Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRET DU 11 DECEMBRE 2024

(n° , 25 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/02667 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CHCUK

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Janvier 2023 -Tribunal de Commerce de Paris – RG n° 2020043369

APPELANTES

Madame [G] [W]

née le 11 Août 1982 à [Localité 5] (Allemagne)

[Adresse 2]

Représentée par M^e Jean-didier MEYNARD de la SCP BRODU – CICUREL – MEYNARD – GAUTHIER – MARIE, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : P0240

Assistée par M^e Thibaud LELONG, avocat plaidant du barreau de STRASBOURG, toque:174

S.A.R.L. 1FINITY SERVICES

agissant poursuites et diligences de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

N° SIRET : 521 28 7 1 36

prise en la personne de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Jean-didier MEYNARD de la SCP BRODU – CICUREL – MEYNARD – GAUTHIER – MARIE, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : P0240

Assistée par M^e Thibaud LELONG, avocat plaidant du barreau de STRASBOURG, toque:174

INTIMEE

S.A.R.L. COVIVA

[Adresse 1]

N° SIRET : 813 30 2 9 57

prise en la personne de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Arnaud GUYONNET de la SCP AFG, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : L0044

Assistée par M^e Martin LE PECHON, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : C1758

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 30 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Sophie DEPELLEY, conseillère et M. Julien RICHAUD, conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Sophie Depelley, conseillère

M^me Marie-Laure Dallery, magistrate honoraire

M. Julien Richaud, conseiller

Greffier, lors des débats : M^me Najma EL FARISSI

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Sophie Depelley, conseillère, et par M. Damien Govindaretty, greffier, présent lors de la mise à disposition.

EXPOSE DU LITIGE

La SARL 1Finity Services, dont la gérante est madame [G] [W], propose des services à la personne, tels les services d’aide à domicile et exploite pour ce faire une agence à l’enseigne Serviva à [Localité 4] en France.

La SAS Coviva (anciennement SARL Coviva) organise un réseau d’entreprises indépendantes exerçant, sous le statut de franchisé ou, plus exceptionnellement, de licencié de marque, une activité de prestataire de services d’aide-ménagère, d’auxiliaire de vie et de portage de repas au bénéfice des personnes âgées. Elle est titulaire des droits de propriété intellectuelle sur :

— la marque semi-figurative française Coviva déposée en couleurs le 7 août 2009 et enregistrée le 8 janvier 2010 sous le numéro 3669748 pour désigner les produits et services des classes 37, 39, 40, 41, 43 et 44 :

— la marque verbale de l’Union européenne COVIVA déposée le 26 novembre 2009 et enregistrée le 1er mars 2010 sous le numéro 8715062 pour désigner les mêmes produits et services.

Par acte du 7 décembre 2009, madame [G] [W], agissant en son nom personnel et pour le compte de la SARL 1Finity Services en cours de formation, a conclu avec la SAS Coviva un contrat de franchise pour une durée de 5 ans. Aux termes de ses articles 20 et 21, la qualité de franchisé n’appartient qu’à la SARL 1Finity Services à compter de son immatriculation le 23 avril 2010, madame [G] [W] revêtant alors celle d’associé et se portant personnellement fort au profit du franchiseur du respect par le franchisé de ses obligations contractuelles.

Le 7 décembre 2014, jour du terme de cette convention, la SAS Coviva a concédé en licence, pour une durée d’un an renouvelable par tacite reconduction, les marques verbale et semi-figurative Coviva à la SARL 1Finity Services, madame [G] [W] ayant la qualité d’associé et s’engageant solidairement avec le licencié à exécuter ses obligations (article 21).

Par courrier du 9 mai 2016, la SAS Coviva a notifié à la SARL 1Finity Services et à madame [G] [W] la non-reconduction de ce contrat à compter du 6 décembre 2016.

La SARL 1Finity Services, temporairement autorisée à continuer d’employer le domaine coviva.fr dans son adresse électronique, a poursuivi son activité dans les mêmes locaux sous l’enseigne Serviva en utilisant le logo suivant :

Expliquant avoir découvert au début de l’année 2019 que la SARL 1Finity Services exerçait son activité en reproduisant les couleurs du réseau (vert et jaune orangé) dans son enseigne et sur la façade de son local et en persistant à se présenter sous le signe Coviva sur différents sites internet, la SAS Coviva l’a, par courriel du 24 avril 2019, invitée à modifier son nom commercial et son code couleurs pour prévenir tout risque de confusion et à cesser toute référence à la dénomination Coviva. Par courriel du 30 avril 2019, la SARL 1Finity Services s’opposait à ces prétentions.

Précisant avoir ensuite appris que la SARL 1Finity Services continuait à exploiter son savoir-faire, ses méthodes et ses procédures ainsi que ses signes distinctifs et son code couleurs en se présentant comme appartenant au réseau Coviva, la SAS Coviva a :

— fait dresser par huissier de justice des procès-verbaux de constat les 11 et 13 septembre 2019 depuis la voie publique et le 13 décembre 2019 sur internet ;

— par ordonnance rendue sur requête le 14 février 2020 par le délégataire du président du tribunal de judiciaire de Strasbourg sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, été autorisée à faire procéder par un huissier de justice à des opérations de constat dans les locaux de la SARL 1Finity Services. Ces dernières étaient effectuées le 20 mai 2020.

C’est dans ces circonstances que, par acte d’huissier du 29 septembre 2020, la SAS Coviva a assigné la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] devant le tribunal de commerce de Paris en indemnisation des préjudices causés par leurs inexécutions contractuelles et par leurs actes de concurrence déloyale.

Par jugement du 16 janvier 2023, le tribunal de commerce de Paris a :

— débouté la SARL Coviva de ses demandes de clause pénale pour non-restitution des clefs du logiciel ainsi que son utilisation ;

— condamné solidairement la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] à payer à la SARL Coviva la somme de 50 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la signification du jugement, au titre des manquements contractuels ;

— débouté la SARL Coviva de ses demandes au titre des redevances de franchise, de marque, informatique ou de publicité ;

— débouté la SARL Coviva de ses demandes au titre d’un détournement de clientèle ;

— condamné solidairement la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] à payer à la SARL Coviva la somme de 45 000 euros au titre du préjudice de concurrence déloyale et parasitisme ;

— condamné solidairement la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] à cesser :

o de se prévaloir du terme Coviva et d’utiliser les signes distinctifs Coviva, tels qu’identifiés dans l’instance ;

* de se présenter, directement ou indirectement, comme un membre ou un ancien membre du réseau Coviva ;

* d’utiliser les méthodes ou les documents identiques à ceux du réseaux Coviva, tels qu’identifiés dans l’instance ;

et ce, sous astreinte de 100 euros par infraction, pour une durée de 6 mois à compter du quinzième jour suivant la signification du jugement ;

— débouté les parties de leurs autres demandes ;

— condamné solidairement la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] à payer au titre de leurs responsabilités contractuelles et délictuelles à la SARL Coviva la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné solidairement la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] aux dépens.

Par déclaration reçue au greffe le 31 janvier 2023, la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] ont interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées le 9 septembre 2024 par la voie électronique, la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] demandent à la cour, au visa des articles 1134, 1147, 1149, 1152, 1231 et 1382 (anciens) du code civil, et 145, 495, 514, 514-1 et 700 du code de procédure civile :

— de déclarer recevable et bien-fondé l’appel interjeté par la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] ;

— à titre principal, d’infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 16 janvier 2023 en ce qu’il a :

* condamné solidairement la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] à payer à la SARL Coviva la somme de 50 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la signification du jugement, au titre des manquements contractuels ;

* condamné solidairement la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] à payer à la SARL Coviva la somme de 45 000 euros au titre du préjudice de concurrence déloyale et parasitisme ;

* condamné solidairement la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] à cesser :

de se prévaloir du terme Coviva et d’utiliser les signes distinctifs Coviva, tels qu’identifiés dans l’instance ;

de se présenter, directement ou indirectement, comme un membre ou un ancien membre du réseau Coviva ;

d’utiliser les méthodes ou les documents identiques à ceux du réseaux Coviva, tels qu’identifiés dans l’instance ;

et ce, sous astreinte de 100 euros par infraction, pour une durée de 6 mois à compter du quinzième jour suivant la signification du jugement ;

* débouté les parties de leurs autres demandes ;

* condamné solidairement la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] à payer au titre de leurs responsabilités contractuelles et délictuelles à la SARL Coviva la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

* condamné solidairement la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] aux dépens ;

— de confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 16 janvier 2023 en ce qu’il a :

* débouté la SARL Coviva de ses demandes de clause pénale pour non-restitution des clefs du logiciel ainsi que son utilisation ;

* débouté la SARL Coviva de ses demandes au titre des redevances de franchise, de marque, informatique ou de publicité ;

* débouté la SARL Coviva de ses demandes au titre d’un détournement de clientèle ;

— et statuant à nouveau, de :

* prononcer la nullité du procès-verbal de constat d’huissier du 20 mai 2020, et des pièces subséquentes ;

* débouter la SAS Coviva de l’intégralité de ses demandes ;

* condamner la SAS Coviva à verser à la SARL 1Finity Services la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance ;

* condamner la SAS Coviva à verser à madame [G] [W] la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance ;

* condamner la SAS Coviva aux entiers dépens de la procédure de première instance ;

— à titre subsidiaire, si par extraordinaire, la cour d’appel décidait de condamner la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] pour manquement à leurs obligations post-contractuelles et pour concurrence déloyale et parasitaire, de :

* réduire à de plus justes proportions le montant de la somme due par la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] au titre de la clause pénale ;

* réduire à de plus justes proportions le montant des dommages et intérêts octroyés compte tenu de l’absence de préjudice subi par la SAS Coviva ;

* réduire les montants des condamnations prononcées au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance ;

— en tout état de cause, de :

* condamner la SAS Coviva à verser la somme de 5 000 euros à la SARL 1Finity Services et la somme de 5 000 euros à madame [G] [W] au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel ;

* condamner la SAS Coviva aux entiers frais et dépens de la procédure d’appel

Dans ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 26 août 2024, la SAS Coviva demande à la cour, au visa des articles 1103, 1104, 1231-1 et 1231-2 et 1240 du code civil, et 514, 699 et 700 du code de procédure civile :

