7ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°437/2024

N° RG 21/02854 – N° Portalis DBVL-V-B7F-RTUF

Mme [V] [K]

C/

Ste Coopérative banque Pop. BANQUE POPULAIRE GRAND OUEST

Copie exécutoire délivrée

le :07/11/2024

à :M^e MARLOT

M^e CHAUDET

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU0 7 NOVEMEBRE 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 01 Juillet 2024 devant Monsieur Hervé BALLEREAU, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 07 Novembre 2024 par mise à disposition au greffe, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé le 17 Octobre 2024

****

APPELANTE :

Madame [V] [K]

née le 31 Août 1966 à [Localité 8] (72)

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par M^e Eric MARLOT de la SELARL MDL AVOCATS ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES substitué par M^e LE QUERE, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

Ste Coopérative. BANQUE POPULAIRE GRAND OUEST agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par M^e Youna KERMORGANT-ALMANGE de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Jean-David CHAUDET de la SCP JEAN-DAVID CHAUDET,Postulant, avocat au barreau de RENNES

EXPOSÉ DU LITIGE

Selon un contrat à durée indéterminée daté du 1er septembre 2011, Mme [V] [K] a été embauchée en qualité de Directrice du département de la Sarthe par la SA Banque populaire Grand Ouest (BPGO). La convention collective de la branche Banque populaire du 1er juillet 2015 s’applique aux relations des parties.

En septembre 2016, au cours d’un déplacement professionnel, Mme [K] était victime d’un accident de la route qui lui a occasionné de nombreuses séquelles.

A compter d’avril 2017, la salariée a été affectée au sein de la BPO en tant que Responsable animation secteur et était rattachée à M. [J], Directeur commercial.

A compter du mois de mai 2017, Mme [K] a débuté une formation Master 1 Droit des affaires à l’Université de [Localité 7], dans le cadre d’un accompagnement mis en place par son employeur.

Parallèlement, dans le cadre de la fusion entre la Banque populaire Atlantique, la Banque populaire de l’Ouest et le Crédit maritime Bretagne Normandie, Mme [K] s’est engagée dans un processus de recrutement afin d’occuper un « poste siège » sédentaire.

La salariée a sollicité vainement d’être positionnée sur une autre mission.

A la fin de l’année 2017, Mme [K] a fait l’objet de deux arrêts de travail pour état anxieux et syndrome anxiodépressif.

Par courrier daté du 24 janvier 2018, le service de santé au travail alertait la société Banque populaire quant au caractère préjudiciable des nombreux déplacements automobiles de Mme [K] et préconisait une affectation sur un poste nécessitant moins de déplacements.

Le 31 janvier 2018, la salariée était reçue par M. [C], le Directeur général de la BPGO.

Le même jour, Mme [K] était convoquée à une visite médicale prévue le 21 février suivant au centre de santé AST de [Localité 7].

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 14 février 2018, la salariée était convoquée à un entretien préalable à son licenciement fixé le 02 mars suivant.

Puis, par courrier recommandé avec accusé de réception daté du 23 mars 2018, Mme [K] s’est vue notifier son licenciement pour cause réelle et sérieuse pour refus d’exercer les activités et responsabilités liées à son poste de Directrice.

Le 09 avril 2018, Mme [K] a vainement contesté son licenciement et sollicité des précisions.

Par courrier daté du 13 avril 2018, la Banque populaire Grand Ouest maintenait sa décision, indiquant : « ['] Depuis un certain temps et particulièrement depuis novembre 2017, nous constatons un refus de votre part d’exercer les activités et responsabilités liées à votre poste’ »

***

Contestant la rupture de son contrat de travail, Mme [K] a saisi le conseil de prud’hommes de Rennes par requête en date 28 février 2019 afin de voir :

— Prononcer la nullité du licenciement de Mme [K] du 23 mars 2018

— Prononcer la nullité de la convention de forfait annuel en jours et à tout le moins la juger inopposable à Mme [K]

A titre principal :

— Ordonner la réintégration de Mme [K] au sein de la SA Banque populaire grand ouest

— Indemnité correspondant au montant des salaires dont elle a été privée à la date du 31 mars 2019 : 215 592,00 euros

— Indemnité correspondant au montant des salaires dont elle a été privée, sans déduction des revenus de remplacement, jusqu’à la date de réintégration : mémoire

A titre subsidiaire :

— Dommages et intérêts pour licenciement nul : 100 000,00 euros net

A titre infiniment subsidiaire :

— Dire et juger le licenciement du 23 mars 2018 dénué de cause réelle et sérieuse et paiement de dommages et intérêts à ce titre : 61 044,40 euros net

En tout état de cause :

— Dommages et intérêts pour discrimination en raison de l’état de santé: 10 000,00 euros

— Heures supplémentaires 2016 et 2017 : 112 950,00 euros

— Congés payés afférents : 11 295,00 euros

— Dommages et intérêts pour perte de droit à repos compensateur : 67 067,76 euros

— Pour les années 2015 et 2018 :

— Heures supplémentaires : 67625,84 euros

— Congés payés afférents : 6762,28 euros

— Dommages et intérêts pour perte de droit à repos compensateur : 37238,62 euros

— Dommages et intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles : 5 000,00 euros

— Dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat et l’obligation de prévention des risques psycho-sociaux : 15 000,00 euros

— Article 700 du code de procédure civile : 5 000,00 euros

— Ordonner l’exécution provisoire

— Entiers dépens.

La SA Banque populaire grand ouest a demandé au conseil de prud’hommes de :

— Article 700 du code de procédure civile : 1 000,00 euros

— Débouter Mme [K] de ses demandes

— A titre subsidiaire, constituer une garantie financière garantissant le remboursement éventuel, en cause d’appel, des sommes qui pourraient être mises à la charge de la SA Banque populaire grand ouest au titre de l’exécution provisoire.

Par jugement en date du 19 avril 2021, le conseil de prud’hommes de Rennes a :

— Dit et jugé que le licenciement de Mme [K] n’est pas nul et qu’il repose sur une cause réelle et sérieuse.

— Condamné la SA Banque populaire grand ouest à payer à Mme [K] la somme de 5 000,00 euros (cinq mille euros) de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles.

— Ordonné l’exécution provisoire pour l’ensemble des sommes pour laquelle elle est de droit.

— Condamné la SA Banque populaire grand ouest à payer Mme [K] la somme de 1000,00 euros (mille euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Débouté Mme [K] pour le surplus de ses demandes.

— Débouté la SA Banque populaire grand ouest de sa demande d’article 700 du code de procédure civile.

— Condamné la SA Banque populaire grand ouest aux entiers dépens, intérêts légaux et frais éventuels d’exécution.

***

Mme [K] a interjeté appel de la décision précitée par déclaration au greffe en date du 10 mai 2021.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 29 janvier 2024, Mme [K] demande à la cour d’appel de :

— Réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Rennes, section encadrement, en date du 19 avril 2021 en ce qu’il a :

— Dit et Jugé que le licenciement de Mme [K] n’est pas nul et qu’il repose sur une cause réelle et sérieuse ;

— Débouté Mme [K] pour le surplus de ses demandes.

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Sur le licenciement de Mme [K] :

— Juger que le licenciement de Mme [K] notifié le 23 mars 2018 est en lien avec son état de santé.

En conséquence,

A titre principal,

— Prononcer la nullité du licenciement de Mme [K] du 23 mars 2018.

— Ordonner la réintégration de Mme [K] au sein de la SA Banque populaire grand ouest sur un poste compatible avec les préconisations du Médecin du travail sous astreinte de 500,00 euros par jour de retard à compter de la date de notification de l’arrêt à intervenir par RPVA.

— Condamner la SA Banque populaire grand ouest à verser à Mme [K] la somme de 535 845,52 euros à titre d’indemnité correspondant au montant des salaires dont elle a été privée à la date du 29 février 2024.

— Condamner la SA Banque populaire grand ouest à verser à Mme [K], à titre d’indemnité, la somme correspondant au montant des salaires dont elle a été privée, sans déduction des revenus de remplacement, et ceci jusqu’à la date de réintégration de Mme [K] au sein de ladite société.

— Condamner la SA Banque populaire grand ouest à verser à Mme [K] la somme nette de 20 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination en raison de l’état de santé.

A titre subsidiaire,

— Prononcer la nullité du licenciement de Mme [K] du 23 mars 2018;

— Condamner la SA Banque populaire grand ouest à verser à Mme [K] la somme nette de 100 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, somme sans préjudice des cotisations sociales et fiscales applicables.

A titre infiniment subsidiaire,

— Juger le licenciement du 23 mars 2018 dénué de cause réelle et sérieuse ;

— Condamner la SA Banque populaire grand ouest à verser à Mme [K] la somme nette de 61 044,40 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, somme sans préjudice des cotisations sociales et fiscales applicables.

Sur la convention de forfait en jours et l’exécution du contrat de travail:

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Rennes, section encadrement, en date du 19 avril 2021 en ce qu’il a condamné la SA Banque populaire grand ouest à verser à Mme [K] la somme de 5 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles.

— Au surplus, réformer le jugement du conseil des prud’hommes et prononcer la nullité de la convention de forfait annuel en jours et à tout le moins la juger inopposable à Mme [K] et privée d’effet.

En conséquence,

— Juger recevables et non prescrites les demandes de rappel d’heures supplémentaires et de dommages-intérêts pour perte de droit à repos compensateur sur la période du 23 mars 2015 au 27 février 2016.

— Condamner la SA Banque populaire grand ouest à verser Mme [K] les sommes suivantes :

— Pour les années 2016 et 2017 :

— Rappel d’heures supplémentaires : 112 950,00 euros

— Congés payés afférents : 11 295,00 euros

— Dommages-intérêts pour perte de droit à repos compensateur: 67 067,76 euros

— Pour les années 2015 et 2018 :

— Rappel d’heures supplémentaires : 51 816,41 euros

— Congés payés afférents : 5 181,64 euros

— Dommages-intérêts pour perte de droit à repos compensateur:28.565,21 euros

— Condamner la SA Banque populaire grand ouest à verser à Mme [K] la somme nette de 15.000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat et l’obligation de prévention des risques psycho-sociaux.

En tout état de cause,

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Rennes, section encadrement, en date du 19 avril 2021 en ce qu’il a condamné la SA Banque populaire grand ouest à payer à Mme [K] la somme de 1 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamner la SA Banque populaire grand ouest à verser à Mme [K] la somme de 9 600,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en cause d’appel.

— Débouter la SA Banque populaire grand ouest de toutes ses demandes, fins et conclusions.

— Dire que les sommes allouées porteront intérêts de droit à compter de la saisine pour les sommes à caractère salarial et à compter de la décision à intervenir pour les sommes à caractère indemnitaire.

— Condamner la SA Banque populaire grand ouest aux entiers dépens.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 24 janvier 2024, la SA Banque populaire grand ouest demande à la cour d’appel de :

À titre principal :

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Rennes du 19 avril 2021 en ce qu’il :

— Condamne la SA Banque populaire grand ouest à payer à Mme [K] la somme de 5000,00 euros (cinq mille euros) de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles

— Condamne la SA Banque populaire grand ouest à payer Mme [K] la somme de 1000,00 euros (mille euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Déboute la SA Banque populaire grand ouest de sa demande d’article 700 du code de procédure civile

— Condamne la SA Banque populaire grand ouest aux entiers dépens, intérêts légaux et frais éventuels d’exécution

Statuer à nouveau en :

— Déboutant Mme [K] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

— Recevant la SA Banque populaire grand ouest en sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamnant Mme [K] à payer une somme de 5.000 euros à la SA Banque populaire grand ouest au titre de l’article 700 du code de procédure civile :

— Condamnant Mme [K] aux éventuels dépens.

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Rennes du 19 avril 2021 pour le surplus.

À titre subsidiaire :

Si, par extraordinaire, la Cour devait juger le licenciement de Mme [K] sans cause réelle et sérieuse,

— Fixer l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse aux minimas prévus par le barème de l’article L. 1235-3 du code du travail, ce qui correspond à la somme de 22 043,61 euros ;

— Fixer l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile à juste proportion ;

— Débouter Mme [K] pour le surplus.

