RÉPUBLIQUE FRAN’AISE

AU NOM DU PEUPLE FRAN’AIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRÊT DU 06 NOVEMBRE 2024

(n° , 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 23/08274 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CHSHY

Décision déférée à la Cour :

Arrêt du 22 mars 2023 – Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique – Pourvoi n° F22-17.596, arrêt n°219 FS-B

Arrêt du 4 mars 2022 – Cour d’appel de Paris, pôle 5, chambre 11 – RG 19/15612

Jugement du 19 mai 2016 – Tribunal de commerce de Nanterre, 2ème chambre – RG n° 2013F03190

APPELANTE

S.A. ENGIE, anciennement dénommée GDF SUEZ, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège

Immatriculée au R.C.S. de Nanterre sous le numéro 542 107 651

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Audrey Schwab de la SELARL 2H, avocat au barreau de Paris, toque : L0056

Assistée de M^e Anne-Laure Proisy de RAVETTO ASSOCIÉS AARPI, avocat au barreau de Paris, toque : D1448

INTIMÉE

S.A. ENEDIS, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Immatriculée au R.C.S. de Nanterre sous le numéro 444 608 442

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e François Teytaud de l’AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de Paris, toque : J125

Assistée de M^e Vincent Rouer de PAUL HASTINGS (EUROPE) LLP, avocat au barreau de Paris, toque : P177

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 11 septembre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Brigitte Brun-Lallemand, première présidente de chambre

M^me Sophie Depelley, conseillère

M. Julien Richaud, conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M^me Sophie Depelley dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M. Maxime Martinez

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Brigitte Brun-Lallemand, première présidente de chambre et par Maxime Martinez, greffier, présent lors de la mise à disposition.

FAITS ET PROCEDURE

I- Exposé du litige

La société Engie (anciennement dénommée GDF Suez) a pour activité la production et la commercialisation d’électricité thermique et renouvelable ainsi que le transport, le stockage, la commercialisation et la distribution de gaz naturel.

La société Enedis (anciennement dénommée Electricité réseau distribution France ' ERDF) a pour activité la gestion du réseau public de distribution (« RPD ») d’électricité sur le territoire français métropolitain.

En vertu de la loi (article L.111-1 du code de l’énergie inséré dans la section 1 « distinction des activités » du titre I « principes régissant les secteurs de l’énergie »), l’activité d’Enedis relève d’un monopole régulé, alors que les activités de production, de stockage d’énergie dans le système électrique et de vente aux consommateurs finaux ou de fourniture de la société Engie s’exercent au sein de marchés concurrentiels.

Dans le cadre de son activité de service public et d’opérateur régulé, la société Enedis ne fixe pas elle-même les tarifs d’utilisation des réseaux publics d’électricité (le « TURPE »). Ces tarifs sont fixés, en application des articles L.341-2 et L.341-3 du code de l’énergie, par la Commission de régulation de l’énergie (la « CRE ») de façon transparente et non discriminatoire et doivent refléter la réalité des coûts exposés par le gestionnaire de réseau.

Cette séparation des activités résulte de la libéralisation du secteur de l’électricité, ayant distingué le métier de fournisseur de celui de gestionnaire de réseau, conformément aux directives européennes relatives aux règles du marché intérieur de l’électricité transposées en France (Directive 2009/72/CE du 13 juillet 2009, succédant à la directive 2003/54/CE du 26 juin 2003, ayant elle-même abrogé la directive 96/92/ CE du 19 décembre 1996).

Depuis l’ouverture à la concurrence du marché français de l’électricité, deux schémas contractuels sont à la disposition du client final s’agissant de la distribution et de la fourniture d’électricité :

— Le client final peut conclure deux contrats distincts, le premier avec Enedis pour l’accès au réseau et à la distribution d’électricité (le « contrat CARD »), le second avec le fournisseur de son choix pour la fourniture d’électricité,

— Le client final peut aussi choisir de ne conclure qu’un seul contrat (le « contrat unique ») portant tant sur la fourniture que sur l’accès au réseau de distribution de l’électricité, et ce avec le fournisseur qui agit aussi au nom et pour le compte du gestionnaire de réseau. Le consommateur est alors destinataire d’une seule facture indiquant à la fois : le prix de l’électricité qui est dû à Engie et le coût de l’acheminement correspondant au TURPE.

Ce contrat unique, prévu par l’article 52 de la loi n°2003-8 du 3 janvier 2003, a été institué sous l’impulsion du régulateur pour favoriser la possibilité pour les consommateurs de changer de fournisseur. L’article 111-92 du code de l’énergie établit le schéma contractuel entre le gestionnaire de réseaux de distribution, les fournisseurs et les clients finals.

Dans ce cadre, les relations entre Enedis et le fournisseur sont régies par un contrat (le « contrat GRD-F ») relatif à l’accès au réseau public de distribution (RPD), à son utilisation et à l’échange de données pour les points de connexion pour lesquels a été souscrit un contrat unique. Les modèles de contrats GRD-F sont établis par les gestionnaires de réseau sous l’égide de la Commission de régulation de l’énergie (la « CRE »).

Les sociétés Enedis et Engie ont dans ces circonstances conclu différentes versions successives de contrat GRD-F (la version 3.01 modifiée par un avenant n°2 du 3 mars 2006 et la version 5.1 du 20 février 2009) applicable sur la période litigieuse du 8 novembre 2007 au 22 décembre 2011.

Ce contrat GRD-F, dans sa version 3.01, stipule au titre 7 « Prix, facturation et modalités de paiement » à l’article 7.1 :

ERDF facture au Fournisseur ' a priori journellement ' les Tarifs d’Utilisation des Réseaux applicables aux Points de Livraison dont elle met à disposition les données de comptage, et recouvre les sommes dues auprès du Fournisseur.

Les montants facturés par ERDF au Fournisseur comprennent les frais correspondant aux prestations réalisées.

Le Fournisseur recouvre les sommes dues auprès du Client, et assume le risque financier de non-paiement de celui-ci pour l’intégralité de la facture. (')

Cet article a été repris dans une version 5.1 du contrat GRD-F le 20 février 2009.

Par une décision du 22 octobre 2010, le comité de règlement et des sanctions de la CRE (ci-après le « Cordis »), saisi par un autre fournisseur d’électricité Direct Energie d’un différend l’opposant à la société ERDF relativement à l’article 7.1 du contrat GRD-F, a estimé que ce contrat ne pouvait faire supporter par le seul fournisseur l’intégralité du risque d’impayés qui s’attache à l’exercice, par le gestionnaire de réseaux de sa mission de service public et dit que la société Enedis devra, en conséquence, proposer au fournisseur un nouveau contrat. Cette décision a été confirmée par un arrêt de la cour d’appel de Paris du 29 septembre 2011.

Un nouveau projet de rédaction de contrat, notamment de l’article 7.1, a été transmis par ERDF en octobre 2012 au Cordis qui par décision du 17 décembre 2012, a constaté que la décision du 22 octobre 2010 avait bien été exécutée.

Considérant que la charge financière du coût d’utilisation du réseau repose, en principe, sur le consommateur final et non le fournisseur, la société Engie a émis une facture contre la société Enedis en date du 4 juin 2013 avec échéance au 4 juillet 2013, correspondant au montant des créances irrécouvrables constatées sur la période du 8 novembre 2007 au 22 décembre 2011au titre de l’acheminement de l’électricité aux points de livraison des clients pour un montant total de 2 134 201,94 euros hors taxes (soit 2 531 323,77 euros), dont 108 070,14 euros d’intérêts correspondant à l’avance de trésorerie au bénéfice de la société Enedis.

Le 5 juillet 2013, la société Engie a mis en demeure la société Enedis de régler ces sommes.

II- Procédure

Par acte du 8 août 2013, la société GDF Suez (devenue la société Engie) a assigné la société Electricité réseau distribution France ' ERDF (devenue la société Enedis) devant le tribunal de commerce de Nanterre sur le fondement de l’article 1382 du code civil (devenu 1240) pour obtenir réparation du préjudice qu’elle allègue avoir subi en raison du refus opposé par ERDF de rembourser les créances réseau irrécouvrables de ses clients.

Par jugement du 19 mai 2016, le tribunal de commerce de Nanterre a :

— Débouté la SA Engie, venant aux droits de la SA GDF Suez de sa demande de voir la SA ERDF lui payer la somme en principal de 2 531 323,77 euros ;

— Débouté la SASU ERDF de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— Condamné la SA Engie, venant aux droits de la SA GDF Suez, à payer à la SA ERDF la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire du présent jugement ;

— Mis les dépens à la charge de la SA Engie, venant aux droits de la SA GDF Suez.

Le 23 juin 2016, la société Engie a interjeté appel de ce jugement.

Par arrêt du 28 novembre 2017, la cour d’appel de Versailles a :

— Rejeté l’exception de nullité du jugement ;

— Déclaré non prescrite l’action en paiement de la société Engie ;

— Infirmé le jugement en toutes ses dispositions, sauf celle qui a rejeté la demande de dommages et intérêts de la société Enedis en application de l’article 32-1 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau,

— Déclaré nulle la clause de l’article 7.1 du contrat GRD-Fournisseur des contrats GRDF convenus le 3 mars 2006 et le 20 février 2009 entre la société GDF Suez et la société Electricité réseau de distribution France ;

— Condamné la société Enedis à payer à la société Engie la somme de 2 531 323,17 euros TTC avec intérêts au taux légal à compter du 5 juillet 2013,

— Condamné la société Enedis à payer à la société Engie la somme de 30 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamné la société Enedis aux dépens de première instance et d’appel dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par déclaration reçue le 1er décembre 2017, la société Enedis a formé un pourvoi contre cet arrêt.

Par arrêt en date du 19 juin 2019, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a cassé partiellement l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 28 novembre 2017, en ces termes :

« CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’il rejette l’exception de nullité du jugement, l’arrêt rendu le 28 novembre 2017, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l’état ou elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris ».