— de confirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 16 janvier 2023 en ce qu’il a :

* débouté la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] de leur demande de nullité du constat d’huissier du 20 mai 2020 ;

* débouté la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] de l’ensemble de leurs autres demandes ;

* dit que la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] avaient enfreint les clauses contractuelles figurant dans le contrat de licence de marque ;

* condamné solidairement la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] à indemniser la SARL Coviva au titre de ces manquements contractuels ;

* dit que la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] avaient commis des actes de concurrence déloyale, en profitant sans bourse délier de la notoriété de la marque Coviva ;

* condamné solidairement la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] à indemniser la SAS Coviva au titre du préjudice de concurrence déloyale et de parasitisme ;

* condamné solidairement la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] à cesser :

de se prévaloir du terme Coviva et d’utiliser les signes distinctifs Coviva, tels que mentionnés dans l’instance ;

de se présenter directement ou indirectement, comme un membre ou un ancien membre du réseau Coviva ;

d’utiliser les méthodes ou les documents identiques à ceux du réseau Coviva, tels qu’identifiés dans la présente instance ;

* condamné solidairement la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] aux dépens ;

— d’infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris, mais uniquement en ce qu’il a :

* débouté la SAS Coviva de sa demande visant à voir appliquer les stipulations post-contractuelles du contrat de franchise ;

* débouté la SAS Coviva de sa demande visant à voir appliquer la clause pénale d’un montant de 100 000 euros en vertu de l’article 14 du contrat de franchise ;

* débouté la SAS Coviva de sa demande visant à voir appliquer la clause pénale d’un montant de 50 000 euros en vertu de l’article 15-6 du contrat de franchise à propos de la restitution des « clés d’accès au logiciel » Apologic ;

* limité le montant des condamnations prononcées contre la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] au titre des manquements contractuels commis à 50 000 euros ;

* débouté la SAS Coviva de sa demande indemnitaire au titre du préjudice moral ;

* limité l’indemnisation au titre de la réparation des actes de concurrence déloyale et parasitaire à 45 000 euros ;

* débouté la SAS Coviva de sa demande visant à interdire la SARL 1Finity Services d’utiliser l’enseigne Serviva ;

— statuant à nouveau, de condamner solidairement et indéfiniment la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] à :

* payer à la SAS Coviva la somme de 100 000 euros au titre de la clause pénale prévue au contrat de franchise en son article 14 ;

* payer à la SAS Coviva la somme de 50 000 euros au titre de la clause pénale prévue au contrat de franchise en son article 15-6 ;

* payer à la SAS Coviva la somme de 100 000 euros au titre de la clause pénale prévue au contrat de licence de marque en son article 14-1 ;

* payer à la SAS Coviva la somme de 216 555 euros au titre des pertes de redevances de franchise, d’informatique et de publicité ;

* payer à la SAS Coviva la somme de 207 500 euros au titre du détournement de clientèle ;

* payer à la SAS Coviva la somme de 100 000 euros au titre du préjudice moral ;

* cesser d’utiliser l’enseigne Serviva et les couleurs bleu, jaune, orange et vert qui créent la confusion avec le réseau Coviva et, plus généralement, toute enseigne ou tout signe de nature à faire naître la confusion avec le réseau Coviva, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard et par infraction et ce, à compter du prononcé du « jugement » ;

* payer, chacune, à la SAS Coviva la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter l’intégralité des dépens, dont distraction au profit de la SCP AFG, avocat aux offres de droit.

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie à la décision entreprise et aux arrêts postérieurs ainsi qu’aux conclusions visées pour un exposé détaillé du litige et des moyens des parties.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 1er octobre 2024. Les parties ayant régulièrement constitué avocat, l’arrêt sera contradictoire en application de l’article 467 du code de procédure civile.

MOTIVATION

A titre liminaire, la Cour rappelle que, conformément à l’article 954 du code de procédure civile, elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens à leur soutien que s’ils sont invoqués dans la discussion, les conclusions devant comprendre distinctement un exposé des faits et de la procédure, l’énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu’un dispositif récapitulant les prétentions. Aussi, le long rappel des faits et de la procédure effectué par la SAS Coviva dans ses écritures (pages 4 à 22) ne peut être considéré comme un exposé de ses moyens, analyse valant pour les conclusions de chacune des parties. Ceux qui y seraient exclusivement développés ne seront pas examinés.

1°) Sur la responsabilité contractuelle

Moyens des parties

Au soutien de leurs prétentions, la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] exposent que le procès-verbal de constat du 20 mai 2020 est nul faute de préciser le temps laissé par l’huissier de justice entre la signification de l’ordonnance et le commencement de ses opérations, le principe de la contradiction et les droits de la défense étant ainsi violés à défaut de délai raisonnable pour prendre connaissance de la mesure et de sa portée.

Elles expliquent par ailleurs que seules les stipulations post-contractuelles du contrat de licence régissent le litige, ce dernier, conclu le jour de l’expiration du contrat de franchise, n’en reprenant pas les termes auxquels il se substitue intégralement faute de précision contraire, certaines stipulations de la licence s’opposant d’ailleurs à celles de la franchise, telles celles les autorisant à exercer leur activité sous l’enseigne Coviva. Elles contestent tout manquement en précisant que la SAS Coviva connaissait leur poursuite d’activité sous leur propre enseigne Serviva, ainsi que les y autorisait l’article 13-2 du contrat de franchise, et qu’elle les avait autorisées à utiliser une adresse professionnelle avec le domaine coviva.fr. Elles ajoutent que l’utilisation du signe Coviva n’était faite que pour assurer le suivi de leur courrier et permettre l’information du consommateur. Elles indiquent avoir créé dès 2017 leurs propres supports de communication et de promotion pour prévenir tout risque de confusion et prétendent que les documents extraits de la base documentaire via le logiciel Apologic étaient d’anciennes archives qui n’ont jamais été en contact avec le public et qui, génériques et banales, n’impliquaient aucun savoir-faire et n’incarnaient aucune valeur économique individualisée. Elles soulignent avoir conclu un contrat informatique autorisant la SARL 1Finity Services à utiliser le logiciel Apologic, peu important qu’il soit également celui du réseau Coviva. Contestant ainsi toute faute, et notamment l’utilisation du cahier des charges qualité ou du « concept » indéfini qui conditionne l’application de l’article 14 du contrat de licence, elles soutiennent subsidiairement que le montant de cette clause pénale est manifestement excessif au regard du préjudice effectivement subi. Elles précisent en outre que cette dernière ne peut se cumuler avec les indemnités compensant la perte des redevances qui ne sont de surcroît pas dues, l’utilisation du logiciel étant contractuellement permise et aucune promotion ou publicité mise en 'uvre par la SAS Coviva ne leur ayant profité.

En réponse, la SAS Coviva expose que la loi n’impose aucun délai entre la signification de l’ordonnance rendue sur requête et le début des opérations de constat qu’elle autorise et estime que, à supposer qu’un délai raisonnable soit nécessaire, celui de 30 minutes respecté par l’huissier est très suffisant. Elle ajoute que l’acte a été signifié à la salariée de la SARL 1Finity Services présente puis à madame [G] [W] lors de son arrivée sur les lieux. Elle en déduit la validité du procès-verbal du 20 mai 2020.

La SAS Coviva explique par ailleurs que la conclusion du contrat de licence n’a pas anéanti les effets post-contractuels du contrat de franchise, tels l’interdiction de faire usage du savoir-faire du réseau qui ne se confond pas avec le cahier des charges qualités communiqué au licencié (article 14 des contrats de franchise et de licence). Elle ajoute que le contrat de licence de marque expiré le 6 décembre 2016 imposait aux parties de ne pas porter atteinte au renom de la marque (article 13-2), de ne pas exploiter les informations confidentielles relatives aux méthodes d’exploitation d’une agence sous enseigne Coviva, dont le cahier des charges qualité (article 14), de cesser d’utiliser les signes distinctifs Coviva et d’y faire référence, y compris en se prévalant de la qualité d’ancien licencié, et de restituer le Manuel de l’image de la marque (article 15-1), tandis que le contrat de franchise stipulait l’interdiction de divulguer ou exploiter toute information ou savoir-faire confidentiels (article 14), de se prévaloir de la qualité d’ancien franchisé (article 15-1) et d’utiliser les méthodes et techniques du franchiseur (article 15-2) ainsi que l’obligation de restituer les clés d’accès au logiciel Coviva (article 15-6). Elle soutient que la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] ont violé ces clauses en utilisant les documents et le savoir-faire du réseau (affichage dans le bureau d’accueil, devis, fiches premiers contacts et synthèse de l’entretien d’embauche, feuilles de présente, analyse des besoins, contrats et avenants, attestations fiscales, document « annexe facture organisme ») ainsi que ses éléments promotionnels, l’adresse électronique avec le domaine coviva.fr (pratique qui n’a été autorisée que jusqu’au 31 décembre 2018) et sa base documentaire via le logiciel Apologic. Elle ajoute qu’elles ont entretenu la confusion en associant l’adresse de son site internet à la dénomination sociale de la SARL 1Finity Services, en utilisant son logo et en se référençant sous son nom. Elle indique que la banalité alléguée de ses documents, comme le manque d’arbitraire de ses signes, n’est pas prouvée et est indifférente à la caractérisation du manquement.

Sur les préjudices, elle prétend que les clauses pénales stipulées (100 000 euros selon l’article 14 des contrats de licence et de franchise et 50 000 euros selon l’article 15-6 du contrat de franchise) doivent être exécutées à hauteur de leurs montants à raison de la gravité et de la durée des manquements, les appelantes ne démontrant pas leur caractère manifestement excessif. Elle précise que ces sommes ne réparent pas le même préjudice que celles réclamées au titre des redevances de franchise (articles 7-2, 8-1-2 et 4-4-1 du contrat de franchise fixant les redevances assises sur le chiffre d’affaires, la redevance informatique et la redevance de publicité), les premières compensant l’utilisation frauduleuse des données confidentielles et l’atteinte à son image quand les secondes sont la contrepartie de l’usage illicite de son savoir-faire, de ses signes distinctifs et de sa base documentaire.

