en conséquence à la confirmation de la décision du conseil de prud’hommes qui a rejeté la demande de M. Z de ce chef.

sur la prime de participation

Le CGEA rappelle que l’accord de participation est lié au résultat de l’entreprise et n’existe dès lors que si une réserve de participation positive peut être dégagée et que pour l’exercice 2010, la société Sunnco n’a dégagé aucun bénéfice, ce qui n’a pas permis de constituer une réserve de participation.

M. Z fait valoir qu’un accord de participation a été conclu au sein de la société SUNNCO qui n’a jamais été remis en cause ; qu’il n’a pas perçu sa participation au titre de l’année 2010 malgré les excellents résultats de la société ; qu’il a droit à indemnisation au titre de la perte de chance ; qu’il a été fait droit à la demande d’un de ses collègues par jugement du conseil de prud’hommes de Béthune du 24 septembre 2013 mais également par la cour d’appel de Poitiers, dans son arrêt du septembre 2014 ; qu’il est en droit de réclamer le paiement de la somme de 5000€ nets de ce chef à titre de dommages-intérêts, représentant l’équivalent de deux mois de salaires.

Maître A ès qualités fait valoir que la participation est une quote-part du bénéfice à répartir entre les salariés dotés d’une ancienneté suffisante en fonction du salaire et que celle-ci est variable et conditionnée par l’existence d’un résultat bénéficiaire, conformément à l’article L3322-1 du code du travail ; qu’au titre de l’exercice 2010, la société SUNNCO n’a connu aucun bénéfice fiscal (-313994€) ce qui ne permet pas de dégager une réserve de participation ; que l’accord de participation du 1^er avril 2010 a été respecté et qu’aucune somme n’est due au titre de l’exercice 2010 à M. Z, ce dont il résulte l’infirmation nécessaire du jugement de ce chef.

En application de l’article L3222-1 alinéas 1^er et 2 du code du travail, la participation a pour objet de garantir collectivement aux salariés le droit de participer aux résultats de l’entreprise. Cette participation financière à effet différé, calculé en fonction du bénéfice net de l’entreprise, constitue la réserve de participation. Il est constant que l’accord de participation en vigueur dans l’entreprise (article 3 de l’accord du 1^er avril 2010) posait pour principe que le calcul de la réserve de participation reposait en premier lieu sur le bénéfice net, déduction faite des prélèvements fiscaux. Le compte de résultat de l’exercice 2010 de la société SUNNCO fait ressortir un bénéfice net de 136299€. Comme il a été constaté par les premiers juges, dans un courriel du 26 mai 2011 relatif à la détermination de la participation des salariés (le document intitulé 'mémorendum'), il est mentionné que le bénéfice net est égal au bénéfice fiscal, déduction faite de l’impôt correspondant ; que le

bénéfice fiscal de SUNNCO, tel qu’il ressort du formulaire 20158-A de l’exercice 2010 s’élève à
-313984€ et qu’il s’agit d’un déficit fiscal qui s’explique essentiellement par la déduction fiscale de la participation des salariés versée en 2010 au titre de l’exercice 2009 (pour mémoire la somme de 561224€) ; que la qualité du rédacteur de ce courriel et de son destinataire (LM à M. ZA) n’est pas précisée, l’imprimé 2058-A propre à établir le résultat fiscal déclaré pour l’année 2010 de la société SUNNCO n’étant pas quant à lui produit, en sorte qu’en l’absence de toute pièce comptable pouvant établir quel a été le bénéfice fiscal de la société SUNNCO pour l’exercice 2010, le document de certification de la régularité et de la sincérité des comptes étant sans portée en l’absence de productions desdits comptes, la liasse fiscale 2010 de la société SUNNCO faisant apparaître seulement un 'bénéfice’ de 136299€, la preuve du résultat fiscal négatif n’est pas rapportée. Les éléments du débat ne permettent pas en conséquence d’exclure le droit à participation de M. Z au titre de l’exercice 2010 et de chiffrer son montant, en sorte que sa demande d’indemnisation au titre de la perte de chance est fondée à hauteur d’une somme qui, au regard du bénéfice de l’exercice 2010 inférieur à celui de l’année 2009, peut être fixée à la somme de 3000€

sur la prime de vacances

Le CGEA demande l’infirmation du jugement de ce chef.