Si, par extraordinaire, la cour devait juger la convention de forfait en jours sur l’année nulle ou inopposable,

— Juger les demandes au titre des heures supplémentaires soi-disant accomplies sur la période du 23 mars 2015 au 27 février 2016 comme étant prescrites et donc de débouter Mme [K] de ses demandes à ce titre ;

— Débouter Mme [K] de ses demandes au titre des heures supplémentaires soi-disant accomplies sur les périodes du 23 mars au 31 décembre 2015 et du 1e janvier au 23 mars 2018 en l’absence d’éléments suffisamment précis

— Débouter Mme [K] de sa demande indemnitaire au titre de la perte du droit au repos compensateur en l’absence de démonstration d’un préjudice ;

— Fixer sur les autres périodes demandées, à juste proportion le montant des condamnations dans la limite maximale de :

—  14.680,71 euros bruts pour les rappels d’heures supplémentaires :

—  1.468,07 euros bruts pour les congés payés afférents aux heures supplémentaires ;

—  414,29 euros bruts pour la perte du droit au repos compensateur si un préjudice devait être retenu ;

En déduisant la somme de 16 944,49 euros bruts correspondant aux jours de repos dont Mme [K] a indûment bénéficié sur la période du 28 février 2016 au 31 décembre 2017 ;

En déduisant la somme de 74 198,16 euros bruts, correspondant à la rémunération perçue par Mme [K] au-delà des minimas conventionnels, sur la période du 28 février 2016 au 31 décembre 2017,

Déduire les sommes de 16.944,49 euros bruts et de 74.198,16 euros bruts versées par la SA Banque populaire grand ouest des éventuelles autres condamnations prononcées à l’encontre de la SA Banque populaire grand ouest,

— Fixer l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile à juste proportion ;

— Débouter Mme [K] pour le surplus ;

À titre plus subsidiaire :

Si, par extraordinaire, la cour devait juger le licenciement de Mme [K] comme étant nul,

— Débouter Mme [K] de sa demande de réintégration au sein de la SA Banque populaire grand ouest ;

— Fixer l’indemnité de licenciement nul aux minimas prévus par le barème de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, ce qui correspond à la somme de 45 783,30 euros ;

— Fixer l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile à juste proportion ;

— Débouter Mme [K] pour le surplus.

Si, par extraordinaire, la cour devait juger la convention de forfait en jours sur l’année nulle ou inopposable, sans retenir la prescription et le caractère imprécis des demandes :

— Fixer à juste proportion le montant des condamnations dans la limite maximale de :

—  22 721, 22 euros bruts pour les rappels d’heures supplémentaires

—  2 272,12 euros bruts pour les congés payés afférents aux heures supplémentaires ;

—  1 185,52 euros bruts pour la perte du droit au repos compensateur

En déduisant la somme de 22 858,11 euros bruts correspondant aux jours de repos dont Mme [K] a indûment bénéficié sur la période du 23 mars 2015 au 25 juin 2018 ;

En déduisant la somme de 123 366,77 euros bruts, correspondant à la rémunération perçue par Mme [K] au-delà des minimas conventionnels, sur la période du 23 mars 2015 au 25 juin 2018 ;

— Déduire les sommes de 22 858,11 euros bruts et de 123 366,77 euros bruts versées par la SA Banque populaire grand ouest des éventuelles autres condamnations prononcées à l’encontre de la SA Banque populaire grand ouest ;

— Fixer l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile à juste proportion ;

— Débouter Mme [K] pour le surplus

A titre infiniment subsidiaire

Si par extraordinaire la cour devait juger le licenciement de Mme [K] nul et faire droit à la demande de réintégration au sein de la SA Banque populaire grand ouest

— Fixer l’indemnité d’éviction dans la limite maximale de 485 392,43 euros bruts, pour la période du 25 juin 2018 au 31 janvier 2024 (fin des délais Magendie) ;

— Fixer le salaire de référence à 7 228,48 euros bruts pour le calcul de l’indemnité d’éviction jusqu’à réintégration de Mme [K] au sein de la SA Banque populaire grand ouest ;

— Débouter Mme [K] de sa demande au titre des congés payés afférents sur l’indemnité d’éviction ;

— Fixer l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile à juste proportion ;

— Débouter Mme [K] pour le surplus.

***

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 30 janvier 2024 avec fixation de la présente affaire à l’audience du 19 février 2024.

Par arrêt en date du 14 mars 2024, la cour d’appel de Rennes a ordonné une médiation dans la présente affaire opposant Mme [V] [K] à la SA Banque populaire grand ouest ainsi que la réouverture des débats avec renvoi de l’affaire à l’audience du 1er juillet 2024. Les parties ne sont pas parvenues à un accord.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nullité du licenciement et la discrimination raison de l’état de santé

Pour infirmation du jugement, Mme [K] soutient que son licenciement pour cause réelle et sérieuse notifié le 23 mars 2018 est manifestement en lien avec son état de santé. Elle fait valoir que :

Sa demande de repositionnement a été refusée par la hiérarchie alors qu’en continuant sur un poste nécessitant de longs déplacements, l’employeur mettait sa santé en danger,

Le 24 janvier 2018, le médecin du travail avait écrit à la Directrice des ressources humaines de la société, Mme [R], afin qu’une réaffectation soit envisagée au regard des risques que son poste de travail présentait pour son état de santé,

Le 31 janvier 2018, son supérieur hiérarchique sollicitait un second rendez-vous avec la médecine du travail mais n’a pas attendu les conclusions du médecin pour la licencier,

Les griefs formulés par l’employeur dans la lettre de licenciement et dans le courrier de précision des motifs sont lapidaires ; aucun grief sérieux et précis n’est invoqué, ce qui démontre que la mesure de licenciement a été prise de manière opportuniste par la société Banque populaire afin de se séparer d’une salariée à l’état de santé dégradé.

La salariée soutient que la chronologie concordante entre la dégradation de son état de santé et la procédure de licenciement mise en place par la société est édifiante, d’autant plus qu’elle n’a pas fait l’objet de reproches de la part de sa hiérarchie par le passé.

Pour confirmation du jugement à ce titre, la SA Banque populaire Grand Ouest soutient que dès octobre 2017, Mme [K] refusait d’exercer les activités et responsabilités liées à son poste et conteste avoir été alertée des problèmes de santé de la salariée. L’employeur affirme que Mme [K] n’a jamais fondé son refus de tenir son poste sur une incompatibilité avec son état de santé mais qu’elle a toujours indiqué vouloir évoluer vers un autre poste du fait de ses aspirations professionnelles.

&&&&&

En vertu de l’article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2017-256 du 28 février 2017 applicable à la date du licenciement litigieux, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte […] en raison de son état de santé.

Autrement dit, la discrimination est un traitement défavorable subi par un salarié fondé sur un motif prohibé figurant dans la liste énoncée à l’article L. 1132-1 du code du travail. Pour caractériser une discrimination, il faut donc qu’un motif illicite soit invoqué et qu’il soit caractérisé.

La discrimination inclut tout agissement lié à un motif prohibé subi par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant. Il n’est pas nécessaire que le salarié ait subi en outre une différence de traitement en termes de rémunération ou de toute autre mesure visée à l’article L. 1132-1.

Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement d’un motif prohibé, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable.

Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs prohibés, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.

En application de l’article L. 1134-1 du même code, lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II relatif aux droits et libertés, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Pour se prononcer sur l’existence d’une discrimination, il appartient aux juges du fond (Soc., 06 juillet 2022, pourvoi n°21-12.073) :

1- d’examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié,

2- d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ;

3- dans l’affirmative, d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Sous réserve d’exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à toute discrimination.

En l’espèce, Mme [K] invoque, au titre des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination en raison de son état de santé, les faits suivants qu’elle reproche à son employeur :

Le refus de sa hiérarchie de la repositionner en dépit de l’impact négatif de son poste de Responsable de secteur sur son état de santé et l’absence de mesure d’aménagement de son poste de travail conformément aux préconisations du médecin du travail,

L’engagement d’une procédure de licenciement quelques jours après le courrier d’alerte de la médecine du travail,

L’absence de griefs sérieux et précis motivant son licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Il est établi que :

— Du 8 au 22 septembre 2017, Mme [K] a été placée en arrêt maladie ;

— Du 14 décembre 2017 au 05 janvier 2018, Mme [K], a été placée en arrêt maladie pour syndrome anxiodépressif (pièce n°6 salariée),

— Le 24 janvier 2018, le service de santé au travail a préconisé une affectation sur un poste nécessitant moins de déplacements (pièce n°10),

— Le 31 janvier 2018, Mme [K] a été, à la fois, reçue en entretien par M. [C], directeur général de la BPGO (pièce n°28 salariée) et convoquée à une visite médicale pour le 21 février 2018 (pièces n°69 et 70 salariée),

— Le 1er février 2018, selon les écritures des deux parties ' étant précisé toutefois que c’est la date du 14 février 2018 qui est mentionnée sur le courrier de convocation – elle a été convoquée à un entretien préalable pour le 02 mars 2018 (pièce n°5 société),

— Le 21 février 2018, Mme [K] a été reçue par une infirmière de l’Association santé au travail 35 et orientée vers le médecin du travail (pièce n°11),

— Le 12 mars 2018 le médecin du travail a contre-indiqué « temporairement le retour à son poste » et sollicité un aménagement de poste (pièce n°13 salariée), indiquant, « Je vous remercie de ce que vous ferez pour elle et me tiens à votre disposition pour échanger sur sa situation » ,

— Enfin le 23 mars 2018, Mme [K] a été licenciée pour cause réelle et sérieuse avec dispense de préavis (pièce n°14 salariée).

En l’absence de faute grave ou lourde invoquée, il conviendra de rechercher s’il est justifié dans la lettre de licenciement d’un motif non lié à la maladie rendant impossible la poursuite du contrat de travail – étant rappelé cependant que la seule absence de cause réelle et sérieuse ne permet pas ipso facto d’établir que le licenciement était fondé sur l’état de santé.

Il y a lieu au préalable d’examiner les motifs du licenciement.

1-1 Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement

En l’espèce, la lettre de licenciement notifiée le 23 mars 2018 qui circonscrit l’objet du litige, de sorte que l’employeur ne peut invoquer un autre motif que celui qu’il a notifié à la salariée dans ladite lettre, est ainsi motivée : « ['] Depuis avril 2017, vous êtes nommée au poste de Responsable de secteur Est, rattachée à la Direction du réseau.

Depuis un certain temps et particulièrement depuis novembre 2017, nous constatons un refus de votre part d’exercer les activités et responsabilités liées à votre poste.

En conséquence, nous sommes donc contraints d’envisager votre licenciement pour cause réelle et sérieuse’ » (pièce n°14).

S’agissant de la prescription

Mme [K] invoque la prescription des faits fautifs constatés dès novembre 2017 par la société alors que la procédure de licenciement a été mise en place au mois de février 2018.

En réplique, la société soutient que « le comportement fautif de Madame [K] a perduré dans le temps et a été notamment la traduction de son désaccord avec les projets de l’entreprise… », de sorte que les griefs formulés à l’encontre de la salariée ne sont pas prescrits.

1ux termes de l’article L. 1332-4 du code du travail : 'Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.'

Il en résulte que :

— Les poursuites disciplinaires se trouvent engagées à la date à laquelle le salarié concerné est convoqué à un entretien préalable à une sanction disciplinaire. Lorsque la prescription des faits fautifs est opposée par le salarié, il appartient à l’employeur de rapporter la preuve de la connaissance de ces faits dans les deux mois ayant précédé l’engagement des poursuites.

Le point de départ du délai n’est pas celui de la commission de l’agissement fautif mais le jour où l’employeur a eu connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié. Cette notion relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond.

— l’employeur peut sanctionner un fait fautif qu’il connaît depuis plus de deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s’est poursuivi ou s’est réitéré dans ce délai et s’il s’agit de faits de même nature ; autrement dit, il faut que les deux fautes procèdent d’un comportement identique.

— l’existence de nouveaux griefs autorise l’employeur à tenir compte de griefs antérieurs, qu’ils aient ou non déjà été sanctionnés.

Il est donc acquis que l’employeur peut prendre en compte des faits dont il a connaissance depuis plus de deux mois si le comportement du salarié s’est poursuivi ou a été réitéré pendant ce délai, la date précise à laquelle l’employeur en a eu connaissance étant, dans ce cas, indifférente. Toutefois, aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l’engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l’appui d’une nouvelle sanction.

En l’espèce, il est établi que dès novembre 2017, Mme [K] a manifesté son refus, que par mails échangés en décembre 2017, l’employeur a de nouveau alerté la salariée sur son refus d’occuper ses fonctions de Responsable de secteur (pièces n°3 et 4 société), avant de la rappeler à l’ordre par courrier daté du 26 décembre 2017, puis d’engager la procédure de licenciement le 1er février 2018 (pièce n°5 société).

Dès lors que le comportement de la salariée s’est poursuivi après novembre 2017, qu’il s’agissait de faits de même nature et qu’il ressort de l’attestation du Directeur général de la BPGO que lors de l’entretien du 31 janvier 2018, « Mme [K] était en opposition avec le projet de réorganisation » (pièce n°15 société), la prescription des faits fautifs n’est pas acquise.

Le moyen soulevé par Mme [K] doit donc être rejeté.

S’agissant des faits fautifs

L’article L.1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l’existence d’une cause réelle et sérieuse.

La cause doit ainsi être objective et exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail.

La lettre de licenciement doit être suffisamment motivée et énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

Le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que, si un doute subsiste, il profite au salarié.

Pour établir la matérialité des faits reprochés, la société BPGO verse aux débats les éléments suivants :

— Un courrier daté du 14 avril 2017 dans lequel il est indiqué « Chère madame la Directrice, dans le prolongement de vos entretiens avec la Direction, j’ai le plaisir de vous confirmer votre nomination en qualité de Responsable de Secteur Est sous la responsabilité de [U] [J], Directeur du réseau, à compter du 18 avril 2017' » ; le document est signé de M. [C] et de Mme [K] qui a reporté la mention manuscrite suivante : « Bon pour accord. » et « Je ne comprends pas l’absence d’accompagnement financier que j’avais évoqué » [pièce n°1] ;

— La réponse au mail du 08 novembre 2017 de Mme [BC] [T], DRH, dans lequel Mme [K] indiquait le 20 novembre suivant : « Bonjour Madame, avec tout le respect qui me caractérise, permettez-moi d’être en désaccord avec l’analyse de la situation et les conclusions que vous en tirez.