Réponse de la cour

Les contrats litigieux ayant été conclus 7 décembre 2009 et 7 décembre 2014, soit avant la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 fixée au 1er octobre 2016, les dispositions antérieures leur sont applicables en vertu de son article 9.

Conformément à l’article 1134 du code civil (devenu 1103, 1104 et 1193), les conventions légalement formées, qui tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise, doivent être exécutées de bonne foi.

En outre, en vertu des dispositions des articles 1147, 1149 et 1150 du code civil (devenus 1231-1 à 3), le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part, les dommages et intérêts dus au créancier étant, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé et le débiteur n’étant tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n’est point par son dol que l’obligation n’est point exécutée.

— Sur le cadre juridique des relations entre les parties

Au sens des dispositions des articles 1188 et suivants (anciennement 1156 et suivants) du code civil, qui constituent non des normes juridiques s’imposant à elle, mais un guide d’interprétation des conventions à l’usage des parties et du juge, la cour interprète les stipulations manquant de clarté en recherchant la commune intention des parties contractantes sans s’arrêter au sens littéral des termes et en donnant à celles-ci le sens qui leur permet de produire un effet plutôt que celui qui les annihile en considération de la matière et de l’économie générale du contrat dont les clauses sont interdépendantes. L’intention des parties au jour de la conclusion peut être éclairée par leur comportement contemporain de la formation du contrat et adopté durant son exécution.

Les relations entre les parties ont été encadrées par deux contrats successifs distincts :

— par acte du 7 décembre 2009 (pièce 5 de l’intimée), madame [G] [W], en qualité d’associé se portant personnellement fort au profit du franchiseur du respect par le franchisé de ses obligations contractuelles, et la SARL 1Finity Service, en qualité de franchisé, ont conclu avec la SAS Coviva un contrat de franchise pour une durée de 5 ans. Ce contrat expirait le 7 décembre 2014 ;

— par acte du 7 décembre 2014 (pièce 11 de l’intimée), la SAS Coviva a concédé en licence, pour une durée d’un an renouvelable par tacite reconduction, les marques verbale et semi-figurative Coviva à la SARL 1Finity Services, madame [G] [W] ayant la qualité d’associé s’engageant solidairement avec le licencié dans l’exécution de ses obligations. Par courrier du 9 mai 2016, la SAS Coviva a notifié à la SARL 1Finity Services et à madame [G] [W] la non-reconduction du contrat à compter du 6 décembre 2016.

Le contrat de licence ne comporte aucune stipulation exprimant un accord des parties sur l’anéantissement des effets post-contractuels du contrat de franchise, son préambule ne recelant à cet égard pas l’ambiguïté qu’y décèlent les intimées dont l’attention est au contraire attirée sur les différences de régime de leurs engagements successifs sans égard pour leur conciliation. Par ailleurs, madame [G] [W] et la SARL 1Finity Services, qui occultent opportunément l’avantage financier qu’elles tirent de l’abandon de la franchise qui implique le paiement de redevances plus élevées que la licence, ne caractérisent pas d’éléments extrinsèques univoques révélant l’intention commune d’annihiler les effets du contrat de franchise qui n’a pas été modifié ou remplacé par le contrat de licence mais qui a naturellement pris fin à son terme. Aussi, conformément au principe de la force obligatoire du contrat posé par l’article 1134 du code civil, les modalités d’articulation des obligations post contractuelles stipulées dans le contrat de licence et de celles prévues dans le contrat de franchise dépendent, non de la seule chronologie des actes, qui n’implique pas per se une substitution automatique et intégrale du plus récent au plus ancien, mais de leur nature et de leur objet.

Le contrat de franchise est un contrat synallagmatique à exécution successive par lequel une entreprise, le franchiseur, confère, moyennant rémunération, à une autre entreprise juridiquement indépendante, le franchisé, le droit de reproduire, sous l’enseigne du franchiseur et à l’aide de ses signes distinctifs, de son savoir-faire éprouvé et actualisé et de son assistance continue, le modèle concret d’exploitation et la technique commerciale uniformes au sein du réseau préalablement expérimentés par le franchiseur qui doivent, grâce à l’avantage concurrentiel qu’ils procurent, raisonnablement permettre au franchisé normalement diligent de réitérer sa réussite commerciale. Il porte ainsi sur la mise à disposition au bénéfice du franchisé d’un savoir-faire identifié secret et substantiel apte à permettre cette dernière et de signes distinctifs de ralliement de la clientèle ainsi que sur l’assistance par le franchiseur jusqu’au terme contractuel, obligation dont l’objet exact et la portée sont définis par le contrat.

Le contrat de licence de marque est, au sens de l’article L 714-1 du code de la propriété intellectuelle, le contrat synallagmatique par lequel le titulaire des droits de propriété intellectuelle sur une marque octroie à un tiers, le licencié, la jouissance de son droit d’exploitation moyennant le paiement d’une redevance, ce dernier disposant ainsi du droit d’apposer le signe constituant la marque sur des produits ou services identiques à ceux désignés dans l’enregistrement, dont elle garantit l’origine commerciale, et le droit d’en faire un usage dans la vie des affaires.

Ainsi, si le contrat de franchise intègre usuellement mais à titre accessoire une licence ou une sous-licence de marque, ce qui est le cas du contrat litigieux (article 3), son objet est plus large et porte sur un savoir-faire qui s’entend, non des signes distinctifs du franchiseur, mais d’un ensemble secret (i.e. qui n’est généralement pas connu ou facilement accessible), substantiel (i.e. significatif et utile à l’acheteur aux fins de l’utilisation, de la vente ou de la revente des biens ou des services contractuels) et identifié (i.e. décrit d’une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier qu’il remplit les conditions de secret et de substantialité) d’informations pratiques non brevetées résultant de l’expérience du fournisseur et testées par celui-ci (selon une définition invariable retenue en droit de l’Union, notamment par les règlements UE 330/2010 du 20 avril 2010 et 2022/270 du 10 mai 2022, et adoptée en droit interne par la Cour de cassation, Com. 8 juin 2017, n° 15-22.318, et désormais par l’article L 341-2 4° du code de commerce inapplicable au litige).

Et, si un contrat de licence de marque peut stipuler à titre accessoire la transmission d’un savoir-faire, la convention litigieuse (pièce 11 de l’intimée) ne la prévoit pas, son article 4 portant exclusivement sur la mise à disposition d’un « cahier des charges qualité » destiné à garantir, « au profit de la clientèle, une qualité de prestations représentative du positionnement de la marque et de ses caractéristiques » et dont les appelantes ne prétendent pas qu’il se confondrait avec le savoir-faire décrit dans le « manuel opératoire » visé à l’article 4.2 du contrat de franchise.

Dès lors, les actes n’impliquent pas, à raison de leur nature, de leur objet et de leurs stipulations concrètes, la substitution des obligations du contrat de licence aux interdictions à effets post-contractuels du contrat de franchise. Aussi, d’une part, durant l’exécution du contrat de licence, toutes les interdictions stipulées dans le contrat de franchise compatibles avec son exécution continuent à produire leurs effets, seules celles faisant obstacle au respect par les parties de leurs obligations réciproques étant suspendues jusqu’au terme du contrat de licence, telles celles relatives à l’usage du signe Coviva constituant les marques. D’autre part, ce dernier expiré, toutes les obligations d’objets différents demeurent cumulativement applicables.

Le contrat de franchise stipule deux clauses pénales en ses articles 14 (100 000 euros) et 15 (50 000 euros) aux termes desquels la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] s’engagent, tant durant l’exécution du contrat qu’après sa cessation, à :

— ne pas communiquer, divulguer ou exploiter pour son propre compte ou pour le bénéfice d’un tiers toute information connaissance ou savoir-faire confidentiels (dont le savoir-faire et le manuel opératoire), concernant les méthodes d’exploitation de la franchise Coviva qui leur ont été communiquées ou dont elles ont connaissance dans le cadre de l’exploitation de la franchise et notamment le savoir-faire et le manuel opératoire (article 14) ;

— ne plus se présenter ou se prévaloir de la qualité de franchisé ou d’ancien franchisé Coviva (article 15-1), à cesser immédiatement toute utilisation, de quelque manière et à quelque titre que ce soit, des méthodes, techniques et formules liées à la franchise qui leur ont été communiquées, ainsi que tous emblèmes posters, affiches, et de tous éléments publicitaires ou promotionnels distinctifs et en particulier tous meubles spécifiques, matériels, documents portant les marques Coviva (article 15-2), à modifier les conditions d’exploitation de son fonds, si elles le conservent à l’expiration du contrat, pour prévenir la réalisation de tout risque de confusion avec le réseau Coviva (article 15-3 faisant écho à l’article 13-2), et à restituer les clés d’accès au logiciel adapté à l’exploitation de l’agence et à en cesser toute utilisation (article 15-6).

Le contrat de licence de marque autorisant l’usage des signes distinctifs de la SAS Coviva (marque et usage du signe la constituant à titre d’enseigne – article 3), l’article 15-2 du contrat de franchise, en ce qu’il interdit l’utilisation de supports sur lesquels est apposée l’une des marques concédées en licence, est suspendu jusqu’au terme du contrat de licence. Les autres stipulations, d’objet distincts, se sont en revanche appliquées durant son exécution et après l’expiration de son terme.

Aux termes des articles 14 et 15 du contrat de licence, la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] s’engagent, tant durant l’exécution du contrat qu’après sa cessation, à :

— ne pas exploiter pour leur propre compte ou au bénéfice d’un tiers toute information ou connaissance confidentielles concernant les méthodes d’exploitation d’une agence sous enseigne Coviva, telle le « cahier des charges qualité », ainsi que toute information et connaissance communiquées par la SAS Coviva (article 14 qui stipule une clause pénale de 100 000 euros) ;

— cesser immédiatement d’exploiter les marques Coviva et d’y faire référence ainsi que de se présenter ou de se prévaloir de la qualité de licencié ou d’ancien licencié du réseau, à déposer l’enseigne dans un délai maximum de 30 jours à compter de la notification de la résiliation du contrat, à cesser d’utiliser la marque Coviva pour leurs lignes téléphoniques, l’inscription au Registre du Commerce et des Sociétés et leur site internet, et à ne pas exploiter les méthodes, techniques et formules liées à la licence de marque qui leur ont été communiquées par la SAS Coviva, ainsi que tous emblèmes, posters, affiches, et de tous éléments publicitaires ou promotionnels distinctifs et en particulier tous meubles spécifiques, matériels, documents portant la marque Coviva qu’elles devaient restituer sans délai (article 15-1). Elles étaient également tenues de restituer immédiatement le Manuel de l’image de la marque et de procéder aux modifications complémentaires spécifiques de leur agence afin de prévenir toute association ou ressemblance avec une agence sous enseigne Coviva (même article qui stipule pour ces interdictions et obligations une « astreinte contractuelle » de 1 000 euros par jour de retard et par infraction).