Par déclaration reçue le 26 juin 2019, la société Engie a saisi la cour d’appel de Paris.

Par arrêt du 4 mars 2022, la cour d’appel de Paris a confirmé le jugement du 19 mai 2016, considérant que dans le système mis en place jusque dans sa version 5.1 incluse, le risque d’impayé était supporté par les fournisseurs, tant pour la part d’acheminement que pour la part fourniture d’électricité et que, pendant cette période transitoire, la société Enedis n’a, en imposant à Engie de prendre en charge les impayés, violé aucune disposition légale ou réglementaire d’ordre public, de sorte que sa responsabilité délictuelle n’est pas engagée. Elle a ajouté que les décisions du Cordis des 22 octobre 2010 et 17 décembre 2012 qui ont entraîné la modification du contrat en permettant au fournisseur de ne reverser au gestionnaire du réseau que s’il les a préalablement recouvrées auprès du client final, ne s’appliquent aux créances qualifiées d’irrécouvrables qu’à compter du 1 janvier 2012, puisque le Cordis n’en a prévu ni l’application immédiate ni la rétroactivité. Elle en a déduit qu’en refusant de rembourser une partie des impayés, la société Enedis n’avait commis aucune faute délictuelle. Enfin, elle a examiné la demande subsidiairement sur le fondement de la responsabilité contractuelle et retenu que le contrat a été exécuté de bonne foi et qu’il était parfaitement clair sur la charge des impayés, de sorte que la responsabilité contractuelle n’est pas plus engagée.

A la suite du pourvoi formé par la société Engie (pourvoi n° 22-17.596), la chambre commerciale de la Cour de cassation a, par arrêt du 22 mars 2023 cassé et annulé en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 4 mars 2022, entre les parties, par la cour d’appel de Paris et a remis l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel de Paris autrement composée.

La Cour de cassation a censuré l’arrêt aux motifs suivants :

« Vu l’article 6 du code civil, les articles L. 111-92, L. 332-1 et L. 332-3 du code de l’énergie, l’article 13 de la loi n° 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, devenu l’article L. 322-8 du code de l’énergie et l’article L. 121-92 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2010-168 du 7 décembre 2010 :

Aux termes du premier de ces textes, on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes m’urs.

Il résulte de la combinaison des troisième et quatrième que les non-professionnels ont la possibilité de conclure un contrat unique portant sur la fourniture et la distribution d’électricité pour une puissance électrique égale ou inférieure à 36 kilovoltampères.

Le quatrième dispose :

« Le fournisseur est tenu d’offrir au client la possibilité de conclure avec lui un contrat unique portant sur la fourniture et la distribution d’électricité ou de gaz naturel. Ce contrat reproduit en annexe les clauses réglant les relations entre les fournisseurs et le gestionnaire de réseau, notamment les clauses précisant les responsabilités respectives de ces opérateurs.

Outre la prestation d’accès aux réseaux, le consommateur peut, dans le cadre du contrat unique, demander à bénéficier de toutes les prestations techniques proposées par le gestionnaire du réseau. Le fournisseur ne peut facturer au consommateur d’autres frais que ceux que le gestionnaire du réseau lui a imputés au titre d’une prestation. »

Selon le deuxième, d’une part, les gestionnaires des réseaux publics de distribution concluent, avec toute entreprise qui le souhaite, vendant de l’électricité à des clients ayant exercé leur droit de choisir leur fournisseur un contrat relatif à l’accès aux réseaux pour l’exécution des contrats de fourniture conclus par cette entreprise avec des consommateurs finaux ayant exercé ce droit de choisir leur fournisseur, d’autre part, lorsqu’une entreprise ayant conclu un tel contrat assure la fourniture exclusive d’un site de consommation, le consommateur concerné n’est pas tenu de conclure lui-même un contrat d’accès aux réseaux pour ce site.

Selon le cinquième, le gestionnaire de réseau de distribution d’électricité est, dans sa zone de desserte exclusive, notamment chargé d’assurer dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires, l’accès à ces réseaux, d’exploiter ces réseaux et d’en assurer l’entretien et la maintenance.

En adoptant les dispositions de l’article L. 121-92 précité, le législateur a entendu simplifier la souscription des contrats portant sur la fourniture et sur la distribution de l’électricité, en dispensant certains consommateurs de conclure directement, parallèlement au contrat de fourniture conclu avec le fournisseur, un contrat d’accès au réseau avec le gestionnaire du réseau de distribution. En prévoyant ainsi la souscription par le consommateur d’un contrat unique auprès du fournisseur, qui agit au nom et pour le compte du gestionnaire de réseau de distribution, il n’a pas entendu modifier les responsabilités respectives de ces opérateurs envers le consommateur d’électricité. Dès lors, les stipulations des contrats conclus entre le gestionnaire de réseau et les fournisseurs d’électricité ne doivent pas laisser à la charge de ces derniers les coûts supportés par eux pour le compte du gestionnaire de réseau.

Il résulte, d’un côté, des dispositions d’ordre public précitées du code de l’énergie, de l’autre, de celles du code de la consommation, que les contrats conclus entre le gestionnaire de réseau et les fournisseurs d’électricité ne peuvent avoir ni pour objet ni pour effet de laisser à la charge des fournisseurs des coûts supportés par eux pour le compte du gestionnaire de réseau, lequel ne saurait, ce faisant, se soustraire à des sujétions et au risque qui lui incombent, comme inhérents à ses missions de service public, notamment celui de devoir supporter le défaut de paiement par les consommateurs finaux des charges d’accès au réseau.

Pour rejeter la demande de la société Engie en paiement de la somme principale de 2 531 323,77 euros formée contre la société ERDF, l’arrêt relève que dans le système mis en place par le contrat GRD-F jusque dans sa version 5.1 incluse, conformément à la communication du 24 septembre 2003 de la CRE sur le groupe de travail électricité 2004, le risque d’impayés relatifs au tarif d’utilisation du réseau était supporté par les fournisseurs. Il retient que pour contester l’application de l’article 7.1 des contrats GRD-F litigieux, la société Engie ne vise que des dispositions sans lien avec la charge des impayés, soit celles issues du code de l’énergie ou de la consommation relatives au contrat unique et étrangères aux « irrécouvrables réseau » et à la charge des impayés, celles des articles L. 121-4 et [L. 332-8] du code de l’énergie sur la mission de service public du gestionnaire de réseau, dont l’objet n’est pas la prise en charge « des irrécouvrables réseau », et celle du décret n° 2001-365 du 26 avril 2001 relatif aux tarifs d’utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d’électricité qui ne traite pas davantage de cette question. Il en déduit qu’elle échoue à démontrer que la société Enedis aurait violé une disposition légale ou réglementaire d’ordre public lui imposant, pour la période litigieuse, de prendre en charge les impayés des clients.

En statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés. »

Par déclaration reçue au greffe le 28 avril 2023, la société Engie a saisi la Cour de renvoi.

Aux termes de ses dernières conclusions, déposées et notifiées le 30 août 2024, la société Engie demande à la Cour de :

Vu les articles 12, 455 et 458 du code de procédure civile,

Vu les articles 4, 6 et 1382 (ancien) du code civil (aujourd’hui 1240),

Vu l’article 4 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen et l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales,

Vu la directive 2003/54 ce du 26 juin 2003 du Parlement européen et du conseil, remplacée par la directive 2009/72/ce 13 juillet 2009,

Vu l’article 23 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité (aujourd’hui codifié à l’article l. 111-92 du code de l’énergie),

Vu l’article 13 de la loi n° 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières (aujourd’hui codifié à l’article L. 322-8 du code de l’énergie),

Vu l’article L. 121-92 du code de la consommation dans sa version antérieure à celle issue de la loi n° 2010-168 du 7 décembre 2010 (aujourd’hui figurant à l’article L. 224-8 du code de la consommation),

Vu les articles L. 111-92, L. 332-1 et L. 332-3 du code de l’énergie,

Vu le décret n° 2001-365 du 26 avril 2001 relatif aux tarifs d’utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d’électricité, notamment ses articles 3 et 5 (désormais codifiés aux articles R. 341-1 et suivants du code de l’énergie),

Vu, à titre subsidiaire, les articles 1134 et 1135, les articles 1146 et suivants, ainsi que les articles 1161 et 1162 (ancien) du code civil (devenus les articles 1104, 1194, 1217 et 1231-1 du même code),

Vu les contrats GRD-F signés entre Engie (désormais Engie) et Enedis (désormais Enedis) respectivement en date des 3 mars 2006 (v. 3.01) et 20 février 2009 (v. 5.1),

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Annuler ou infirmer le jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 19 mai 2016 en ce qu’il a débouté Engie (anciennement GDF Suez) de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

Condamner Enedis (anciennement ERDF) à supporter la charge des impayés des clients au titre des coûts d’acheminement de l’électricité aux points de livraison, en ce que cette charge relève des sujétions et du risque qui lui incombent, comme inhérents à ses missions de service public, conformément aux dispositions d’ordre public susvisées ;

Juger que le refus d’Enedis (anciennement ERDF) de rembourser les créances d’acheminement irrécouvrables des clients constitue une faute qui cause un préjudice direct et certain à Engie (anciennement GDF Suez) dont elle est fondée à demander réparation, à titre principal sur le fondement de la responsabilité délictuelle et, à titre subsidiaire, sur le fondement de la responsabilité contractuelle ;

Juger que la demande d’Engie (anciennement GDF Suez) n’est pas prescrite ;

Condamner en conséquence Enedis (anciennement ERDF) à payer à Engie (anciennement GDF Suez) la somme de 2 134 201,94 euros hors taxes (soit 2 531 323,77 € TTC), avec intérêts de droit à compter du 4 juillet 2013, date d’échéance de la facture du 4 juin 2013, correspondant aux créances irrécouvrables d’acheminement comptabilisées pour les 23 186 points de livraison des clients sur la période du 8 novembre 2007 au 22 décembre 2011 ;