J’ai largement et longuement, évoqué à votre niveau, ainsi qu’auprès d'[F], mes points de désaccord. Aussi, je n’y reviendrai pas.

En conséquence, je vous réitère mon refus’ » (pièce n°2) ;

— Un mail daté du 21 décembre 2017 dans lequel M. [PG], directeur de l’animation de la performance, indiquait : « Bonjour [V], tout d’abord, j’ai bien reçu ton arrêt de travail et je te souhaite un prompt rétablissement.

J’ai bien noté lors de notre entretien téléphonique du 8 décembre que, dans la mesure où tu n’acceptes pas de poursuivre sur ton poste de responsable de pôle monitorat au sein de BPGO, tu ne souhaites pas rencontrer tes nouveaux collaborateurs, au motif que tu ne trouverais pas cela honnête à leur égard. Je le regrette car tu occupes ce poste pour l’instant et tes collaborateurs sont dans l’attente d’un contact de ta part.

Aussi, je me permets de mettre la DRH dans la boucle pour trouver une solution. » ;

Suivi de la réponse du même jour de Mme [K] : « Bonjour [F], je trouve le résumé des faits extrêmement lapidaire et d’une grande imprécision'. J’ai cherché à te joindre aujourd’hui en vain. Nous en reparlerons à mon retour… » (pièce n°3) ;

— Un courrier daté du 26 décembre 2017 dans lequel Mme [T] exprime à Mme [K] son incompréhension face à un refus d’assumer ses activités et responsabilités et envisageant d’en tirer « les conclusions qui s’imposent » en ces termes : « Madame, à l’occasion d’un entretien avec la Direction des ressources humaines le 11 octobre 2017, vous avez fait part de votre souhait d’évoluer sur un nouvel emploi.

Nommée depuis avril 2017 au poste de Responsable de secteur Est, vous avez pris en charge de manière satisfaisante vos missions et les responsabilités liées.

Nous vous avons confirmé notre accord pour vous accompagner dans la trajectoire professionnelle souhaitée à moyen terme en fonction des opportunités qui allaient s’ouvrir.

A l’issue de cet entretien, vous avez exprimé votre refus d’assumer vos activités et responsabilités à plusieurs reprises.

Par courriel du 08 novembre 2017, nous vous avons confirmé une nouvelle fois votre maintien dans l’emploi actuel et rappelé que nous avions pris note de vos souhaits et notre volonté de vous accompagner dans votre trajectoire professionnelle future, notamment en prenant en charge votre Master 1 en droit des affaires.

Par courriels du 20 novembre et du 21 décembre, vous avez réitéré votre refus de prendre en main le management de votre équipe, alors que vous exercez vos fonctions depuis près de 8 mois, sans expliciter vos motivations.

Nous restons dans l’incompréhension quant à vos positions. Nous espérons pouvoir continuer de compter sur votre engagement, faute de quoi nous serions contraints d’en tirer les conclusions qui s’imposent. » ;

— L’attestation de Mme [T], DRH, évoquant la tenue d’un entretien avec Mme [K] le 11 octobre 2017, cette dernière n’ayant alors pas évoqué de soucis de santé, au sujet de l’adéquation entre le souhait de la salariée d’évoluer vers des fonctions de direction de marché et à défaut de poste disponible, de rejoindre des établissements du groupe installés en région parisienne. Le témoin évoque également le refus de Mme [K], de gérer au quotidien son activité et d’animer son équipe, ce qui aurait motivé la tenue d’un entretien dans la perspective d’un « soutien fort et immédiat à son projet de prendre d’autres fonctions dans un autre établissement ».

— L’attestation, dépourvue de tout document d’identité, de M. [Y] [C], directeur général, évoquant lors de l’entretien du 31 janvier 2018, une collaboratrice n’abordant ni sa charge de travail ni son état de santé, mais « en opposition au projet de réorganisation, sans aucun esprit constructif et obnubilée par son très ambitieux projet personnel d’évolution »

Mme [K] conteste la réalité et le sérieux des griefs de la lettre de licenciement et produit en ce sens :

— Un SMS adressé le 09 septembre 2017 par « [F] », désigné par la salariée comme étant [F] [FJ], directeur de l’animation, indiquant : « Bonjour [V], j’espère que ton dos te fait moins souffrir. Ce petit mot pour te dire que les relances commerciales ont été un succès, en particulier les ateliers. C’était un pari et c’est un premier succès pour la future direction de l’animation de la performance’ » (pièce n°48) ;

— Un mail daté du 08 novembre 2017 dans lequel Mme [BC] [T], directrice du pôle des ressources et communication, indiquait : « Je fais suite à nos divers échanges relatifs à votre trajectoire professionnelle, échanges qui ont démarré cet été.

En effet, à l’issue de l’EOF [Etude d’Opportunité et de Faisabilité] et par convention, nous avons reçu tous les managers, dont un petit nombre impacté par le projet de réorganisation des fonctions de siège dans le cadre de la fusion BPGO. En début d’entretien, je vous ai signalé qu’il ne s’agissait dans votre cas que d’une formalité, posant comme postulat que vous étiez maintenue dans votre emploi. Vous m’avez alors alertée sur le fait que vous souhaitiez dérouler l’entretien en totalité, saisir cette occasion pour :

Partager vos réserves sur les conditions de maintien dans l’emploi, cet emploi BPGO étant de votre point de vue différent de celui occupé depuis votre nomination en début d’année au sein de BPO, et

Faire valoir vos attentes en matière d’évolution professionnelle.

Je vous ai confirmé que vous étiez nommée dans votre emploi depuis plusieurs mois, que vous aviez pris en charge de manière satisfaisante cette activité et les responsabilités liées et que vous seriez associée à la définition des missions et de l’organisation détaillée, ce qui vous permettra de faire valoir votre point de vue'» (pièce n°22) ;

— Un mail daté du 07 décembre 2017 dans lequel Mme [K] indiquait à M. [FJ] : « Bonjour [F], je viens de prendre connaissance de l’organigramme BPGO et suis étonnée de voir mon nom y figurer malgré mon mail précédent et mes différents échanges avec la RH. Dans l’attente d’échanger sur ce sujet. » (pièce n°73), l’intitulé du poste au sein de la Direction du Réseau étant : « Animation et Monitorat Est » ;

— Différents mails échangés avec ses supérieurs hiérarchiques et plusieurs collègues, sur la période de novembre 2017 à février 2018, desquels il ressort que Mme [K] a mis au point plusieurs plans d’action de suivi des « moniteurs professionnels », contribué à la planification des congés et aux besoins en formation des nouveaux collaborateurs, à l’organisation d’ateliers bonnes pratiques prévoyance destinés aux nouveaux collaborateurs, à l’organisation de visites d’agences dans le Calvados dans le cadre de réunions de formation « booster la banque assurance » ; il est fait état également des interventions de Mme [K] lors de réunions et de félicitations de son responsable hiérarchique suite à une présentation de la salariée le 02 février 2018 (pièces n°80, 81, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 91) ;

— L’attestation de M. [L] [O], employé de banque, selon lequel : « Lors de l’entretien préalable de Mme [K], j’étais présent à sa demande pour l’assister. Suite à la notification du licenciement dont l’objet mentionné n’est pas en adéquation avec l’entretien, Mme [AE] [MG] (juriste de l’entreprise) a pris contact avec moi pour proposer une transaction amiable. Elle a d’abord proposé 6 mois de salaire pour finalement l’augmenter à 9 mois quelques jours après. » (pièce n°17).

Il ressort de la lecture de la lettre de licenciement qu’un seul grief, formulé en des termes généraux, est invoqué par l’employeur et qu’aucune précision n’est donnée quant aux activités et responsabilités que Mme [K] aurait refusé d’exercer depuis novembre 2017.

Les parties s’accordent sur le fait que dans le contexte de fusion des quatre établissements bancaires formant la BPGO, Mme [K], nommée Responsable de secteur Est en avril 2017, manifestait vainement et de façon récurrente son souhait d’évoluer vers des fonctions de Direction.

En cause d’appel, la société soutient que « Madame [K] s’est cantonnée à l’exercice d’activité de management, sans jamais travailler sur la promotion et la mise en 'uvre de la stratégie commerciale de la banque, ni le pilotage et l’organisation du pôle qui faisaient pourtant partie intégrante de ses attributions » (page 19 écritures société).

Or, il doit être observé que :

L’employeur, qui ne produit pas de fiche de poste permettant d’objectiver les activités et responsabilités inhérentes aux fonctions de « Responsable de secteur Est » (suivant la terminologie employée dans le très bref avenant au contrat de travail du 14 avril 2017) ou de responsable d’ « Animation monitorat Est » suivant l’organigramme arrêté au 30 septembre 2017 (pièce n°21 de l’employeur, p.2), ne fournit par ailleurs strictement aucun élément et ne cite aucun exemple de tâche ou mission qui aurait été refusée par Mme [K],

Les nombreux mails produits par la salariée contredisent ces allégations et indiquent que sur la période de septembre 2017 à février 2018, Mme [K] organisait des réunions, effectuait des présentations, animait des ateliers de bonnes pratiques, assurait le tutorat des nouveaux collaborateurs et mettait en place divers plans d’action telles que des réunions de formation intitulées « booster la banque assurance » ;

La réalité des différentes tâches réalisées par Mme [K] est d’ailleurs corroborée par les agendas de l’intéressée, produits par l’employeur et indiquant un certain nombre de visites d’agence, de réunions et de points individuels (pièces n°32, 34, 36 et 38 société) ;

De façon constante la société BPGO félicitait la salariée pour son travail de sorte qu’en novembre et décembre 2017, la Directrice des ressources humaines indiquait « ['] vous avez pris en charge de manière satisfaisante vos missions et les responsabilités liées. » (pièces n°4 société et n°22 salariée).

S’il apparaît qu’aux termes de divers échanges avec la directrice des ressources humaines et son supérieur hiérarchique Mme [K] manifestait « son refus » pour autant, la société ne produit aucun élément permettant à la cour d’appréhender l’objet exact et la portée dudit refus de la salariée qui continuait d’assurer ses fonctions de Responsable de secteur.

Il en résulte que le seul fait pour Mme [K] occupant un poste à responsabilités d’indiquer « son refus » dans un contexte de réorganisation de la société, sans pour autant manifester par des actes concrets et objectivement établis une quelconque insubordination et en continuant d’exercer ses fonctions, ne saurait caractériser un motif de licenciement présentant les conditions cumulatives exigées par la loi de réalité et de sérieux alors qu’elle disposait d’une ancienneté de près de 7 ans sans passé disciplinaire.

Dès lors, il apparaît que le licenciement de Mme [K], prononcé pour des motifs fallacieux et invérifiables, est dépourvu cause réelle et sérieuse.

Il convient d’examiner la matérialité des autres faits dénoncés par la salariée alléguant une situation de discrimination en raison de son état de santé.

1-2 Sur le refus de l’employeur de repositionner la salariée et l’absence de mesure d’aménagement de son poste conformément aux préconisations du médecin du travail

Pour établir la matérialité de ces faits, Mme [K] verse aux débats :

— Un diaporama présenté le 27 juin 2017 portant sur le processus d’affectation dans le cadre de la fusion et dans lequel il est indiqué dans la partie « Un emploi pour chacun » : « ['] Des projets d’affectation et propositions d’emplois établis :

— En prenant en compte les souhaits et contraintes exprimés lors des entretiens exploratoires

— En prenant en compte les aptitudes et compétences de chacun

— En intégrant les contraintes et besoins de la banque

En cas de refus, un nouvel entretien sera programmé

— Mobilités fonctionnelles et géographiques accompagnées :

— Plan de formation individualisé

— Dispositif d’accompagnement financier des mobilités géographiques »

Ainsi qu’une frise présentant les différentes étapes du processus de fusion et les périodes correspondantes, précisant que la préparation des affectations s’effectuait en novembre 2017, puis de décembre 2017 à avril 2018, la campagne d’affectation des salariés (pièce n°50) ;

— Un mail daté du 26 juillet 2017 dans lequel M. [XD] indiquait à Mme [K] : « Bonjour [V], j’ai bien reçu ton message téléphonique. Je te rappelle que tous les managers seront reçus par la DRH en août et septembre. Tu n’as donc pas à t’inquiéter, cela rentre dans le processus prévu. A ta disposition bien entendu si tu souhaites que nous échangions avant ton entretien. » (pièce n°99) ;

— Un compte rendu d’entretien d’écoute qui s’est tenu le 08 août 2017 avec Mme [BC] [T], directrice des ressources humaines, et duquel il ressort que Mme [K] est désignée comme étant Directrice de l’animation réseau Est Sarthe, que son lieu d’habitation est situé en Sarthe mais que s’agissant de son lieu de travail il est indiqué : « 80% [Localité 7] à ce jour '''' » ; il est également indiqué dans l’encadré « 4- Quels sont vos souhaits concernant votre projet professionnel dans le cadre de la fusion ' » la réponse suivante : « Dans le droit fil de mes entretiens annuels, je souhaite aujourd’hui évoluer vers une fonction de type direction de développement du marché des entreprises. La cession et la transmission de l’entreprise m’intéresse également (direction), la direction d’une structure dédiée à la promotion des opérations immobilières également.