L’article 14, en ce qu’il porte sur des informations confidentielles concernant les méthodes d’exploitation d’une agence sous enseigne Coviva, et l’article 15-1, en ce qu’il interdit l’usage des signes distinctifs constitués de l’élément verbal ou semi-figuratif formant la marque, tels l’enseigne, et l’utilisation des méthodes du réseau, sont susceptibles de chevaucher les périmètres d’application respectifs des articles 14 d’une part et 15-1 et 15-2 d’autre part du contrat de franchise. Aussi, seule l’existence de faits distincts caractérisant des manquements différents générant des préjudices propres pourrait justifier un cumul des indemnisations.

Enfin, la Cour constate que la SAS Coviva évoque l’article 13-2 des contrats de franchise et de licence de marque mais n’oppose pas spécialement son non-respect et ne sollicite ni l’application de la clause pénale qu’il stipule ni de dommages et intérêts spécifiques. Aussi, la violation de cette clause, qui recouvre en réalité les actes de concurrence déloyale proprement dits dont l’indemnisation est sollicitée sur le fondement de l’article 1240 du code civil, ne sera pas examinée.

— Sur les preuves

En application de l’article 649 du code de procédure civile, la nullité des actes d’huissier de justice est régie par les dispositions qui gouvernent la nullité des actes de procédure, soit les articles 114 et suivants du code de procédure civile pour les vices de forme et les articles 117 et suivants du même code pour les vices de fond.

A ce titre, en vertu de l’article 114 du code de procédure civile, aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public. La nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public. En revanche, conformément aux articles 119 et 121 du code de procédure civile, les exceptions de nullité fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d’un grief et alors même que la nullité ne résulterait d’aucune disposition expresse. Dans les cas où elle est susceptible d’être couverte, la nullité ne sera pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue.

En application de l’article 495 du code de procédure civile, l’ordonnance sur requête est exécutoire au seul vu de la minute. Copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée, l’article 503 du code de procédure civile précisant que les décisions de justice ne peuvent être exécutées contre ceux auxquels elles sont opposées qu’après leur avoir été notifiées, à moins que l’exécution n’en soit volontaire, la présentation de la minute valant notification en cas d’exécution au seul vu de cette dernière.

Cette remise obligatoire est destinée à rétablir ex post la contradiction et à sauvegarder les intérêts de celui qui subit la mesure en portant à sa connaissance, et non à celle de tous les défendeurs potentiels au procès éventuel à venir (en ce sens, 2ème Civ., 4 juin 2015, n° 14-14.233), ce qui a déterminé la décision du juge pour lui permettre d’apprécier l’opportunité d’un éventuel recours (en ce sens, 2ème Civ., 4 septembre 2014, n° 13-22.971). Imposée à peine de nullité sans démonstration nécessaire d’un grief puisque son absence implique par elle-même une atteinte irrémédiable au principe de la contradiction (en ce sens, 2ème Civ., 1er septembre 2016, n° 15-23.326), elle doit être mentionnée dans le procès-verbal dressé par l’huissier instrumentaire (en ce sens, 2ème Civ., 26 juin 2014, n° 13-10.370).

Sauf dispositions contraires de l’ordonnance autorisant la mesure, la remise a lieu par principe préalablement au commencement des opérations d’exécution (en ce sens, 2ème Civ., 4 septembre 2014, déjà cité). Et, la loi ne l’imposant pas, aucun délai précis ou raisonnable ne doit séparer la remise du commencement des opérations, seul comptant le fait qu’elle soit préalable (en ce sens, 1ère Civ., 19 mars 2015, n° 13-25.311, cité par la SAS Coviva).

Aux termes du procès-verbal du 20 mai 2020 (pièce 18 de l’intimée), l’huissier précise s’être rendu à 9h30 sur les lieux d’exécution de la mesure autorisée par ordonnance rendue sur requête le 14 février 2020 et y avoir rencontré la secrétaire de la SARL 1Finity Services à qui il a, après avoir décliné son identité et précisé sa fonction ainsi que la qualité des personnes l’accompagnant (son clerc principal et un expert informatique), signifié copie de l’ordonnance et de la requête qui comporte un bordereau de communication listant les pièces produites devant le juge des requêtes (pièce 16 de l’intimée). Après avoir résumé les déclarations de la personne habilitée et ses échanges téléphoniques avec madame [G] [W], il indique avoir, « en attendant » son arrivée, débuté ses opérations sur « le seul ordinateur présent sur place », soit celui de la secrétaire l’ayant reçu.

Ce support informatique ayant été identifié grâce aux déclarations de cette dernière, la relation des faits effectuée par l’huissier, qui est présentée en préambule avant le découpage thématique, et non chronologique, qu’oppose la SARL 1Finity, permet de s’assurer que la remise de la copie de l’ordonnance et de la requête a été réalisée avant le début des opérations de constat, peu important l’absence de mention du délai séparant l’une de l’autre que la loi n’impose pas de respecter. Cette analyse est confortée par le procès-verbal de signification qui mentionne une remise à 9h30 (pièce 18 des appelantes).

Pour combattre cette pièce, les appelantes produisent une attestation de la secrétaire ayant accueilli l’huissier (leur pièce 11). Cette offre de preuve n’est pertinente ni en droit ni en fait. En effet, l’huissier de justice est un officier public et ministériel ainsi que le précisent l’article 1 de l’ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945 et, désormais, l’article 1 de l’ordonnance n° 2016-728 du 2 juin 2016. Aussi, conformément aux articles 1369 et 1371 du code civil, si les constatations purement matérielles relatées dans un procès-verbal dressé par un huissier de justice ne font foi que jusqu’à preuve contraire en ce que, impliquant une création intellectuelle de ce dernier, elles peuvent comporter des erreurs d’appréciation, les mentions relatives à la date et au lieu d’établissement du procès-verbal ainsi qu’aux actes accomplis personnellement, tels la remise visée par l’article 495 du code de procédure civile, ont force authentique et ne peuvent être combattues que par une inscription de faux. Aussi, ce témoignage est juridiquement impropre à prouver contre la mention par l’huissier d’une remise préalable de la copie de l’ordonnance et de la requête. Il l’est également factuellement puisque le témoin n’évoque pas la signification litigieuse et ne livre pas une chronologie différente de celle de l’huissier dont il ne contredit pas, autrement que par son silence sur la remise, les termes.

Enfin, la remise imposée par l’article 495 du code de procédure civile ne concerne que la personne subissant la mesure, soit la SARL 1Finity Services ainsi que le révèlent les termes de l’ordonnance qui n’évoquent madame [G] [W] que comme dirigeante et associée de la personne morale et non en son nom personnel. La signification à la SARL 1Finity Services ayant valablement été effectuée entre les mains d’une personne habilitée à recevoir l’acte au sens de l’article 654 du code de procédure civile, la question de l’efficacité de la signification réalisée par téléphone à l’égard de madame [G] [W] est sans pertinence.

En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté le moyen tiré de la nullité du procès-verbal de constat opposé par la SARL 1Finity Services et madame [G] [W].

— Sur les manquements

Le contrat de licence de marque a cessé lors de la survenance de son terme le 6 décembre 2016. A compter de cette date, les obligations post-contractuelles qu’il stipule ont pris effet, parallèlement à celles du contrat de franchise d’objets distincts.

Il ressort du procès-verbal de constat du 11 septembre 2019 (pièce 9 de l’intimée) que, sur la boîte aux lettres du local exploité par la SARL 1Finity Services, figuraient côte à côte sa dénomination sociale et le signe verbal Coviva. Et, le procès-verbal de constat du 13 septembre 2019 (pièce 10 de l’intimée) révèle que l’agence Serviva de la SARL 1Finity Services est référencée sur le moteur de recherches Google par :

— une annonce intitulée « Coviva [Localité 4] » (accessible via des mots clés identiques à ceux de l’annonce) renvoyant à une présentation succincte sur le site pagesjaunes.fr de l’entreprise « Coviva ' Services à domicile pour personnes âgées, dépendantes et handicapées » située à l’adresse de la SARL 1Finity Services ;

— une annonce « Agence Coviva Haguenau ' Aladom » qui renvoie à l’annuaire aladom.fr. Celui-ci présente, sous la dénomination « Agence Coviva Haguenau », l’agence de la SARL 1Finity Services comme appartenant au réseau Coviva dont le logo, qui comprend la marque semi-figurative n° 3669748, est intégralement reproduit. Deux autres annonces, référencées en deuxième et troisième position et comportant les mêmes éléments verbaux, permettent d’accéder à deux sites tiers précisant les horaires d’ouvertures de l’agence. Tandis que tous deux sont accompagnés de la reprise du signe Coviva, le premier (lefigaro.fr) indique qu’il est exploité à titre d’enseigne et comporte un lien vers le nom de domaine coviva ;

— une quatrième annonce, intitulée « Magasins Haguenau ' 1Finity Services à [Localité 4] » constituée d’une brève présentation évoquant « les autres magasins Coviva dans [le] département ». Elle redirige vers le site internet sitedesmarques.com qui accole la marque semi-figurative n° 3669748 à la dénomination sociale de la SARL 1Finity Services.

L’huissier constatait également le 13 septembre 2019 (pièce 10 de l’intimée) que :

— sur la fiche de présentation de l’agence Serviva du moteur de recherches Google figurait une photographie de la porte d’entrée du local exploité par la SARL 1Finity Services sur laquelle était visible, certes difficilement, le logo Coviva ;

— la page Facebook de la SARL 1Finity Services renvoyait au site internet coviva.fr.