M. Z fait valoir qu’il aurait dû être payé de sa prime conventionnelle de vacances sur son indemnité compensatrice de congés payés à son départ de l’entreprise, en application de l’article 37 de la convention collective qui prévoit l’attribution d’une prime de vacances distincte de l’indemnité de congés payés, dont le montant est égal à 25 % de l’indemnité totale ; que le montant de l’indemnité compensatrice de congés payés lors de son départ est de 2553,05€, ce montant n’incluant pas la prime de vacances conventionnelle ; que le rappel de la prime de vacances s’élève à 2553,05 x 25% = 638,26€ bruts.

Maître A ès qualités fait valoir qu’il y a lieu à infirmation du jugement de ce chef qui a alloué à M. Z la somme de 638,26€ bruts.

L’article 37 de la convention collective des entreprises d’équipements thermiques dispose qu’au moment du départ en congé principal, il est attribué au salarié une prime de vacances distincte de l’indemnité de congés payés, dont le montant est égal à 25% de l’indemnité totale. Il est acquis qu’il n’a pas été payé à M. Z une prime de vacances sur son solde de congés payés, en sorte qu’il est bien fondé en sa réclamation à hauteur de la somme de 2553,05 x 25% = 638,26€ bruts. Il y a lieu à confirmation de la décision du conseil de prud’hommes de ce chef.

sur la garantie de paiement des créances

Maître A ès qualités fait valoir que la créance de M. Z ne peut pas être fixé pour des valeurs nettes de contribution alors que l’employeur est débiteur de créances au salarié en brut et que ce dernier est débiteur de certains prélèvements dus aux divers organismes sociaux et notamment la CSG et la CRDS ; que la fixation de l’ensemble de la créance au passif est rendue obligatoire par les articles L3253-8 et L3253-21 du code du travail tandis que l’article L625-6 du code de commerce précise que seules les créances mentionnées dans les décisions de justice peuvent être portées sur le relevé de créance, lequel ne peut donc pas inclure des précomptes salariaux sur des sommes qui auraient été fixées judiciairement sans tenir compte des prélèvements.

M. Z demande que le CGEA Ile de France Ouest soit déclaré tenu à garantir à la totalité des créances à l’exception de celle fondée sur l’article 700 du code de procédure civile. Il ajoute au visa des articles L3253-17 et D3253-5 du code du travail être en droit de bénéficier du plafond.6.

La garantie de l’AGS étant subsidiaire, la présente décision est opposable au CGEA dans la seule mesure d’une insuffisance de disponibilités entre les mains du mandataire judiciaire. L’AGS

procédera à l’avance des créances visées aux articles L3253-8 et suivants du code du travail, qui n’incluent pas les frais irrépétibles, dans les limites et conditions posées par les articles L3253-15 et suivants de ce code et dans la limite du montant maximum prévu par son article D3253-5. L’obligation du CGEA de faire l’avance des créances garanties dans les limites du plafond 6 applicable, s’exécutera sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement. Il y a lieu à confirmation de ces chefs de la décision du conseil de prud’hommes.

sur le calcul de l’intérêt légal

Le CGEA rappelle que s’il est fixé une créance, l’intérêt est dû qu’à compter de la demande et que dans le cadre d’une procédure collective, l’intérêt légal n’est jamais dû au-delà du jugement déclaratif (articles 1153 du code civil et L622-28 du code de commerce).

Maître A ès qualités fait valoir que la demande de calcul des intérêts légaux à compter du 29 septembre 2011 ne peut prospérer qu’à l’égard de sommes certaines et exigibles au moment de la saisine et que tel n’est pas le cas des dommages et intérêts réclamés pour des prétendus manquements dans l’exécution du contrat soit par sa rupture ; que les créances indemnitaires étant acquises au prononcé du jugement, ne peuvent être assorties des intérêts à compter de la saisine ; qu’en outre, s’agissant d’une exécution et d’une rupture du contrat de travail antérieures à l’ouverture de la procédure collective, les créances afférentes sont soumises à l’arrêt des intérêts en vertu de l’article L622-28 du code de commerce ; qu’ainsi, seules les demandes à caractère salarial peuvent produire intérêts à compter du 29 septembre 2011, date de la saisine et jusqu’au 6 mars 2012, les autres demandes indemnitaires en étant exclues.