Prononcer l’irrecevabilité de la demande de mesure d’expertise formulée pour la première fois par Enedis (anciennement ERDF) en appel, et en tout état de cause, la rejeter en tant qu’elle n’est pas utile à l’instruction ;

Si par extraordinaire, la mesure d’expertise était accordée, mettre à la charge d’Enedis (anciennement ERDF) l’intégralité des frais associés ;

Condamner ENEDIS (anciennement ERDF) au paiement de la somme totale de 80 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile correspondant aux frais irrépétibles de première instance et d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens dont le recouvrement, pour ceux-là concernant, sera poursuivi par la SELARL 2h avocats, en la personne de maître Audrey Schwab, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions, déposées et notifiées le 24 juin 2024, la société Enedis demande à la Cour de :

A titre principal et subsidiaire,

Vu l’article L.452-3-1 II du code de l’énergie,

Vu les articles 1134, 1135, 1161, 1162, 1382 (anciens) et 2224 du code civil,

Vu les articles 1356 et 1363 du code civil,

Vu l’article 7.1 du contrat GRD-F dans ses versions 3.0.1 et 5.1,

Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et notamment en ce qu’il a débouté Engie de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

En conséquence,

Débouter Engie de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

A titre plus subsidiaire,

Si par extraordinaire la cour infirmait le jugement entrepris, en considérant que les demandes d’Engie sont fondées et que le préjudice qu’elle allègue est établi dans son principe,

Vu la prescription partielle de l’action intentée par Engie à l’encontre d’Enedis,

Déclarer irrecevables les demandes de condamnation formées par Engie à l’encontre d’Enedis visant des créances irrécouvrables pour lesquelles Enedis a recouvré les sommes auprès d’Engie en application de l’article 7.1 du contrat GRD-F antérieurement au 31 juillet 2008 ;

Vu l’absence de caractère probant des pièces communiquées par Engie au soutien de ses prétentions,

Désigner tel expert qui lui plaira avec pour mission de :

— Convoquer et entendre les parties et tout sachant, et recueillir leurs observations à l’occasion des opérations d’expertise ;

— Se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utiles à l’accomplissement de sa mission ;

— Analyser précisément chacun des postes et éléments de préjudices allégués par Engie et fournir tous les éléments de faits de nature à permettre à la cour d’en apprécier la réalité et le quantum ;

— Apporter tous éléments de fait permettant de caractériser ou d’exclure l’existence d’un lien de causalité entre les préjudices allégués par Engie et la prétendue faute délictuelle d’Enedis, en particulier :

* Vérifier, selon une méthodologie à déterminer par l’expert, pour quelles factures établies par Engie le fournisseur a effectué l’ensemble des diligences requises pour recouvrer les sommes concernées ;

* Analyser les documents communiqués par Engie pour attester des préjudices qu’elle estime avoir subis et vérifier, pour chacun de ces documents, la pertinence et la vraisemblance des informations et éléments chiffrés ;

— Fournir tous éléments techniques, comptables et financiers de nature à permettre à la cour de déterminer les responsabilités susceptibles d’être encourues et d’évaluer s’il y a lieu les préjudices subis ; et de

— Mettre, en temps utile et au terme des opérations d’expertise, par une note de synthèse, les parties en mesure de faire valoir leurs dernières observations, qui seront annexées au rapport.

— Mettre les frais liés à la mission de l’expert intégralement à la charge d’engie ;

En tout état de cause,

Débouter Engie de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner Engie au paiement de la somme de 70 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance, d’appel, de cassation et de renvoi, dont distraction pour ceux le concernant au profit de maître Nada Saleh-Cherabieh, avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Débouter Engie de toutes ses autres demandes, fins et conclusions.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 11 septembre 2024.

La Cour renvoie à la décision entreprise et aux conclusions susvisées pour un exposé détaillé du litige et des prétentions des parties, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIVATION

A l’appui de sa saisine, la société Engie fait valoir que le jugement du 19 mai 2016 a méconnu les règles de droit applicables à la relation entre le fournisseur, le gestionnaire de réseau et le consommateur final, et demande à la Cour de renvoi de juger que le refus d’Enedis de rembourser les coûts d’acheminement irrécouvrables des clients qu’Engie a supportés constitue un manquement à des dispositions d’ordre public, constitutif d’une faute lui causant un préjudice direct et certain dont elle s’estime fondée à demander réparation au titre de la responsabilité délictuelle à titre principal et à titre subsidiaire au titre de la responsabilité délictuelle.

Avant de critiquer le bien-fondé de cette demande d’indemnisation, la société Enedis oppose les dispositions de validation de l’article L.452-3-1, II du code de l’énergie.

I- Sur l’application de l’article L.452-3-1, II du code de l’énergie au litige

Exposé des moyens,

La société Enedis fait valoir que l’article L.452-3-1 alinéa II, introduit par la loi n°2017-1839 du 30 décembre 2017, s’oppose aux demandes de réparation d’Engie. Elle soutient que cet article a pour effet direct de valider les contrats GRD-F dans leurs versions antérieures au 1er janvier 2018, y compris pour la période litigieuse (8/11/2007 au 22/12/2011), en ce qu’ils ont pu laisser à la charge des Fournisseurs tout ou partie des coûts et risques supportés par eux pour la gestion de clientèle effectuée pour le compte du GRD, en ce compris les impayés réseaux. Elle explique que, comme cela ressort du GTE (groupe de travail électricité) qui s’est déroulée en 2003 sous l’égide de la CRE, pendant la période litigieuse, il n’existait pas de distinction entre les coûts liés à la gestion de clientèle et les irrécouvrables réseaux, en sorte que l’article L.452-3-1 du code de l’énergie introduit pas la loi Hydrocarbure visait précisément dans l’esprit du législateur à éteindre l’ensemble des contentieux liés à la répartition des « coûts » entre GRD et fournisseurs, y compris la charge des impayés réseaux. Elle relève que la Cour de cassation dans son arrêt du 22 mars 2023 n’était pas saisie de cette question, mais a bien dans la formulation de ses motifs intégré les irrécouvrables réseaux dans les « coûts supportés par les fournisseurs pour le compte du GRD ». Selon elle, cette interprétation de la loi de validation est confirmée par une décision du Conseil constitutionnel du 19 avril 2019 n°2019-776 QPC portant sur l’article précité.

La société Engie soutient que cet article L.452-3-1 aliéna II n’est pas applicable au litige, en ce que son champ d’application est limité aux coûts relatifs à la gestion de clientèle (à savoir les frais de gestion administrative et commerciale du dossier client) et non pas les créances irrécouvrables d’acheminement, objet du présent litige. Selon elle, le champ limité aux coûts de gestion de la clientèle de la loi de 2017 s’explique par la volonté du législateur d’éteindre uniquement les contentieux susceptibles de créer des surcoûts pour le consommateur dans la mesure où une telle rémunération des prestations de gestion de clientèle n’était initialement pas prévue dans la loi et que seuls certains fournisseurs nouveaux entrants ont été rémunérés, et ce après une censure du Conseil d’Etat par décision du 13 juillet 2016 d’une délibération de la CRE du 26 juillet 2012 portant communication relative à la gestion de clients en contrat unique.

Réponse de la Cour,

Ainsi que l’indiquent de manière convergente les parties, l’article L. 452-3-1, II du code de l’énergie a été introduit par la loi n°2017-1839 du 30 décembre 2017 pour faire suite aux conséquences de l’arrêt du Conseil d’Etat n°388150 du 13 juillet 2016, annulant la délibération de la CRE du 26 juillet 2012 portant communication relative à la gestion de clients en contrat unique.

Il ressort de cette décision de la CRE du 26 juillet 2012, que celle-ci était saisie par la société Poweo Direct Energie, s’appuyant sur les décisions du Cordis du 22 octobre 2010 et de la Cour d’appel de Paris du 29 septembre 2011, estimant réaliser pour le compte de la société ERDF une tâche de gestion de clientèle qui ne faisait l’objet d’aucune rémunération dans le cadre du contrat GRD-F conclu avec ERDF. Pour la société Poweo Direct Energie, ces tâches de gestion de clientèle et les coûts afférents étaient constitués de :

— La facturation du tarif d’utilisation des réseaux publics d’électricité aux clients finals (calcul des montants, élaboration et édiction de la facture, impression, affranchissement, envoi),

— L’encaissement des sommes dues par les clients finals (réception du courrier, remises en banque, gestion des rejets, comptabilisation des règlements),

— La relance et le recouvrement en cas d’impayés (lettres, relances téléphoniques, externalisation du recouvrement),

— Et de façon générale, la gestion de la relation client.

Au soutien de sa saisine, la société Poweo Direct Energie indiquait que le transfert de charges de gestion de clientèle avait structurellement affecté les opérateurs nouveaux entrants, sans que ces derniers puissent bénéficier d’économies d’échelle suffisantes compte tenu de la taille de leurs portefeuilles de clientèle comparée à celle des fournisseurs historiques. Elle estimait ne pas avoir la possibilité de répercuter, dans des conditions économiques acceptables, cette charge sur la facture du client final sans subir un handicap concurrentiel. Cette société proposait alors un « contrat de prestation de service » avec pour objet d’encadrer les modalités opérationnelles et financières selon lesquelles la société ERDF verse au fournisseur une redevance relative à la gestion de la clientèle en contrat unique en rétablissant une situation économique équivalente à celle qui prévaudrait si la société ERDF devait assurer elle-même ces prestations.