Ainsi, la SAS Coviva prouve que la SARL 1Finity Services a continué, postérieurement à l’expiration du contrat de licence, à utiliser, publiquement et dans la vie des affaires, les signes distinctifs de la SAS Coviva (signes nominal et éléments figuratifs constituant ses marques, logo, enseigne, dénomination sociale) pour s’identifier dans ses rapports avec sa clientèle potentielle et se référencer sur le moteur de recherches Google, non simplement grâce à des adwords, mais par l’utilisation du signe Coviva dans le texte même des annonces et des sites auxquels elles renvoient.

Ce comportement, qui ne répond pas aux exigences des articles 15-8 du contrat de franchise et 15-4 du contrat de licence, qui évoquent un courrier d’information du franchiseur ou du concédant, et qui est bien trop éloigné de la fin des relations pour s’inscrire dans une logique d’information de la clientèle et de suivi du courrier, constitue une violation manifeste de l’article 15-1 des contrats de franchise et de licence.

Par ailleurs, il ressort du procès-verbal de constat du 20 mai 2020 (pièce 18 de l’intimée) que le signe Coviva figurait toujours sur la boîte aux lettres de l’agence aux cotés de la dénomination sociale de la SARL 1Finity Services et que, à l’intérieur de l’agence, « sur un tableau en liège accroché au mur », était épinglé un document à l’entête « Coviva – Partenaire de vie à domicile » intitulé « Déontologie Coviva – version n° 1 du 30 mai 2011 ».

Si aucun élément pertinent n’a été retrouvé sur l’ordinateur de madame [G] [W] et si les différents manuels de la SAS Coviva (procédure, cahier des charges qualité, image de la marque et manuel opératoire) ont été vainement recherchés, l’huissier, qui a occulté tous les éléments confidentiels à l’aide de post-it Coviva trouvés sur place, a constaté que la SARL 1Finity Services était en possession des documents en format papier suivants reproduisant le signe Coviva ainsi que sa marque semi-figurative : « Analyse des besoins : aide à l’autonomie », « Devis gratuit estimatif », « Fiche premier contact – Aide à l’autonomie », factures de 2017, 2019 et 2020 adressées par des tiers à la « SARL 1Finity Services Coviva » ou à la « société Coviva », « Fiche synthèse de l’entretien d’embauche » éditées entre mars et octobre 2017 et regroupées dans un classeur « Recrutement », « Feuille de présence » dans un carton portant la mention « Feuilles de présence 2020 ' Mars et Avril », une photographie d’une feuille émargée par les participants à une formation étant insérée dans le procès-verbal. Il identifiait en outre quatre étagères de dossiers clients nominatifs suspendus dans une armoire à deux portes contenant des documents à l’entête Serviva reproduisant sur ses autres pages le signe Coviva. A raison du « nombre importants de documents concernés » il n’en photographiait qu’un à titre d’exemple.

L’huissier relevait par ailleurs la présence, sur l’ordinateur de la secrétaire l’ayant reçu, de deux courriels envoyés par madame [G] [W] en avril 2019 et février 2020, le premier associant dans son objet les dénominations 1Finity Services et Coviva et le second étant adressé par madame [G] [W] à son adresse électronique [Courriel 6]. Il identifiait, dans la base de données accessible grâce au logiciel Apologic, les documents types suivants, vierges de toute mention personnalisée mais reproduisant le logo Coviva : « Analyse des besoins » versions octobre 2014 et mars 2013, « Devis estimatif gratuit » et sa lettre d’accompagnement, « Contrat de prestation de service » décliné en trois versions (« Aide à l’autonomie », « Aide-ménagère » et « Livraison de repas à domicile » avec des modèles d’avenants pour ces deux dernières), « Attestation fiscale » de 2014, « Contrat de mandat » de 2014, « Annexe facture organisme ». Il constatait enfin la présence de contrats et avenants types pour les assistants ménager et de vie et les différents salariés de l’entreprise et, depuis le poste de madame [G] [W], de diverses factures mentionnant l’adresse électronique [Courriel 6], dont deux éditées en janvier 2019 et janvier 2020.

Contrairement à ce que soutient la SARL 1Finity Services, ces documents, dont les analyses des besoins qui prévoient la signature du bénéficiaire ou l’affichage à l’entrée de l’agence de la « Déontologie Coviva », étaient destinés à la clientèle, à son personnel ou à des prestataires tiers qui étaient conduits à croire qu’ils contractaient avec un membre du réseau ou un partenaire autorisé. Et, si certains étaient vierges, d’autres, qui n’étaient ainsi pas de simples archives non supprimées par négligence, ont été effectivement utilisés ainsi qu’en témoignent l’émargement en 2020 des feuilles de présence des intervenants et le contrat de travail à effet du 25 mars 2019 conclu par la SARL 1Finity Services sur un document à entête Coviva (pièce 12 de l’intimée). A ce titre, la secrétaire ayant reçu l’huissier de justice lui a indiqué que les documents papiers trouvés sur place étaient « récents et concern[aient] des dossiers en cours », ce dernier identifiant d’ailleurs un devis estimatif qui, quoique issu de sa « version n° 6 du 22 juillet 2016 », était daté du 19 mai 2020. Les usages relevés étaient ainsi faits, non à titre purement interne, mais dans la vie des affaires ou étaient destinés à l’être et étaient actuels.

Par ailleurs, les arguments de la SARL 1Finity Services tenant à l’absence de preuve des investissements de la SAS Coviva pour la constitution et la préservation de son savoir-faire ainsi qu’à la banalité des documents litigieux et aux similitudes qu’ils présentent avec des modèles accessibles en ligne (sa pièce 23 qui réunit des documents sans date certaine et dont l’origine est indéterminable) sont certes pertinents pour nier l’existence d’une valeur économique individualisée dans le cadre de la contestation d’un acte parasitaire délictuel mais sont indifférents pour apprécier la violation des interdictions des contrats de franchise et de licence qui constituent les seules normes de référence applicables et définissent le cadre juridique d’appréciation des fautes. Si les manquements sont temporellement post-contractuels, ils ne sont répréhensibles qu’en ce qu’ils violent des stipulations contractuelles précises et non en ce qu’ils ne seraient pas conformes à un standard comportemental au sens de l’article 1240 du code civil.

Or, la SARL 1Finity Services n’a jamais contesté la validité du contrat de franchise et la réalité du savoir-faire transmis, peu important de ce fait l'« originalité » de son contenu, critère de détermination d’une 'uvre de l’esprit protégeable au titre du droit d’auteur et non de caractérisation du parasitisme. Et, ces différents supports, qui répondent à des contraintes formelles induisant des ressemblances avec l’existant mais qui n’ont pas été rendus librement accessibles au public sous leur forme particulière, relèvent par nature du savoir-faire mis à sa disposition dans le cadre du contrat de franchise, dont elle ne prétend pas qu’il se confonde avec les méthodes évoquées à l’article 15-1 du contrat de licence et notamment décrites dans le Manuel de l’image de la marque. Ils recèlent en effet des informations pratiques non brevetées résultant de l’expérience du franchiseur et testées par celui-ci et permettent concrètement, par la reproduction des méthodes et techniques éprouvées de la SAS Coviva, l’exercice de son activité par la SARL 1Finity Services dans ses relations avec sa clientèle, les intervenants qu’elle sollicite et ses différents prestataires. Ils correspondent enfin à la définition du savoir-faire posée par l’article 4-2-1 du contrat de franchise qui précise qu’il porte notamment sur l’approche client, le recrutement des intervenants et la gestion de leurs plannings, la méthode de suivi de ceux-ci et des clients ainsi que les procédures qualités.

Même en adoptant l’approche de la SARL 1Finity Services, la réutilisation massive sinon systématique des supports de la SAS Coviva permise par le maintien de son accès à sa base de données via le logiciel Apologic participe d’une logique parasitaire d’économie d’investissements de la SARL 1Finity Services. Celle-ci a exploité la documentation à laquelle elle avait pu accéder en qualité de franchisé pour établir la sienne sans apport intellectuel et sans frais, l’effort qu’elle a livré pour les adapter à son activité et à ses signes distinctifs étant à ce point inexistant qu’elle n’a pas retiré le signe Coviva de ceux qu’elles utilisent. Dans ces circonstances, les similitudes éventuelles avec l’existant qu’elle oppose rendent encore moins nécessaire la reprise à l’identique des documents de la SAS Coviva.

Enfin, il ressort de la facture du 6 novembre 2018 adressée par la SAS Coviva à la SARL 1Finity Services que cette dernière, comme madame [G] [W], n’a été autorisée à utiliser le domaine coviva.fr dans son adresse électronique que jusqu’au 31 décembre 2018, les droits n’ayant été réglés que tardivement et aucun paiement n’étant intervenu pour l’année 2019 (pièces 8 des appelantes et 7 et 8 de l’intimée). De ce fait, les usages de cette dernière constatés en 2019 et 2020 sont fautifs.

Dès lors, ces actes, qui entretiennent de surcroît une confusion totale entre les activités de la SARL 1Finity Services et de la SAS Coviva et maintiennent tous les tiers dans la croyance erronée que la première était toujours membre du réseau géré par la seconde dont elle persiste à reproduire les méthodes et les techniques, caractérisent une violation continue des articles 14, 15-1 et 15-2 du contrat de franchise dont la première ne prouve pas qu’ils aient été connus et tolérés par la seconde. Ils violent également l’article 15-1 du contrat de licence de marque puisque la marque verbale est reproduite sur les supports utilisés à l’identique, parfois accompagnée des éléments semi-figuratifs de la marque n° 3669748, la clause pénale attachée à cette stipulation n’étant toutefois pas invoquée par la SAS Coviva.

En revanche, rien ne permet de comprendre quels éléments relèveraient spécifiquement des informations obtenues dans le cadre de l’exécution de la licence et seraient notamment issus du Cahier des charges qualité ou du Manuel de l’image de la marque. Aussi, la violation de l’article 14 du contrat de licence, qui se confondrait sinon intégralement avec celle du même article du contrat de franchise, n’est pas caractérisée. A cet égard, la distinction opérée au stade de l’indemnisation de son préjudice par la SAS Coviva entre l’article 14 du contrat de franchise, qui porterait sur les informations confidentielles obtenues dans le cadre de son exécution, dont le savoir-faire, et le même article du contrat de licence qui viserait « les codes et les signes Coviva », dénature la lettre de ces clauses qui se rapportent toutes deux aux données confidentielles communiquées ou connues à l’occasion de l’exécution des contrats, sans égard pour les signes distinctifs du réseau qui ne sont abordés que par l’article 15-1 de chacun des actes mais que la SAS Coviva n’invoque pas au soutien de sa demande indemnitaire fondée sur le contrat de licence de marque.