Je consolide actuellement mes connaissances en droit des affaires Master 1 de droit des affaires en cours. Au terme du M2, une direction juridique peut m’intéresser également. » (pièce n°51) ;

— Un SMS adressé le 06 septembre 2017 par « [N] », désigné par la salariée comme étant [N] [RD], collègue, indiquant : « Il [M. [F] [FJ]] m’a dit que depuis quelques jours il te trouve fatiguée et tendue et a convenu que la situation générale n’est vraiment pas confortable pour nous et pour toi car tu as la distance en plus. » (pièce n°61) ;

— Un arrêt de travail initial pour la période du 08 au 22 septembre 2017, pour « Ed [Etat dépressif] anxieux »;

— Un SMS adressé le 09 septembre 2017 par « [F] », désigné par la salariée comme étant [F] [FJ], directeur de l’animation, indiquant : « Bonjour [V], j’espère que ton dos te fait moins souffrir’ » (pièce n°48) ;

— Un mail daté du 08 novembre 2017 dans lequel Mme [BC] [T], directrice du pôle des ressources et communication, évoque « divers échanges relatifs à votre trajectoire professionnelle, échanges qui ont démarré cet été », avoir pris note du souhait de l’intéressée d’évolution vers un emploi de directeur de marché entreprises dans une banque parisienne, projet sur lequel la direction de BPO « était volontaire pour vous accompagner dans la trajectoire professionnelle souhaitée » et concluant qu’afin de répondre à la dernière demande de la salariée de « repositionnement en mission » sur son emploi actuel, elle lui confirmait le «maintien dans ' son – emploi actuel conformément à la décision intervenue en début d’année ».

— Un mail daté du 07 décembre 2017 dans lequel Mme [K] indiquait à M. [FJ] : « Bonjour [F], je viens de prendre connaissance de l’organigramme BPGO et suis étonnée de voir mon nom y figurer malgré mon mail précédent et mes différents échanges avec la RH. Dans l’attente d’échanger sur ce sujet. » (pièce n°73) ;

— Un arrêt de travail pour la période du 14 décembre 2017 au 05 janvier 2018, pour syndrome anxiodépressif (pièce n°6) ;

— Un courrier daté du 26 décembre 2017, évoqué dans les développements qui précèdent, dans lequel Mme [T] exprime à Mme [K] son incompréhension face à un refus d’assumer ses activités et responsabilités et envisageant d’en tirer « les conclusions qui s’imposent ».

— Un mail adressé le 03 janvier 2018 dans lequel Mme [K] indiquait à M. [C], directeur général, : « Bonjour monsieur, je souhaiterais vous rencontrer pour faire un point sur ma situation professionnelle. Je vous en remercie par avance et reste bien évidemment à votre disposition la semaine prochaine. » ; suivi de la réponse de M. [C], le 10 janvier 2018, après divers échanges quant à la date : « Bonjour [V], je vous recevrai à mon bureau le mercredi 31 janvier de 08h30 à 09h00. » (pièce n°28) ;

— Un courrier adressé à Mme [T] (DRH) daté du 24 janvier 2018 dans lequel le Dr [W] [H], médecin du service de santé au travail [Localité 5], indiquait : « Monsieur, je viens de rencontrer en entretien médical, Madame [V] [K], dans le cadre de problèmes de santé qui sont directement en rapport avec l’accident de travail (accident de la route) dont elle a été victime en septembre 2016.

Le poste de travail qu’occupe actuellement Mme [K] nécessite des déplacements automobiles sur plusieurs départements du Nord-Ouest, ce qui implique des temps de déplacements pouvant être de longue durée. Ces déplacements automobiles deviendront rapidement préjudiciables à son état de santé (du fait du temps passé en voiture). Il est donc nécessaire d’envisager une affectation sur un poste nécessitant moins de déplacements automobiles.

Je vous remercie de prendre ce courrier en considération et vous prie de croire à l’assurance de mes salutations les meilleures. » (pièce n°10), que Mme [K] affirme en outre avoir remis en mains propres à M. [C], lors de l’entretien du 31 janvier 2018 ;

— Une fiche d’examen médical au terme d’une visite d’information et de prévention du 21 février 2018 conduite par une infirmière, selon les dispositions de l’article R. 4624-10 du code du travail, la case « orientation vers le médecin du travail » étant cochée (pièce n°11) ;

— Une fiche d’examen médical au terme d’une visite du 12 mars 2018, effectuée à la demande selon les dispositions de l’article R. 4624-34 du code du travail ; il est indiqué au titre des conclusions de la visite : « Le salarié ne peut occuper son poste de travail, il relève de la médecine de soins et sera à revoir à la reprise. » (pièce n°12) ;

— Un courrier daté du 12 mars 2018 dans lequel le Dr [E] [D], médecin du travail de l’Association santé travail de [Localité 7], indiquait : « Cher confrère, je vous remercie de recevoir Madame [K] [V] pour avis quant à ses cervicalgies chroniques et lombosciatique gauche récidivante chez une patiente opérée d’une hernie discale en mars 2013.

Elle occupe un poste d’animatrice réseau dans une banque, ce qui l’amène à effectuer de nombreux déplacements en voiture.

Traitement en cours : tramadol (non pris me dit-elle -> baisse de la vigilance)

Ce jour, je contre-indique temporairement le retour à son poste

Pour pouvoir la conseiller au mieux, et aménager au mieux son poste de travail, je vous remercie de me faire parvenir vos conclusions et les éléments que vous jugerez opportuns’ » (pièce n°13) ;

— Un arrêt de travail pour la journée du 13 mars 2018 (pièce n°6) ;

— L’attestation de M. [G] [S], boulanger, indiquant que : « Je soussigné [G] [S] atteste par la présente avoir eu très régulièrement la visite de Mme [K], environ 2 jours ouvrés par semaine, notamment sur l’exercice 2017 et début 2018. Ma boulangerie est ouverte dès 06h15 du matin. C’est sur son trajet, m’avait-elle dit, pour se rendre à [Localité 7]. En échangeant avec elle, j’ai appris qu’elle se déplaçait beaucoup. Elle souffrait incontestablement, elle portait un collier cervical parfois doublé d’une ceinture dorsale. » (pièce n°30).

Il résulte des éléments produits que :

En dépit de la prise en charge du Master 1 en droit des affaires par l’employeur, ce dernier, derrière l’affichage d’un accompagnement vers un changement de poste, adoptait en pratique une position de refus de repositionner Mme [K] à un poste de direction dans le cadre de la réorganisation effective à compter de janvier 2018 ;

Sur la période de septembre 2017 à mars 2018, Mme [K] a fait l’objet de trois arrêts de travail et au terme d’une visite du 24 janvier 2018, le médecin du travail alertait l’employeur sur l’incompatibilité de l’état de santé de la salariée avec ses nombreux déplacements liés à ses fonctions de Responsable de secteur ;

En dépit de la connaissance par l’employeur de l’état de santé dégradé de la salariée et nonobstant l’alerte du médecin du travail dès le 24 janvier 2018, aucune mesure d’aménagement n’a été mise en place par la société BPGO ayant notifié le licenciement de Mme [K], pour des motifs ténus, le 23 mars suivant.

En définitive, il est objectivement établi que la demande de repositionnement de mission formulée par Mme [K] a été refusée par sa hiérarchie qui n’a aucunement procédé à l’aménagement de son poste travail, qu’une procédure de licenciement a été engagée concomitamment au courrier d’alerte du médecin du travail et qu’enfin le licenciement, notifié peu de temps après les avis médicaux préconisant un aménagement de poste, est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il en ressort que, pris dans leur ensemble, les éléments de fait dénoncés par la salariée et matériellement établis, laissent présumer l’existence d’une discrimination au regard de l’état de santé de la salariée.

Il appartient à la société BPGO de démontrer que son comportement repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La société fait valoir que l’état de santé de Mme [K] n’a pas été abordé au cours des différents entretiens et échanges avec la Directrice des ressources humaines et le Directeur général, que la salariée n’a jamais remis le courrier d’alerte du 24 janvier 2018 à son employeur et qu’enfin l’intéressée ne pouvait imposer une évolution professionnelle à son employeur.

Bien qu’il soit acquis aux débats que le service de santé au travail [Localité 5] n’a pas directement transmis le courrier litigieux du 24 janvier 2018 à l’employeur (pièces société n°19 : mail du service de santé au travail et n°20 : attestation de Mme [P], juriste de la société), il n’en demeure pas moins que le 31 janvier suivant, M. [C] a reçu la salariée afin de « faire un point sur [sa] situation professionnelle » (pièce n°28 salariée) et que le même jour, Mme [K] était convoquée à une visite médicale prévue le 21 février 2018 (pièces n°11, 69, 70 salariée).

Sur ce point, la société BPGO qui ne conteste pas utilement la convocation de la salariée à une visite d’information et de prévention, prétend de façon évasive qu’il s’agissait d’une visite annuelle qui ne faisait pas suite aux échanges intervenus le 31 janvier 2018, affirmation qu’il convient d’apprécier avec circonspection dans la mesure où il n’est justifié que d’une visite antérieure de la salariée au service de santé au travail, le 23 mai 2013, et qui accrédite au contraire la thèse de la salariée selon laquelle cette visite médicale a été proposée alors qu’elle venait précisément d’informer son employeur, M. [C], qu’elle ne pouvait tenir médicalement son poste.

Or, il ressort des différents éléments produits susmentionnés que :

Par SMS daté du 06 septembre 2017, le collègue de Mme [K] indiquait que son supérieur hiérarchique lui avait dit : « ['] depuis quelques jours il te trouve fatiguée et tendue et a convenu que la situation générale n’est vraiment pas confortable pour nous et pour toi car tu as la distance en plus. »,

La salariée a fait l’objet d’un premier arrêt de travail pour état anxieux de 15 jours à compter du 08 septembre 2017,

La salariée a fait l’objet d’un second arrêt de travail pour syndrome anxiodépressif d’une durée de 23 jours à compter du 14 décembre 2017,

La convocation de Mme [K] à une visite médicale, a été adressé à la salariée à 12h37, alors que la fin de son entretien était prévue à 09h00,

Les collègues, collaborateurs mais également les supérieurs hiérarchiques de Mme [K] souhaitaient un prompt rétablissement à l’intéressée qui les informait régulièrement de son état de santé et arrêts de travail,

La société ne remet pas utilement en cause l’attestation de M. [S] ayant constaté que Mme [K] « portait un collier cervical parfois doublé d’une ceinture dorsale. ».

Il est ainsi établi que la société a été informée de la dégradation de l’état de santé de Mme [K] et a eu connaissance des préconisations du médecin du travail sollicitant un aménagement de son poste de travail dès le 24 janvier 2018, sans qu’aucune suite n’y soit donnée si ce n’est par une réponse inappropriée consistant à convoquer la salariée à un entretien préalable au licenciement dès le 1er février 2018, le lendemain de son entretien avec le directeur général de la société du 31 janvier 2018.

A cet égard, si la société prétend que cette convocation « était en lien direct avec l’entretien de la veille et la posture de refus d’occuper son poste » (page 11), il résulte des précédents développements que l’employeur ne produit aucun élément permettant d’établir une inexécution fautive des activités et responsabilités incombant à Mme [K].

En outre, s’agissant du refus réitéré de la société de faire droit à la demande de repositionnement de la salariée, c’est avec une certaine légèreté que l’employeur allègue simplement qu’un « ['] salarié ne peut imposer une évolution professionnelle à son employeur. » (page 13), sans pour autant fournir d’élément permettant à la cour de constater que ce refus reposait sur des motifs objectifs étrangers à toute discrimination.

Ainsi, l’employeur échoue à démontrer que les faits matériellement établis par Mme [K], sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination liée à son état de santé, dans un contexte où, tout en sollicitant la médecine du travail, l’employeur a fait le choix d’ engager la procédure de licenciement sans attendre l’avis en retour de ce service suite aux rendez-vous de la salariée des 21 février et 12 mars 2018 [à l’issue de cette dernière rencontre, le Dr [D] écrit « La salariée ne peut occuper son poste de travail et relève de la médecine de soins et sera à revoir à la reprise » ; Elle souffre « de cervicalgies chroniques et lombosciatique gauche récidivante chez une patiente opérée d’une hernie discale en mars 2013 ; elle occupe un poste d’animatrice réseau dans une banque, ce qui l’amène à effectuer de nombreux déplacements en voiture (') Ce jour je contre-indique temporairement le retour à son poste. »], alors que l’employeur reconnaît lui-même que les déplacements étaient nombreux (30.000 à 40.000 kms par an soit 90.000 à 120.000 kms par an sur les trois dernières années) [pièce n°14 de la BPGO].

L’existence d’une discrimination étant établie, il y a lieu de prononcer la nullité du licenciement intervenu le 23 mars 2018, par voie d’infirmation du jugement entrepris.

2-Sur les conséquences de la nullité du licenciement

A titre principal, Mme [K] sollicite sa réintégration au sein de la Banque populaire Grand Ouest et soutient qu’il convient de prendre en compte son salaire de base, outre le paiement de la compensation de RTT qui lui était mensuellement versée, ainsi que le supplément familial, la prime légale de transport et l’avantage frais de santé.