Dans sa délibération du 26 juillet 2012, la CRE a procédé à l’analyse de la conformité du projet « de contrat de prestation de services » au regard des principes généraux du droit de la concurrence et des dispositions du code de l’énergie, pour décider que :

« La CRE considère, en l’état des informations qui lui ont été communiquées par les parties, qu’au regard du respect des principes généraux du droit de la concurrence et du code de l’énergie les conditions permettant la mise en place d’un dispositif contractuel transitoire de gestion de clients en contrat unique pour le compte d’ERDF sont remplies par le projet qui lui a été transmis. La CRE souligne que le projet de contrat de prestation de services entre la société Poweo Direct Energie et la société ERDF pour la gestion de clientèle en contrat unique pourrait être conclu avec d’autres opérateurs (fournisseurs nouveaux entrants) placés dans une situation comparable à la société Poweo Direct Energie au regard de leurs coûts de gestion de clientèle et de leur base de clients « énergie ».

La rémunération versée par ERDF aux fournisseurs pour la gestion des clients finals ayant souscrit un contrat unique étant de nature à entrer dans le périmètre des charges couvertes par le TURPE, la CRE examinera, lors de l’élaboration des prochains tarifs d’utilisation des réseaux publics d’électricité, la couverture des montants facturés à la société ERDF dans le cadre du contrat de prestations de services, ainsi que dans le cadre de tout autre accord du même type intervenu entre la société ERDF et d’autres fournisseurs placés dans une situation similaire. Dans ce cadre, elle auditera, en tant que de besoin, l’évaluation des coûts présentés par les parties. »

A la suite d’un recours de la société GDF Suez devenue Engie, cette délibération a été annulée par le Conseil d’Etat dans sa décision n°388150 aux motifs qu’en prévoyant que « ce type d’accord » ne pouvait être que « transitoire », et en en réservant le bénéficie à certains fournisseurs, alors qu’il prévoit le versement au fournisseur d’une compensation financière au titre de coûts supportés par lui pour le compte du gestionnaire, la CRE a méconnu les dispositions de l’article L.121-92 du code de la consommation desquelles il résulte que les stipulations des contrats conclus entre le gestionnaire de réseau et les fournisseurs d’électricité ne doivent pas laisser à la charge de ces derniers les coûts supportés par eux pour le compte du gestionnaire de réseau.

Par délibération du 12 janvier 2017, la CRE a abrogé sa délibération du 26 juillet 2012 et a communiqué sur des travaux relatifs à la rémunération « des prestations de gestion de clientèles » effectuées par les fournisseurs pour le compte des gestionnaires de réseaux de distribution auprès des clients en contrat unique, dont les conclusions ont alimenté le projet de loi déposé par le gouvernement et adopté le 30 décembre 2017.

Ainsi qu’il ressort de l’exposé des motifs du projet de loi, il y avait lieu de « préciser [r] la compétence de la Commission de régulation de l’énergie en matière de rémunération des prestations de gestion de clientèle effectuées par les fournisseurs d’énergie pour le compte des gestionnaires de réseau de distribution, afin que cette rémunération soit fixée de manière transparente pour tous les fournisseurs et n’induise pas de surcoût pour les consommateurs ».

L’exposé sommaire de l’amendement, introduisant les dispositions de l’article L.452-3-1, II du code de l’énergie, précise que (pièce n°60 Engie) :

« Cet amendement vise à protéger les consommateurs des hausses de factures injustifiées qu’ils pourraient subir dans le contexte juridique actuel.

(') En application de décisions récentes du Conseil d’Etat et de la cour d’appel de Paris, les gestionnaires de réseaux devront ' à l’avenir- rémunérer les fournisseurs d’électricité et de gaz pour les services effectués dans le cadre de ce contrat unique, qui comportent des coûts pour les fournisseurs.

Toutefois, ce dispositif pose problème pour le passé : une telle rémunération n’était initialement pas prévue dans la loi et seuls certains fournisseur nouveaux entrants ont été rémunérés. Pour les autres, ces coûts étaient déjà intégrés dans les coûts commerciaux facturés à leurs clients. Ces derniers fournisseurs ont donc déjà été rémunérés pour ce service par leurs clients. En l’absence de cet amendement, en appliquant de façon rétroactive les décisions du Conseil d’Etat et de la cour d’appel de Paris, un grand nombre de fournisseurs pourraient demander à bénéficier pour le passé du nouveau dispositif, ce qui conduirait à une double rémunération et donc à un effet d’aubaine important.

En second lieu, cette situation comporte des risques économiques qui supporterait le coût de cet effet d’aubaine : de nouvelles condamnations entraîneraient, afin de financier la double rémunération des fournisseurs, des hausses significatives des tarifs de réseaux, qui sont supportés par les consommateurs dans le cadre de leurs factures.

Au regard de ces motifs d’intérêt général, il est impératif d’éviter un « enrichissement sans cause », en validant pour le passé les conventions relatives à l’accès aux réseaux conclues entre les gestionnaires de réseaux de distribution et les fournisseurs. »

C’est ainsi qu’a été adopté l’article L.452-3-1, II du code de l’énergie qui prévoit une validation en ces termes :

« II.-Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, sont validées les conventions relatives à l’accès aux réseaux conclues entre les gestionnaires de réseaux de distribution mentionnés à l’article L. 111-52 du code de l’énergie et les fournisseurs d’électricité, en tant qu’elles seraient contestées par le moyen tiré de ce qu’elles imposent aux fournisseurs la gestion de clientèle pour le compte des gestionnaires de réseaux ou laissent à la charge des fournisseurs tout ou partie des coûts supportés par eux pour la gestion de clientèle effectuée pour le compte des gestionnaires de réseaux antérieurement à l’entrée en vigueur de la présente loi. Cette validation n’est pas susceptible de donner lieu à réparation. » (souligné par la Cour)

Cet article doit être mis en relation avec l’article L. 341-4-3 du code de l’énergie également introduit par l’article 13 de la loi du 30 décembre 2017 qui autorise la rémunération de ces « prestations de gestion de clientèle » en ces termes :

« Les prestations de gestion de clientèle réalisées par les fournisseurs d’électricité pour le compte des gestionnaires de réseaux de distribution dans le cadre de l’exécution des contrats portant sur l’accès aux réseaux et la fourniture d’électricité peuvent donner lieu à une rémunération, dont les éléments et le montant sont fixés par la Commission de régulation de l’énergie. »

Enfin, le conseil constitutionnel saisi d’une QPC sur l’article L.452-3-1, II du code de l’énergie a déclaré, dans sa décision n°2019-776, ces dispositions conformes à la Constitution. Après avoir relevé que selon la société requérante, cette validation « porte sur le contentieux relatif aux coûts supportés par les fournisseurs d’électricité pour la gestion de clientèle effectuée pour le compte des gestionnaires de réseau de distribution », a notamment considéré que :

« 5. Dans le cadre des contrats uniques portant sur la fourniture et la distribution d’électricité, prévus par l’article L. 121-92 du code de la consommation, le fournisseur d’électricité assure, pour le compte du gestionnaire de réseau public de distribution, la gestion des relations de clientèle de ce dernier avec le consommateur. Par sa décision du 13 juillet 2016 mentionnée ci-dessus, le Conseil d’État a jugé que les stipulations des contrats conclus entre le gestionnaire de réseau et les fournisseurs d’électricité ne doivent pas laisser à la charge de ces derniers les coûts supportés par eux pour le compte du gestionnaire de réseau.

6. En validant les conventions relatives à l’accès aux réseaux conclues entre les gestionnaires de réseaux de distribution et les fournisseurs d’électricité pour le compte des gestionnaires de réseaux, les dispositions contestées ont pour objet de mettre un terme ou de prévenir les litiges indemnitaires engagés ou susceptibles de l’être, sur le fondement de la décision du Conseil d’État précitée.

7. En premier lieu, les conventions en cause ne sont validées que dans la mesure où elles seraient contestées par le moyen tiré de ce qu’elles imposent aux fournisseurs la gestion de clientèle pour le compte des gestionnaires de réseaux ou laissent à la charge des fournisseurs tout ou partie des coûts supportés par eux pour la gestion de clientèle effectuée, antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi. Le législateur a ainsi strictement limité la portée de cette validation en adéquation avec l’objectif poursuivi.

8. En deuxième lieu, en adoptant ces dispositions, le législateur a entendu prévenir les conséquences financières pour les gestionnaires de réseaux et, indirectement, les consommateurs, susceptibles de résulter du remboursement des frais de gestion de clientèle mis à la charge des fournisseurs d’électricité. »

***

La Cour retient qu’il ressort en conséquence de la genèse de l’article L.452-3-1, II du code de l’énergie introduit par l’article 13 de la loi du 30 décembre 2017, que le champ d’application de cet article est limité à la rémunération de la prestation de gestion de clientèle réalisée par le fournisseur pour le compte du gestionnaire de réseau dans le cadre du contrat unique, à savoir les coûts pour la gestion administrative et commerciale de la clientèle tels que listés par la société Direct Energie lors de la saisine de la CRE ayant donné lieu à la délibération du 26 juillet 2012. Ces « coûts de gestion de clientèle » peuvent comprendre les frais de relance et de recouvrement en cas d’impayés réseau (tels que lettres, relances téléphoniques, externalisation du recouvrement), mais non pas la créance elle-même du TURPE destinée à rémunérer la prestation de l’accès au réseau du gestionnaire et déterminée suivant les dispositions de l’article L.341-2 du code de l’énergie, à la charge définitive du client final.

La validation ne concerne en conséquence que les coûts de gestion de clientèle assurés par le fournisseur pour le compte du gestionnaire, et non pas le risque d’impayés de la prestation d’accès au réseau par le consommateur final.

Il s’ensuit que les dispositions de l’article L.452-3-1, II n’opèrent aucune validation des contrats GRD-F versions 3.01 et 5.1 conclus entre Engie et Enedis, en tant qu’ils sont contestés dans la présente instance par le moyen tiré de ce que ces versions font supporter au fournisseur Engie le coût (TURPE) de la prestation d’acheminement de l’électricité réalisée par le gestionnaire Enedis et demeurée impayée par le consommateur final.