Et, l’accès à la base de données Coviva via le logiciel Apologic est fautif, non en ce qu’il traduirait un usage illicite de celui-ci sur laquelle la SAS Coviva n’a aucun droit propre, y compris sur ses fonctionnalités qu’elle n’identifie pas, la SARL 1Finity Services justifiant avoir réglé à compter de novembre 2016 son propre abonnement (sa pièce 9), mais en ce qu’il permet l’exploitation du savoir-faire de la SAS Coviva. En ce sens, il caractérise une violation des article 14 et 15-2 du contrat de franchise mais non de son article 15-6, le procès-verbal de constat du 20 mai 2020 ne révélant pas que cet accès, opéré grâce aux codes personnels des personnes sollicitées, fût permis par l’utilisation des clés communiquées durant la relation contractuelle et dont la SAS Coviva n’a jamais évoqué, avant l’instance, la « non-restitution » qui est matériellement impossible et sans intérêt (à la différence d’une désactivation qui n’est cependant pas envisagée).

En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes de la SAS Coviva au titre de l’article 15-6 du contrat de franchise et infirmé en ce qu’il a retenu une violation de l’article 14 du contrat de licence tout en rejetant les demandes de la SAS Coviva fondées sur le même article du contrat de franchise. Sa prétention au titre de la violation de l’article 14 du contrat de licence de marque sera d’ores et déjà rejetée.

— Sur les préjudices

En vertu des dispositions des articles 1147, 1149 et 1150 du code civil (devenus 1231-1 à 3), le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part, les dommages et intérêts dus au créancier étant, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé et le débiteur n’étant tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n’est point par son dol que l’obligation n’est point exécutée.

Sur la clause pénale

En vertu de l’article 1152 (devenu 1231-5) du même code dans sa version applicable au jour des contrats et de leur avenant, lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre, le juge pouvant toutefois, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Et, conformément à l’article 1231 du code civil, lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la peine convenue peut, même d’office, être diminuée par le juge à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’article 1152.

Ainsi, au sens de ce texte, une clause pénale s’entend de la stipulation qui prévoit par avance le montant de la somme allouée à titre de sanction de l’inexécution de l’une de ses obligations par l’une des parties : destinée à assurer l’exécution d’une convention ainsi que le précisait l’article 1226 du code civil, elle est l’évaluation conventionnelle anticipée des dommages et intérêts réparant le préjudice causé par un manquement contractuel quelconque, éventuel au jour de sa fixation, et réprimant le comportement du débiteur défaillant.

Pour exercer son pouvoir modérateur, le juge doit déterminer le caractère manifestement excessif (ou dérisoire) de la sanction au regard de la réalité du préjudice effectivement subi par le créancier de l’obligation inexécutée, la clause pénale étant, au sens de l’ancien article 1229 du code civil, la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l’inexécution de l’obligation principale, ce qui explique qu’il ne puisse demander en même temps le principal et la peine, à moins qu’elle n’ait été stipulée pour le simple retard. Hors hypothèse d’une majoration de son montant commandée par son caractère dérisoire, soit son insignifiance, qu’il incombe au créancier de prouver, l’application de la clause pénale exclut par principe toute indemnité complémentaire réparant le préjudice qui en est l’objet, sauf si le créancier démontre qu’il subit un préjudice distinct de celui couvert par la clause. A l’inverse, il appartient au débiteur de démontrer le caractère excessif du montant stipulé pour obtenir sa minoration.

La SARL 1Finity Services a violé les articles 14, 15-1 et 15-2 du contrat de franchise et 15-1 du contrat de licence de marque. Néanmoins, la SAS Coviva sollicite l’application des clauses pénales stipulées aux articles 14 des deux contrats et 15-6 du contrat de franchise. Aussi, seule la demande fondée sur l’article 14 du contrat de franchise mérite désormais d’être examinée.

Celui-ci stipule que sa violation oblige la SARL 1Finity Services au paiement d’une somme de 100 000 euros à titre de clause pénale, qualification dont ne discutent pas les parties. Les articles 20 et 21 du contrat de franchise précisent par ailleurs que la SARL 1Finity Services a seule la qualité de franchisé à compter de son immatriculation mais que madame [G] [W] a celle de porte fort au sens de l’article 1210 (devenu 1204) du code civil et qu’elle engage sa responsabilité à ce titre du seul fait de l’inexécution par la SARL 1Finity Services de ses obligations contractuelles. Par l’effet de ces stipulations combinées, personnes physique et morale sont tenues, non solidairement faute de stipulation expresse la prévoyant au sens de l’article 1202 (devenu 1310) du code civil (à la différence du contrat de licence), mais in solidum, la SARL 1Finity Services à raison du non-respect de l’article 14 et madame [G] [W] au regard de l’inexécution de son engagement de porte fort caractérisée par la violation précédente.

Il ressort des pièces produites déjà examinées que, de l’expiration du terme du contrat de franchise le 7 décembre 2014 au 20 mai 2020, la SARL 1Finity Services a persisté à utiliser le savoir-faire de la SAS Coviva, peu important que les différents manuels remis à ce titre, auxquels il ne se résume pas, n’aient pas été retrouvés dans ses locaux puisque les documents utilisés en nombre ont été élaborés par cette dernière. Ce constat, qui dispense la SAS Coviva de prouver la réalité et l’étendue du préjudice couvert par la clause pénale stipulée en son article 14, commande son application à hauteur de son montant conformément à l’article 1134 (devenu 1103 et 1104) du code civil (en ce sens, Com., 5 novembre 2013, n° 12-20.263, qui précise que le refus de modérer la peine forfaitairement prévue est une application pure et simple de la convention relevant du « pouvoir discrétionnaire » du juge), sauf démonstration par la SARL 1Finity Services de son caractère manifestement excessif.

Dans ce but, cette dernière oppose l’absence de preuve de son préjudice par la SAS Coviva, moyen impropre à fonder une modération du montant de la clause en ce qu’il opère un renversement injustifié de la charge de la preuve, ainsi que la disproportion de la sanction à ses ressources et l’absence de gravité des faits, arguments par nature indifférents. Elle invoque également une décorrélation entre la somme réclamée et les redevances perçues durant l’exécution du contrat, critère pertinent puisque l’article 8-1-2 du contrat de franchise précise que les redevances mensuelles sont la contrepartie de l’utilisation et de l’actualisation du savoir-faire ainsi que de l’assistance du franchiseur. Si la SARL 1Finity Services ne communique pas le montant des sommes qu’elle a versées en exécution du contrat, les renseignements obtenus par la SAS Coviva sur le site infogreffe révèlent qu’elle a dégagé un chiffre d’affaires moyen avoisinant 1 million d’ euros en 2017 et 2018 (pièce 28 de l’intimée). Au regard de la durée de la violation de ses engagements post-contractuels par la SARL 1Finity Services ainsi que du taux de redevance, compris en 2 et 5 % du chiffre d’affaires selon les tranches considérées, et à défaut de tout autre élément d’appréciation, la somme de 100 000 euros n’est pas manifestement excessive, même en appliquant une décote liée à l’absence d’exécution de l’obligation d’assistance également couverte par la redevance.

Aussi, rien ne justifiant la modération de la clause pénale, le jugement entrepris sera infirmé sur ce point et la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] seront condamnées in solidum à payer à la SAS Coviva la somme de 100 000 euros en exécution de l’article 14 du contrat de franchise.

Sur les autres préjudices

Tout en sollicitant l’application de la clause pénale stipulée à l’article 15-6 du contrat de franchise, la SAS Coviva poursuit le paiement des redevances informatiques stipulées en son article 4-4-1. Mais, ce dernier précise que la redevance correspond au coût de la licence du logiciel Apologic supporté par la SAS Coviva et corrélé au nombre de droits d’accès ouverts. Or, il est établi que la SARL 1Finity Services a assumé les frais de son propre abonnement dès la fin 2016. Et, alors que le préjudice causé par l’extraction d’une part du contenu de la base de données est déjà réparé par application de l’article 14, il n’est pas prouvé qu’elle ait continué à utiliser les clés d’accès communiquées en exécution du contrat. Aussi, le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande, à la fois redondante et infondée.

La SAS Coviva demande par ailleurs le paiement des redevances de franchise au motif que la SARL 1Finity Services s’est comportée comme un membre du réseau pendant quatre ans, obligation spécifiquement sanctionnée par l’article 15-2 par le paiement d’une somme de 1 000 euros par jour de retard et par infraction mais dont l’application n’est pas sollicitée. Toutefois, les redevances de l’article 8-1-2, qui servent d’assiette de calcul à sa prétention, rémunèrent le droit d’utiliser un savoir-faire actualisé ainsi que de bénéficier de l’assistance du franchiseur. Si ces éléments sont introduits par l’adverbe « notamment », la SAS Coviva n’explique pas en quoi le comportement qu’elle dénonce relèverait de cette liste non limitative. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

Enfin, elle sollicite le versement de dommages et intérêts égaux au montant de la redevance publicitaire stipulée à l’article 7-2 du contrat de franchise ( 2 % du chiffre d’affaires mensuel réalisé par le franchisé). Il est établi que la SARL 1Finity Services s’est présentée comme appartenant au réseau Coviva postérieurement à l’expiration du contrat de franchise sans toutefois se présenter explicitement comme un franchisé, actuel ou passé. Aussi, l’évocation du réseau en toute généralité, que pouvait également justifier la qualité de licencié, était permise durant l’exécution du contrat de licence, le client raisonnablement informé et normalement attentif ne faisant d’ailleurs pas de différence entre ces deux statuts contractuels.