Le cours des intérêts légaux a été arrêté le 6 mars 2012 par l’ouverture de la procédure collective. Il y a lieu à confirmation de la décision du conseil de prud’hommes en ce qu’il a décidé que les intérêts légaux sur les créances relatives à l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents et à la prime de vacances sont dus du jour de la demande en justice le 29 septembre 2011 au 6 mars 2012. Il doit en être de même de la créance indemnitaire au titre de la perte de chance de percevoir la prime de participation.

sur les frais éventuels d’exécution

Maître A ès qualités fait valoir que les organes de la procédure collective ne peuvent pas être condamnés aux éventuels frais d’exécution en application des dispositions d’ordre public des articles L622-21 et L625-6 du code de commerce, les instances introduites ou en cours durant la procédure collective ne pouvant tendre qu’à la fixation des créances ; qu’aucune condamnation ne peut donc être prononcée à l’encontre de la société SUNNCO et à l’encontre des organes de la procédure collective, seule une fixation au passif étant susceptible d’être prononcée.

Les dépens de première instance et d’appel et frais éventuels d’exécution doivent être réputés frais privilégiés de la procédure collective, la société Sunnco prise en la personne de son représentant légal condamnée à payer à M. Z la somme de 1500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel en sus de la même somme allouée en première instance de ce chef, sommes inscrites au passif de sa liquidation.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Réforme partiellement le jugement du conseil de prud’hommes et, statuant à nouveau sur la part de la décision de première instance non conforme au présent dispositif ;

Met les sociétés Financière 3B et N hors de cause,

Rejette la demande de M. Z tendant à l’annulation de son licenciement,

Rejette la demande de M. Z en paiement de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure d’information et de consultation des représentants du personnel,

Dit le licenciement de M. Z dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Fixe comme suit les indemnités dues à M. Z :

— indemnité de l’article L1235-5 du code du travail : 12000€

— rappel d’indemnité compensatrice de préavis

sur le fondement de l’article 17 de la convention

collective : 5976,75€ bruts, outre 597,67€ bruts au titre des congés payés afférents

— prime de vacances au titre de l’article 37

de la convention collective : 638,26€ bruts,

Rejette la demande de M. Z en paiement d’heures supplémentaires,

Rejette la demande de M. Z en paiement de dommages et intérêts au titre de l’avantage voiture,

Fixe à la somme de 3000€ l’indemnité due à M. Z au titre de la perte de chance de percevoir la participation aux résultats au titre de l’exercice 2010,

Dit que les intérêts légaux sur les créances relatives à l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, à la prime de vacances et à la créance indemnitaire au titre de la perte de chance de percevoir la prime de participation sont dus du jour de la demande en justice de M. Z le 29 septembre 2011 au 6 mars 2012,

Ordonne l’inscription des créances de M. Z à la liquidation judiciaire de la société SUNNCO,

Dit que la garantie de l’AGS étant subsidiaire, la décision est opposable au CGEA dans la seule mesure d’une insuffisance de disponibilités entre les mains du mandataire judiciaire,

Dit que l’AGS procédera à l’avance des créances visées aux articles L3253-8 et suivants du code du travail, qui n’incluent pas les frais irrépétibles, dans les limites et conditions posées par les articles L3253-15 et suivants de ce code et dans la limite du montant maximum prévu par son article D3253-5 et que l’obligation du CGEA de faire l’avance des créances garanties dans les limites du plafond 6 applicable, s’exécutera sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

Rejette toutes autres demandes des parties,

Dit que les dépens de première instance et d’appel et frais éventuels d’exécution doivent être réputés frais privilégiés de la procédure collective, la société Sunnco prise en la personne de son représentant légal condamnée à payer à M. Z la somme de 1500€ sur le fondement de l’article 700 du code

de procédure civile tant en première instance qu’en appel, indemnités inscrites au passif de la liquidation.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,