L’article L.452-3-1 II du code de l’énergie n’est donc pas applicable au présent litige.

II- Sur la demande d’indemnisation de la société Engie

Exposé des moyens,

La société Engie rappelle qu’en application de l’article 6 du code civil, il ne peut être dérogé par convention aux dispositions d’ordre public, et que la méconnaissance d’une obligation légale constitue une faute au sens des dispositions de l’article 1382, devenue 1240 du code civil.

Elle fonde son raisonnement sur les textes suivants :

— la directive 2003/54 ce du 26 juin 2003 du Parlement européen et du conseil, remplacée par la directive 2009/72/ce 13 juillet 2009,

— l’article 23 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité (aujourd’hui codifié à l’article L. 111-92 du code de l’énergie),

— l’article 13 de la loi n° 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières (aujourd’hui codifié à l’article L. 322-8 du code de l’énergie),

— l’article L. 121-92 du code de la consommation dans sa version antérieure à celle issue de la loi n° 2010-168 du 7 décembre 2010 (aujourd’hui figurant à l’article L. 224-8 du code de la consommation) et les articles L.332-1 et L.332-1 du code de l’énergie,

— le décret n° 2001-365 du 26 avril 2001 relatif aux tarifs d’utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d’électricité, notamment ses articles 3 et 5 (désormais codifiés aux articles R. 341-1 et suivants du code de l’énergie),

et les décisions suivantes :

— décisions du Cordis des 7 avril 2008 et 22 octobre 20210, confirmées par arrêt du 29 septembre 2011, n°2010/24020,

— arrêts du Conseil d’Etat n°388150 du 13 juillet 2016 et n°437594 du 29 décembre 2021,

— arrêts de la cour d’appel de paris des 14 janvier 2015 et 2 juin 2016,

— arrêt CJUE du 19 décembre 2019.

Selon la société Engie, il résulte de l’ensemble de ces textes législatifs et réglementaires, de droit européen et interne, une obligation légale d’ordre public à la charge de la société Enedis de supporter les sujétions et risques afférents à sa mission de service public, et donc de supporter la charge des impayés d’acheminement. Elle explique en substance que dans le cadre du contrat unique, le fournisseur est l’intermédiaire des consommateurs finals pour ce qui concerne les relations avec le gestionnaire de réseau et la conclusion du contrat d’accès au réseau. La facilité offerte par le client par le contrat unique ne doit cependant pas modifier les obligations et responsabilités respectives de ces opérateurs envers le consommateur d’électricité, et en particulier de faire assumer par le fournisseur les obligations et sujétions du gestionnaire de réseau avec le risque d’impayé par le client du tarif d’utilisation du réseau. Elle soutient que cette obligation est absolue et ne permet pas à la société Enedis de lui opposer l’article 7.01 du contrat GRD-F pour refuser le remboursement des impayés, et que ce refus constitue, à titre principal, une faute délictuelle de nature à engager sa responsabilité. Elle précise qu’elle ne demande pas le prononcé de la nullité de l’article 7.01 précité mais soulève un moyen au soutient de sa demande indemnitaire tiré de l’inopposabilité de cet article en ce qu’il prévoit que le Fournisseur assume le risque financier de non-paiement par le client final des prestations d’acheminement de l’électricité contraire à l’ordre public économique. Enfin, elle insiste sur le fait que l’existence d’une procédure de concertation du contrat GRD-F ne vaut ni validation définitive du contrat par le régulateur, ni droit acquis au bénéficie du gestionnaire de réseau de voir sa responsabilité épargnée en cas de litige avec un fournisseur ayant subi un préjudice.

La société Engie soutient ensuite que pour la période litigieuse, la société Enedis a méconnu ses obligations légales et règlementaires envers la société Engie en lui faisant supporter, sous couvert du contrat unique, l’intégralité du risque d’impayés de clients finals, ce qui lui a causé un préjudice qu’il appartient à la société Enedis de réparer à titre principal sur le fondement de la responsabilité délictuelle. La société Engie précise avoir réalisé l’ensemble des démarches de recouvrement nécessaire vis-à-vis des créances d’acheminement correspondant aux 23 186 points de livraison des clients, avant que celles-ci soient finalement inscrites en irrécouvrables dans ses comptes pour un montant de 2 134 201,94 euros HT.

A titre subsidiaire, la société Engie fait valoir que les stipulations du contrat GRD-F (notamment les articles 1.3.4 alinéa 3, 9.3 alinéa 1er ,11 et 7.9 du contrat GRD-F) induisent que le fournisseur ne peut être indéfiniment tenu de supporter le risque d’impayé des clients finals pour ce qui concerne la part d’acheminement, puisque ce sont précisément les clients qui sont les redevables de ces sommes et sont directement responsables vis-à-vis du gestionnaire de réseau. Elle relève en outre que les visas contenus dans le préambule du contrat GRD-F font entrer ce principe dans le champ contractuel par référence à la décision du Cordis du 7 avril 2008 qui précise que le fournisseur est un simple intermédiaire dûment missionné à cet effet par le client final et le gestionnaire de réseaux. Elle prétend qu’il est ainsi évident que le contrat GRD-F fait peser sur le consommateur en tant qu’utilisateur du réseau, la charge finale du coût d’acheminement et des autres frais afférents à l’accès et à l’utilisation du réseau. Aussi, elle soutient que l’article 7.1 est contraire à l’essentiel de la lettre et de l’esprit du contrat GRD-F et constitue une anomalie au regard du sens et de l’équilibre général de ce contrat, en sorte que ces dispositions ne doivent pas être appliquées à l’encontre du fournisseur en vertu des règles d’interprétation des contrats définies aux articles 1161 et 1162 anciens du code civil. Elle en déduit qu’il y a lieu de déclarer inopposable l’article 7.1 du contrat GRD-F.

La société Engie fait ensuite valoir, qu’en application de l’article 1134 ancien du code civil, la société Enedis n’a pas appliqué de bonne foi les stipulation du contrat GRD-F en faisant supporter par le fournisseur la charge des impayés relatifs à la part d’acheminement relevant de sa responsabilité et dont le coût final est dû par le consommateur, alors que le fournisseur n’est qu’un « intermédiaire transparent » pour la prestation d’acheminement et doit être remboursé des avances et frais supporté pour cette mission. Elle précise qu’il importe peu que les versions en vigueur du contrat GRD-F (Versions 3.01 et 5.1) ne prévoyaient pas expressément le transfert du risque lié aux créances irrécouvrables réseau sur le gestionnaire de réseau. Elle rappelle que le contrat GRD-F oblige Enedis non seulement à ce qui y est exprimé, mais également aux suites que lui donnent les règles d’ordre public contenues dans le code de l’énergie et l’article 5-1 du décret du 26 avril 2001. Elle en déduit qu’en refusant de rembourser à Engie les impayés « acheminement » sur la période 2007-2011, la société Enedis a commis une faute dans l’exécution du contrat GRD-F de nature à engager sa responsabilité contractuelle.

En réponse, la société Enedis fait valoir qu’elle n’a commis aucune faute délictuelle, dès lors qu’elle a fait une stricte application des termes clairs de l’article 7.1 du contrat GRD-F dans ses versions 3.0.1 du 3 mars 2006 et 5.1 du 20 février 2009 pour l’élaboration desquelles la société Engie, en sa qualité de fournisseur a été consultée dans le cadre des différents groupe de travail mis en place par la CRE puis dans le cadre du CURDE.

Elle soutient qu’aucune disposition légale d’ordre public ne remet en cause l’application de l’article 7.1 du contrat GRD-F versions 3.0.1 et 5.1 sur la période litigieuse, dès lors que les dispositions du code de l’énergie et du code de la consommation invoquées par la société Engie sont sans lien avec le sujet des irrécouvrables réseau. Elle relève en outre que le décret du 26 avril 2001 est parfaitement silencieux quant à la charge des impayés. Selon elle, le raisonnement de la Cour de cassation dans son arrêt du 22 mars 2023 ne remet pas en cause l’état du droit pour la période litigieuse et que cet arrêt ne suffit pas à établir, avec la rigueur juridique requise, la démonstration qu’il ressort des dispositions invoquées par Engie au soutient de ses demandes l’existence d’un principe d’ordre public applicable entre 2007 et 2011, lui interdisant de faire une stricte application de l’article 7.1. Elle soutient que le Cordis a, dans ses décisions de 2010 et 2012, fait une exacte application dans le temps du principe dégagé à la question des irrécouvrables réseau. Alors qu’il en avait le pourvoir, le Cordis n’a pas invalidé le contrat GRD-F pour le passé concernant l’article 7.1 mais uniquement imposé sa modification pour le futur, en sorte que sa version 5.1 est demeurée en vigueur jusqu’à la régularisation de la nouvelle version 6.0 du contrat. Elle en déduit que le principe dégagé par le Cordis concernant les irrécouvrables est un principe nouveau applicable pour l’avenir dans le cadre de l’évolution du contrat GRD-F. Elle relève que dans sa décision du 17 décembre 2012, le Cordis a validé le version 6.0 du contrat GRD-F et clairement précisé que le nouvel article 7.1 était applicable aux irrécouvrables réseau dont la période de consommation était postérieure au 1er janvier 2012. Elle ajoute que toute décision du Cordis ayant pour objet la modification du contrat GRD-F emporte nécessairement des effets à l’égard du GRD et de l’ensemble des fournisseurs. Aussi, dès lors que le contrat GRD-F s’intègre dans un cadre régulé relevant de l’ordre public économique, la société Engie estime qu’il n’y a pas lieu de faire une application rétroactive du principe dégagé par le Cordis dans sa décision de 2010. La société Enedis soutient ainsi que reprendre le raisonnement suivi par la Cour de cassation méconnaîtrait l’autorité de chose jugée des décisions de 2010 et 2012 du Cordis et entraînerait une discrimination à rebours entre Engie et les autres fournisseurs s’agissant des irrécouvrables réseau pour la période litigieuse.