Mais, à l’expiration de la licence le 6 décembre 2016, la référence appuyée et régulière au réseau Coviva, qui caractérise une violation de l’article 15-1 du contrat de franchise, a généré une confusion, y compris par association, dans l’esprit de la clientèle qui a, comme les intervenants de la SARL 1Finity Services ou ses prestataires, été entretenue dans l’illusion qu’elle contractait avec un membre du réseau ou un partenaire autorisé de la SAS Coviva. De fait, ni le texte des annonces diffusées en ligne ni les sites auxquels elles permettent d’accéder n’offraient à l’internaute la possibilité de distinguer la SARL 1Finity Services de la SAS Coviva et de son réseau, cette confusion faussant ainsi, non seulement le référencement naturel en permettant potentiellement une réorientation du trafic internet à son bénéfice, mais la décision du client potentiel. Cette confusion consciemment maintenue pendant plus de trois ans, qui était renforcée par l’usage des documents reproduisant le signe Coviva dans la vie des affaires, n’a pas été limitée par les démarches que la SARL 1Finity Services prétend avoir accompli pour présenter sous sa nouvelle enseigne au public (ses pièces 3 et 12.1 à 12.4 dont rien ne démontre par ailleurs la date certaine et la communication effective au public).

Ce faisant, la SARL 1Finity Services a nécessairement bénéficié de la notoriété des signes distinctifs de la SAS Coviva, notoriété acquise et renforcée par les campagnes menées par celle-ci. Aussi, la redevance étant exigible du seul fait de l’appartenance au réseau et indépendamment de la preuve de la réalisation effective des démarches promotionnelles ou publicitaires, la SARL 1Finity Services s’est indument dispensée de son paiement. En outre, si la SARL 1Finity Services prétend avoir financé ses propres actions, elle prouve uniquement avoir apposé des messages promotionnels sur la devanture de son local, sa démarche ayant de ce fait une portée à ce point limitée qu’elle est insignifiante (sa pièce 3, ses pièces 12.1 à 12.4 n’étant pas probantes pour les raisons déjà exposées).

Pour autant, il est constant que le réseau Coviva ne dispose d’aucune agence à moins de 150 kilomètres du local de la SARL 1Finity Services alors qu’il propose des services de proximité et que, constitué d’une quinzaine de franchisés, il jouit d’une renommée réelle (pièce 2 de l’intimée) mais modérée. Aussi, le bénéfice de la publicité financée par la SAS Coviva n’explique pas, comme il le faisait plus significativement du temps de l’exécution du contrat, le chiffre d’affaires total dégagé par la SARL 1Finity Services auquel il a contribué, mais dans une faible mesure.

Au regard de ces éléments ainsi que de la durée du manquement, des maigres données comptables produites et du taux de redevance stipulé, le préjudice subi par la SAS Coviva sera évalué à la somme de 10 000 euros que la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] seront condamnées in solidum à lui payer, le jugement entrepris étant infirmé de ce chef.

2°) Sur les actes de concurrence déloyale

Moyens des parties

Au soutien de leurs prétentions, la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] expliquent que la SAS Coviva ne démontre aucun fait distinct de ceux imputés au titre de la violation des obligations contractuelles et en déduisent que le principe de non-option et de non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle fait obstacle à leur condamnation. Subsidiairement, elles estiment que leur enseigne et logo Serviva se distingue, comme leur code couleurs qui renvoient aux usages du secteur, des signes de la SAS Coviva qui sont banals et non arbitraires, aucun risque de confusion n’étant prouvé. Elles ajoutent que cette dernière ne démontre la réalité ni du détournement de clientèle qu’elle allègue, aucune agence Coviva n’étant d’ailleurs située à proximité de la leur, ni du préjudice moral dont elle sollicite la réparation.

En réponse, la SAS Coviva expose que la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] exercent, au sein des locaux qu’elles exploitaient quand elles étaient membres du réseau Coviva, une activité de services d’aide à domicile sous l’enseigne Serviva qui reprend les couleurs caractéristiques du réseau Coviva (vert, jaune orangé et bleu) et imite son enseigne, la confusion générée par ces usages étant d’autant plus forte qu’elles ont associé ces éléments au signe Coviva, qui est distinctif et arbitraire, et se sont présentées comme des membres du réseau en se livrant à des actes de publicité trompeuse. Elle soutient que ces actes lui ont causé un préjudice moral (atteinte à son image découlant de la confusion entre les enseignes concurrentes) et un préjudice économique résidant dans le détournement de sa clientèle qu’elle évalue à 5 000 euros par mois pendant 41,5 mois (207 500 euros).

Réponse de la cour

En vertu des dispositions des articles 1240 et 1241 (anciennement 1382 et 1383) du code civil, tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, chacun étant responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

L’action en concurrence déloyale est une modalité particulière de mise en 'uvre de la responsabilité civile délictuelle pour fait personnel de droit commun. Elle suppose ainsi la caractérisation d’une faute, d’une déloyauté appréciée à l’aune de la liberté du commerce et de l’industrie et du principe la libre concurrence, ainsi que d’un préjudice et d’un lien de causalité les unissant. A ce titre, si une situation de concurrence effective n’est pas une condition préalable de sa mise en 'uvre (en ce sens, Com. 10 novembre 2012, n° 1-25.873, déjà cité), l’absence d’incidence prouvée de la faute sur la situation du demandeur à l’action fera obstacle à la caractérisation du préjudice et du lien de causalité (en ce sens, Com. 16 mars 2022, n° 20-18.882). Et, si le préjudice s’infère d’un acte de concurrence déloyale, la victime doit prouver l’étendue de son entier préjudice (en ce sens, Com. 12 février 2020, n° 17-31.614). Dans ce cadre, le juge, tenu de réparer intégralement tout préjudice dont il constate le principe (en ce sens, Com., 10 janvier 2018, n° 16-21.500), apprécie souverainement son montant dont il justifie l’existence par la seule évaluation qu’il en fait sans être tenu d’en préciser les divers éléments (en ce sens, Ass. plén., 26 mars 1999, n° 95-20.640).

Le parasitisme s’apprécie dans le même cadre que la concurrence déloyale dont il est une déclinaison mais dont la constitution, appréciée sans égard pour la situation de concurrence effective à raison de sa nature (en ce sens, Com., 15 novembre 2011, n° 10-25-473), est indifférente au risque de confusion (en ce sens, Com. 20 mai 2014, n° 13-16.943). Il consiste dans le fait pour une personne physique ou morale de profiter volontairement et déloyalement sans bourse délier des investissements, d’un savoir-faire ou d’un travail intellectuel d’autrui produisant une valeur économique individualisée et générant un avantage concurrentiel (même arrêt).

— Sur le cumul des demandes indemnitaires

Conformément aux articles 12 et 16 du code de procédure civile, le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables et doit donner ou restituer dans le respect du principe de la contradiction leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

En vertu des dispositions combinées des articles 1134, 1147 et 1382 (devenus 1103, 1231 et suivants et 1240) du code civil, la responsabilité délictuelle ne peut pas régir les rapports contractuels entre les parties qui ne disposent ni d’une option entre ces deux régimes de responsabilité, l’existence d’une faute commise dans l’exécution d’un contrat imposant la mise en 'uvre exclusive de la responsabilité contractuelle de son auteur qui à l’inverse ne régit pas les relations hors convention, ni d’une possibilité de cumul des actions dont les fondements sont juridiquement incompatibles

Sur le fondement des contrats de franchise et de licence, la SAS Coviva entendait obtenir (page 84 et dispositif de ses écritures), hors redevance informatique, réparation du préjudice causé par l’exploitation de son savoir-faire et de ses données et informations confidentielles (article 14 des contrats) et par le bénéfice indu de son action publicitaire généré par la mention de son appartenance au réseau (article 7-2). Dans le cadre de son action en concurrence déloyale et parasitaire, elle oppose explicitement la reprise, pour les besoins de l’exercice d’une activité identique à la sienne, des « couleurs caractéristiques du réseau », l’imitation de son enseigne et la juxtaposition des signes « Coviva » et « Serviva » ou « 1Finity Services » sur les documents utilisés dans ses relations avec les tiers et sur sa boîte aux lettres ainsi que sa présentation comme un membre du réseau. Seul ce dernier poste, qu’elle aborde d’ailleurs incidemment sous la qualification de publicité trompeuse sans toutefois en respecter le régime spécial, a déjà été réparé au titre de la responsabilité contractuelle (redevances de publicité) et ne mérite aucun examen complémentaire dans le cadre de la concurrence déloyale et parasitaire. Les autres, y compris l’imitation ou la reprise à l’identique des signes distinctifs faute de demande indemnitaire fondée sur l’article 15-1 des contrats, reposent sur la caractérisation de faits et de préjudices distincts.

— Sur la caractérisation des actes de concurrence déloyale et parasitaire

La dénomination sociale, le nom commercial, l’enseigne ou le nom de domaine sont des signes d’usage soumis au principe de spécialité. Dès lors, ils ne peuvent fonder une limitation de leur utilisation par des tiers et une réparation dans le cadre de la responsabilité délictuelle de droit commun qu’à compter de la date de leur exploitation effective dans le commerce indépendamment de l’accomplissement de toutes formalités qui président à leur publicité ou à leur enregistrement, tels l’inscription d’une dénomination sociale ou d’un nom commercial au RCS ou la réservation d’un nom de domaine, et uniquement si un risque de confusion dans l’esprit du public est démontré en considération de l’identité ou la similitude des signes ainsi que des produits et services objets des activités concurrentes et de la connaissance des signes par les consommateurs dans la zone dans laquelle s’exerce la concurrence entre les parties.

Il est constant que les parties exercent une activité identique et que la SARL 1Finity Services use de ses signes distinctifs dans la vie des affaires.

Sur le code couleurs

La SAS Coviva, qui ne communique aucun document le décrivant et le fixant pour les membres du réseau, ne fournit pas d’élément permettant d’identifier clairement le code couleurs qu’elle oppose : le dépôt de sa marque semi-figurative révèle un usage du noir et du rouge (pièce 4 des appelantes, la pièce 3 de l’intimée étant en bleu et blanc) au même titre que le contrat de licence, le contrat de franchise employant quant à lui de l’orangé et du noir (pièces 6 et 7 des appelantes, les pièces 5 et 11 de l’intimée usant uniquement du noir ou d’une association de jaune, d’orangé et de noir également visible sur les documents reproduits dans le procès-verbal du 20 mai 2020). La devanture type d’une agence Coviva reproduit les éléments figuratifs de la marque n° 3669748 en jaune et orange quand le signe verbal est blanc sur fond vert foncé (ou l’inverse) pour assurer un effet de contraste (pièce 13 des appelantes).

Les photographies de la devanture de l’agence exploitée par la SARL 1Finity Services révèlent que le vert utilisé, à la fois plus clair et plus vif que celui adopté par la SAS Coviva, est associé à la couleur orange mais dans des proportions et dans une configuration nettement distinctes, les éléments figuratifs employés n’ayant rien de commun (une double vague évocatrice d’un toit de maison servant de fond à la dénomination sociale et à l’enseigne accompagnée d’une fée stylisée blanche).

Aussi, outre l’impossibilité de définir un code couleurs stable et de ce fait distinctif utilisé par la SAS Coviva, les éléments comparés ne sont ni identiques ni similaires et ne peuvent générer un risque de confusion quelconque.

Sur l’imitation de l’enseigne

L’élément verbal Coviva n’est ni générique ni descriptif des services d’aide à la personne couverts par l’enseigne. Il est, en ce qu’il permet au public de distinguer la SAS Coviva des autres entreprises du secteur, arbitraire et distinctif.

Le signe nominatif Serviva composant l’enseigne de la SARL 1Finity Services, constitué d’une lettre de moins mais du même nombre de syllabes et d’un rythme très voisin, comprend une fin commune de quatre lettres mais une attaque distincte qui, à raison de sa position et de son caractère évocateur des prestations des services d’aide à la personne proposées, fixera l’attention du consommateur normalement informé et raisonnablement avisé et attentif. La similarité visuelle et phonétique des éléments verbaux est ainsi faible. Les éléments figuratifs sont en revanche différents visuellement et conceptuellement, aucun rapprochement ne pouvant être opéré entre des mains stylisées formant un cercle, qui renvoient à l’idée de soins, et une vague bicolore agrémentée d’une fée blanche, plus évocatrice de l’assistance matérielle à domicile. Aussi, les signes suscitent dans l’esprit du public une impression visuelle d’ensemble différente.

A supposer néanmoins qu’une faible similitude existe, elle serait, malgré l’identité des services, insuffisante, à raison de l’inexistence du réseau Coviva dans la zone d’activité de la SARL 1Finity Services qui induit une faible connaissance de son enseigne, pour caractériser un risque de confusion apprécié globalement.

En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes d’interdiction présentées par la SAS Coviva au titre de l’enseigne Serviva et des couleurs utilisées par la SARL 1Finity Services.

Sur la reproduction à l’identique du signe Coviva

Il est établi que la SARL 1Finity Services a reproduit sans la moindre nécessité dans son agence et sur les documents qu’elle utilise dans ses relations avec sa clientèle, ses partenaires commerciaux ou prestataires et ses intervenants, l’élément verbal Coviva utilisé par la SAS Coviva à titre d’enseigne et de dénomination sociale. La double identité des signes et des services induit à elle seule, malgré l’absence de concurrence exercée dans la zone d’activité de la SARL 1Finity Services, un risque de confusion d’autant plus évident qu’il est volontairement renforcé par la juxtaposition de la dénomination sociale de cette dernière et du signe Coviva sur la boîte aux lettres de la SARL 1Finity Services et sur les documents examinés par l’huissier de justice.

En conséquence, la SARL 1Finity Services a commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la SAS Coviva.

En revanche, en l’absence de preuve d’investissements quelconques pour concevoir, valoriser et promouvoir ce signe, la SAS Coviva ne prouve pas qu’il constitue une valeur économique individualisable susceptible de fonder une protection au titre du parasitisme.

Sur la responsabilité de madame [G] [W]

Conformément à l’article L 223-22 du code de commerce applicable à la société à responsabilité limité et à son gérant, les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. Si plusieurs gérants ont coopéré aux mêmes faits, le tribunal détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage.

Dans ce cadre, le dirigeant engage sa responsabilité délictuelle à l’égard des tiers s’ils prouvent, outre un préjudice en lien causal avec celle-ci, qu’une faute séparable de ses fonctions lui est imputable (en ce sens : Com. 20 mai 2003, n° 99-17.902 qui précise qu’une telle faute est caractérisée lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales).

En l’absence de tout débat des parties sur ce point, madame [G] [W], qui ne conteste pas le caractère séparable de ses fonctions des actes de concurrence déloyale que la personne morale a commis par son truchement, sera tenue in solidum de toute indemnisation.

— Sur les préjudices

La SAS Coviva ne fournit pas le moindre document sur son activité commerciale effective, aucun élément comptable traduisant un gain manqué ou une perte subie résultant d’une modification du comportement du consommateur n’étant produit. Par ailleurs, elle ne prouve aucune implantation actuelle (pièce 14 des appelantes) ou projetée du réseau dans la zone d’activité de la SARL 1Finity Services alors que les prestations proposées sont des services de proximité. Aussi, c’est par de justes motifs que le tribunal a écarté tout détournement de clientèle.

A ce titre, si, ainsi que le relève la SAS Coviva, la Cour de cassation a admis la possibilité de fixer l’indemnisation du préjudice en prenant en considération l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes de concurrence déloyale et parasitaire au détriment de ses concurrents, modulé à proportion des volumes d’affaires respectifs des parties affectés par ces actes, cette faculté, qui déroge aux règles classiques induites par la réparation intégrale, n’est ouverte que dans l’hypothèse où les « pratiques consistant à parasiter les efforts et les investissements intellectuels, matériels ou promotionnels d’un concurrent, ou à s’affranchir d’une réglementation, dont le respect a nécessairement un coût, [constituent des] actes qui, en ce qu’ils permettent à l’auteur des pratiques de s’épargner une dépense en principe obligatoire, induisent un avantage concurrentiel indu dont les effets, en termes de trouble économique, sont difficiles à quantifier avec les éléments de preuve disponibles, sauf à engager des dépenses disproportionnées au regard des intérêts en jeu » (Com., 12 février 2020 n° 17-31.614). En revanche, en l’absence d’entrave de fait à la constitution et à l’administration de la preuve, cette « moindre exigence probatoire » ne concerne pas « les effets préjudiciables de pratiques tendant à détourner ou s’approprier la clientèle ou à désorganiser l’entreprise du concurrent [qui] peuvent être assez aisément démontrés, en ce qu’elles induisent des conséquences économiques négatives pour la victime, soit un manque à gagner et une perte subie, y compris sous l’angle d’une perte de chance ». Les actes de concurrence déloyale imputables à la SARL 1Finity Services relevant exactement de cette seconde catégorie et étant aisément démontrables, rien ne justifie que le préjudice de la SAS Coviva soit chiffré par référence à ses bénéfices.

En conséquence, faute de preuve du préjudice allégué, qui est de surcroît évalué forfaitairement en violation du principe de la réparation intégrale et intègre l’utilisation du savoir-faire déjà indemnisé (page 97 de ses écritures), le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de la SAS Coviva au titre du détournement de clientèle.

En revanche, au regard du caractère massif sinon systématique de l’utilisation du signe Coviva sur des documents nécessaires à son activité commerciale par la SARL 1Finity Services, qui emporte un affaiblissement de son caractère distinctif et nuit à l’image et à l’unité du réseau, ainsi que de la durée des actes de concurrence déloyale, leur commission a causé à la SAS Coviva un préjudice moral. Celui-ci ne pouvant être chiffré par référence au chiffre d’affaires de la SARL 1Finity Services sauf à changer de nature, il sera évalué à la somme de 15 000 euros que la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] seront condamnées in solidum à payer à la SAS Coviva, le jugement étant infirmé de ce chef mais confirmé au titre des mesures d’interdictions.

3°) Sur les frais irrépétibles et les dépens

Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions sur les frais irrépétibles et les dépens.

Succombant en l’essentiel de leurs prétentions, la SARL 1Finity Services et madame [G] [W], dont la demande au titre des frais irrépétibles sera rejetée, seront condamnées in solidum à supporter les entiers dépens d’appel, qui seront recouvrés directement par la SCP AFG en application de l’article 699 du code de procédure civile, ainsi qu’à payer à la SAS Coviva la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La Cour constate en revanche que, quoique évoquée dans les motifs de ses écritures, l’intégration des frais de procès-verbaux de constat dans les dépens n’est l’objet d’aucune prétention dans leur dispositif au sens de l’article 954 du code de procédure civile. Quoique de ce fait non saisie de cette demande, la Cour rappelle que les frais de procès-verbaux de constat servant de preuve dans le litige ne sont pas des frais afférents à l’instance au sens de l’article 695 du code de procédure civile mais des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, exceptées celles relatives :

— au rejet des demandes de la SAS Coviva au titre du logiciel Apologic sur les fondements des articles 4-4-1 et 15-6 du contrat de franchise ;

— au rejet des demandes de la SAS Coviva au titre des redevances de franchise ;

— au rejet des demandes de la SAS Coviva au titre du détournement de clientèle résultant des actes de concurrence déloyale ;

— au rejet de la demande d’interdiction relative au signe Serviva et au code couleurs ;

— aux mesures d’interdiction prononcées sous astreinte ;

— aux frais irrépétibles et aux dépens ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Condamne in solidum madame [G] [W] et la SARL 1Finity Services à payer à la SAS Coviva les sommes de :

—  100 000 euros au titre de la clause pénale stipulée à l’article 14 du contrat de franchise ;

—  10 000 euros en réparation du préjudice au titre des redevances de publicité éludées ;

—  15 000 euros en réparation du préjudice moral causé par leurs actes de concurrence déloyale ;

Rejette la demande de la SAS Coviva au titre de la clause pénale stipulée à l’article 14 du contrat de licence de marque ;

Y ajoutant,

Rejette la demande de madame [G] [W] et de la SARL 1Finity Services au titre des frais irrépétibles ;

Condamne in solidum la SARL 1Finity Services et madame [G] [W] à payer à la SAS Coviva la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum madame [G] [W] et la SARL 1Finity Services à supporter les entiers dépens d’appel qui seront recouvrés directement par la SCP AFG en application de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE MAGISTRAT