En réplique, l’employeur sollicite le rejet de la demande de réintégration formulée par la salariée et soutient que la réintégration de Mme [K] ne peut être ordonnée sur un poste disponible au sein d’une autre société du groupe BPCE auquel elle appartient, ni même sur un poste en dehors du périmètre dans lequel la salariée exerçait ses fonctions avant son licenciement. La société intimée affirme que l’organisation de la BPGO a profondément évolué depuis la fusion de sorte que l’emploi de Mme [K] n’existe plus et qu’il n’existe pas d’emploi équivalent sur le secteur géographique [Localité 5] au sein de la BPGO.

En outre, la société soutient que le salarié réintégré n’a pas droit à des jours de congés payés s’il a occupé un autre emploi durant la période d’éviction, ce qui est le cas de Mme [K] qui occupait un poste d’enseignant contractuel dans un lycée.

2-1 Sur la réintégration de la salariée :

Il résulte des dispositions de l’article L.1235-3-1 du code du travail que l’article L. 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa de cet article, au rang desquelles figurent le licenciement discriminatoire.

En application de ces dispositions, la nullité du licenciement confère au salarié un droit à réintégration dans son emploi, à moins que sa réintégration ne soit matériellement impossible.

Il faut que soit constatée la disparition de l’entreprise ou l’impossibilité absolue de réintégration, et tel n’est pas le cas lorsque le poste du salarié a été supprimé, ou modifié, ou qu’il est occupé par un autre salarié, ou par l’employeur lui-même ou lorsque le service où travaillait le salarié a été externalisé avant qu’il ne demande sa réintégration ou encore lorsque le salarié est entré au service d’un autre employeur.

Des emplois offerts dans un autre secteur géographique ne constituent pas des emplois équivalents même si le contrat du salarié comporte une clause de mobilité.

La preuve de l’impossibilité de réintégrer le salarié dans son emploi incombe à l’employeur (Soc., 10 février 2021, pourvoi n° 19-20.397).

En l’espèce, la seule production par l’employeur de deux organigrammes [pièce n°21] pour affirmer que l’emploi de la salariée aurait disparu par suite d’une opération de fusion ayant modifié l’organisation de la BPGO et pour soutenir qu’il n’existerait pas d’emploi équivalent à celui de « l’animation monitorat Est », est parfaitement insuffisante à établir l’impossibilité absolue de réintégration qui est alléguée.

Dans ces conditions, la demande de réintégration doit être accueillie.

Par voie d’infirmation du jugement, la cour ordonne la réintégration de Mme [V] [K] au sein de la société Banque Populaire Grand Ouest un poste compatible avec les préconisations du médecin du travail du 24 janvier 2018 recommandant moins de déplacements automobiles compte tenu des cervicalgies chroniques et de la lombosciatique gauche récidivante.

En revanche, le prononcé d’une astreinte n’apparaît pas nécessaire.

2-2 Sur l’indemnité d’éviction :

S’agissant de la déduction des revenus éventuellement perçus :

Dès lors qu’il caractérise une atteinte au droit à la protection de la santé, droit fondamental garanti par la constitution, le salarié qui demande sa réintégration a droit au paiement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’il aurait dû percevoir entre son éviction et sa réintégration, peu important qu’il ait ou non reçu des salaires ou revenus de remplacement pendant cette période. L’indemnité revêt alors un caractère de pénalité.

En l’espèce, le licenciement en litige étant nul en raison du principe de non-discrimination, l’atteinte au droit à la protection de la santé est caractérisée. Par suite, la salariée a droit au paiement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’elle aurait dû percevoir entre son éviction et sa réintégration, sans déduction des autres salaires ou revenus de remplacement éventuellement perçus pendant cette période.

S’agissant du montant de l’indemnité :

Mme [K] sollicite une indemnité d’éviction d’un montant 535.845,52 € correspondant à 67 mois et 5 jours de salaire (du 25 juin 2018 au 28 février 2024).

La date de fin de contrat de Madame [K] est le 24 juin 2018. Le décompte de son indemnité d’éviction débute donc au 25 juin 2018. L’indemnité court jusqu’à la date de la réintégration et Mme [K] la chiffre jusqu’au 28 février 2024, soit durant 67 mois et 5 jours.

L’indemnité doit être calculée sur la base du salaire qu’aurait perçu le salarié s’il avait continué à travailler, pendant la période s’étant écoulée entre son licenciement et sa réintégration, au poste qu’il occupait au moment de la rupture du contrat de travail (en ce sens, Cass. soc., 2 mai 2024, n°22-15.316).

Si Mme [K] soutient qu’elle bénéficiait d’une rémunération mensuelle moyenne correspondant à l’addition de son salaire de base [6 413,36 €], du paiement de la compensation de RTT qui lui était versée mensuellement [732,80 €], et du cumul du supplément familial, de la prime légale de transport et de l’avantage frais de santé [82,32 €], elle limite sa demande à un montant inférieur, qu’elle fixe à 7.146,16 euros et qui lie la cour.

Par voie d’infirmation du jugement, la société BPGO est donc condamnée à payer à Mme [K] la somme de 1.191,02 euros (salaire des 5 jours de juin 2018) + (67 mois x 7.146,16 euros) = 479.983,74 euros.

La société BPGO est en outre condamnée à verser à Mme [V] [K], le complément de l’indemnité d’éviction sur la base du salaire de 7 146,16 euros par mois sans déduction des revenus de remplacement, à compter du 25 février 2024 et jusqu’à la date effective de sa réintégration au sein de la société BPGO.

2.3. Sur la demande spécifique en dommages et intérêts :

Mme [K] sollicite la somme de 20.000 euros de dommages-intérêts spécifiques au titre de la discrimination en plus des indemnités et demandes afférentes à la rupture du contrat de travail.

La société BPGO n’a pas répondu sur ce chef de prétention.

La discrimination liée à l’état de santé, manquement grave à une obligation essentielle, porte atteinte aux droits et libertés fondamentaux, et ouvre à ce titre droit à réparation sans obligation de prouver un préjudice de la part de la salariée victime.

Par voie d’infirmation du jugement, la société BPGO est condamnée à payer à Mme [K] la somme de 4.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la discrimination liée à l’état de santé.

2.4.En ce qui concerne l’indemnité de congés payés pour la période d’éviction:

Sauf lorsque le salarié a occupé un autre emploi durant la période d’éviction comprise entre la date du licenciement nul et celle de la réintégration dans son emploi, il peut prétendre à ses droits à congés payés au titre de cette période en application des dispositions des articles L. 3141-3 et L. 3141-9 du code du travail.

Mme [K] sollicite en outre 714,62 euros par mois au titre des congés payés afférents sur 67 mois et 5 jours.

En l’espèce, Mme [K] indique elle-même dans ses conclusions notifiées le 31 janvier 2022 qu’elle a « accepté un poste d’enseignant contractuel au sein du Lycée [9] [Localité 5] de septembre 2021 à juin 2022 pour un revenu mensuel net de 1. 800,00 €. »

Il n’est pas allégué ni démontré que Mme [K] a occupé cet emploi au-delà du mois de juin 2022 ou un autre avant ou depuis cette date.

Il en découle que Mme [K] ne peut prétendre à une indemnité de congés payés pour ces 10 mois. Il convient donc de retrancher 714,62 euros (ICP pour un mois) x 10 mois = 7.146,20 euros.

Le montant total des indemnités de congés payés s’élève à 40.852,68 euros.

Par voie d’infirmation du jugement, la société BPGO est condamnée à payer à Mme [K] la somme de 40.852,68 euros au titre des congés payés afférents à l’indemnité d’éviction.

3- Sur l’opposabilité de la convention de forfait jours

Pour infirmation du jugement à ce titre, Mme [K] soutient que la convention de forfait jours à laquelle elle était soumise est entachée de nullité aux motifs suivants :

La clause instituant le forfait jour n’ayant pas été signée par cette dernière, il n’est pas possible de considérer qu’elle a donné son accord à la mise en place du forfait jours.

L’accord d’entreprise relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail prévoit des dispositions relatives aux conventions de forfait qui ne respectent pas les jurisprudences récentes de la Cour de cassation et ne sont pas suffisantes pour assurer le suivi de la charge de travail des salariés au forfait.

Les dispositions prévues par l’accord collectif en vigueur au sein de la société BPGO sont similaires aux dispositions de l’accord collective censuré par la Cour de cassation dans son arrêt du 17 janvier 2018 (n°16-15.124).

Par ailleurs, Mme [K] fait valoir qu’elle était soumise à une charge de travail manifestement excessive, sans que la Banque populaire ne prenne de mesures pour y pallier, que l’accord d’entreprise prévoit qu’un entretien annuel sur la charge de travail doit voir lieu entre le responsable hiérarchique et le cadre mais qu’un seul entretien a été organisé en août 2016, sans que la question de la charge de travail ne soit mentionnée. L’appelante affirme que la société n’ayant pas respecté ses obligations en matière de suivi de la charge de travail et n’ayant pas organisé d’entretien annuel sur la charge de travail, la convention de forfait et à tout le moins inopposable et privée d’effet pour les années 2015, 2017 et 2018 pour lesquelles l’employeur ne justifie d’aucun entretien annuel.

Pour confirmation du jugement à ce titre, la société fait valoir qu’elle a adressé à Mme [K] la convention individuelle de forfait annuel en jours avec la lettre d’embauche et qu’elle est d’ailleurs produite par la salariée. L’employeur allègue la mauvaise foi de la salariée qui soulève l’absence de signature alors qu’elle a bénéficié des jours de RTT attachés au forfait depuis son embauche et n’a jamais rien dit avant la saisine de la juridiction prud’homale, de sorte qu’elle avait accepté que sa durée de travail soit aménagée dans le cadre d’un forfait en jours sur l’année. La société Banque populaire Grand Ouest dénonce la malhonnêteté intellectuelle de Mme [K] qui était chargée de remettre pour signature l’avenant de mise en place du forfait en jours à certains de ses collaborateurs.

En outre, la société soutient que les dispositions relatives aux forfaits annuels en jours sont prévues par un avenant à l’accord d’entreprise relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail du 24 janvier 2000 et sont pleinement de nature à assurer la protection de la santé et de la sécurité du salarié.

La société soutient enfin avoir respecté ses obligations en matière de suivi de la charge de travail de sorte que Mme [K] a bénéficié : d’un suivi de ses jours travaillés et non travaillés, de jours de RTT, de congés annuels et de points hebdomadaires avec son supérieur hiérarchique.

Aux termes de l’article L. 3121-55 du code du travail, l’application d’un forfait annuel nécessite l’accord exprès du salarié et doit être nécessairement être établie par écrit.

Il en résulte que la convention de forfait ne se présume pas. L’accord des parties ne peut résulter de la simple mention du forfait annuel portée unilatéralement par l’employeur sur les bulletins de salaire au cours de l’exécution du contrat, ni de l’acceptation par l’intéressé du salaire versé, sans protestation, ni réserve.

En l’espèce, les parties s’accordent sur l’absence de signature de Mme [K] à la convention individuelle de forfait jours.

Faute pour l’employeur de produire une convention individuelle de forfait dûment signée par Mme [K], il ne saurait lui appliquer un régime de forfait annuel en jours.

C’est par des moyens inopérants que la société BPGO se prévaut d’une acceptation tacite de la salariée ayant bénéficié des jours de RTT, dès lors que ni la mention de l’existence d’un forfait annuel sur les bulletins de salaires, ni l’absence de contestation au cours de l’exécution du contrat de travail, ni même le bénéfice de jours de RTT ne permet à l’employeur de s’affranchir des règles impératives en matière de forfaitisation de la durée du travail.

Au surplus, la cour relève que l’employeur, qui dénonce la mauvaise foi de la salariée, ne communique strictement aucun élément de nature à établir que Mme [K] aurait explicitement refusé de signer la convention individuelle de forfait en jours, ni qu’elle se serait volontairement abstenue de donner son accord exprès, dès 2011, afin de saisir la juridiction prud’homale ultérieurement.

Dès lors qu’aucune convention de forfait jours n’a été signée entre les parties, alors que l’application d’un forfait à un salarié nécessite son accord exprès, impérativement formulé par écrit, les parties ne peuvent se prévaloir de la régularité ou de la nullité d’un acte manifestement inexistant.

Les demandes relatives à la convention de forfait en jours étant sans objet, il n’y a pas lieu de statuer sur la nullité ou l’inopposabilité d’un acte inexistant.

4- Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

4-1 Sur la prescription

La SA Banque populaire Grand Ouest invoque la prescription partielle des demandes salariales, en application de l’article L. 3245-1 du code du travail, et soutient que la rupture du contrat de travail ne reporte pas le point de départ de la prescription. L’employeur fait valoir qu’il existe une distinction entre le délai d’action (trois ans après) et le délai enfermant les demandes (trois ans avant) et que Mme [K] avait nécessairement connaissance des soi-disant heures supplémentaires accomplies du 23 mars 2015 au 23 mars 2018, mais a attendu le 28 février 2019 pour saisir le conseil de prud’hommes, de sorte que les demandes antérieures au 28 février 2016 sont prescrites.

Mme [K] soutient que le point de départ de la prescription triennale est la rupture du contrat de travail de sorte que son licenciement ayant été notifié le 23 mars 2018, la demande de rappel d’heures supplémentaires débute au 23 mars 2015 si bien que sa demande de rappel de salaire n’est aucunement prescrite.

Selon l’article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 (entrée en vigueur le 16 juin 2013) : « L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat ».

Il résulte de la combinaison des articles L. 3245-1 et L. 3242-1 du code du travail, que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Pour les salariés payés au mois, la date d’exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l’entreprise et concerne l’intégralité du salaire afférent au mois considéré.

Conformément à l’alinéa 2 de l’article R. 1452-1 du code du travail, la saisine du conseil de prud’hommes, même incompétent, interrompt la prescription.

En d’autres termes, les créances nées postérieurement au 16 juin 2013 ayant ramené la prescription des créances salariales de 5 à 3 ans, sont intégralement soumises aux nouvelles règles de prescription de l’article L3245-1, qui prévoient non seulement un délai d’action de trois ans mais également un point de départ glissant au jour de la rupture du contrat en permettant de faire porter les demandes sur les trois années précédant la rupture. En sorte que, la demande au titre des créances salariales peut remonter, au choix du demandeur, aux trois ans précédant la saisine de la juridiction ou aux trois ans précédant la rupture du contrat de travail (en ce sens, Cass. Soc. 15 mars 2023, n° n 21-16.057).

En l’espèce, le contrat de travail et les bulletins de salaire versés aux débats par Mme [K] permettent de relever que la salariée a disposé des informations nécessaires pour connaître, vérifier et contester les éléments de sa rémunération (pièce n°24 société).

Mme [K] s’est vue notifier son licenciement pour cause réelle et sérieuse par courrier daté du 23 mars 2018, avec dispense d’effectuer son préavis (pièce n°14 salariée).

La prescription triennale applicable aux créances de nature salariale a été interrompue par la saisine de la juridiction prud’homale le 28 février 2019.

Il en résulte que :

Le délai de prescription triennale a été interrompu par la saisine de la juridiction le 28 février 2019, de sorte que l’action en paiement de rappels de salaire, formée dans le délai pour agir, est recevable.

La demande peut porter soit sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter du jour où Mme [K] a connu les faits lui permettant d’exercer son droit, soit sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture, de sorte que l’action en paiement de rappels de salaire sur la période du 23 mars 2015 au 23 mars 2018, date du licenciement, est recevable.

Le moyen tiré de la prescription soulevé par l’employeur doit être rejeté.

4-2 Sur le fond

Pour infirmation du jugement sur ce point, l’appelante soutient qu’elle effectuait de très nombreux déplacements professionnels et dormait régulièrement à l’hôtel, qu’elle était amenée à effectuer des missions de représentation de la Banque populaire, devait régulièrement participer à des conventions, remises de prix etc. et fait état d’un décompte « extrêmement précis » des horaires effectués quotidiennement établis sur les relevés du logiciel Apogée Persé et les notes de frais produits par la société BPGO. La salariée précise à cet égard que dans le cadre de ses décomptes, elle indique son heure d’embauche, son temps de pause déjeuner, l’heure de fin du travail et exclut les temps de déplacement domicile / travail qui ne constituent pas du temps de travail.

Pour confirmation du jugement, la société BPGO soutient que l’inopposabilité de la convention de forfait annuelle en jours n’entraîne pas automatiquement la reconnaissance de la réalisation d’heures supplémentaires. L’employeur fait valoir que Mme [K] ne produit pas le détail des temps de travail effectif réalisés au cours de chaque semaine civile et se contente d’extrapoler de manière totalement arbitraire ses prétendues heures supplémentaires, sans répondre aux exigences posées par le code du travail.

Par ailleurs, la société intimée allègue que les décomptes d’heures supplémentaires établis par la salariée sont manifestement excessifs dès lors que :

Il n’y a pas de correspondance entre le nombre d’heures de travail indiqué dans son relevé et le nombre d’heures mentionné dans son agenda,

Mme [K] inclut la réalisation de points hebdomadaires alors que ça ne relevait pas de ses missions et que la société ne lui a jamais demandé de réaliser ses points,

Elle décompte des heures de travail effectif avant les heures d’ouverture des agences et recevait des clients pour réceptionner des dépôts alors que cela ne relevait pas de ses fonctions et était contraire à la procédure de sécurité,

Elle décompte des heures de travail lorsqu’elle suivait les cours du Master 1 droit des affaires à l’université de [Localité 7] 1 alors que cette formation personnelle n’a aucun lien avec son activité au sein de la banque,

En reprenant l’agenda de la salariée, le montant des rappels de salaire sur la période de 2015 à 2018 s’élèverait à 22 721,22 euros bruts au total, si la cour n’entendait pas retenir la prescription partielle des demandes formulées pour la période antérieure au 28 février 2016.

Enfin, l’employeur sollicite la déduction des jours de RTT pris et de la rémunération perçue au-delà des minimas conventionnels. La société BPGO soutient que Mme [K] a perçu une rémunération bien supérieure à celle d’un salarié de son niveau qui serait employé dans le cadre d’un décompte horaire de telle sorte que la seule base de calcul est celle du minimum conventionnel. De même, la société sollicite la déduction des jours de RTT donc Mme [K] a bénéficié en exécution de sa convention de forfait annuel en jours.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par le salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et par l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Par ailleurs, l’absence de mise en place par l’employeur d’un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur ne le prive pas du droit de soumettre au débat contradictoire tout élément de droit, de fait et de preuve, quant à l’existence ou au nombre d’heures accomplies.

En l’espèce, Mme [K] verse aux débats :

— L’attestation de M. [L] [O], employé de banque, indiquant que : « ['] J’atteste par la présente que cette dernière [Mme [B] [V]] m’adressait mes fichiers de mission très tôt le matin ou très tard le soir (7h30 le matin et 20h le soir ou plus). Ces fichiers de mission consistaient à m’indiquer de manière journalière mon lieu d’affectation’ Elle travaillait théoriquement du lundi au vendredi alors que je travaillais pour ma part du mardi au samedi (jours d’ouverture des agences). Je l’appelais dont tous les samedis pour connaître mon agenda et faire le point sur les agences dans lesquelles j’officiais dans la semaine’ » (pièce n°7) ;

— Une seconde attestation de M. [O] indiquant que : « ['] Mme [K] a du durant sa présence au groupe Sarthe assurer la gestion supplémentaire de nombreux points de vente (') travaillant ainsi du lundi au samedi.

Elle devait par ailleurs assurer une représentation de la vie économique locale : Carrefour entreprise, Medef, FBF, Conseil d’administration de diverses institutions (') et participait à des manifestations qui pouvaient se dérouler le weekend'

Sa charge de travail était surdimensionnée à tel point que même durant les arrêts maladie, l’entreprise n’apportait aucune solution autre, l’a dotée d’un équipement « nomade » pour gérer les urgences’ » (pièce n°7 bis) ;

— L’attestation de Mme [M] [Z], responsable Pôle patrimonial Sarthe, selon laquelle : « Je soussignée, [M] [Z], atteste avoir travaillé en collaboration et en lien de subordination de 02/2012 à 04/2017 avec [V] [K]. Pendant cette période j’ai pu constater que [V] [K] ne comptait pas ses heures, qu’elle mangeait rarement le midi pour abattre un travail important dans son poste de Directrice du groupe Sarthe.

Elle nous adressait régulièrement des mails concernant l’activité, les chiffres, le suivi des plans d’action’ à pas d’heures (de très tôt le matin à très tard le soir) et également pendant ses vacances et même ses arrêts de travail’ » (pièce n°8) ;

— L’attestation de Mme [MS] [I], juriste, indiquant que : « Je suis en formation de master 1 droit des affaires à l’université de [Localité 7] 1 dans la même promotion que [V] [K]. J’ai été témoin de son épuisement et de ses problèmes de santé. ['] J’ajoute que j’ai eu connaissance de son emploi du temps très chargé lié à son travail. La formation que nous suivons est particulièrement prenante en enseignements et nécessite plusieurs heures de travail hebdomadaire. » (pièce n°9) ;

— Des extraits d’articles de presse mentionnant la présence de Mme [K] à l’occasion d’une remise de prix aux artisans dans le cadre d’une opération associant la Chambre des métiers, la Banque populaire de l’Ouest et la Société des caution mutuelle artisanales, avec Ouest France ; et à l’occasion de la signature d’une convention entre la Chambre de commerce et d’industrie [Localité 5] et de la Sarthe, la Banque populaire de l’Ouest, le Crédit mutuel, le Crédit agricole et la CIC Ouest (pièce n°34) ;

— Un document présentant les codes des journées du décompte de Mme [K] ainsi que les légendes correspondant, comme par exemple : JT = jour travaillé, AM = arrêt maladie, UNIV = journée de cours à l’université etc. (pièce n°35)

— Un relevé d’heures effectuées du 23 mars au 31 décembre 2015, sous forme de tableau comportant les colonnes suivantes : code journée, heure de début, temps de pause déjeuner, heure de fin, total journée en heures, total semaine ainsi que différentes tâches ; étant observé que ce tableau fait état de très peu de données, seules quelques journées sont légendées, (pièce n°36) ;

— Un fichier d'« estimation heures supplémentaires 2015 » indiquant une moyenne hebdomadaire de 63,4 heures, soit 28,4 heures supplémentaires représentant la somme de 58 370,07 euros, outre 5 837 euros de congés payés afférents (pièce n°37) ;

— Un relevé d’heures effectuées du 1er janvier au 31 décembre 2016, sous forme de tableau comportant les colonnes suivantes : code journée, heure de début, temps de pause déjeuner, heure de fin, total journée en heures, total semaine ainsi que différentes tâches effectuées au quotidien (pièce n°38) ;

— Un tableau de calcul des heures supplémentaires sur l’année 2016 présentant un décompte hebdomadaire des heures supplémentaires à 125% et à 150% et indiquant un total de 899,35 heures supplémentaires converties en la somme de 53 890,59 euros, outre 5 389,05 euros de congés payés afférents (pièce n°39) ;

— Un relevé d’heures effectuées du 1er janvier au 31 décembre 2017, sous forme de tableau comportant les colonnes suivantes : code journée, heure de début, temps de pause déjeuner, heure de fin, total journée en heures, total semaine ainsi que différentes tâches effectuées au quotidien (pièce n°40) ;

— Un tableau de calcul des heures supplémentaires sur l’année 2017 présentant un décompte hebdomadaire des heures supplémentaires à 125% et à 150% et indiquant un total de 982,55 heures supplémentaires converties en la somme de 59 059,40 euros, outre 5 905,94 euros de congés payés afférents (pièce n°41) ;

— Un relevé d’heures effectuées du 1er janvier au 23 mars 2018, sous forme de tableau comportant les colonnes suivantes : code journée, heure de début, temps de pause déjeuner, heure de fin, total journée en heures, total semaine ainsi que différentes tâches effectuées au quotidien (pièce n°42) ;

— Un tableau de calcul des heures supplémentaires sur l’année 2018 présentant un décompte hebdomadaire des heures supplémentaires à 125% et à 150% et indiquant un total de 155,26 heures supplémentaires converties en la somme de 9 255,75 euros, outre 925,57 euros de congés payés afférents (pièce n°43) ;

— Les décompte et calcul d’heures supplémentaires du 23 mars au 31 décembre 2015 établis sous forme d’un tableau complété et indiquant un total de 512,40 heures supplémentaires converties en la somme de 31 058,89 euros, outre 3 105,89 euros de congés payés afférents (pièce n°96) ;

— Le décompte et calcul d’heures supplémentaires du 1er janvier au 23 mars 2018 établis sous forme d’un tableau complété et indiquant un total de 309,10 heures supplémentaires converties en la somme de 18 757,52 euros, outre 1 875,75 euros de congés payés afférents (pièce n°96).

Ces éléments sont précis et permettent un débat contradictoire dans le cadre duquel il appartient à l’employeur de fournir les éléments de réponse utile en produisant ses propres pièces.

Pour sa part, la société Banque populaire Grand Ouest produit :

— L’attestation de M. [U] [J], employé de banque, selon lequel : « ['] [V] [K] en tant que cadre au forfait disposait de toute la latitude et l’autonomie attachée au statut de cadre au forfait. En conséquence, elle organisait ses journées comme elle le souhaitait sans que je n’exerce en la matière un contrôle stricte au quotidien de son activité. ['] Comme tous les directeurs de groupe, [V] [K] disposait d’une assistante de direction de sorte à déléguer à sa convenance diverses tâches. Dans la même idée, il était rattaché directement à [V] [K], comme à tous ses homologues, un animateur commercial en charge de la mise en réseau des nouvelles offres, des actions commerciales et de l’accompagnement des collaborateurs en difficultés» (pièce n°27) ;

— Un relevé d’heures effectuées du 23 mars au 31 décembre 2015, sous forme de tableau comportant les colonnes suivantes : code journée, heure de début, temps de pause déjeuner, heure de fin, total journée en heures, total semaine ainsi que différentes tâches ; étant observé que ce tableau est identique à la pièce n°36 de la salariée mais contient davantage de données telles que l’heure de début, l’heure de fin, le total journée et le total semaine en heures et qu’il est indiqué pour le temps de pause déjeuner : « à défaut d’indication sur l’agenda, temps de pause déjeuner retenu : 1 H » ; (pièce n°31) ;

— Les données extraites de l’agenda informatique de Mme [K] sur la période du 23 mars au 31 décembre 2015 indiquant les réunions, les déplacements, soirées, points agence, visite agence et divers tâches et activités programmées ainsi que les horaires prévus (pièce n°32) ;

— Le tableau de relevé d’heures produit par Mme [K] pour l’année 2016 permettant de comparer les données issues de son agenda informatique indiquées en rouge et les données inscrites par la salariée indiquées en noir (pièce n°33) ;

— Les données extraites de l’agenda informatique de Mme [K] sur la période du 1er janvier au 31 décembre 2016 indiquant les réunions, les déplacements, soirées, points agence, visite agence et divers tâches et activités programmées ainsi que les horaires prévus (pièce n°34) ;

— Le tableau de relevé d’heures produit par Mme [K] pour l’année 2017 permettant de comparer les données issues de son agenda informatique indiquées en rouge et les données inscrites par la salariée indiquées en noir (pièce n°35) ;

— Les données extraites de l’agenda informatique de Mme [K] sur la période du 1er janvier au 31 décembre 2017 indiquant les réunions, les déplacements, soirées, points agence, visite agence et divers tâches et activités programmées ainsi que les horaires prévus (pièce n°36) ;

— Le tableau de relevé d’heures produit par Mme [K] pour les mois de janvier et février 2018 permettant de comparer les données issues de son agenda informatique indiquées en rouge et les données inscrites par la salariée indiquées en noir (pièce n°37) ;

— Les données extraites de l’agenda informatique de Mme [K] sur la période du 1er janvier au 23 mars 2018 indiquant les réunions, les déplacements, soirées, points agence, visite agence et divers tâches et activités programmées ainsi que les horaires prévus (pièce n°38) ;

— Des tableaux de calcul des heures supplémentaires dues indiquant mensuellement de janvier 2015 à juin 2018, outre les 13ème mois, les minimas prévus par la Convention collective nationale applicable s’agissant d’un cadre niveau K, la rémunération perçue par Mme [K], la différence ; un tableau indiquant le montant total annuel de la rémunération de Mme [K] de 2015 à 2018 ;

Il est également indiqué s’agissant des « rappels de salaires au titre des heures supplémentaires ' total » :

« Hors prescription (-) 2018 : 14 680,71 euros »

« 2016 et 2017 : 15 655,90 euros »

« Hors prescription : 15 429,63 euros »

« Total période demandée : 22 721,22 euros » (pièce n°39) ;

— Une convention de formation datée du 12 mai 2017 régularisée entre le Service formation continue (SFC) de l’Université de [Localité 7] 1 et la Banque populaire de l’Ouest pour un montant total de 3 955 euros, étant indiqué dans à l’article 1 : Objet du contrat : « Nature de l’action de formation : Acquisition, entretien ou perfectionnement des connaissances » ; il est également observé que dans l’encadré destiné aux cachets et signatures, il y a uniquement la signature de Mme [X] [A], responsable formation, et le cachet de la Banque populaire de l’Ouest (pièce n°10) ;

— Les attestations de présence en formation Master 1 Droit des affaires à l’Université de [Localité 7] 1, indiquant le nombre d’heures suivies en présentiel par Mme [K] et mentionnant un total de 86 heures en présentiel depuis le début de la formation (pièce n°11), la BPGO observant à cet égard que cette formation n’a aucun lien avec son activité au sein de la BPGO et que Mme [K] a décidé de s’y inscrire afin de répondre à ses aspirations personnelles.

A titre liminaire, il doit être observé que les moyens développés par la société sur la prétendue intention des parties d’organiser la durée du travail de Mme [K] sous la forme d’une convention de forfait annuel en jours sont inopérants ; en effet, en l’absence de forfaitisation de la durée du travail de la salariée, il convient de faire application du droit commun pour l’appréciation de la demande en paiement d’un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.

S’agissant des différents tableaux de relevés d’heures supplémentaires produits par les parties, il en ressort des incohérences manifestes entre le nombre d’heures de travail effectif indiqué dans les différents tableaux de relevé d’heures versés aux débats par Mme [K] et les agendas et tableaux afférents produits par la société BPGO.

Si les parties s’accordent sur la réalité des tâches, réunions et autres déplacements renseignés, il doit être observé que le temps dévolu à certaines tâches est parfois indiqué dans des proportions supérieures dans les tableaux produits par la salariée et que les heures d’arrivée et temps de pause déjeuner ne correspondent pas aux données mentionnées dans son agenda.

Par exemple pour la journée du mercredi 08 février 2017 : il est renseigné dans l’agenda de Mme [K] : « 09h00 ' 18h30 : Visite agence [U] [J] » soit une amplitude de 9h30 ' hors pause déjeuner – tandis qu’il est indiqué dans son tableau de relevé d’heures pour cette même journée : un total de 12 heures de travail.

Sur ce point, Mme [K] verse un certain nombre d’attestations et de SMS échangés avec ses collègues, afin de corroborer la réalité de ses heures très matinales de début et de ses heures tardives de fin de journée. Il appartiendra donc à la cour, de former sa conviction en tenant compte des différents éléments produits par les parties, au regard des exigences légales et réglementaires précitées.

S’agissant de la réalisation de points hebdomadaires et réceptions des clients, la société BPGO qui ne remet pas utilement en cause la réalité de ces tâches effectuées par la salariée, qui légitiment les décomptes au titre de son temps de travail effectif, soutient qu’elles ne relevaient pas des attributions de Mme [K] qui pouvait s’appuyer sur ses collaborateurs et assistantes.

Or, cet argument est inopérant dans la mesure où l’employeur ne fournit aucun élément, aucune fiche de poste permettant à la cour d’apprécier les activités et responsabilités dévolues aux fonctions de Responsable de secteur Est.

S’agissant des heures consacrées par Mme [K] à sa formation en Master 1 de droit des affaires à compter de septembre 2017 à juin 2018, il convient de rappeler que :

L’article L6321-2, dans sa version applicable au litige, prévoit que :

« Toute action de formation suivie par un salarié pour assurer son adaptation au poste de travail constitue un temps de travail effectif et donne lieu pendant sa réalisation au maintien par l’entreprise de la rémunération. »

L’article L6321-6 du code du travail, dans sa version applicable dispose que:

« Les actions de formation ayant pour objet le développement des compétences des salariés peuvent, en application d’un accord entre le salarié et l’employeur, se dérouler hors du temps de travail effectif :

1° Soit dans la limite de quatre-vingts heures par an et par salarié ;

2° Soit, pour les salariés dont la durée de travail est fixée par une convention de forfait en jours ou en heures sur l’année, dans la limite de 5 % du forfait.

Cet accord est formalisé et peut être dénoncé dans des conditions déterminées par décret en Conseil d’Etat. »

Par ailleurs, la convention collective Banque populaire du 15 juin 2015, qui prévoit en son article 38 : « L’évolution continue de la profession bancaire fait de la formation professionnelle un outil stratégique important au service :

du développement du potentiel d’adaptation professionnelle des salariés et de leur évolution de carrière ;

de la performance et de la compétitivité des entreprises ;

de l’anticipation et de la conduite des politiques d’emploi.

[']

La formation professionnelle est assurée essentiellement pendant le temps de travail. Elle peut concrètement prendre des formes complémentaires telles que:

formations en stage ;

formations appliquant la pédagogie de l’alternance ;

autoformations assistées ou non par un système de tutorat ;

formations à distance, éventuellement complétées par des séances de regroupement ;

formations intégrant les nouvelles technologies éducatives ;

formation sur le poste de travail ;

'»

En l’espèce, s’il résulte des éléments produits que le Master 1 en droit des affaires a été financé par la BPGO à hauteur de 3 955 euros et que la convention de formation a été régularisée entre l’Université et la Banque populaire de l’Ouest, dans le cadre d’un accompagnement de la salariée dans sa « trajectoire professionnelle future » (pièce n°23 salariée), Mme [K] ne relève d’aucun des cas de figure rappelés ci-dessus : *de première part le suivi de cette formation n’est pas destiné à assurer son adaptation au poste,

*de seconde part, il n’est justifié d’aucun accord entre l’employeur et la salariée à cet égard,

*de troisième part et enfin, la convention collective n’a été étendue que par arrêté du 17 septembre 2021, soit bien postérieurement à la relation de travail entre la BPBO et Mme [K].

Dans ces conditions, les 86 heures au titre des heures de formation en présentiel à l’université de [Localité 7] pour l’année 2017/2018, qui ne constituent pas du temps de travail effectif, doivent être retranchées des heures supplémentaires mises en compte.

Les parties s’opposent ensuite quant à la détermination du taux horaire. Mme [K] ayant déterminé le taux horaire en divisant son salaire mensuel par 151,67 heures alors que l’employeur conteste ce mode de calcul, faisant état d’une incompatibilité entre le niveau de responsabilité, l’autonomie et les missions de la salariée et un temps de travail de 35 heures hebdomadaires (page 73 écritures salariée / page 37 écritures société).

Il convient de rappeler qu’en l’absence de toute convention individuelle de forfait dûment régularisé par les parties, il y a lieu d’appliquer les dispositions de droit commun relatives au temps de travail, notamment l’article L. 3121-27 du code du travail qui fixe la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet à trente-cinq heures par semaine.

Dès lors, le taux horaire de Mme [K], salariée à temps complet travaillant 35 heures par semaine et dont la moyenne des salaires s’élève à 6 413,36 euros, doit être fixé à 42,28 euros bruts qu’il convient de majorer de 25% pour les 8 premières heures hebdomadaires et de 50% au-delà.

Eu égard aux précédents développements, il y a lieu de retenir les heures supplémentaires dans les proportions suivantes :

— Pour l’année 2015 : 20,16 heures supplémentaires soit la somme de 1 201,84 euros bruts,

— Pour l’année 2016 : 628,54 heures supplémentaires, soit la somme de 37 723,41 euros bruts,

— Pour l’année 2017 : 644,78 heures supplémentaires, soit la somme de 38.614,52 euros bruts,

— Pour l’année 2018 : 108,68 heures supplémentaires, soit la somme de 6 479,02 euros bruts.

Il y a lieu dès lors de condamner la SA Banque populaire grand Ouest au paiement de la somme de 83.828,18 euros brut à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires sur l’ensemble de la période non-prescrite de 2015 à 2018, outre la somme de 8.382,81 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

5-Sur la demande reconventionnelle au titre des jours de RTT

En vertu des dispositions de l’article 1376 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et de celles de l’article 1302 alinéa 1er du code civil, dans sa rédaction issue de cette ordonnance, un paiement qui a été reçu sans être dû est sujet à restitution.

Il est constant que dès lors que Mme [K] s’est vue appliquer les dispositions relatives aux conventions de forfait en jours alors qu’aucune convention individuelle n’a été régulièrement signée, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de ladite convention devient indu.

En l’espèce, la demande reconventionnelle de la société BPGO, tel qu’il résulte du dispositif de ses conclusions mais également des développements consacrés au remboursement des jours RTT, est chiffrée à hauteur de 22 858,11 euros, étant constaté que Mme [K] n’a présenté aucun moyen opposant de ce chef.

Il résulte des relevés d’heures supplémentaires établis sur la période non-prescrite de mars 2015 à mars 2018, produits par la salariée et repris par l’employeur (pièces n°36, 38, 40 et 42), que Mme [K] a bénéficié de 42 jours de RTT sur la période non-prescrite.

Il convient dans ces conditions de condamner Mme [K] à rembourser à la société BPGO la somme de 22 858,11 euros brut au titre des jours RTT indûment perçus.

6- Sur les dommages et intérêts au titre de la perte de droit aux contreparties obligatoires en repos :

Pour infirmation du jugement sur ce point, Mme [K] fait valoir que lorsque la nullité ou l’inopposabilité de la convention de forfait est prononcée, le salarié au forfait a droit au paiement de ses heures supplémentaires et des dommages et intérêts pour perte de droit à repos compensateur.

Pour confirmation du jugement, la société Banque populaire Grand Ouest allègue que la demande indemnitaire de Mme [K] n’est pas fondée, que la Cour de cassation ayant abandonné la notion de « préjudice nécessaire » depuis 2016, le salarié qui invoque un manquement de son employeur doit désormais justifier le préjudice allégué, ce que Mme [K] ne fait pas.

La société soutient que seules 46,5 heures supplémentaires réalisées en 2016 pourraient donner lieu au versement d’une indemnisation mais qu’en ce qui concerne les années 2015, 2017 et 2018, la salariée n’a pas atteint le contingent annuel d’heures supplémentaires fixé à 220 heures.

1L’article L. 3121-30 alinéa 1er du code du travail dispose que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

En application de l’article L. 3121-33 du même code, la contrepartie obligatoire en repos ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Conformément à l’article D. 3121-24 du code du travail et à défaut d’accord, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à 220 heures par salarié.

Aux termes de l’article D. 3171-11 du code du travail, à défaut de précision conventionnelle contraire, les salariés sont informés du nombre d’heures de repos compensateur de remplacement et de contrepartie obligatoire en repos portés à leur crédit par un document annexé au bulletin de paie. Dès que ce nombre atteint sept heures, ce document comporte une mention notifiant l’ouverture du droit à repos et l’obligation de le prendre dans un délai maximum de deux mois après son ouverture.

Aux termes de l’article D. 3121-23 du même code, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. Cette indemnité a le caractère de salaire.

Cette indemnisation comporte à la fois l’indemnité de repos visée à l’article D. 3121-19 du Code du travail (laquelle doit correspondre à la rémunération que le salarié aurait perçue s’il avait accompli son travail) et le montant de l’indemnité de congés payés y afférente (en ce sens, Cass. soc., 10 juill. 2024, n°22-20.764).

En l’espèce, la convention collective Banque populaire du 15 juin 2015, étendue par arrêté du 17 septembre 2021, ne fixe pas de contingent annuel d’heures supplémentaires de sorte qu’il y a lieu d’appliquer les dispositions de l’article D. 3121-24 du code du travail.

Au regard de la période non prescrite de mars 2015 à mars 2018 et, il en est résulté un préjudice pour Mme [K] qui n’a pas disposé des informations nécessaires en matière de repos obligatoire, alors qu’il est établi que le contingent annuel de 220 heures a été dépassé sur une période d’une année complète d’exécution du contrat de travail, sans que l’employeur ne rapporte la preuve que ce dépassement a donné lieu à une contrepartie obligatoire en repos.

Dans ces conditions et eu égard à l’effectif de l’entreprise, supérieur à 20 salariés (100% des heures supplémentaires conformément aux dispositions de l’article L. 3121-38 du code du travail), Mme [K] qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l’indemnisation du préjudice subi et cette indemnisation comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si la salariée avait pris son repos et le montant des congés payés afférents, indemnisation qui doit être calculée en l’espèce sur la base :

— de 408,54 heures supplémentaires excédant le contingent annuel au titre de l’année 2016,

— de 424,78 heures supplémentaires excédant ce seuil en 2017, tandis qu’il n’est pas dû de contrepartie au titre des années 2015 et 2018 qui n’enregistrent pas de dépassement du contingent annuel.

Sur la base d’un taux horaire de 42,28 euros, l’indemnité liée à l’absence de la contrepartie obligatoire en repos représente la somme globale de 38.756,03 euros au titre des années 2016 et 2017.

Le jugement est confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de Mme [K] au titre des années 2015 et 2018.

Par voie d’infirmation du jugement, la société BPGO est condamnée à payer à Mme [K] une indemnité globale de 38.756,03 euros en réparation du préjudice subi au titre de l’absence de contrepartie obligatoire en repos durant les années 2016 et 2017.

7-Sur les dommages et intérêts au titre du non-respect des dispositions conventionnelles

Pour infirmation du jugement, la SA Banque populaire soutient que la demande indemnitaire est infondée dès lors que Mme [K] a bénéficié de points hebdomadaires avec son supérieur hiérarchique, d’entretiens avec la direction des ressources humaines et d’entretiens annuels avec son supérieur hiérarchique, au cours desquels étaient évoquées sa charge de travail et sa situation individuelle.

Pour confirmation à ce titre, la salariée invoque le non-respect des dispositions de la convention collective en matière de convention de forfait par la société Banque populaire qui n’a pas mis en place d’entretiens annuels sur la charge de travail.

Il résulte de l’article L. 2262-12 du code du travail que les personnes liées par une convention ou un accord peuvent intenter toute action visant à obtenir l’exécution des engagements contractés et, le cas échéant, des dommages-intérêts contre les autres personnes ou les organisations ou groupements, liés par la convention ou l’accord, qui violeraient à leur égard ces engagements.

En l’espèce, tel qu’il résulte des développements qui précèdent, il est établi qu’en l’absence d’accord exprès de Mme [K] dont la signature fait défaut, aucune convention de forfait ne lui est opposable.

Dans ces conditions, la salariée ne saurait se prévaloir d’obligations tirées d’un acte non-valablement formé et donc dépourvu de toute existence juridique.

La demande de dommages et intérêts au titre du non-respect des dispositions conventionnelles en matière de convention de forfait jours, formulée par la salariée, aucunement liée par une convention de forfait, étant sans objet, il y a lieu d’infirmer le jugement entrepris ayant fait droit à la demande indemnitaire de Mme [K] et de la débouter de sa demande à ce titre.

8-Sur le manquement par l’employeur à son obligation de sécurité

Pour infirmation sur ce point, Mme [K] soutient qu’elle était confrontée à une charge de travail extrêmement importante et une amplitude horaire très étendue de sorte qu’elle dépassait largement les durées maximales de travail. Elle affirme avoir développé un stress professionnel qui n’a pas été pris en compte par la société Banque populaire alors que le Document unique d’évaluation des risques prévoyait pourtant un item relatif à la prévention de la charge mentale liée à l’activité.

Également, la salariée soutient que la société n’a pas respecté les préconisations du médecin du travail dans son courrier daté du 24 janvier 2018, qu’elle n’a pas proposé de nouveau poste de travail compatible avec son état de santé et ce alors même qu’à la fin de l’année 2017, elle exprimait ses inquiétudes quant aux nombreux déplacements demandés.

Pour confirmation du jugement, la société BPGO soutient que l’obligation de sécurité n’est plus une obligation de résultat mais une obligation de moyens, que Mme [K] n’établit pas la surcharge de travail alléguée, ni une amplitude horaire aussi étendue qu’elle le prétend. La société fait valoir que la salariée a pu s’inscrire et suivre un master 1 de droit des affaires tout en occupant son poste de travail au sein de la Banque populaire, qu’elle n’avait donc aucune difficulté à cumuler son poste de travail, les cours et partiels de son master, les déplacements entre [Localité 7] et [Localité 6], soit 139 kilomètres, et les cours qu’elle dispensait à la licence professionnelle de l’IUT [Localité 5].

En outre, l’employeur soutient qu’il n’a jamais été destinataire du courrier du médecin du travail, que Mme [K] n’effectuait pas plus de kilomètres que ses collègues occupés aux mêmes fonctions, qu’il appartenait à chaque salarié de s’organiser et qu’en tout état de cause, la salariée ne justifie pas d’un préjudice à hauteur de 15 000 euros.

Aux termes de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1. Des actions de prévention des risques professionnels ;

2. Des actions d’information et de formation ;

3. La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur est également tenu de veiller à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

Aux termes de l’article L. 4121-2 du même code : « L’employeur met en 'uvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1. Eviter les risques ;

2. Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3. Combattre les risques à la source ;

4. Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5. Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6. Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7. Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L.1152-1 et L. 1153-1 ;

8. Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9. Donner les instructions appropriées aux travailleurs. »

Il en résulte que constitue une faute contractuelle engageant la responsabilité de l’employeur le fait d’exposer un salarié à un danger sans avoir pris toutes les mesures prévues par les textes susvisés, alors que l’employeur doit assurer l’effectivité de l’obligation de sécurité qui lui incombe en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise. Il lui est interdit de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés.

Il incombe à l’employeur de démontrer qu’il a effectivement pris les mesures nécessaires pour protéger la santé et assurer la sécurité du salarié et ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

Il suffit au salarié d’alléguer la violation de l’obligation de sécurité sans avoir à la démontrer. L’employeur qui entend s’exonérer de sa responsabilité doit alors justifier avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. Le juge doit apprécier et analyser la rationalité, la pertinence et l’adéquation des mesures effectivement prises par l’employeur.

Par ailleurs, il résulte de l’article L. 3121-18 du code du travail, que la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf en cas de dérogation accordé par l’inspecteur du travail, en cas d’urgence ou dans les cas prévus à l’article L. 3121-19 du même code.

De même, conformément aux dispositions de l’article L. 3121-20 du code du travail, la durée hebdomadaire de travail effectif par salarié ne peut excéder quarante-huit heures, sauf en cas circonstances exceptionnelles telles que prévues à l’article L. 3121-21 du même code.

Le droit à la santé et au repos étant au nombre des exigences constitutionnelles, le respect des dispositions relatives à la durée du temps de travail s’inscrit dans un objectif général de protection de la sécurité et de la santé du salarié par la prise d’un repos suffisant et le respect effectif des limitations de durées maximales de travail concrétisé par la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 04 novembre 2003, relative à l’aménagement du temps de travail.

Il en résulte que le dépassement de la durée maximale quotidienne de travail ouvre, à lui seul, droit à réparation.

En l’espèce, il n’est pas contesté que la société Banque populaire grand Ouest disposait d’un document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP) prévoyant un item consacré à la prévention des risques psychosociaux (RPS), conformément aux dispositions de l’article L. 4121-3-1 du code du travail (pièce n°21 salariée : extrait du DUERP de 2017).

Pour autant, tel qu’il résulte des précédents développements, il est objectivement établi qu’en dépit d’une dégradation manifeste de l’état de santé de Mme [K], la SA BPGO n’a pris aucune mesure afin d’assurer la protection de la santé de la salariée et n’a pris aucune mesure d’adaptation ou d’aménagement de son poste de travail conformément aux préconisations de la médecine du travail.

Il est également établi que :

De façon récurrente les amplitudes journalière et hebdomadaire de la salariée dépassaient les durées maximales fixées par le code du travail, sans que l’employeur ne puisse utilement remettre en cause les horaires de la salariée (par exemple la semaine du 15 mai 2017, l’amplitude hebdomadaire de la salariée s’élevait à 48,50 heures, le mercredi 26 avril 2017, son amplitude journalière était de 11,75 heures, ou encore la semaine du 14 novembre 2016, l’amplitude hebdomadaire s’élevait à 48,50 heures ' pièces n°33 et 35 société)  ;

La salariée a accumulé un nombre important d’heures supplémentaires amplement supérieur au contingent annuel de 220 heures ouvrant droit aux repos compensateurs dont elle n’a d’ailleurs aucunement bénéficié au cours de la relation contractuelle.

Dès lors, c’est à tort que la société allègue l’absence de préjudice subi par la salariée.

Il y a lieu de condamner la société BPGO au paiement de la somme de 4.000 euros de dommages et intérêts au titre du manquement par l’employeur à son obligation de sécurité, par voie d’infirmation du jugement entrepris.

9-Sur les intérêts au taux légal

Conformément aux dispositions des articles 1231-7 et 1344-1 du code civil, les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées seront dus à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère de salaire et à compter du présent arrêt pour le surplus.

Conformément à l’article 1343-2 du code civil, les intérêts échus produiront eux-mêmes des intérêts, pourvu qu’ils soient dus pour une année entière.

10- Sur les dépens et frais irrépétibles

En application de l’article 696 du code de procédure civile, la SA Banque populaire grand Ouest, partie perdante, sera condamnée aux dépens d’appel.

Condamnée aux dépens, elle sera déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande en revanche de condamner la société, sur ce même fondement juridique, à payer à Mme [K] une indemnité d’un montant de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement, par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Rennes du 19 avril 2021 sauf en ce qui concerne les indemnités liées à l’absence de contrepartie obligatoire en repos pour les années 2015 à 2018.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Prononce la nullité du licenciement notifié pour cause réelle et sérieuse à Mme [V] [K] le 23 mars 2018 ;

Ordonne la réintégration de Mme [V] [K] au sein de la société Banque Populaire Grand Ouest sur un poste compatible avec les préconisations du médecin du travail du 24 janvier 2018 recommandant moins de déplacements automobiles compte tenu des cervicalgies chroniques et de la lombosciatique gauche récidivante;

Dit n’y avoir lieu au prononcé d’une astreinte ;

Condamne la SA Banque Populaire Grand Ouest (BPGO) à verser à Mme [V] [K] les sommes suivantes :

—  479.983,74 euros brut au titre de l’indemnité d’éviction arrêtée au 24 février 2024 ;

—  40.852,68 euros brut au titre des congés payés afférents ;

-4.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la discrimination liée à l’état de santé ;

—  83.828,18 euros brut de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires pour la période non prescrite du 23 mars 2015 au 23 mars 2018  ;

—  8.382,81 euros brut au titre des congés payés sur rappel de salaire ;

—  38.756,03 euros à titre d’indemnité liée à l’absence de contrepartie obligatoire en repos pour les années 2016 et 2017 ;

—  4.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à l’obligation de sécurité.

Condamne la SA Banque Populaire Grand Ouest à verser à Mme [V] [K], le complément de l’indemnité d’éviction sur la base du salaire de 7 146,16 euros par mois sans déduction des revenus de remplacement, à compter du 25 février 2024 et jusqu’à la date effective de sa réintégration au sein de la société BPGO.

Déboute Mme [V] [K] de sa demande indemnitaire au titre du non-respect des dispositions conventionnelles ;

Condamne Mme [V] [K] à verser à la SA Banque Populaire Grand Ouest (BPGO) la somme de 22 858,11 euros brut au titre des jours RTT indûment perçus ;

Rappelle que les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées seront dus à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère de salaire et à compter du présent arrêt pour le surplus ;

Condamne la SA Banque Populaire Grand Ouest (BPGO) à payer à Mme [V] [K] la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la SA Banque Populaire Grand Ouest (BPGO) de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SA Banque Populaire Grand Ouest (BPGO) aux dépens d’appel.

Le Greffier Le Président