La société Enedis fait encore valoir qu’elle n’a commis aucune faute contractuelle dès lors qu’elle a fait une stricte application de l’article 7.1 du contrat GRD-F dans ses versions non remises en cause par les décisions du Cordis de 2010 et 2012 et qu’aucune obligation légale d’intérêt général ne lui imposait une norme de comportement. Elle précise que les stipulations de l’article 7.1 ne posent aucune difficulté d’interprétation. Elle relève par ailleurs, que contrairement à la société Direct Energie, la société Engie n’a pas exprimé le souhait de voir améliorer l’article 7.1 du contrat GRD-F lors des signatures des versions 3.01 et 5.1. Ainsi, elle s’estime fondée à refuser de procéder au remboursement des impayés réseau.

Réponse de la Cour,

La société Engie fait valoir à l’appui de sa demande fondée à titre principal sur la responsabilité délictuelle, et subsidiairement contractuelle, le moyen tiré de l’inopposabilité de l’article 7.1 des versions 3.01 et 5.1 du contrat GRD-F conclu avec la société Enedis.

1- Sur l’inopposabilité de l’article 7.1 alinéa 3 des versions 3.01 et 5.1 du contrat GRD-F

La société Enedis (anciennement ERDF) est le gestionnaire des réseaux publics de distribution d’électricité en France. Le rôle de cet opérateur, investi d’une mission de service public, est d’acheminer l’électricité sur les réseaux de distribution jusqu’au point de soutirage du consommateur final, appelés « points de livraison » ou « PDL ». Les fournisseurs alternatifs d’électricité comme Engie (anciennement GDF Suez) doivent emprunter les réseaux de distribution pour acheminer leur électricité jusqu’à leurs clients.

Comme le stipule le préambule des versions litigieuses du contrat GRD-F, conformément à l’article 23 de la n°2000-108 du 10 février 2000 (codifié à l’article L.111-92 du code de l’énergie), le fournisseur qui le souhaite peut conclure directement avec ERDF (devenu Enedis) un contrat relatif à l’accès et à l’utilisation du Réseau Public de Distribution, afin de pouvoir proposer à ses clients des contrats regroupant fourniture et accès.

L’article L.121-92 du code de la consommation crée par la loi n°2006-1537 du 7 décembre 2006 reprend ce principe pour la fourniture et la distribution d’électricité aux clients particuliers devenus éligibles au 1er juillet 2007 (dispositions codifiées à l’article L.224-8 du code de la consommation) :

« Le fournisseur est tenu d’offrir au client la possibilité de conclure avec lui un contrat unique portant sur la fourniture et la distribution d’électricité ou de gaz naturel. Ce contrat reproduit en annexe les clauses réglant les relations entre le fournisseur et le gestionnaire de réseau, notamment les clauses précisant les responsabilités respectives de ces opérateurs.

Outre la prestation d’accès aux réseaux, le consommateur peut, dans le cadre du contrat unique, demander à bénéficier de toutes les prestations techniques proposées par le gestionnaire du réseau. Le fournisseur ne peut facturer au consommateur d’autres frais que ceux que le gestionnaire du réseau lui a imputés au titre d’une prestation. »

Il en est de même pour les articles L. 322-8, L.332-1 et L.332-3 du code de l’énergie dans leur version applicable au litige.

Aussi, le contrat GRD-F conclu entre les parties a pour objet « d’énoncer les droits et devoir des parties en matière d’accès au RPD, d’utilisation du RPD, d’échange de données nécessaires, relativement aux Points de Livraison des clients raccordés au RPD géré par ERDF, en vue de permettre au Fournisseur de proposer au Client, dont il assure la fourniture exclusive, la conclusion d’un contrat Unique regroupant la fourniture d’énergie électrique, l’accès au RPD et son utilisation. »

Si la conclusion d’un contrat unique donne lieu à la signature d’un seul document par le consommateur, deux relations contractuelles sont nouées, l’une avec le fournisseur (contrat de fourniture), l’autre avec le GRD (contrat d’accès au réseau). Si le fournisseur est ainsi le seul interlocuteur du consommateur, il agit, d’une part, pour son propre compte sur les questions relatives à la fourniture d’énergie et, d’autre part, en qualité de mandataire commun du consommateur et du gestionnaire de réseau pour l’accès au réseau et l’acheminement.

Cependant, il résulte des dispositions d’ordre public précitées du code de l’énergie et de celles du code de la consommation, qu’en prévoyant ainsi la souscription par le consommateur d’un contrat unique auprès du fournisseur, qui agit au nom et pour le compte du gestionnaire de réseau de distribution, le législateur n’a pas entendu modifier les responsabilités respectives de ces opérateurs envers le consommateur d’électricité. Il s’ensuit, que les droits et obligations du gestionnaire de réseau à l’égard du fournisseur ne peuvent, sous couvert de la mission confiée au fournisseur auprès du client dans le cadre de la conclusion du contrat unique, être aménagés de telle sorte qu’ils aboutiraient à faire supporter au seul fournisseur l’intégralité d’un risque qui s’attache à l’exercice par le gestionnaire de réseau de sa mission de service public.

Or, selon le décret n°2001-365 du 26 avril 2001, dans sa version en vigueur à compter du 31 décembre 2005, relatif aux tarifs d’utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d’électricité, il revient aux consommateurs d’électricité qui sont accordés au réseau public et prélèvent de l’électricité sur ces réseaux de s’acquitter du coût d’acheminement de l’électricité, déterminé sur la base du Tarif d’Utilisation des Réseaux Publics d’Electricité (« TURPE »), en ces termes :

« Article 2 (version en vigueur du 31 décembre 2005 au 14 décembre 2014) : Les tarifs d’utilisation des réseaux publics sont calculés à partir de l’ensemble des coûts de ces réseaux, tels qu’ils résultent de l’analyse de coûts techniques, de la comptabilité générale des opérateurs, y compris les comptes séparés des activités de transport et de distribution établis en application de l’article 25 de la loi du 10 février 2000 susvisée (')

Article 3 (version en vigueur du 28 avril 2001 au 14 décembre 2015 : Les tarifs d’utilisation des réseaux publics de transport et de distribution permettent de répartir de façon non discriminatoire les coûts mentionnés à l’article 2 du présent décret entre :

1° Les consommateurs d’électricité qui sont raccordés aux réseaux publics et qui prélèvent de l’électricité sur ces réseaux ;

2° Les producteurs qui sont raccordés aux réseaux publics et qui injectent de l’électricité sur ces réseaux ;

3° Les producteurs ou les consommateurs qui ont recours aux services de réglage et d’équilibrage mis en 'uvre par les gestionnaires des réseaux publics, en particulier pour assurer le maintien de la tension et de la fréquence. (devenu article R.341-1 du code de l’énergie)

Article 5-1 : I. – Les tarifs d’utilisation des réseaux publics servent à l’établissement de la facture qui est adressée à l’utilisateur par le gestionnaire de réseau avec lequel il a conclu un contrat d’accès au réseau.

Lorsque le fournisseur a conclu un contrat d’accès au réseau en application du septième alinéa de l’article 23 de la loi du 10 février 2000 susvisée, il facture simultanément à son client la fourniture d’énergie et l’utilisation des réseaux publics. Il identifie sur la facture le montant correspondant à l’utilisation des réseaux publics par son client.

Pour les clients non éligibles et les clients éligibles n’ayant pas exercé leur éligibilité, le fournisseur applique le tarif de vente aux clients non éligibles. Les factures indiquent, pour la catégorie tarifaire concernée, la proportion correspondant aux coûts d’utilisation des réseaux publics.

Le fournisseur reverse au gestionnaire de réseau les sommes qu’il a perçues au titre de l’utilisation de ce réseau. (devenu R341-2 du code de l’énergie) »

Il résulte de cette réglementation que les coûts liés à l’acheminement de l’électricité sont à la charge exclusive du client final, et non pas du fournisseur. La mission du fournisseur se limite à indiquer le montant sur la facture d’électricité du client, en distinguant bien entre la part acheminement et la part fourniture d’énergie, son rôle se limitant, s’agissant des sommes dues au titre de l’utilisation des réseaux publics, à assurer le recouvrement pour le compte du gestionnaire de réseau.

Il s’ensuit que l’article 7.1, dans les versions litigieuses du contrat GRD-F conclu entre GDF Suez et ERDF, en ce qu’il stipule non seulement que le fournisseur recouvre les sommes dues auprès du Client, mais encore que le fournisseur « assume le risque financier de non-paiement de celui-ci pour l’intégralité de la facture » est contraire aux textes législatifs et réglementaires susvisés d’ordre public.

Dès lors qu’en application de l’article 6 du code civil, on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public, l’article 7.1 en ce qu’il fait supporter au fournisseur le défaut de paiement par les consommateurs finaux des charges d’accès au réseau, est inopposable à la société Engie.

2- Sur la faute de la société Enedis de nature à engager sa responsabilité civile

Conformément aux textes législatifs et réglementaires susvisés, le contrat GRD-F souscrit entre les parties, dans les versions litigieuses, stipule expressément à l’article 1.3.4 Relations directes entre ERDF et Client, que « dans le cadre de l’accès et de l’utilisation du RPD, le Client conserve une relation contractuelle directe avec ERDF ».

Ainsi l’article 9.3 Responsabilité du client vis-vis d’ERDF dispose que :

« Le client est directement responsable vis-à- vis d’ERDF en cas de non-respect des obligations mises à sa charge aux termes du présent contrat.

En cas de préjudice subi par ERDF, ce dernier engage toute procédure amiable ou tout recours juridictionnel contre le Client à l’origine de ce préjudice. Elle en informe le Fournisseur.

Le Fournisseur s’engage à communiquer sur simple demande à ERDF le Contra Unique conclu avec le Client. Toutefois, le Fournisseur se réserve le droit de masquer les dispositions du Contrat Unique ne concernant pas l’accès au réseau.

Il est expressément convenu que le Fournisseur ne peut être tenu pour responsable de la mauvaise exécution ou de la non-exécution par le Client de ses obligations, sauf si, par sa faute, il y a contribué. » (souligné par la Cour)

Et l’article 7.1 de prévoir dans ses dispositions opposables :

« ERDF facture au Fournisseur ' a priori journellement ' les Tarifs d’Utilisation des Réseaux applicables aux Points de Livraison dont elle met à disposition les données de comptage, et recouvre les sommes dues auprès du Fournisseur.

Les montants facturés par ERDF au Fournisseur comprennent les frais correspondant aux prestations réalisées.

Le Fournisseur recouvre les sommes dues auprès du Client, (') »

Il découle de cet ensemble contractuel qu’il appartenait à la société GDF Suez devenue Engie de faire l’avance du tarif de l’utilisation du réseau auprès du gestionnaire et d’en assurer le recouvrement auprès du client en sa qualité de mandataire commun, sans cependant que les stipulations contractuelles GRD-F puissent lui en faire supporter la charge définitive en cas d’impayé du consommateur final.

Dès lors en s’opposant au remboursement des impayés réseau, la société Enedis a méconnu ses obligations contractuelles à l’égard de la société Engie. Ce faisant, la société Enedis a engagé sa responsabilité contractuelle, et non délictuelle, à l’égard de la société Engie.

III- Sur le préjudice

1- Sur la prescription

Exposé des moyens,

La société Enedis fait valoir que l’action en responsabilité ayant été intentée par la société Engie le 31 juillet 2013, les demandes de la société Engie visant des créances irrécouvrables pour lesquelles la société Enedis a recouvré les sommes en application de l’article 7.1 du contrat GRD-F avant le 31 juillet 2008 sont prescrites. A cet effet, la société Enedis soutient que le fait générateur du dommage allégué, à savoir le prétendu comportement fautif d’Enedis, est le fait d’avoir appliqué les stipulations de l’article 7.1, c’est-à-dire d’avoir facturé puis recouvré auprès d’Engie des sommes que celle-ci n’avait pas préalablement recouvrés du client final. Dans ces conditions, elle en déduit que pour chaque créance irrécouvrable, la prescription doit commencer à courir à la date à laquelle Enedis a recouvré le montant des factures auprès d’Engie pour des sommes non encore perçues auprès du client final. Elle relève que le point de départ de la prescription ne peut être comme le prétend la société Engie la date d’exigibilité de la facture du 4 juin 2013 adressée le 4 juillet 2013, dès lors que le caractère arbitraire et unilatéral de l’émission de cette facture (laquelle renvoie à des factures établies dès novembre 2007) ne peut constituer le point de départ du délai de prescription sauf à reconnaître la capacité d’une partie à prolonger artificiellement son droit d’action à l’infini.

Selon la société Engie, en application de l’article 2224 du code civil, son dommage s’est matérialisé à partir du moment où sa facture adressée à Enedis est demeurée impayée à la date d’exigibilité du 4 juillet 2013. Elle ajoute que si la Cour devait juger que le point de départ de la prescription est antérieur au refus de remboursement d’Enedis, ce point de départ ne peut en tout état de cause être avant au-delà de la date à laquelle Engie a enregistré les créances d’acheminement comme irrécouvrables en comptabilité, puisque c’est à cette date que l’absence de paiement par le client est devenue certaine, à l’issue de ses démarches de recouvrement. A cet égard, elle précise qu’il ressort de son tableau Excel (pièce n°28), que ces dates s’échelonnent du 29 décembre 2008 (date de la première facture comptabilité en irrécouvrable) au 6 mars 2012 (date de la dernière facture comptabilisée en irrécouvrable), soit moins de cinq ans avant la date de l’assignation d’Engie (8 août 2013).

Réponse de la Cour,

Selon l’article 2224 du code de procédure civile, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit à connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

Il résulte de ce texte que la prescription d’une action en responsabilité court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime, si celle-ci établit qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance.

Il est rappelé qu’en vertu des obligations du contrat GRD-F signé entre les parties dans ses versions litigieuses, la société GDF Suez devenue Engie était seulement chargée de faire l’avance du tarif de l’utilisation du réseau auprès du gestionnaire de réseau et d’en assurer le recouvrement auprès du client en sa qualité de mandataire commun, sans que le gestionnaire de réseau ERDF devenu Enedis puisse lui opposer les stipulations de ce contrat, contraire à la règlementation d’ordre public, lui faisant supporter la charge définitive des impayés réseau des consommateurs finals.

Aussi, le manquement contractuel de la société Enedis source de dommage pour la société Engie est constitué dans le refus de la première de prendre en charge les impayés réseau, matérialisé par son courrier du 8 juillet 2013 (pièce Engie n° 17) faisant suite à la mise en demeure de la seconde du 5 juillet 2013 pour le paiement des créances au titre de l’utilisation du réseau sur la période 2007-2011 et comptabilisées en irrécouvrables entre le 29 décembre 2008 et le 6 mars 2012.

Dès lors, l’action en responsabilité civile introduite par la société GDF Suez à l’encontre de la société ERDF par assignation délivrée le 8 août 2013, n’est pas prescrite.

2- Sur l’évaluation du préjudice

Exposé des moyens

La société Engie expose qu’entre novembre 2007 et décembre 2011, elle a avancé pour le compte de ses clients le paiement du coût d’utilisation du réseau facturé par Enedis et conformément au contrat GRD-F et aux contrats uniques qu’elle a conclus, elle a ensuite répercuté intégralement ces coûts d’acheminement aux clients. En dépit de ses relances, des clients ne lui ont pas remboursé les sommes avancées correspondant au coût d’utilisation du réseau pour l’alimentation des 23 186 points de livraison sur la période considérée. Ces créances ont été enregistrées comptablement en irrécouvrables entre le 29 décembre 2008 et le 6 mars 2012, comme en atteste la pièce n°28, validée par le commissaire aux comptes d’Engie. La société Engie précise qu’elle a :

— réalisé toutes les diligences requises par le décret n°2008-780 du 13 août 2008 relatif à la procédure applicable en cas d’impayés des factures d’électricité, de gaz, de chaleur et d’eau, en envoyant les courriers de relance prévus à l’article 1er du décret, selon les modèles produits en pièce n°5, avant de procéder à tout coupure et résiliation du contrat de fourniture.

— En parallèle, comme en atteste le prestataire de recouvrement Contentia avec lequel elle est liée contractuellement, elle a systématiquement saisi ce dernier afin d’assurer le recouvrement amiable et judiciaire des créances conformément aux dispositions des articles R.124-1 à R.124-7 du code des procédures civiles d’exécution pour la période 2007-2011.

— Reçu un certificat d’irrécouvrabilité du prestataire de recouvrement justifiant leur passage en pertes dans ses comptes,

— Déterminé, parmi les montants inscrits en pertes, la part correspondant au coût d’acheminement dû au gestionnaire de réseau de distribution, selon une méthode approuvée par son commissaire aux comptes.

Enfin, elle s’oppose à la demande d’expertise de la société Enedis, aux motifs que celle-ci est irrecevable en tant que cette demande est nouvelle en appel, et en tout état de cause, inutile et dilatoire.

Selon la société Enedis, les documents produits par Engie pour chiffrer son préjudice, notamment les deux documents Excel et les attestations des experts comptables, n’ont aucune valeur probante tant par leur nature que par leur contenu approximatif. Elle souligne que les documents Excel sont des documents établis par la société Engie elle-même, dépourvue de valeur probante, en ce que nul ne peut se constituer une preuve à lui-même, étant observé que le commissaire aux comptes n’a validé que les sommes arithmétiques des cellules de chacun des fichiers Excel et non l’exactitude des informations rapportées et compilées dans les documents. Elle relève par ailleurs diverses incohérences dans ces documents, et l’impossibilité de considérer que des procédures de recouvrement adéquates et sérieuses ont été mises en 'uvre par la société Engie pour l’ensemble des factures visées. Elle souligne que l’attestation de Contentia peut tout au plus justifier avoir été missionné pour recouvrer les créances mais en aucun cas qu’elle a été missionnée pour recouvrer toutes les créances impayées de son client.

A titre subsidiaire, elle demande la réalisation d’une expertise judiciaire pour évaluer le montant du préjudice.

Réponse de la Cour,

La Cour rappelle que le principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même est inapplicable à la preuve des faits juridiques (en ce sens 2e Civ., 6 mars 2014, pourvoi n° 13-14.295, Bull. 2014, II, n° 65) et n’est pas applicable en matière commerciale (article L110-3 du code de commerce ; en ce sens 1re Civ., 6 avril 2016, pourvoi n° 15-10.005 et Com., 11 mai 2017, pourvoi n° 15-22.737). L’article L.123-23 dispose en outre que la comptabilité régulièrement tenue peut être admise en justice pour faire preuve entre commerçants pour faits de commerce.

La société Engie évalue sa demande de dommages-intérêts en réparation de son préjudice, à hauteur du montant des créances au titre de l’utilisation du réseau restées impayées après la mise en 'uvre d’une procédure de recouvrement « raisonnable », à savoir la somme de 2 134 201,94 euros hors taxes (soit 2 531 323, 77 € TTC) dont 108 070,15 euros d’intérêts sur avance de trésorerie.

La société Engie produit aux débats un fichier Excel (pièce n°28) intitulé « IRR ACH ELEC PARTICULIERS.xlsl » organisé par numéro de factures et qui renseigne pour la période litigieuse :

— les numéros de point de livraison pour chaque facture

— la date comptable des factures et la date comptable de ces mêmes factures considérées comme irrécouvrables

— la part acheminement- abonnement, la part acheminement consommation et la part CSPE, et le total « irrécouvrable » pour chaque facture de point de livraison.

La société Engie produit un second fichier Excel (pièce n°3) intitulé « détail facture pour ERDF », organisé par numéro de point de livraison et constituant la version simplifiée du premier fichier Excel duquel elle a expurgé des montants totaux :

— les montants relatifs à la Contribution au service public de l’Electricité (CSPE), cette contribution étant attachée aux volumes d’énergie consommés et non au coût d’acheminement

— les factures client présentant des profils atypiques (par exemple, taux d’irrécouvrabilité négatifs ou supérieurs à 100%).

La société Engie explique que ce fichier simplifié étant organisé par numéro de point de livraison, il comporte moins de ligne que le fichier pièce n°28 organisé par facture, dès lors qu’il peut exister plusieurs factures enregistrées en irrécouvrables pour un seul point de livraison d’un client final.

Elle explique en outre, à la suite des critiques de la société Enedis, que s’agissant de la colonne « Solde » (colonne P du tableau pièce n°28) où certains chiffres négatifs peuvent apparaître que :

— D’une part, il s’agit d’une colonne totalement indépendante de la partie acheminement passée en créances irrécouvrables, car elle représente un solde de la situation globale du client (fourniture+ acheminement) à un instant T ;

— D’autre part, le volume de factures concerné est minime, de l’ordre de moins de 2 % et qu’elle a expurgé les factures clients présentant un tel profil atypique.

Ces explications ne sont pas sérieusement contredites par la société Enedis.

Par ailleurs, la société Engie produit aux débats des attestations de ses commissaires aux comptes successifs attestant avoir fait, avec le document « méthodologie de détermination des créances d’acheminement d’électricité aux clients particuliers constatées en créance irrécouvrables pour la période du 8/11/2007 au 22/112/2011 » les vérifications suivantes :

Pièce n°9 :

— conformité de la méthode de détermination des créances d’acheminement d’électricité aux clients particuliers constatées en créances irrécouvrables décrite dans le document ci-joint avec la méthode de calcul retenue pour l’établissement des comptes annuels des exercices clos au 31 décembre 2007, 31 décembre 2008, 31 décembre 2009, 31 décembre 2010 et 31 décembre 2011 de GDF Suez.

Pièce n° 10 :

— conformité des modalités de calcul, appliquées par GDF Suez avec la méthodologie décrite dans le document ci-joint,

— concordances des informations relatives au montant des produits comptabilisés dans les comptes #706550 « Refacturation acheminement GRD électricité ' Abonnement » et #706551 « Refacturation acheminement GRD-électricité-consommation » au titre des exercices 2007, 2008, 2009, 2010 et 2011, tels qu’ils sont indiqués dans le document joint, données source pour déterminer le montant de ces créances irrécouvrables, avec les données internes à la comptabilité telles que notamment la comptabilité analytique ou des états de gestions,

— correcte application des modalités de calcul aux produits comptabilisés au titre de l’acheminement de l’électricité, permettant de déterminer le montant irrécouvrables des créances d’acheminement d’électricité -étant rappelé que « nous ne nous prononçons pas sur la pertinence des modalités de calcul appliquées »

— exactitude arithmétique des calculs.

Pièce n°30 :

— correspondance entre les deux tableaux Excel, ayant vérifié que la liste des points de livraison dans le fichier « détail facture pour erdf.xlxs » sont bien en totalité extraits du fichier détaillé « IRR ACH ELEC PARTICULIERS »

— exactitude de la somme arithmétique des cellules figurant dans la colonne relative aux créances d’acheminement enregistrées en irrécouvrables.

Il résulte des vérifications opérées par les commissaires aux comptes successifs de la société Engie, que ceux-ci ont non seulement validé la procédure d’extraction des créances d’acheminement enregistrées en irrécouvrables des documents comptables audités et certifiés d’Engie mais encore examiné la conformité des modalités de calcul appliquées par Engie et l’exactitude arithmétique de ces calculs.

Certes la pertinence des modalités de calcul appliquées n’a pas été analysée, mais celle-ci n’est pas précisément critiquée par la société Enedis qui se borne à relever des incohérences dans les documents Excel, qui au regard des explications de la société Engie, ne paraissent pas significatives pour remettre en cause la valeur probante des éléments ainsi produits.

Concernant la procédure de recouvrement mise en 'uvre par la société Engie, celle-ci produit aux débats une attestation de la société Contentia en sa qualité de prestataire de recouvrement pour le compte de GDF Suez indiquant que pour chacune des créances GDF Suez, elle a exercé ses activités de recouvrement amiable et judiciaire conformément aux dispositions des articles R.124-1 à R124-7 du code des procédures civiles d’exécution et procédé à une vérification par sondage de laquelle il ressort que les informations du fichier « IRR ACH ELEC PARTICULIERS.xlsx. » concordent avec la base de données de Contentia et que les créances référencées ont été confiées par GDF Suez à Contentia.

Il est par ailleurs relevé que les certificats d’irrécouvrabilité délivrés à GDF Suez permettent, selon le statut fiscal de cette dernière, de classer chacune des créances concernées en pertes et conformément à l’article 272 du code général des impôts de bénéficier de l’imputation de la TVA correspondante à la créance impayée.

Il se déduit de l’ensemble que sauf à réclamer la communication pour chacun des 23 186 points de livraison l’ensemble des documents justifiant des démarches de recouvrement et les certificats d’irrécouvrabilités, ce que la société Enedis n’a pas demandé depuis la première instance, les documents produits par la société Engie sont suffisants pour attester des méthodes de recouvrement standardisées.

La société Enedis ne peut sérieusement remettre en cause le caractère systématique des démarches de recouvrement pour chacune des factures en mettant en avant une variation du délai d’enregistrement en irrécouvrables à partir de l’analyse de seulement une quinzaine de lignes de factures réparties sur trois années, alors que le document Excel de référence comporte plus de 84 000 lignes. La société Engie explique à cet égard de manière convaincante que les factures aux délais les plus courts pour leur enregistrement en irrécouvrables correspondent à des factures de résiliation venant au terme d’une procédure de recouvrement déjà initiée à l’encontre d’un client dont la défaillance est établie sur la base de factures plus anciennes et justifiant qu’elles apparaissent traitées de façon accélérée. Les comptes ayant été certifiés, la société Engie fait également valoir à juste titre qu’elle ne n’aurait pu enregistrer artificiellement des créances en perte et que les démarches de recouvrement concernent également les impayés de fourniture.

La Cour relève en outre que la société Enedis ne peut sérieusement comparer la moyenne annuelle des irrécouvrables réseau sur la période litigieuse (2007-2011) au montant total de la seule année 2012 (37 911,31 €), alors que les années suivantes enregistrent un montant d’irrécouvrable réseau de 768 674,34 euros (2013) et de 3 337 804, 97 euros (2014), étant observé que le nombre d’abonnés n’a cessé de croître significativement depuis 2007. Comme le relève la société Engie, le montant de 4 179 339,93 euros d’irrécouvrable sur trois années 2012 à 2014 est deux fois supérieur au montant des quatre années de 2007 à 2011.

Elle relève de surcroit qu’Engie observe à raison qu’il ne peut être sérieusement allégué qu’elle n’aurait pas procédé à ces recouvrements de manière méthodique et systématique, alors même qu’elle était intéressée par le succès des démarches entreprises, les clients ne s’acquittant pas de la part acheminement ne réglant pas non plus le reste de la facture.

Enfin, la Cour observe que la procédure mise en place à l’article 7.1 de la version 6.0 du contrat GRD-F est analogue à celle utilisée dans la présente instance pour la détermination du montant des créances irrécouvrables d’utilisation du réseau.

Dès lors, la Cour estime suffisamment probantes les pièces et éléments d’explication produits aux débats par la société Engie pour évaluer son préjudice, et sans qu’il soit nécessaire de procéder à une expertise.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments qu’il y a lieu de fixer le préjudice de la société Engie à la somme de 2 026 131,79 euros, correspondant à la somme hors taxe des impayés réseau sur la période de 2007 à 2011, restés à sa charge.

En revanche, l’avance du coût d’acheminement par Engie à Enedis avant son recouvrement effectif auprès des clients finals était prévu au contrat GRD-F dans les versions litigieuses, sans qu’il soit stipulé de rémunération sur l’avance de trésorerie comme dans la version ultérieure 6.0. Dès lors, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de 108 070,15 euros au titre d’intérêts sur avance de trésorerie.

En conséquence la société Enedis sera condamnée à verser à la société Engie la somme de 2 026 131,79 euros à titre de dommages-intérêts et ce avec intérêts au taux légal à compter de la date d’assignation, à savoir le 8 août 2013 en application des dispositions de l’article 1231-7 du code civil. Le jugement sera infirmé de ce chef de préjudice.

IV- Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné la société Engie aux dépens de première instance et à payer à la société ERDF devenue Enedis la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Enedis, partie perdante, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

En application de l’article 700 du code de procédure civile, la société Enedis sera déboutée de sa demande et condamnée à verser à la société Engie la somme de 50 000 euros.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Vu l’arrêt du 22 mars 2023 (pourvoi n° 22-17.596) de la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation ;

Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la Cour ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Rejette la fin de non-recevoir tirée de la prescription et des dispositions de l’article L. 452-3-1 II du code de l’énergie ;

Dit que la société Enedis a engagé sa responsabilité contractuelle à l’égard de la société Engie ;

Condamne la société Enedis à verser à la société Engie la somme de 2 026 131,79 euros à titre de dommages-intérêts et ce avec intérêts au taux légal à compter de la date d’assignation, à savoir le 8 août 2013 ;

Déboute la société Engie du surplus de sa demande ;

Déboute la société Enedis de sa demande d’expertise ;

Condamne la société Enedis aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés en application de l’article 699 du code de procédure civile ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Enedis et la condamne à payer à la société Engie la somme de 50 000 euros.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE