TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE J-K

N°s 0702193,0702219

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J COMMUNAUTE et autres

SOCIETE VEOLIA PROPRETE

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M. D

Rapporteur

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M^me Chappuis

Rapporteur public

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Audience du 19 novembre 2009

Lecture du 17 décembre 2009

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39-01-03-03

mr

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de J-K

(2^e Chambre)

Vu I°), sous le n° 0702193, la requête, enregistrée 20 décembre 2007, présentée pour la communauté d’agglomération J COMMUNAUTE représentée par son président, dont le siège est XXX à J-K (63000), la COMMUNE DE J-K, la COMMUNE D’AULNAT, la COMMUNE DE COURNON, représentées par leurs maires, par la société civile professionnelle d’avocats Boulloche ; la communauté d’agglomération J COMMUNAUTE, la COMMUNE DE J-K, la COMMUNE D’AULNAT et la COMMUNE DE COURNON demandent au Tribunal :

1°) d’annuler la délibération du 26 octobre 2007 par laquelle le comité syndical du syndicat pour la valorisation et le traitement des déchets ménagers et assimilés du Puy-de-Dôme (VALTOM) a réitéré et confirmé après annulation contentieuse et consultation subséquente du comité technique paritaire, sa précédente délibération du 27 octobre 2005 par laquelle il a approuvé le choix de la société VERNEA filiale de la société X comme attributaire de la délégation de service public relative au traitement des déchets ménagers et assimilés par incinération avec valorisation énergétique et par méthanisation sur la base de l’offre variante libre proposée par celle-ci ainsi que les projets de bail emphytéotique administratif et de convention d’exploitation non détachable, et autorisé le président du syndicat, après avoir validé les actes qu’il a entrepris depuis la délibération du 27 octobre 2005, à signer les deux conventions devant être conclues avec la société précitée ;

2°) d’annuler les décisions du président du VALTOM de signer le contrat de bail emphytéotique administratif et la convention d’exploitation non détachable ;

3°) d’enjoindre aux parties de saisir le juge du contrat afin qu’il constate la nullité du contrat de bail emphytéotique et de la convention d’exploitation, dans un délai de deux mois à compter du jugement à intervenir sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard ;

4°) de mettre à la charge du VALTOM une somme de 5 000 euros au titre de l’article

L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elles soutiennent :

Que suite à l’annulation par jugement du tribunal administratif du 10 juillet 2007 de la délibération du 27 octobre 2005 par laquelle le comité syndical du VALTOM a approuvé le choix de la société X comme attributaire de la délégation de service public relative au traitement des déchets ménagers et assimilés par incinération avec valorisation énergétique et par méthanisation sur la base de l’offre proposée par celle-ci ainsi que les projets de bail emphytéotique administratif et de convention d’exploitation, et a autorisé le président dudit syndicat à signer les deux conventions précitées, le comité syndical a réitéré et confirmé ladite délibération , validé les actes accomplis par le président du syndicat depuis la délibération du 27 octobre 2005 en vue de son exécution, en la purgeant du vice de défaut de consultation du comité technique paritaire entachant, selon la motivation du jugement précité, la délibération du 27 octobre 2005 ;

Que cette délibération est entachée des illégalités suivantes, dont l’existence sera démontrée dans un mémoire ampliatif :

— insuffisance d’information des élus ;

— absence d’insertion de l’avis d’appel public à candidatures dans une publication spécialisée ;

— exigences de production de références portant sur des opérations similaires à celles objet de la délégation ;

— omission d’un certain nombre de caractéristiques essentielles de la convention envisagée ;

— Absence d’indication des modalités de consultation, notamment en ce qui concerne les options et les variantes ;

— Absence d’indication des critères de choix des offres ;

— Irrégularités des conditions d’élection des membres de la commission de délégation de service public ;

— Composition irrégulière de la commission de délégation de service public ;

— Admission irrégulière d’un groupement candidats à présenter une offre ;

— Expiration du délai de validité de l’offre ;

— Qualification du contrat et illégalité des articles relatifs à la rémunération du cocontractant (article 19 et suivants du bail emphytéotique et article 18 et suivants de la convention d’exploitation non détachable) ;

— Illégalité de l’article 9 du bail emphytéotique relatif à la description et aux capacités des ouvrages ;

— Absence de prise en considération des travaux du Grenelle de l’environnement afin d’assurer le droit fondamental à un environnement sain, notamment quant au moratoire sur les incinérateurs et les conditions de leur construction avec priorité donnée au recyclage des déchets, seule la preuve de l’absence de condition alternative permettant la mise en œuvre d’un incinérateur ;

— Nécessité d’enjoindre aux parties de constater la nullité du bail emphytéotique et de la convention d’exploitation eu égard au motif d’annulation retenu et de l’absence d’atteinte excessive à l’intérêt général qui résulterait de la constatation de la nullité desdites conventions en raison de la mise en service de l’extension, en 2009, du centre d’enfouissement technique de Puy Long ;

Vu enregistré le 3 avril 2009 le mémoire ampliatif présenté pour la communauté d’agglomération J COMMUNAUTE, la commune de J-K, la commune d’AULNAT, et la commune de COURNON D’AUVERGNE, par la société civile professionnelle d’avocats Bouloche tendant aux mêmes fins que la requête ;

Elles soutiennent :

I Que le syndicat de traitement des déchets ayant entendu régulariser la délibération du

27 octobre 2005, après en avoir purgé le vice de procédure, elles sont bien fondées à invoquer à nouveau les griefs qu’elles avaient fait valoir à l’encontre de cette délibération annulée par le juge ainsi que les vices propres de la délibération du 26 octobre 2007 ;

I-1 que si le comité technique paritaire a bien été consulté conformément au jugement du

10 juillet 2007, il n’a pas formulé d’avis ; qu’ainsi la procédure est irrégulière ;

II Que par application des articles 1411-5 dernier alinéa et L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales, le rapport de la commission d’ouverture des plis doit être obligatoirement joint à la convocation, même si les membres du comité syndical peuvent demander communication de certains documents ; qu’en l’espèce, le rapport d’analyse des offres par la commission de délégation de service public était incomplet comme dépourvu de certains éléments financiers, à savoir le synoptique de l’unité de valorisation biologique annoncé faussement comme joint en page 15, et les différents éléments relatifs au préfinancement et au financement de l’ouvrage, tableaux de calcul des intérêts intercalaires page 33, tableaux d’amortissement du crédit-bail page 35, et tableaux d’échéances annuelles page 36 ; que ces tableaux faisaient partie intégrante du rapport d’analyse des offres comme en témoigne la version transmise au représentant de l’État chargé du contrôle de légalité ; que les éléments occultés s’avéraient indispensables à l’appréciation de l’offre de la société X, en particulier en ce qui concerne le schéma de fonctionnement de la variante n° 3, l’évolution de coûts de financement sur 20 ans avec taux progressif, et l’influence de la variation des taux d’emprunt ; que cette méconnaissance entache selon la jurisprudence d’illégalité externe la délibération attaquée ;

III Que l’avis d’appel public à la concurrence a été publié dans le moniteur des travaux publics en méconnaissance des articles L. 1411-1 et R. 1411-1 1^er alinéa du code général des collectivités territoriales et d’une réponse du ministre de l’économie du 21 juillet 1999 à l’assemblée nationale ; qu’en l’espèce, eu égard à la nature du projet, celui-ci aurait dû faire l’objet d’un avis d’appel à la concurrence publié dans des magazines tels qu’Environnement Magazine ou Environnement et Déchets ; qu’il s’agit d’un aspect d’un vice substantiel ( Cf TA Rennes Casino de Carnac) ;

Qu’en insérant dans l’avis d’appel public à la concurrence la nécessité pour les candidats de produire des références portant sur des opérations similaires à celles objet de la délégation, le syndicat a méconnu le principe d’égalité entre les candidats, d’égal accès à la commande publique, et de préservation de la libre concurrence dès lors que les entreprises les plus anciennes sont favorisées, ce qui méconnaît l’ouverture à la concurrence ; que l’article 45 du code des marchés publics intègre des dispositions précises en ce sens, au stade de la candidature ; que ce critère dépasse par conséquent les exigences légales dès lors que l’article 1411-1 du code général des collectivités territoriales en sa rédaction alors applicable prévoit que la commission d’ouverture des plis dresse la liste des candidats admis à présenter une offre au vu de leurs garanties professionnelles et financières et de leurs aptitudes à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public ; (CAA Lyon 10 mai 2001 Ville de Lyon) ; que cette illégalité, consistant à introduire un critère relatif à la sélection au stade de la candidature est d’autant plus manifeste qu’il résulte des aveux de la communauté d’agglomération qu’il n’existait que peu de retour d’expérience en matière de valorisation biologique en France.

Que l’avis d’appel à la concurrence omettait certaines caractéristiques essentielles de la convention envisagée en méconnaissance des dispositions de l’article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales ; que les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ont valeur constitutionnelle et ont été reconnus comme principes généraux du droit ; que la seule lecture des premières pages du règlement de consultation laisse apparaître que le VALTOM avait entendu confier au délégataire la réalisation de nombreux investissements qui auraient dû être très précisément définis quant à la nature et l’ampleur des équipements à fournir et les travaux à entreprendre, lesquels devaient se poursuivre au fil de l’exécution du contrat, le délégataire se voyant chargé du gros entretien et du renouvellement des installations mais également de leur modernisation et de leur mise en conformité ; que ces éléments devaient figurer dans l’avis d’appel public à la concurrence ;

Que les avis d’appel public sont entachés d’absence d’indication des modalités de consultation, notamment en ce qui concerne les options n° 1, 2, ou 3, de nature à modifier substantiellement la nature du projet et les caractéristiques de la délégation envisagée; qu’ainsi, l’option numéro 2 devait conduire le délégataire à exploiter l’unité de valorisation énergétique d’une capacité complémentaire de 70 000 tonnes par an, soit des installations ayant une capacité totale de 240 000 tonnes par an, et non de 170 000 tonnes comme mentionné dans l’avis de publicité, ce qui représente une capacité supplémentaire de plus de 41 % ; que le coût de cette option s’élevait selon la proposition de l’unique candidat à 41 053 277 €, ce qui rapporté au coût de l’unité de valorisation énergétique en offre de base, estimé à 99 251 726 € représentait un surcoût d’un pourcentage égal à 41 % ; que l’option 3 qui comprenait la réalisation d’installations supplémentaires n’était pas évoquée dans l’avis ;

Que les avis d’appel public à la candidature s’abstenaient de mentionner les quatre variantes obligatoires qui visaient à modifier les caractéristiques essentielles de la délégation ;

Que l’avis de publicité communautaire paru au journal officiel de l’union européenne s’analysait comme une concession de travaux d’un montant supérieur à 5 millions d’euros ; qu’eu égard à la réglementation communautaire, et notamment aux objectifs de la directive numéro 93/37 du 14 juin 1993 le délégataire devait se conformer à l’annexe V de cette directive, remplacée ultérieurement par l’annexe III de la directive de 2001/78/ CE, les critères d’attribution du contrat devant être mentionnés dans les avis de concession de travaux ; qu’ainsi les candidats n’ont pas pu disposer de cette information obligatoire au moment où elle était de nature à leur être utile ;

IV-1 que les conditions d’élection des membres de la commission de délégation de service public méconnaissent les dispositions des articles L. 1411-5 et D 1411-3 à 5 du code général des collectivités territoriales ; que ces dispositions, ainsi que la jurisprudence y afférente, prévoient deux conditions pour l’élection des membres, deux délibérations, la première pour fixer les conditions de dépôt des listes, et la seconde pour l’élection au scrutin secret de liste sur la base des listes précédemment déposées ; que la circonstance que le scrutin se déroule sur la base d’une liste unique rend impossible l’organisation d’un vote à la représentation proportionnelle ; que l’irrégularité des conditions d’élection de la commission d’ouverture des plis constitue une atteinte au principe de transparence des procédures de délégation de service public et entraîne nécessairement l’illégalité de la procédure de choix du délégataire ; que le VALTOM ne saurait se prévaloir dans la délibération du 11 avril 2002 du fait qu’elle est intervenue à la suite d’un appel à la constitution de listes à la suite duquel une seule liste se serait présentée à cet effet ; que cette liste n’a pas été déposée préalablement au vote, aucune modalité de dépôt des listes n’ayant d’ailleurs été fixée auparavant ; qu’en outre, cette liste, dont il n’est pas démontré qu’elle serait représentative des tendances politiques de l’assemblée délibérante ne constitue qu’un regroupement de personnes en qualité de candidats individuels ;

IV-2 que la composition de la commission de délégation de service public était irrégulière en méconnaissance de l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, ce qui entraîne la nullité de la procédure d’attribution de la délégation ; qu’en effet, la commission était composée de plus de six membres à voix délibérative du fait qu’avaient siégé le président, quatre membres titulaires, et quatre membres suppléants soient un total de neuf membres ;

V – qu’il appartenait au syndicat délégant de se conformer aux règles de consultation qu’il avait fixées ; que chacun des membres d’un groupement solidaire, doit remplir les références fixées par le règlement de la consultation ; qu’il appartiendra au tribunal de vérifier si tel était le cas du groupement CGEA ONYX, mandataire, Tiru et Z ; que les requérantes en ont demandé copie au VALTOM ; qu’il appartiendra au tribunal de s’assurer de cette conformité ; que dans le cas contraire, la procédure de délégation de service public sera entachée d’un vice, sans qu’importe la circonstance que ledit groupement n’ait par la suite présenté aucune offre, dès lors que les manquements aux obligations de publicité, de transparence et d’égalité sont appréciées objectivement par le juge ;

VI- que l’offre remise par la société X, qui n’était pas conforme sur plusieurs points, aurait dû être rejetée ;

Que le règlement de la consultation ne prévoyait qu’une plate-forme de maturation des mâchefers, lesquels, fraction incombustible issue des fours, doivent subir une période de maturation avant d’être valorisables notamment pour la composition des revêtements routiers ; que l’article 3 prévoyait que les candidats chiffrent la réalisation d’un hangar de stockage de mâchefers V ayant déjà subi la phase de maturation, alors que l’offre de base de la société X prévoyait un hangar permettant à la fois la maturation et le stockage selon le rapport d’analyse des offres p 3 ( Cf tableau p 14 de l’acte d’engagement), soit un surcoût de 178 % selon le rapport de la commission de délégation p 28/46 ; que cette offre n’était pas conforme en ce que l’option 3 n’a pas été chiffrée ; que la circonstance tirée du fait que la société a souhaité inclure l’option 3 dans son offre de base ne la dispensait pas de la chiffrer comme prévu au règlement de consultation, compte tenu de l’impact de chaque option sur l’investissement total, le compte d’exploitation, le montant de la redevance, et l’intéressement en recettes ;

Qu’enfin l’offre n’était pas conforme car la société n’a pas traité la variante numéro 4 ; que cette variante consiste à proposer une solution alternative à la mise en centre de stockage des REFIOM ; que la note alternative sur cette variante ne pouvait être régularisée en phase de négociation ;

VII – que le règlement de la consultation avait fixé à 250 jours à compter de la date limite de remise des offres, la durée de validité de ces dernières, durée ensuite portée à 350 jours par la collectivité aux termes d’un courrier adressé aux candidats le 5 décembre 2002 ; qu’après avoir été repoussée à trois reprises, la date limite de remise des offres a finalement été fixée au 7 avril 2003 ; qu’ainsi la durée de validité des offres devait expirer le 22 mars 2004 ; que le contrat n’a été attribué par la délibération attaquée que le 27 octobre 2005 soit plus de 19 mois après l’expiration du délai ;

Que la période de validité des offres ne pouvait être prolongée rétroactivement par courrier du président du syndicat du 25 octobre 2004, dès lors que la date de validité expirait le 22 octobre ; qu’ainsi les négociations finales des 11 mai, 18 mai, 16 juillet et 13 septembre 2005 ont eu lieu sur une offre qui ne liait plus le candidat ; qu’ainsi la phase finale de négociation est intervenue avec un candidat désormais libre de ne pas donner suite au cas ou ladite négociation ne lui aurait pas convenu ; qu’à cet égard, le fait que le second candidat n’ait pas déposé d’offre est inopérant, le vice devant être apprécié objectivement ;

IX-1 – que l’illégalité des articles relatifs à la rémunération du cocontractant et en particulier des articles 19 et suivants du bail emphytéotique et 18 et suivants de la convention d’exploitation non détachable résulte de ce qu’à défaut d’une rémunération substantiellement liée au résultat d’exploitation comportant une part aléatoire, le contrat ne peut être qualifié de délégation de service public dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service à application de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales ; qu’en l’espèce le délégataire est rémunéré de l’exécution du service objet de la convention et du bail emphytéotique à compter de la mise en service, pour une première part, par redevance fixe mensuelle dite « En » au titre de l’investissement du préfinancement et du financement des ouvrages suivant les dispositions de l’article 20 du bail, une deuxième part dite « An », redevance fixe à titre d’amortissement financier de la part d’investissements financé par le capital social, et une troisième part, redevance proportionnelle à la tonne pesée pour le compte du délégant, qui correspond au produit du prix en euros hors taxes par tonne réceptionnée sur le site par le cumul des tonnages de déchets ménagers et assimilés apportés par le délégant pour le mois considéré au titre du pôle traitement ;

Qu’en premier lieu, cette rémunération ne peut s’analyser comme substantiellement liée au résultat d’exploitation du service public puisqu’elle est quasiment totalement garantie par le syndicat et n’expose pas le cocontractant à de véritables aléas ;

Qu’il ressort des stipulations précitées que le coût d’investissement est intégralement supporté par le VALTOM du fait du versement de deux redevances fixes mensuelles et annuelles correspondant à l’amortissement des investissements, ce qui aboutit à un préfinancement de l’investissement par le cocontractant, et à un remboursement par le syndicat de toute sous-estimation du coût des investissements ; que le coût de construction et de financement du taux de traitement qui entre pour environ 53 % dans la rémunération devant être versée par le syndicat, est un coût plafond garanti en valeur avril 2003 de travaux hors subventions égal à 128 429 189 € hors taxes parfaitement injustifié ; que la seule actualisation en valeur juin 2005 porte déjà ce coût à 142 635 565 € hors taxes, très largement surestimé s’agissant d’installations correspondant en une usine de type économique avec un seul four ; que cet argument a d’ailleurs été souligné d’emblée par la commission de délégation de service public qui a indiqué que le coût des investissements annoncés par X était supérieur de 34 % aux objectifs du VALTOM ; que, d’ailleurs, les évolutions intervenues en amont de la consultation s’avéraient bien inférieures, soit 80 774 000 € hors taxes selon le dossier de déclaration d’utilité publique, et 92 000 000 € hors taxes lors de l’exposé devant le conseil communautaire le 11 avril 2003 ; qu’ainsi, le risque en matière de construction est nul pour le délégataire ; que, par conséquent, l’opération n’est pas une délégation de service public mais doit être requalifiée en marché public d’ailleurs illégal, dès lors que le prix payé par la collectivité par l’intermédiaire des redevances mensuelles et annuelles correspond à un paiement échelonné méconnaissant les dispositions de l’article 94 du code des marchés publics ;

Que par ailleurs, la part des recettes non garanties, au titre du risque d’exploitation, n’est pas de 39 % des recettes totales comme annoncé dans le rapport du président au comité syndical, mais, après examen du compte d’exploitation prévisionnelle du contrat, (annexe trois de la convention d’exploitation production 16) mais de 22,8 % en exploitation et nul en construction ; que ce risque modéré incline à titre surabondant, à la qualification de marché public ;

Que ce ratio est encore diminué si l’on rétablit la valeur réelle des frais financiers en prenant le taux d’intérêt applicable à la date de la remise de l’offre par X ; que la part de risque en exploitation peut alors être affinée à 21,96 % ;

IX-2 que les clauses de rémunération du cocontractant et en particulier celles de l’article 18 de la convention non détachable sont entachées d’illégalité car elles traduisent un bouleversement des données initiales de la consultation ; qu’en effet une modification des données de la consultation pendant la phase de négociation des offres ne peut intervenir que dans l’intérêt du service, sans avoir pour effet d’avantager un candidat (article 3.11.2 du dossier de

consultation) ; que cette modification doit avoir une portée limitée et ne pas bouleverser l’économie générale du contrat, ; qu’en effet, aux dispositions prévues à l’article 3-11-2 du programme de consultation ( p33 ), deux redevances fixes garantissant le remboursement de l’investissement sont substituées à une redevance proportionnelle par tonne ;

Que cette modification substantielle des données de la consultation est d’autant plus grave que l’autre candidat en lice avait renoncé à présenter une offre ;

Que l’existence de la variante libre ne saurait être alléguée, dès lors que l’existence d’une autre variante ne peut constituer une proposition radicalement différente de l’offre de base, sans modifier substantiellement l’économie de l’offre de base et la dénaturer ; qu’en l’espèce le règlement de la consultation précisait, page 9, que le délégataire prendrait en charge le financement des études les installations de l’UVE et de l’UVB ;

IX-3 que l’article 9 du bail emphytéotique relatif à la description de la capacité avec une unité de pré-traitement de 205 000 tonnes par an de déchets ménagers et une unité de valorisation énergétique de 170 000 tonnes par an prévoit une offre largement supérieure aux besoins des collectivités membres du syndicat et traduit un surdimensionnement aux seules fins de permettre le traitement de déchets provenant de clients extérieurs ;

IX-4 que les besoins des collectivités membres du syndicat, tels qu’ils résultent des objectifs issus du Grenelle de l’environnement et du document intitulé les chiffres clés de la gestion des déchets dans le Puy-de-Dôme transmis par le préfet le 14 mars 2008 en vue d’une réunion consécutive audit Grenelle confirment une nette diminution du tonnage des déchets issus de la collecte traditionnelle qui est passé de 225 784 tonnes en 2000 à 176 623 tonnes en 2007 ; que les objectifs du Grenelle fixant une diminution de cinq kilos par habitant et par an conduisent à un tonnage issu de la collecte traditionnelle inférieur à 205 000 tonnes ; que la collecte de 320 kg par an et par habitant est manifestement excessive d’autant plus que l’accroissement de la population selon l’INSEE ne peut être que résiduel ; qu’enfin, les installations surdimensionnées du syndicat ne sont pas compatibles avec le plan d’enlèvement des déchets et des ordures ménagères, adopté en mars 2002, qui prévoyait une augmentation du tonnage des déchets ménagers en 2005 à 436 kilos par habitant et par an, alors qu''il ne s’est élevé qu’à 370 kilos par habitant et par an ;

IX-5 que ce surdimensionnement permettra de traiter les déchets apportés par des clients extérieurs, provenant d’autres collectivités, des déchets industriels banaux, des boues d’épuration, pour le compte de clients privés essentiellement industriels ; qu’une telle activité accessoire au service public n’est envisageable que si elle bénéficie à ce service en permettant au travers des profits réalisés une diminution du coût de traitement pour l’usager ; que tel n’est pas le cas de l’espèce, dès lors que les redevances versées par le syndicat couvrent l’intégralité des coûts de construction et l’exploitation des installations et que l’article 9-5-2 de la convention d’exploitation non détachable et l’annexe 4 de ladite convention permettent au délégataire, pour les autres déchets, s’agissant d’une activité accessoire, d’appliquer une tarification de son

choix ; qu’il n’est pas établi que les recettes supplémentaires profiteraient également au délégant, hors des ordures ménagères extérieures (convention d’exploitation articles 9-5-1 et 2) ; qu’ainsi le traitement des déchets industriels banaux constituera une recette supplémentaire pour le délégataire ;

X que le syndicat n’a pas tenu compte des circonstances de fait ou de droit nouvelles à la date de la délibération destinée à remplacer celle adoptée en 2005 et annulée par le tribunal administratif (évolution des besoins à satisfaire, conditions financières de la proposition retenue, surdimensionnement du projet, conclusions défavorables de la commission d’enquête pour les installations classées pour l’environnement notamment fondées sur le surdimensionnement probable et les risques de nuisance sur la santé publique, absence de prise en compte du relevé de conclusions du Grenelle de l’environnement notamment sur les incinérateurs avec priorité au recyclage) ;

XI que d’ailleurs, confronté à cette situation, le comité technique paritaire, consulté pour régulariser les conséquences de l’annulation contentieuse, n’a pas donné d’avis en méconnaissance de l’article 33 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ;

XI que sur les conclusions aux fins d’injonction, et eu égard à l’absence d’atteinte excessive à l’intérêt général, dès lors que conformément à l’arrêté du 9 septembre 2007 l’extension du centre de stockage prévu par le schéma départemental d’enlèvement et de traitement des ordures ménagères, qui a fait l’objet de plusieurs décisions favorables d’extension, permettra d’assurer le traitement des déchets ménagers et assimilés du Puy-de-Dôme, il conviendra d’enjoindre aux syndicats de constater la nullité du bail emphytéotique et de la convention non détachable ou de saisir le juge du contrat pour constater la nullité dans un délai de deux mois de la décision sous astreinte de 1000 € par jour de retard ; que l’annulation de la délibération autorisant la signature d’une convention, d’autant plus quand elle survient sur un vice non régularisable, présente un lien direct avec le contrat ; que l’extension du centre d’enfouissement devrait permettre un fonctionnement normal pendant environ 15 ans d’autant plus que le dossier d’autorisation au titre des installations classées est en cours et que la commission d’enquête a formulé des conclusions favorables sans réserve le 25 juillet 2007 ; que cette extension, plus favorable au développement durable, et d’extension progressive, avec création de 40 emplois pourra déboucher dès que le premier casier aura été réalisé, probablement courant 2008, ce qui n’est pas le cas du projet d’incinérateur qui ne crée que 20 emplois et qui nécessite une autorisation au titre des installations classées, alors que la commission d’enquête a émis un avis défavorable pour l’incinérateur, dont la mise en service se traduira au minimum par deux ans et demi de travaux à partir du début des travaux de terrassement outre fouilles archéologiques ; qu’enfin, la communauté d’agglomération mettra en place la collecte sélective des bio-déchets auprès de 140 000 habitants entre le deuxième semestre 2008 et la fin de l’année 2010 ;

Vu la mise en demeure adressée le 24 juin 2008 au cabinet G & associés avocats, en application de l’article R. 612-3 du code de justice administrative, et l’avis de réception de cette mise en demeure ;

Vu la mise en demeure adressée le 24 juin 2008 au cabinet A Pintat Raymundie avocats, en application de l’article R. 612-3 du code de justice administrative, et l’avis de réception de cette mise en demeure ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 17 juillet 2008, présenté pour le syndicat pour la valorisation et le traitement des déchets ménagers et assimilés du Puy-de-Dôme (VALTOM) représenté par son président, autorisé à défendre en justice par délibération du comité syndical du 14 février 2008 et à se faire représenter par la SELARL d’avocats A Pintat Raymundie tendant au rejet de la requête et à voir mettre à la charge de chacun des requérants une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Il soutient :

Que les moyens tirés des vices propres de la délibération du 27 octobre 2005 sont irrecevables ; qu’en effet cette décision a été annulée par jugement du tribunal administratif du 27 octobre 2005 ; qu’elle est par conséquent sortie de l’ordonnancement juridique ;

Qu’en ce qui concerne le défaut d’information des élus, ce moyen a été rejeté par le tribunal de céans avant annulation de la délibération ; qu’à titre subsidiaire, en ce qui concerne la délibération du 27 octobre 2005, le rapport du président sur le projet de délégation, les rapports de la commission Sapin présentant la liste des entreprises admises à présenter une offre, puis l’analyse des offres, ont été transmis par convocation aux délégués 15 jours francs avant la séance, ainsi que le rapport du président sur le projet de délégation, les deux rapports de la commission de délégation de service public portant examen admission et analyse des offres, le bail emphytéotique et la convention d’exploitation , alors que ces documents, étaient seulement, en droit, consultables au siège du syndicat ; qu’en ce qui concerne la délibération du 26 octobre 2007, un rapport de présentation a été communiqué aux élus 15 jours avant la séance, l’ordre du jour étant transmis le 9 octobre 2007, ledit rapport rappelant l’ensemble de la procédure de délégation de service public ayant conduit à la délibération annulée, l’état des contentieux pour excès de pouvoir dirigés contre ladite délibération, le sens et le motif de l’annulation retenus par le tribunal administratif et la saisine du comité technique paritaire ; qu’à ses rapports étaient joints la lettre de saisine du comité technique paritaire, le rapport transmis à celui ci, l’avis du comité, les rapports de la commission Sapin et le rapport du président, les annexes du rapport transmis au comité technique paritaire étant consultables au VALTOM ; qu’en tout état de cause, par application des dispositions de l’article L 2121-12 du CGCT les contrats n’ont pas à être communiqués sauf demande présentée par un ou des élus (conseil d’État 24 septembre 2003 association avenir d’ALET) pas plus que les annexes (débats AN M. B 28 mars 1991

p 486) ; que le rapport de présentation précise que les contrats et leurs annexes étaient disponibles au siège du syndicat ;

Qu’en ce qui concerne l’information des délégués, les requérantes ne sauraient se prévaloir d’une divergence entre le rapport communiqué aux délégués, et celui transmis au préfet, divergence qui résulte d’une simple erreur matérielle d’impression des documents ; qu’en effet, les données mentionnées tant dans les synoptiques, que dans les tableaux financiers étaient reprises et commentées dans le corps du rapport de la commission de délégation de service public analysant l’offre de X ; qu’en tout état de cause, un délégué pouvait demander communication de l’intégralité des documents ;

Qu’en ce qui concerne la prétendue absence d’insertion de l’avis d’appel public à la concurrence dans une publication spécialisée, les dispositions de l’article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales n’ont pas été méconnues ; que le jugement du tribunal de Rennes du

2 juillet 2003 a été infirmé par la cour administrative d’appel ; qu’une décision d’espèce de la cour administrative d’appel de Lyon en date du 19 avril 2001 n’a pas été confirmée par la jurisprudence postérieure du conseil d’État ; que le moniteur constitue en l’espèce une revue spécialisée, dès lors que le contrat comporte un volet important de réalisation de travaux

publics ; que dans un arrêt du CE 19 novembre 2004, commune d’Auxerre, requête n° 266 975, la haute assemblée a estimé que le moniteur constitue une revue spécialisée en matière d’exploitation d’un réseau de collecte des eaux usées et de prestations accessoires d’entretien du réseau pluvial, alors que ce contrat prévoyait des prestations d’exploitation- voir également tribunal administratif de Nancy 23 décembre 2002 société Lyonnaise des Eaux numéro 021655 ; qu’en l’espèce, la délégation inclut la réalisation de l’intégralité des travaux, qui ne peut être regardée comme accessoire ; que de plus le Moniteur est une revue généraliste eu égard à la diversité de son lectorat et à la diversité des domaines techniques qu’elle traite (cour administrative d’appel de Versailles 6 novembre 2007 société IDF communications

n° 06VE00493) ;

Qu’en ce qui concerne les références demandées dans l’avis d’appel public à la concurrence, l’exigence dans l’avis d’appel public de références sur « des opérations similaires à l’objet de la délégation : conception, réalisation, financement et exploitation d’installations similaires en nature et en capacité » n’est pas contraire aux obligations de publicité et de mise en concurrence ; qu’en effet, la société requérante invoque seulement un jugement du tribunal administratif de Pau faisant référence à l’exploitation de services publics de taille comparable ; qu’outre les références, les capacités du candidat étaient appréciées sur la base de 11 autres documents , notamment la capacité à assurer le financement, les qualifications professionnelles, les moyens techniques et humains pour assurer la gestion des services publics délégués ; que l’arrêt invoqué (cour administrative d’appel de Lyon 10 mai 2001 ville de Lyon n° 00-675) n’est pas assimilable à l’espèce ; que la jurisprudence a admis la validité du critère relatif à la production de références à des exploitations similaires (tribunal administratif de Limoges

13 décembre 2004 société SAUR France\ SIAEP des Allois) ; que la mention dans la délibération du 11 avril 2002 du peu de retours d’expérience en matière de valorisation biologique en France souligne la complexité technique du dossier et ne saurait constituer un motif d’illégalité supplémentaire ; qu’en outre le syndicat ne démontre pas que les candidats auraient été empêchés de présenter leur candidature ;

Qu’en ce qui concerne la prétendue omission d’un certain nombre de caractéristiques essentielles de la convention, les requérantes se prévalent à tort de la méconnaissance des dispositions de l’article R. 1411-3 alinéa 3 du code général des collectivités territoriales, qui ne prévoit que l’obligation de préciser la nature et l’objet du contrat en matière de DSP ; qu’en effet il est précisé à l’avis de publicité qu’il concerne une délégation de service public de traitement des déchets ménagers et assimilés par incinération avec valorisation énergétique par méthanisation par le biais d’un bail emphytéotique administratif assorti d’une convention d’exploitation et que les prestations demandées sont les études préalables, la conception, la construction, le financement, et l’exploitation du site par une délégation de service public sur une durée de 20 ans à compter de la date de mise en service industrielle avec rémunération du délégataire dans l’offre de base par une rémunération en fonction des résultats de l’exploitation comprenant des recettes liées à la commercialisation des sous-produits de valorisation énergétique et biologique, dont le montant doit être garanti par le délégataire ; qu’en outre, les capacités de l’exploitation, soit 26 000 tonnes par an pour la méthanisation, et 170 000 tonnes par an pour les déchets ménagers, étaient précisées (conseil d’État 29 juillet 1988 syndicat mixte des transports en commun de l’agglomération clermontoise numéro 194 412 et 194 418) ;

Qu’en ce qui concerne la prétendue absence d’indication des modalités de consultation en ce qui concerne les options et variantes, il ressort clairement de la directive 93/37 du conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux que les éventuelles mentions relatives aux options et aux variantes ne constituent pas des mentions qui doivent figurer obligatoirement dans l’avis ; qu’en tout état de cause, l’obligation de transparence n’a pas été méconnue dès lors que les renseignements figurent dans le dossier de consultation ;

Qu’en ce qui concerne la prétendue absence d’indication des critères de choix des offres, le droit interne et notamment l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales alinéas 4 et 5 ne prévoient pas une telle indication (droit des contrats administratifs M. H I quatrième édition page 514) ; qu’en droit communautaire, les rubriques existants dans le modèle prévu par la directive 93/37 annexe V ont été renseignées ; qu’eu égard et en l’état de la directive applicable à la date de la publication de l’avis, l’article 13 paragraphe 2 dispose que les pouvoirs adjudicateurs informent simultanément et par écrit les candidats retenus à présenter leurs offres. La lettre d’invitation est accompagnée du cahier des charges et des documents complémentaires. Elle comporte au moins :… e) les critères d’attribution du marché, s’il ne figure pas dans l’avis » ; qu’ainsi le droit communautaire envisage la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs de ne pas mentionner les critères d’attribution d’un avis ; que le syndicat s’y est conformé en précisant les critères d’attribution des offres dans la consultation ; que l’arrêt cité de la cour administrative d’appel de Versailles du 6 décembre 2005, envisage, en matière de marchés publics, l’insertion dans l’avis d’appel public à la concurrence, ou dans le cahier des charges ; que le tribunal a déjà estimé, dans son précédent jugement, que cette publicité était régulière ;

Qu’en ce qui concerne la prétendue irrégularité des conditions d’élection des membres de la commission de délégation de service public, les requérantes soutiennent sans aucunement l’établir que des irrégularités auraient été commises lors de la procédure d’élection ; les requérants ne sont pas fondés à se prévaloir des dispositions des articles D 1411-3 et D 1411-5 du code général des collectivités territoriales ; qu’il ne saurait être tiré de la jurisprudence et de l’adverbe « préalablement », et notamment d’un jugement du tribunal administratif de Lyon du

5 avril 2000, l’obligation de procéder par deux délibérations lors de deux séances distinctes ; qu’il résulte de la délibération du 11 avril 2002 qu’une seule liste s’était présentée, sans qu’il soit établi que le syndicat se soit opposé à la constitution d’une autre liste ; que, s’agissant d’un syndicat mixte, regroupant lui-même d’autres syndicats, la règle de l’élection à la proportionnelle ne peut s’appliquer ; qu’ainsi le fait que l’élection se soit déroulée en présence d’une seule liste a été sans incidence sur le résultat ; que, la délibération attaquée ne constitue pas une mesure d’application de la délibération du 11 avril 2002 ; que par ailleurs elle est devenue définitive dès lors qu’elle relève du délai prévu par l’article R 119 du code électoral ;

Qu’en ce qui concerne la prétendue irrégularité de l’offre présentée par le groupement de candidats (CGEA-ONYX TIRU et Z), ce moyen dépourvu de tout élément de preuve ne pourra qu’être rejeté ; qu’un exemplaire des candidatures contenant l’ensemble des pièces demandées est mis sous scellés ; que le tribunal pourra en demander communication s’il l’estime utile ; qu’en tout état de cause le groupement, après avoir été admis à présenter une offre, y a renoncé ;

Qu’en ce qui concerne la prétendue composition irrégulière de la commission de délégation de service public, le moyen manque en fait ; qu’à la lecture de la page 46 du rapport de la commission, seuls 6 membres à voix délibérative prévue à l’article L. 1411-5 ont signé le rapport, et non les neuf membres, ce qui démontre que les trois membres supplémentaires n’ont ni participé aux débats, ni délibéré ; qu’aucune disposition ne fait obstacle à ce que des membres suppléants assistent à la réunion ;

Qu’en ce qui concerne la prétendue irrégularité de l’offre remise par la société X,, celle-ci a décidé d’inclure, dans l’offre de base, le hall couvert pour le mâchefer V valorisable, et, conformément au règlement de la consultation, a souligné que la prestation correspondant à l’option trois était déjà prévue, chiffrée et identifiée dans son offre de base, sans incidence en termes d’investissement ; qu’au surplus, la société n’a pas été retenue sur la base de cette offre, mais sur celle de la variante libre proposée par le règlement de consultation ; qu’il est inexact que la société n’a pas répondu à la variante obligatoire n° 4 puisqu’elle a indiqué que les solutions qu’elle pouvait proposer dans le cadre de cette variante ne présentaient pas d’intérêt économique pour le syndicat par rapport aux solutions existantes d’élimination des REFIOM par inertage et stockage en centre d’enfouissement technique de classe 1 ; qu’en tout état de cause ces arguments ne sont pas opérants, dès lors que la variante libre a été choisie par le délégataire ;

Qu’en ce qui concerne la prétendue expiration du délai des offres, il résulte clairement du rapport du président et de la lettre l’accord de la société X que suite aux difficultés consécutives à l’acquisition des terrains situés sur le site du futur de l’incinérateur, le délai de l’offre était repoussé au 31 octobre 2005 ; qu’aucune disposition ne s’oppose à la prolongation du délai des offres postérieurement à l’expiration du délai de validité, dès lors que le seul candidat en lice avait donné son accord ;

Qu’en qui concerne la prétendue illégalité des articles relatifs à la rémunération du cocontractant (article 19 du bail et 18 de la convention), le délégataire supporte le risque de conception et de réalisation de l’ouvrage dès lors que le paiement de la redevance ne doit intervenir qu’à la mise en service industrielle (article 18 de la convention d’exploitation) si les installations répondent aux exigences de bon fonctionnement, après 1500 heures de fonctionnement pour l’unité de valorisation énergétique, et 4000 heures pour l’unité de valorisation biologique après vérification d’un organisme de contrôle indépendant (article 16-4 du bail emphytéotique) ;

— Que le prix de la tonne facturée au délégant représente un coût déterminé au démarrage de l’exploitation, modifiable uniquement par actualisation et révision ; qu’en outre le syndicat ne garantit pas contractuellement le tonnage des déchets à l’exception des déchets verts de

8500 tonnes par an ;

— Qu’il résulte du rapport de présentation du président du comité syndical qu’après la mise en exploitation les recettes tirées de l’exploitation autre que celles correspondant au traitement des déchets ménagers et assimilés représenteront au total 39 % de la rémunération du délégataire ;

— Qu’aux termes de l’article 16 de la convention, en cas d’arrêt accidentel ou non programmé, tout déchet n’ayant pas fait l’objet d’un traitement sur le site entraînera une réfaction de 50 % du montant de la redevance d’exploitation ; qu’au surplus, le délégataire devra faire son affaire des éventuels surcoûts des déchets ainsi détournés ;

— Que les requérants ne sauraient prétendre que la part de recettes objet de risques pour l’exploitant s’élève seulement à 22,8 % ; qu’ en effet, au terme de la jurisprudence SMITOM , le pourcentage de risque se calcule de la manière suivante : recettes extérieures/ prix payé par le syndicat VALTOM ; que les recettes commerciales s’élèvent à 130 371 350 €, et les recettes versées par le Valtom à 336 568 630 €, soit 39 % de recettes extérieures perçues par le délégataire ; qu’à supposer même que la méthode d’évaluation pratiquée par les requérants soit regardée comme admissible, les recettes extérieures ne représentent pas 22,8 %, mais 28 % ; qu’en outre le seuil de 30 % énoncé par la jurisprudence est un pourcentage substantiel, et non majoritaire ; qu’ainsi, dans le cadre d’une convention relative à l’exploitation de lignes routières interdépartementales, la rémunération du délégataire d’une délégation de service public peut être composée d’une part de redevances perçues sur les usagers et d’autre part d’une aide égale à 90 % de la différence entre le montant des charges actualisées et le montant des recettes perçues par l’exploitant (cour administrative d’appel de Marseille 5 mars 2001 département du Var n° 99MA1751) ; qu’ainsi, il résulte d’une nombreuse jurisprudence que les recettes d’exploitation ne peuvent être qualifiées de substantielles que dans la mesure où elle sont de nature à assurer l’équilibre financier du contrat, lequel serait menacé si le délégataire ne disposait pas de ce type de recettes ;

— Que par jugement du 10 juin 2007, le tribunal administratif a estimé que le contrat soumis au tribunal devait être regardé comme une délégation de service public ;

Que le juge du référé pré-contractuel dans son ordonnance du 16 novembre 2005 a estimé qu’il n’était pas établi qu’aux termes de la libre négociation, les modifications apportées aux conditions de rémunération du délégataire ne l’ont pas été dans l’intérêt exclusif de ce dernier ; que par ailleurs la modification de la structure de la rémunération en cours de procédure ne méconnaît pas le règlement de la consultation ; qu’en effet celui-ci autorisait expressément la présentation de variantes techniques ou économiques ; que la combinaison d’une part variable et d’une part fixe de la rémunération versée par le syndicat n’est pas interdite par le règlement de la consultation et constitue l’un des éléments de la variante libre proposée par la société X ;

Qu’il est erroné de prétendre que les recettes complémentaires, qui constitue au demeurant une caractéristique intrinsèque à la délégation de service public, ne profiteraient pas au syndicat, dès lors que le contrat (article 18 de la convention d’exploitation) prévoit des clauses de partage de recettes tirées de la vente d’électricité, de vente de produits ferreux, ainsi que des recettes d’affinats ;

Que sur la prétendue illégalité de l’article 9 du bail relatif aux descriptions des capacités des ouvrages il n’est pas établi que les investissements prévus dans les conventions soient à l’origine d’un surdimensionnement de l’ouvrage par rapport aux besoins réels du service ; qu’en l’espèce, le bail emphytéotique administratif prévoit la construction d’une unité de valorisation énergétique d’une capacité de 170 000 t par an et d’une unité de valorisation biologique de 26 500 tonnes par an ; que les capacités traitées correspondent au plan départemental d’élimination des déchets ménagers et assimilés ; que ce plan, retient à l’horizon 2010 290 000 t d’ordures ménagères non compris les déchets non valorisables issus des déchetteries ; que le tribunal a d’ailleurs effectué ce constat dans son jugement du 10 juillet 2007 ;

Qu’en ce qui concerne la prétendue consultation irrégulière du comité technique paritaire , cette consultation est prévue par l’article 33 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatif à la fonction publique territoriale ; que ce comité, qui doit être impérativement consulté, n’est pas tenu de rendre un avis, lequel est purement consultatif ;

Qu’en ce qui concerne la prétendue absence de prise en compte des circonstances de droit et de fait au jour de la décision attaquée, le moyen tiré des conclusions défavorables de la commission d’enquête afférente aux installations classées pour l’environnement est inopérant, dès lors que le syndicat est tenu, par application des dispositions de l’article L. 541-15 du code de l’environnement, de respecter un rapport de compatibilité avec le plan départemental d’élimination des déchets et assimilés, toujours en vigueur ;

Qu’en ce qui concerne les conclusions à fin d’injonction de résiliation des conventions sous astreinte, les requérants ne précisent pas les motifs qui pourraient entraîner une telle

injonction ; à titre surabondant, l’intérêt général fait obstacle à ce qu’il soit enjoint de résilier les conventions ou même de saisir le juge du contrat afin d’en constater la nullité ; qu’en effet, l’annulation d’un acte détachable n’implique pas nécessairement la nullité du contrat ; qu’eu égard aux tonnages de déchets prévisibles et à la limitation de l’autorisation d’enfouissement en centre d’enfouissement technique aux déchets ultimes à l’article L. 541-24 du code de l’environnement, la constatation d’une résiliation ou d’une nullité de contrat serait en méconnaissance de ces dispositions ; qu’en outre les centres d’enfouissement technique de la zone géographique sont tous en limite de capacité, alors que les déchets sont en voie d’augmentation selon le plan départemental d’enlèvement des déchets lequel prévoit la création d’une unité d’incinération des ordures ménagères d’une capacité de 170 000 tonnes et d’une unité de valorisation biologique d’une capacité de 21 000 tonnes ;

Qu’enfin, les requérantes ne sauraient se prévaloir des capacités du centre d’enfouissement technique de Puy Long, dès lors que la communauté d’agglomération de J-K est membre du syndicat VALTOM et qu’en raison du principe de spécialité fonctionnelle et géographique, le centre d’enlèvement ne saurait traiter l’ensemble des déchets du département ; que l’utilisation du centre d’enfouissement en l’absence d’unité de prè-traitement méconnaît la législation en matière de déchets, qu’en outre, le contrat de délégation de service public conclu en vue de confier son exploitation fait l’objet d’un recours juridictionnel ;

Vu le mémoire d’intervention en défense, enregistré le 24 juillet 2008, présenté pour la société par actions simplifiée VERNEA venant aux droits de la société X par la société civile professionnelle G et associés tendant au rejet de la requête et à voir mettre à la charge solidaire des requérantes une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article

L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient :

Qu’en ce qui concerne la prétendue absence de prise en compte des circonstances de droit et de fait au jour de la décision attaquée, J communauté ne démontre pas que les circonstances de droit et de fait auraient changé entre le 27 octobre 2005 date de la délibération annulée, et le 26 octobre 2007, date de la délibération attaquée ; que les conclusions défavorables de la commission d’enquête rendues dans le cadre des installations classées pour la protection de l’environnement, le prétendu surdimensionnement du projet, où les objectifs du Grenelle de l’environnement, sont dépourvus d’incidence sur l’objet de la délibération attaquée ;

Qu’en ce qui concerne la consultation prétendument irrégulière du comité technique paritaire , si la consultation d’un organisme consultatif peut présenter un caractère obligatoire selon la jurisprudence, et selon le jugement d’annulation du tribunal administratif de J-K, la circonstance tirée du fait qu’un tel organisme n’ait pas émis d’avis est sans incidence sur la légalité de la décision attaquée ou présenterait un caractère non substantiel ; (conseil d’État

27 juillet 2005 conseil supérieur consultatif des comités mixtes à la production d’EDF-GDF numéro 258 289 );

Qu’en ce qui concerne l’information des élus, il résulte des articles L. 2121-12 et L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales et d’une jurisprudence administrative constante que les délégués d’un syndicat mixte peuvent, seulement à leur demande, consulter les projets de contrats et annexes préalablement à la délibération du comité syndical ; qu’en l’espèce, il n’est pas établi ou même allégué que des élus auraient présenté une demande en ce sens et que le président de l’assemblée délibérante ou les services du VALTOM s’y seraient opposés ; que l’existence des tableaux synoptiques, annexes et convention tripartite invoquée par les collectivités requérantes était connue des élus puisqu’elle résulte clairement des mentions figurant dans les documents qui leur avaient été transmis ; que les délégués du syndicat ont disposé d’une copie du projet définitif de bail emphytéotique de convention d’exploitation le

11 octobre 2005, soit cinq jours au moins avant le 27 octobre 2005, et avaient également été informés le 11 octobre 1005 de ce que les annexes étaient consultables dans les locaux du syndicat, ainsi qu’il résulte de la convocation à la séance du 27 octobre 2005 ; que le jugement du tribunal du 10 juillet 2007 a rejeté ce moyen qui manque en fait et en droit ;

Qu’en ce qui concerne l’absence d’insertion de l’avis d’appel public à candidatures dans une publication spécialisée, la publication a bien eu lieu dans le moniteur du bâtiment et travaux publics du 21 mai 2002 et satisfaisait à l’obligation prévue à l’article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales au sens de la jurisprudence administrative ; qu’en tout état de cause la convention objet de la publicité comporte une part importante de travaux ; que le Moniteur publie fréquemment des avis d’appel public à la concurrence dans le domaine de l’élimination et de la valorisation des déchets ; que le tribunal a déjà rejeté ce moyen par son jugement du 10 juillet 2007 ;

Qu’en ce qui concerne l’exigence de production de références portant sur des opérations similaires, l’exigence de produire des références similaires ne peut être assimilée à l’exigence de références identiques ; qu’une jurisprudence récente a d’ailleurs contredit ces allégations en matière de délégation de service public (conseil d’État 21 mars 2007 n° 293 342 société nantaise des eaux) ; qu’en outre, l’avis d’appel à la concurrence n’a pas limité dans le temps la liste des références produites ;

Qu’en ce qui concerne l’omission de caractéristiques essentielles de la convention envisagée et la prétendue méconnaissance des dispositions de l’article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, l’avis d’appel public mentionnait les codes numériques du vocabulaire commun aux marchés publics, aux usines d’incinération d’ordures ménagères, aux installations de digestion, aux installations de compostage, et aux unités de production de gaz, et indiquait clairement que la convention comportait des travaux de construction importants ; qu’il était indiqué que la convention était composée d’un bail emphytéotique administratif et d’une convention d’exploitation non détachable ; qu’ il était demandé au délégataire de spécifier le nom et les références de l’architecte des constructeurs envisagés, ayant à exécuter les travaux sous sa maîtrise d’ouvrage ; que la convention ne pouvait être interprétée comme l’exploitation d’installations en place ou l’exécution de travaux de faible ampleur ;

Qu’en ce qui concerne l’absence d’indication des données de la consultation à l’avis d’appel public, les collectivités requérantes soutiennent qu’il n’aurait pas été indiqué que les candidats devaient répondre d’une part sur des options définies par le délégant et d’autre part qu’ils devraient présenter des variantes obligatoires ; qu’en premier lieu, le moyen manque en fait dès lors que l’avis d’appel public mentionnait que les unités de traitement de déchets devraient respecter les impératifs d’ordre technique architectural et de protection de l’environnement selon les directives ultérieures du délégant ; que les options et variantes obligatoires décrites dans les documents de la consultation se rattachent clairement à la notion d’impératifs mentionnés à l’avis précité ; qu’en second lieu le moyen manque en droit dès lors qu’aucune disposition législative ou réglementaire n’imposait au délégant d’annoncer dans l’avis d’appel public les options et variantes obligatoires qui ne constituent pas des caractéristiques essentielles au sens de l’article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales ; qu’en outre ces options et variantes obligatoires figuraient dans le règlement de la consultation remis aux candidats, auquel l’avis renvoyait expressément ; qu’enfin, il n’est pas établi que l’éventuelle absence de précisions aurait dissuadé certains candidats de présenter leur candidature ; qu’en tout état de cause l’absence de précisions dans l’avis d’appel public à candidatures présente le caractère d’une irrégularité non substantielle (conseil d’État 28 juin 2006 n° 290 459 syndicat intercommunal d’alimentation en eau de la moyenne vallée du Gier) ;

Qu’en ce qui concerne l’absence d’indication des critères de choix des offres à l’avis d’appel public, il résulte de la jurisprudence de la cour de justice des communautés européennes que le principe de transparence s’applique de manière généralisée à la commande publique et implique que soit assuré un degré de publicité adéquat ; qu’il en résulte qu’en cas de procédures restreintes, ce qui est transposable au contrat de concession de travaux au sens de la directive 93/37 dans le cadre d’une procédure nationale dans laquelle seuls les entrepreneurs invités par les pouvoirs publics peuvent présenter une offre, ces principes sont applicables à la passation d’un contrat de concession de travaux ; qu’en ce domaine, l’avis d’appel public peut renvoyer au règlement de la consultation la définition des critères d’attribution du contrat ; que la procédure nationale de passation des conventions de délégation de service public présente clairement les caractéristiques d’une procédure restreinte au sens de la directive 93/37 ; que les juridictions nationales ont d’ailleurs retenu ce critère (cour administrative d’appel de Lyon 10 mai 2001 ville de Lyon et les conclusions de M. F-tribunal administratif de Lyon 9 juillet 2004

n° 0404733 société Enerpart) ; que d’ailleurs, le juge des référés de J s’est prononcé en ce sens dans une ordonnance du 16 novembre 2005 numéro 0501911 ; qu’en tout état de cause en application de la jurisprudence (syndicat intercommunal d’alimentation en eau de la moyenne vallée du Gier) l’absence de précisions de l’avis d’appel public à la candidature présente le caractère d’une irrégularité non substantielle ;

Qu’en ce qui concerne la prétendue irrégularité des conditions d’élection des membres de la commission de délégation de service public, les requérants n’allèguent aucune irrégularité afférente à cette élection, dont le contentieux, selon la jurisprudence du conseil d’État, relève du juge de l’élection, dans le délai de cinq jours prévus à l’article R. 119 du code électoral ; que ce moyen est par conséquent voué au rejet ;

Qu’en ce qui concerne la composition irrégulière de la commission de délégation de service public, la seule présence des suppléants ne constitue pas un vice de procédure selon la jurisprudence, à la condition qu’ils ne participent pas au vote ; qu’en l’espèce, les membres suppléants n’ont pas pris part aux débats et n’ont pas participé au vote ; qu’en outre, il résulte du rapport de la commission de délégation de service public, qu’outre son président, cinq membres seulement ont participé à l’analyse de la seule offre qui avait été remise soit un total de six membres à voix délibérative ; que le moyen est voué au rejet ;

Qu’en ce qui concerne l’admission irrégulière du groupement CGEA ONYX TIRU et Z, les requérantes soutiennent sans pouvoir le démontrer que les entreprises membres de ce groupement n’auraient pas remis, chacune, l’ensemble des justificatifs demandés dans l’avis d’appel public et notamment les références à des opérations similaires ; que cependant il ne saurait exister de prétendues irrégularités entachant l’admission d’un candidat au stade de la délibération portant sur le choix définitif du délégataire de services public ; qu’en effet l’admission du groupement présente le caractère d’une décision individuelle devenue définitive ; que le moyen, irrecevable, est voué au rejet ;

Qu’en ce qui concerne l’irrecevabilité de l’offre remise par X, le moyen tiré de ce que celle-ci n’aurait pas été conforme au règlement de la consultation au motif que l’option 3 concernant l’implantation d’un hall couvert pour la plate-forme de mâchefers de catégorie V, valorisables en technique routière notamment, est inopérant, dès lors que ladite société a été retenue uniquement sur le projet de variante libre qu’elle proposait ; qu’en tout état de cause, comme le règlement en offrait la possibilité, la société a maintenu la capacité de la plate-forme de maturation en fixant celle-ci à six mois de production dans l’offre de base et avait souligné que son offre de base était identique à l’option 3, sans plus ou moins-values, comme le prévoyait le règlement ; que les parties dénaturent les pièces du dossier en soutenant que l’intégration de l’option 3 dans l’offre de base aurait conduit à un renchérissement de plus de 178 % par rapport au référentiel pris en compte par la commission de délégation de service public soit la plate-forme de stockage du SIDETOM 66 des Pyrénées orientales qui n’était qu’une simple plate-forme de stockage, mais en aucun cas une plate-forme de maturation des mâchefers ; que dès lors le moyen manque en fait ; que de plus, aucune disposition du règlement de consultation n’imposait au délégant de rejeter une offre qui n’aurait pas été conforme, dès lors que la jurisprudence prévoit la possibilité de négociation, et permet de présenter des variantes libres (C.A.A. de Marseille SA entreprise Ruas n° 97MA10320) (conseil d’État 14 mars 2003 société air Lib n° 251 610) ; qu’enfin, la société X présentait bien deux alternatives, par rapport aux solutions actuelles d’élimination des REFIOM, et de valorisation des produits sodiques, mais en soulignant qu’elle avait pour conséquence d’aggraver les coûts et qu’elle ne pouvait par conséquent être retenue ; que l’absence de solution alternative au traitement des REFIOM en CET constitue l’application pure et simple des règles de la consultation ;

Qu’en ce qui concerne l’expiration du délai de la validité de l’offre, ce moyen manque en droit dès lors que l’expiration du délai de validité n’entraîne pas la caducité de l’offre et n’empêche pas davantage la conclusion du contrat (CAA de Nantes décembre 2003 99NT0224 rendu en matière de marchés publics mais transposable en matière de délégation de service public : voir en ce sens professeur I délégation de service public, groupe moniteur II 200-3 ); que de plus le moyen manque en fait dès lors que la prorogation de la validité de l’offre ne pouvait être regardée comme aboutissant à ce que le candidat ne soit plus lié, dès lors que la société X avait confirmé maintenir son offre jusqu’au 31 octobre 2005, les négociations finales s’étant terminées le 13 septembre 2005 ;

Qu’en ce qui concerne la qualification du contrat et la prétendue illégalité des articles relatifs à la rémunération du cocontractant, il résulte des articles 16-4 et 16-2 du bail emphytéotique et de l’article 18 de la convention que le délégataire supporte le risque financier au titre de l’investissement, du préfinancement et du financement des ouvrages de la délégation pendant toute la période de construction et jusqu’à la mise en service industrielle sous réserve qu’il fonctionne de manière conforme dès lors que la redevance fixe « EN » ne sera versée qu’après la mise en service industrielle des ouvrages et peut être remise en cause tant que les garanties prévues par le contrat ne seront pas atteintes ;

Qu’il résulte du compte d’exploitation et du tableau annexe récapitulatif annexé à la convention d’exploitation que les recettes extérieures s’élèvent à 130 371 360 €, et les redevances versées par le Valtom à 336 538 630 €, soit 39 % de recettes extérieures perçues par le délégataire ; que par jugement du 10 juillet 2007 le tribunal a estimé que la rémunération du délégataire était substantiellement assurée par le résultat de l’exploitation du service ;

Que les requérantes ne rapportent pas la preuve que l’article 18 de la convention bouleverse l’économie du contrat ; qu’en effet, l’article 1.3.4 du programme de consultation intitulé « variantes libres » dispose que les candidats pourront proposer toute autre variante technique ou économique de leur choix en vue de l’amélioration de l’économie générale de la délégation ; que la capacité de traitement constitue le seul élément intangible de la consultation ; que la variante libre présentait l’intérêt de ramener la redevance de services à 66,26 € HT par tonne alors que la solution de base aboutissait à une redevance de 97,50 € HT par tonne soit une économie de 31,24 € par tonne de déchets ;que par ordonnance du 7 novembre 2005 le juge des référés a regardé cette variante économique comme licite ;

Qu’en ce qui concerne l’illégalité de l’article 9 du bail emphytéotique relatif à la description et aux capacités des ouvrages, les données relatives au surdimensionnement sont postérieures à la délibération attaquée, et donc sans incidence sur sa légalité ; qu’en outre le tribunal administratif par jugement du 10 juillet 2007 a estimé que ce moyen manque en fait ;

Qu’en second lieu, le principe de recettes complémentaires liées à des prestations de services effectuées pour le compte de tiers est parfaitement compatible avec le fait que la rémunération du délégataire est substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation ; qu’enfin, les recettes complémentaires donnent lieu à un intéressement au profit du Valtom (droit d’usage de 35,97 € à la tonne reversée au délégant (production numéro 17), partage des recettes d’électricité, des ferreux et non ferreux issus de la valorisation énergétique ainsi que des recettes d’affinat issues de la valorisation biologique (production 4) ; qu’en tout état de cause il n’entre pas dans l’office du juge administratif de contrôler l’opportunité du projet ;

Qu’en ce qui concerne la consultation prétendument irrégulière du comité technique paritaire, le fait que celui-ci se soit abstenu par abstention de tous ses membres et sans incidence dès lors qu’il s’agit d’un organisme consultatif qui a bien été consulté ;

Qu’en ce qui concerne la prétendue absence de prise en compte des circonstances de droit et de fait au jour de la décision attaquée, il n’est pas démontré que celle-ci aurait changé entre le 27 octobre 2005 et le 26 octobre 2007 ; que les conclusions défavorables de la commission d’enquête sur les installations classées pour l’environnement relèvent d’une législation distincte ; qu’enfin les objectifs du Grenelle de l’environnement sont dépourvus de valeur réglementaire et postérieurs à la délibération attaquée ;

Qu’en ce qui concerne la demande d’injonction, la constatation de la résolution ou de la nullité du bail et de la convention porterait une atteinte excessive à l’intérêt général puisqu’il existe sur l’ensemble du territoire, et notamment dans le département du Puy-de-Dôme, une saturation à court terme des décharges liée au retard pris dans la mise en place des projets structurants ; qu’en outre le projet produira de l’électricité permettant d’alimenter 22 000 foyers alors que l’Auvergne est fortement importatrice d’électricité (production 22 page 56) ; que l’extension alléguée du centre d’enfouissement technique de Puy-Long n’a été autorisée par le préfet le

27 juin 2008 jusqu’au de 31 décembre 2014 pour un tonnage global limité à un million de tonnes, et pour les déchets ultimes jusqu’au premier janvier 2010 sous réserve de prolongation nécessaire à la réalisation des autres équipements ; que dans son précédent jugement, le tribunal a rejeté les conclusions à fin d’injonction ;

Vu le mémoire enregistré le 24 juin 2009 présenté pour la communauté d’agglomération J, la COMMUNE DE J-K, la COMMUNE D’AULNAT, et la COMMUNE DE COURNON tendant aux mêmes fins que la requête ;

Elles soutiennent :

Qu’en ce qui concerne l’insuffisante information des élus, il ne saurait être déduit de certains arrêts du conseil d’État qu’aucun texte n’exige la diffusion d’un projet de contrat aux élus locaux en l’absence de demande de leur part ; qu’en effet ces arrêts ont été rendus à propos de délibérations antérieures à la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 aujourd’hui codifié à l’article

L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales ; que les arrêts les plus récents confirment l’exigence d’une transmission de ses pièces notamment sur les éléments financiers du contrat (conseil d’État 10 janvier 2007 société des pompes funèbres et conseiller funéraire du Roussillon n° 284063) ;

— Que le syndicat ne conteste pas que le rapport de la commission transmis aux élus préalablement à la séance du comité syndical n’était pas complet et différent de celui transmis au contrôle de légalité ; qu’il n’appartient pas aux délégués du comité syndical de vérifier si les pièces qui leur sont transmises sont complètes ;

Qu’en droit, l’information des élus doit être appréciée dans le délai de 15 jours précédant la délibération ; que les pièces alléguées ont été transmises avant la délibération d’octobre 2005 alors qu’il n’est justifié d’aucune transmission préalablement à la décision réitérative attaquée intervenue en 2007 ; qu’en fait, trois conseillers, M. L M, M. L S, et M. N O n’étaient pas membres du comité syndical ayant siégé en 2005 lors de la délibération annulée ;

Qu’en qui concerne l’exigence de production de références portant sur des opérations similaires à celles objet de la délégation, celle-ci figure au paragraphe conditions minimales ; qu’ainsi l’absence ou la non-conformité de ces références excluait nécessairement, contrairement à la jurisprudence le candidat concerné ;

Qu’en ce qui concerne l’absence d’indication des modalités de la consultation et notamment des options et des variantes, l’option 2 (surcoût de 41 %) ainsi que des variantes obligatoires, ont été omises ; que de plus, ni l’article 1411-1 du code général des collectivités territoriales, ni la directive 93/37 du 14 juin 1993 ne sont applicables en l’espèce puisque la directive concerne les procédures de passation de marchés publics de travaux et non les délégations de service public ; que l’arrêt syndicat intercommunal d’alimentation en eau de la moyenne vallée du Gier

n° 288459 ne saurait trouver application, dès lors qu’il fait référence à l’importance limitée de la prestation prévue, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ;

Qu’en ce qui concerne la composition irrégulière de la commission de délégation de service public, la signature des documents est inopérante, dès lors que des membres suppléants ne peuvent être présents si les personnes qu’ils sont censés représenter sont également présentes ;

Qu’en ce qui concerne l’irrecevabilité de l’offre remise, le conseil d’État a jugé en matière de marchés que le règlement de la consultation est obligatoire dans toutes ses mentions et les cas où le candidat ne peut se voir attribuer le marché s’il ne remplit pas les conditions ; qu’en l’espèce, il n’est pas contesté que l’offre de la société X intégrait l’option 3 dans l’offre de base ; qu’ainsi, le syndicat devait demander la production de l’offre de base et ne saurait se prévaloir des dispositions permettant aux candidats de proposer d’autres variantes techniques ou économiques puisque la disposition relative au hall couvert pour le stockage des mâchefers V devait impérativement faire l’objet de l’option 3 ; qu’ainsi, l’offre était substantiellement non conforme au règlement de la consultation ;

Qu’en ce qui concerne la qualification du contrat et l’illégalité des articles relatifs à la rémunération, le risque propre à l’investissement est nul pour le délégataire puisque le syndicat acquittera des redevances annuelles couvrant l’intégralité de l’investissement y compris un éventuel surcoût financier ; que les défendeurs soutiennent, mais n’établissent pas, que le pourcentage des recettes extérieures perçues par le délégataire s’élève à 39 %, alors qu''ils ne contestent pas le calcul des demandeurs aboutissant à un ratio de 22,8 % et même 21,96 % en incluant les frais financiers ; que selon l’arrêt SMITOM les modalités de calcul ne consistent pas dans un ratio « recettes extérieures / prix payé par le syndicat mais par le ratio suivant : recettes extérieures/ensemble des recettes perçues ; que de plus dans le calcul des recettes totales versées au délégataire le VALTOM omet de prendre en compte le taux d’intérêt à la date de la remise des offres, la part de recettes non garanties, et le remboursement à l’euro par le syndicat des impôts et taxes payées par X soit, une somme augmentée des 336 538 630 € avancés, à la somme totale de 480 175 554 € ; que les recettes de biogaz, soit 5 633 080 €, ne sont pas des recettes, mais des économies, dès lors que l’électricité sera consommée sur place ; que compte tenu de la faible part des recettes non garanties, soit 21,96 %, la convention litigieuse doit s’analyser comme un marché public et non comme une délégation ;

Que les données financières et donc les articles relatifs à la rémunération ne peuvent être modifiées en droit ; que l’arrêt PELTE peut trouver à s’appliquer, dès lors que la possibilité de modulation par des prix dégressifs était expressément prévue au marché ;

Qu’en ce qui concerne l’illégalité de l’article 9 du bail emphytéotique relatif à la description et aux capacités des ouvrages, les défendeurs n’indiquent pas quelle sera la part des ordures ménagères et des déchets industriels bruts. Que le président du Valtom a pris l’engagement public que le pôle de traitement concernerait exclusivement des ordures ménagères ; que compte tenu des baisses de tonnage constatées depuis 2004, le vide de four est estimé à 50 000 à

60 000 tonnes ; qu’ainsi une partie de l’installation, financée par les contribuables, sera utilisée au profit de tiers ;

Qu’en ce qui concerne l’absence de prise en compte des circonstances au jour de la décision attaquée, celle-ci a été rappelée par un arrêt récent du conseil d’État dans une affaire concernant un recours hiérarchique formé contre la décision d’un inspecteur du travail ;

Qu’en ce qui concerne les conclusions aux fins d’injonction, la gravité des irrégularités, et notamment l’absence d’informations suffisantes des élus, implique nécessairement la constatation de la nullité des marchés selon le tribunal administratif de Chalons en Champagne 17 octobre 2006 société anonyme Vauche numéro 0301485) ;

Moyens nouveaux :

Qu’en ce qui concerne l’absence de consultation de la commission consultative des services publics locaux prévue par l’article L. 1413-1 du code général des collectivités territoriales, ladite commission doit être consultée par l’organe délibérant avant qu’il se prononce sur tout projet de délégation de service public ; il n’est pas établi qu’à supposer qu’elle ait été créée, ladite commission ait été consultée et qu’elle ait examiné le rapport annuel du délégataire ;

Qu’en ce qui concerne le paiement par le syndicat VALTOM des impôts et taxes et l’article 22 de la convention d’exploitation non détachable, il résulte de l’article 266 sexies du code des douanes, dont les dispositions sont rappelées à l’article L. 151-1 du code de l’environnement que les taxes sont dues par l’exploitant de l’industrie polluante qui n’est qu’un collecteur de la taxe due par le bénéficiaire de la prestation assurée (conseil d’État 1^er avril 2005 ministre de l’économie des finances et de l’industrie n° 267946) ; que les utilisateurs de l’installation qui seraient des collectivités non membres du syndicat ou des clients privés doivent payer les taxes ; qu’elles ne sauraient être mises à la charge du contribuable contrairement à ce que prévoit l’article 22 de la convention d’exploitation non détachable ;

Que l’article 28-4 du bail emphytéotique administratif n’a pas été respecté, dès lors que le délégataire n’a pas obtenu dans le délai de 18 mois l’autorisation d’exploiter, qui n’est intervenue que le 20 mai 2009, pas plus que le permis de construire ; qu’en l’absence de preuves d’une solution négociée, le tribunal devra constater la résiliation de plein droit des conventions litigieuses ; que les tiers au contrat qui ont qualité pour contester la procédure d’attribution de ce dernier peuvent se prévaloir de toutes clauses contractuelles qui auraient pour effet de mettre un terme à l’exécution du contrat et de justifier le cas échéant une nouvelle mise en œuvre de la procédure d’attribution ;

Vu le mémoire enregistré le 20 juillet 2009 présenté pour le syndicat de pour la valorisation et le traitement des déchets ménagers et assimilés du Puy-de-Dôme (VALTOM) tendant aux mêmes fins que son précédent mémoire ;

Il soutient en outre :

Qu’en ce qui concerne le nouveau moyen tiré de l’absence de consultation de la commission consultative des services publics locaux, celui-ci a déjà été rejeté par le jugement du tribunal du 10 juillet 2007 ; qu’en tout état de cause, si les dispositions de l’article L. 1413-1 du code général des collectivités territoriales imposent l’obligation de consulter la commission avant la délibération décidant du principe de recourir à la délégation de service public, tel n’est pas le cas lorsque l’assemblée délibérante approuve le contrat de délégation de service public et le choix du délégataire, même par délibération confirmative ;

Qu’en ce qui concerne le nouveau moyen tiré de la prétendue méconnaissance de l’article 28-4 du bail emphytéotique, ce moyen relève du contentieux de l’exécution du contrat et n’est pas opérant à l’encontre de la décision attaquée par un tiers au contrat ;

Qu’en ce qui concerne le moyen nouveau tiré du paiement par le syndicat des impôts et taxes, il résulte de l’article 20 de la convention d’exploitation que le contrat ne prévoit pas que le syndicat rembourse la TGAP qui serait due par les collectivités non membres du VALTOM ou des clients privés ; que l’article se borne à évoquer cette taxe, mais dans le périmètre de l’objet du contrat ;

Qu’en ce qui concerne les références demandées dans l’avis d’appel public à la concurrence, des références similaires ne doivent pas être regardées comme des références identiques, mais analogues et du même ordre (CAA Bordeaux 3 mars 2009) ;

Qu’en ce qui concerne la prétendue absence d’indication des options et variantes les requérants ne contestent pas que ces renseignements figurent dans le dossier de la consultation et qu’ainsi il n’y a aucune méconnaissance de l’obligation de transparence dès lors que leur présence dans l’avis d’appel public à la concurrence n’est pas obligatoire et que cette omission a été couverte dès la première phase de consultation ;

En ce qui concerne la prétendue irrégularité des conditions d’élection des membres de la commission de délégation de service public le conseil d’État vient de juger dans un arrêt du

8 avril 2009 n° 301 153 que ce moyen relève du contentieux électoral et s’avère par conséquent irrecevable à l’occasion des actes successifs de la procédure ;

Qu’en ce qui concerne la prétendue irrecevabilité de l’offre remise, il résulte de la jurisprudence que la procédure de délégation de service public laisse une marge de manœuvre dans la tenue des négociations ;

Qu’en ce qui concerne la prétendue illégalité des articles relatifs à la rémunération du cocontractant (article 19 et 18 de la convention d’exploitation) les recettes de biogaz ne sauraient être regardées comme des économies mais des recettes liées à la valorisation des produits issus de l’incinération ; que ce n’est que du fait de la présentation comptable des recettes qu’elles ne figurent pas dans le compte d’exploitation prévisionnel car elles sont prises en déduction des charges d’exploitation ce qui n’enlève rien à leur caractère de recettes ; qu’à supposer même que ces recettes ne doivent pas être prises en compte, le pourcentage de recettes tirées de résultats de l’exploitation reviendrait à 37 % ;

Qu’au surplus les requérants ne parviennent pas à contredire le fait que la variante libre proposée par la société X autorisait la présentation de variantes techniques ou économiques et que la partie fixe de la rémunération versée par le syndicat constitue précisément un élément de variante économique ;

Qu’en ce qui concerne la prétendue illégalité de l’article 9 du bail emphytéotique relatif aux descriptions et aux capacités des ouvrages, il n’est nullement démontré qu’à la date de la décision attaquée, le surdimensionnement allégué des ouvrages aurait été établi, comme l’a d’ailleurs jugé le tribunal le 10 juillet 2007 ; que si postérieurement à la délibération attaquée le préfet a autorisé par arrêté du 20 mai 2009 l’exploitation d’une unité de valorisation énergétique de 150 000 tonnes, cette circonstance est postérieure à la décision attaquée et fera l’objet d’un avenant ; qu’eu égard à la possibilité pour l’exploitant d’utiliser les ouvrages, en matière de délégation de service public, pour un usage privatif à la condition qu’il ne soit pas excessif, cette circonstance ne permet pas de démontrer l’existence d’un vide de four excessif ; qu’en outre, le plan départemental d’élimination des déchets prévoit un gisement complémentaire de 70 000 tonnes par an de DIB incinérables ;

Qu’en ce qui concerne l’absence de prise en compte des circonstances au jour de la décision attaquée, il convient de noter que le préfet, par arrêté du 20 mai 2009 a délivré l’autorisation d’exploiter l’installation nonobstant l’avis défavorable de la commission d’enquête ; que les conclusions du Grenelle de l’environnement sont postérieures à la décision attaquée ;

Qu’en ce qui concerne les conclusions à fins d’injonction, l’insuffisance d’information des élus, à la supposer établie, ce qui n’est pas le cas d’espèce, ne justifie pas qu’il soit fait droit aux conclusions tendant à la délivrance d’injonction (CAA de Marseille 12 mars 2002

n° 01MA02240) ; que l’atteinte excessive à l’intérêt général, qui n’est pas sérieusement contestée, résulte d’un réel besoin d’une unité de traitement des déchets dans le Puy-de-Dôme et, eu égard à l’importance des études préparatoires déjà réalisées et aux sommes déjà investies dans la réalisation et notamment les procédures d’expropriation, du fait que l’État s’exposerait en cas de résolution à des conséquences financières importantes ; que le tribunal s’est déjà prononcé sur ce point le 10 juillet 2007 ; qu’eu égard aux priorités du plan d’élimination de déchets, à l’autorisation d’exploiter et au permis de construire délivré à la société VERNEA, le pôle de traitement pourrait entrer en phase de mise en service industrielle puis d’exploitation fin juillet 2012, après fouilles archéologiques, dès lors que la société bénéficie d’une autorisation d’exploiter non limitée dans le temps ; qu’au surplus le projet d’extension du centre d’enfouissement technique n’est autorisé que pour une durée limitée jusqu’au 31 décembre 2014 et pour des quantités annuelles limitées et dégressives année par année ; que par un jugement du 10 juillet 2009 le tribunal administratif a jugé que J communauté ne disposait pas de la compétence pour réaliser ce projet et a enjoint à la communauté d’agglomération de saisir le juge du contrat dans les six mois de notification du jugement afin de voir constater la nullité du contrat à défaut d’en avoir obtenu la résolution amiable ;

Vu le mémoire enregistré le 4 août 2009 présenté pour la communauté d’agglomération J, la COMMUNE DE J-K, la COMMUNE D’AULNAT, et la COMMUNE DE COURNON D’AUVERGNE tendant aux mêmes fins que la requête ;

Elles soutiennent :

Que le jugement du 10 juillet 2007 n’a pas l’autorité de chose jugée, dès lors que la requête avait été présentée uniquement par la commune de Cournon ;

Qu’en ce qui concerne l’exigence de références similaires, il est nécessaire de constater une divergence de jurisprudence entre les cours administratives d’appel de Lyon et de Bordeaux ; que toutefois l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux est critiquable en ce qu’une illégalité entachant l’avis d’appel public à la concurrence peut empêcher un candidat de présenter une offre, ce qui ne sera jamais connu des parties ou du tribunal ; qu’en outre, contrairement aux allégations du syndicat, les références n’étaient pas souhaitées, mais exigées, dès lors que le dossier devait « au minimum » comprendre les références du candidat sur des opérations similaires ; qu’il ne s’agissait pas d’un critère de sélection parmi d’autres ;

Qu’en ce qui concerne l’absence d’indication des options et variantes, les caractéristiques essentielles de la convention devaient figurer dans l’avis d’appel public à la concurrence conformément à l’article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales sans possibilité d’un renvoi aux documents de la consultation ( conseil d’État, 8 avril 2005 société Radiometer) ; que cette solution s’impose a fortiori lorsque le renvoi aux documents de la consultation n’est pas explicite dans l’avis de publicité ;

Qu’en ce qui concerne l’absence d’indication des critères de choix des offres, la rédaction de l’article 13 de la directive n° 93/37 ne saurait implicitement permettre de déroger à l’obligation de respecter les formulaires obligatoires prévus à l’article 11 de ladite directive d’autant plus que ceux-ci ont été modifiés par la directive 2001/78 du 13 septembre 2001 ; que le premier considérant de cette directive est particulièrement clair ; que le modèle d’avis européen concession de travaux annexé à la directive 93/37 et issu de la directive 2001/78 prévoit expressément que sa rubrique IV I critères d’attribution constitue bien une rubrique obligatoire à sa publication ; que le renvoi au règlement de la consultation serait de nature à écarter les candidats potentiels au stade où cette information pourrait leur être utile ;

Qu’en ce qui concerne l’irrégularité des conditions d’élection des membres de la commission de délégation de service public, l’arrêt récent (2009 commune de Brantome) du conseil d’État invoqué est contestable à plusieurs égards ; qu’en effet le conseil a admis dans un arrêt du

21 juin 2000 n°209319 la recevabilité de ce moyen ; qu’en outre les délais de l’article R. 119 du code électoral ne sont pas opposables, dès lors que l’élection de la commission n’a fait l’objet d’aucune publicité préalable que l’élection a été décidée au cours d’une seule et même séance et qu’elle a eu lieu sur la base de candidatures spontanées et informelles ;

— Qu’il résulte de l’article D 1411-5 du code général des collectivités territoriales, que l’assemblée délibérante fixe d’abord les conditions de dépôt des listes et que l’élection se déroule dans le cadre d’une deuxième étape ; qu’ainsi deux délibérations sont nécessaires afin de laisser le temps aux élus de constituer des listes pour l’organisation d’un vote à la représentation proportionnelle ;

— Que le syndicat ne saurait s’exonérer de la réglementation au motif qu’il s’agit d’un syndicat mixte ; qu’en effet, il s’agit d’un syndicat mixte fermé, exclusivement composé de communes et d’établissements publics de coopération intercommunale et soumis par les dispositions de l’article L. 5211-1 du code général des collectivités territoriales aux dispositions ordinaires applicables à tous les établissements publics dès lors qu’aucune disposition de cet article ne déroge à la loi Sapin ;

Qu’en ce qui concerne la composition irrégulière de la commission de délégation de service public, la feuille de présence, revêtue du cachet de la préfecture, a bien été signée par

9 membres, dont 4 membres suppléants ; qu’il résulte d’une attestation de M. P Q maire d’Aulnat, membre présent le 26 juin 2003, que l’ensemble des personnes a bien participé aux débats et que seuls un suppléant et un titulaire ont quitté la réunion à 10 heures, dont l’un,

M. E, a d’ailleurs signé le procès-verbal ; qu’ainsi il est établi la présence de trois membres en surnombre de la commission qui ont participé aux débats et pour au moins un ou deux d’entre eux ont participé au délibéré ; que leur présence en surnombre avec participation aux débats et de plus au délibéré vicie la procédure ;

Qu’en ce qui concerne l’irrecevabilité de l’offre remise par la société X, elle n’était pas conforme sur quatre points précisément identifiés et n’a pas été régularisée ;

Qu’en ce qui concerne la qualification du contrat et l’illégalité des articles relatifs à la rémunération du délégataire, la part du risque d’exploitation n’est que de 21,96 %, une fois déduites les recettes versées par le VALTOM, l’amortissement des investissements et le remboursement des impôts et taxes, ainsi que la valeur réelle des frais financiers en prenant le taux d’intérêt réel à la date de remise de l’offre de X (voir documents art 16-1 du BEA : 3,37%) ; que les requérantes ne sont pas opposées à la désignation d’un expert ; qu’en tout état de cause le ratio recettes non garanties sur recettes garanties sur la durée de 20 ans de la délégation de service public est seulement de 22,8 %, réduit à 21,96 %, si l’on rétablit la valeur réelle des frais financiers en prenant le taux d’intérêt réel à la date de la remise de l’offre, et non le taux avantageux donné à titre illustratif dans l’offre ; que, de plus, les recettes accessoires de vente d’électricité ne peuvent être prises en compte pour déterminer la notion de risque par application de la jurisprudence européenne(18 juillet 2007 aff C-382/05 commission/république italienne. Points 39- 40) ; que dans ce cadre la part de risque se trouve réduite à 4,48 % ; qu’en tout état de cause les recettes de valorisation énergétique sont peu risquées, dès lors qu’EDF est tenue de racheter l’électricité à un prix fixé à l’avance par convention par application de l’article 10 de la loi 2000-108 du 10 février 2000 ; que l’exploitation des tonnages de déchets à traiter étant répartie sur 500 communes situées dans le périmètre du VALTOM le risque de ne pas réaliser les tonnages prévus est résiduel ; qu’il en est de même du remboursement des impôts et taxes par le syndicat ; qu’en ce qui concerne les travaux, tous les travaux de fouilles, fondations spéciales, dessertes en eau, sont répercutés au Valtom, ainsi que les risques liés aux travaux supplémentaires par les articles 20.1.1 et 20.1.2 du bail ; que le syndicat ne conserve finalement à sa charge que le risque d’éventuelles dérives du coût des travaux et les éventuels malfaçons dans le cadre de la garantie des constructeurs, risques qui subsistent dans tous les marchés de travaux ;

Qu’enfin, même à supposer que le taux de recettes risquées soit seulement de 22 % comme l’admet le VALTOM en dernière occurrence, la seule redevance globale (l’article 18 de la convention p 40 à 47- somme des trois redevances) assure en réalité la couverture du coût d’investissement ( EN et AN) et des coûts réels d’exploitation du délégataire ; qu’en effet la troisième redevance (proportionnelle à la tonne) se décompose de la manière suivante :

[R exp= [(CE-RE)/23000 t multiplié par T délégant] ; or, la mention CE couvre les sept postes A B C. D. E F G. correspondant aux charges fixes (personnel et administratif, etc.) aux charges proportionnelles (énergie, fournitures, etc.) au gros entretien et renouvellement, etc.. ; qu’ainsi, il ne s’agit pas du coût prévisionnel des charges, mais des coûts réels constatés ; le VALTOM rembourse donc au délégataire la totalité de ses coûts de production CE diminué de ses montants garantis par le délégataire sur certains postes RE ; qu’on peut constater que la société délégataire est totalement couverte de ses coûts d’investissement, des charges fiscales, et de ses coûts d’exploitation avec seulement une part de risque laissée à sa charge concernant ses engagements de quantité, essentiellement sur les boues, la FFOM (biodéchets) et le biogaz ; que la part de risque relatif n’aura d’effet que sur le bénéfice, c’est-à-dire le résultat en termes comptables, qui sera plus ou moins important, mais l’équilibre du contrat ne sera aucunement affecté par le risque résiduel sur lesdites recettes ;

Qu’en ce qui concerne l’article 9 du bail emphytéotique administratif, relatif à la description de capacités des ouvrages, le pôle de traitement est manifestement surdimensionné, à la date de la décision attaquée le 26 octobre 2007, tant en ce qui concerne le pré-traitement que les installations d’incinération ; que selon le tableau d’évolution des tonnages des déchets ménagers et assimilés sur le territoire du Valtom de 1997 à 2007, le tonnage d’ordures ménagères issues de la collecte traditionnelle est de 179 548 tonnes et 190 600 tonnes pour l’ensemble du territoire du plan à comparer avec les 205 500 tonnes prises en compte pour dimensionner le pré traitement et l’incinération ; que le sur-dimensionnement de près de 15 000 tonnes ; que ses prévisions sont en décalage complet avec le plan d’élimination de traitement des déchets ; qu’il prévoyait pour 2005 280 000 tonnes d’ordures ménagères dont 215 000 tonnes issues de la collecte traditionnelle, alors que le bilan du Valtom prévoit pour la même année 192 800 tonnes, tonnages au demeurant encore en baisse pour les années 2006 et 2007 (176 000 tonnes) ; qu’enfin le syndicat délégant s’est engagé à atteindre les objectifs du Grenelle de l’environnement soit une baisse de 7 % en cinq ans. Un objectif de tonnages d’ordures ménagères de 160 000 tonnes à comparer aux 205 500 tonnes prises en compte pour le dimensionnement du pôle de traitement ;

Que le rapport soumis par le président au comité syndical le 26 octobre 2007 est différent de celui qui avait été transcrit préalablement au comité syndical en 2005 ; qu’il propose de ne pas retenir la variante numéro quatre dont le principe est de vitrifier les REFIOM, variante qui n’a jamais été produite ; que le rapport affiche 39 % de recettes propres par rapport à la rémunération du délégataire, laissant croire au respect du pourcentage substantiel prévu pour une délégation de service public ; que n’ont pas été pris en compte, à la date de la délibération attaquée, les décisions arrêtées en commun lors du dépôt le 6 juillet 2007 du dossier d’autorisation d’exploiter, la nécessité de procéder à des fouilles archéologiques d’un coût de

3 millions d’euros, l’utilisation de l’eau de la ville au lieu de l’eau de forage, ce qui correspond à un surcoût contractuel, les frais financiers fictifs calculés à partir d’un taux d’emprunt indiqué à titre purement illustratif de 3,37, le coût réel d’enfouissement pris en compte à 30 € la tonne alors qu’il figure entre 50 et 70 € dans la réponse à la question numéro 155 de la commission d’enquête au titre des installations classées, le surdimensionnement, l’évolution de l’inflation par application des formules de révision de la délégation ; qu’ainsi l’information reçue n’a pas été actualisée ;

Qu’en ce qui concerne les conclusions aux fins d’injonction, l’installation est loin d’être réalisée, et sa réalisation va être hypothéquée par les fouilles archéologiques, la durée du chantier, les retards pris en ce qui concerne le permis de construire et l’autorisation au titre des installations classées, le retrait de J communauté du Valtom, ainsi que les diverses procédures contentieuses existantes ; que le Valtom aurait largement le temps de reprendre une nouvelle procédure de consultation pour une usine UVE UVB dès lors que les acquisitions foncières sont déjà réalisées, qu’une partie des études serait réutilisable, et que le redimensionnement du pôle de traitement compte tenu des besoins réels permettrait des économies bien supérieures ; que le tri sélectif permet une valorisation très importante qui augmente d’année en année avec la mise en place de nouvelles filières de recyclage ; qu’ainsi le pôle Vernea ne sera amené à traiter que les ordures ménagères résiduelles dont le montant dans les années à venir sera probablement inférieur à 140 000 tonnes par an ; que jusqu’à la fin de l’année 2010 les capacités administratives autorisées dans les sites du département sont voisines de 300 000 tonnes par an auxquels viennent s’ajouter une capacité d’environ 30 000 tonnes par an à Cusset où sont déjà traités des déchets des membres du Valtom, à savoir le syndicat du bois de l’aumône, le Sbi, le syndicat intercommunal de Chateldon, Thiers et Courpière ; qu’il convient également de prendre en compte les centres de stockage d’Ambert, de Saint-Sauve, de Miremont, et le site d’enfouissement technique de Puy Long ; que par conséquent le syndicat ne saurait justifier la nécessité de mettre rapidement en place le pôle Vernea ;

Que l’article 22 de la convention détachable prévoit que le Valtom rembourse à l’euro près les taxes applicables aux membres du Valtom ; qu’ainsi le délégataire pourra demander le remboursement de la taxe générale sur les activités polluantes perçues pour le compte d’autres apporteurs, ce qui sera refusé par le syndicat et à l’origine de différents ; que le Valtom ne saurait prétendre qu’une telle clause est traditionnelle, puisque tel n’est pas le cas de la délégation de service public de Marseille Provence métropole, et de Nevers VEOLIA ;

Vu enregistré les 7 et 8 août 2009 les mémoires présentés pour la société VERNEA tendant au rejet de la requête ;

Elle soutient :

Qu’en ce qui concerne l’information des élus, le rapport de présentation a été présenté lors de la séance du 9 octobre 2007 ; que le contrat en cause et l’ensemble de ses annexes était disponible à heures fixes ; que la lettre de saisine du comité technique paritaire, le rapport de la commission de service public, et le rapport du président y étaient joints ;

Que la production de références similaires ne restreint pas la concurrence de manière excessive dès lors que les candidats peuvent apporter la preuve de leur compétence par tout moyen, et que le syndicat n’a pas limité a priori le nombre des candidats ; que dans l’arrêt cité par le syndicat, « société nantaise des eaux », le conseil d’État a admis des conditions plus sévères, à savoir des références équivalentes ;

Que les options et variantes obligatoires se rattachent aux caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations qui doivent être formalisées, aux termes de l’article L. 1411-1 alinéa quatre du code général des collectivités territoriales dans un document qui peut être formalisé par un règlement de consultation ; que les options et variantes obligatoires ne sont pas au nombre de ses caractéristiques essentielles et n’ont pas à être mentionnées dans l’avis d’appel public à la concurrence ; qu’il est constant que l’information relative aux options et variantes a été portée à la connaissance des candidats dans les documents remis par le syndicat en vue de l’établissement de leurs offres ; que le conseil d’État dans l’arrêt du 29 juillet 1998 n° 294 412 syndicat mixte des transports en commun de l’agglomération clermontoise a jugé que l’absence d’une information dans l’avis d’appel public à la concurrence ne constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence lorsque cette information est contenue dans le dossier de consultation remis aux candidats ;

Qu’en ce qui concerne la composition de la commission de délégation de service public, l’absence d’illégalité du moyen tiré de la présence de suppléants a été confirmée à plusieurs reprises par la jurisprudence ; que les suppléants n’ont pas participé à l’analyse de la seule offre remise et à la recommandation relative à la négociation ;

Qu’en ce qui concerne la recevabilité de l’offre de la société X, qui restait seule en lice, il a été démontré que l’offre de base remise était conforme au règlement de la consultation et qu’à supposer qu’elle ne soit pas strictement conforme audit règlement, cette circonstance est sans incidence sur la procédure de passation des contrats en cause ; qu’en effet, dans l’hypothèse d’une offre non conforme au cahier des charges établi par la collectivité publique, cette dernière a la faculté de négocier une norme conforme à ses attentes après la date limite de dépôt des offres, cette faculté étant renforcée lorsque, comme en l’espèce, le règlement de la consultation permet au candidat de présenter des variantes ;

Qu’en ce qui concerne les articles du contrat relatif à la rémunération, il convient de rappeler que le terme substantiellement lié aux résultats de l’exploitation n’est pas synonyme de majoritairement ; que, dans certains cas, les cours administratives d’appel acceptent que le cocontractant ne supporte que 10 % des coûts d’exploitation ; que, de plus, depuis l’arrêt du conseil d’État département de la Vendée du 7 novembre 2008 la part de rémunération versée par le délégant, mais liée à l’exploitation du service, doit être prise en compte dans l’évaluation du risque supporté par le délégataire ; qu’en l’espèce la société supporte le risque financier au titre de l’investissement du préfinancement et du financement des ouvrages ; que la part des recettes liées aux résultats de l’exploitation représente 39 % de la rémunération du délégataire, le risque d’exploitation supporté par Vernea étant supérieur, dès lors que les redevances d’exploitation versées par le Valtom à Vernea sont pour partie directement liées aux tonnages traités dans les unités de valorisation, soit un taux de 59 %, ou 56,5 % si l’on retire les recettes de biogaz de celles liées à l’exploitation du service ;

Que le règlement de la consultation permettant de proposer toutes variantes libres, notamment techniques ou économiques, les clauses de rémunération ne peuvent être regardées comme ayant bouleversé l’économie générale du contrat ;

Qu’en ce qui concerne l’article 9 du bail emphytéotique administratif, les requérantes soutiennent, sans l’établir, que le pôle de traitement est surdimensionné et excéderait les besoins du Valtom avec un vide de four estimé entre 50 000 et 60 000 tonnes de déchets qui auraient vocation à être utilisés pour le traitement de déchets de clients extérieurs au Valtom ; que, cependant, les tonnages de 170 000 tonnes de déchets traités par l’unité de valorisation énergétique et 26 500 tonnes par l’unité de valorisation biologique n’excèdent pas les besoins du Valtom ; qu’en effet, en 2005, les déchets ménagers traités ont représenté 361 700 tonnes sur le seul territoire du Valtom dont 272 000 tonnes de déchets résiduels après valorisation en déchetterie et collecte sélective, et, en 2007, 368 500 tonnes de déchets ménagers dont

250 000 tonnes de déchets ménagers résiduels après valorisation en déchetterie et collecte sélective ; qu’ainsi, les installations du pôle de traitement ne pourront être utilisées pour les déchets de clients extérieurs au Valtom qu’à titre accessoire et pour un tonnage de déchets très inférieurs à ceux provenant du Valtom ; qu’en outre l’utilisation par des clients extérieurs du pôle de traitement donnera lieu à un intéressement substantiel du Valtom puisque les ordures ménagères apportées par des tiers donneront lieu à un droit d’usage de 35,87 € par tonne et qu’au surplus le Valtom bénéficiera pour tous les déchets d’une partie des recettes tirées de vente d’électricité, de ferreux, de non-ferreux, et d’affinats ;

Qu’en ce qui concerne l’absence de prise en compte des circonstances de droit et de fait nouvelles, l’avis de la commission d’enquête relative aux installations classées relève d’une législation distincte, les objectifs du Grenelle de l’environnement ne peuvent avoir d’incidence sur la procédure de passation d’un contrat, le projet du pôle Vernea étant par ailleurs conforme aux objectifs du Grenelle de l’environnement ;

Qu’en ce qui concerne les articles du contrat relatif à la rémunération, il convient de relever que le caractère substantiel de la rémunération n’est pas synonyme, au sens de la jurisprudence, de majoritaire (SMITOM déchets ménagers 30%) ; que, de plus, en application de cette jurisprudence, il convient d’inclure dans les recettes liées aux résultats de l’exploitation du service les redevances d’exploitation versées par le syndicat délégant au délégataire qui sont directement liées aux tonnages traités dans les unités de valorisation ; en appréciant les recettes liées aux résultats de l’exploitation par rapport à l’ensemble des recettes perçues, le résultat est égal à 59 % ;

Qu’en ce qui concerne la seconde manche du moyen, les clauses de rémunération figurant au contrat ne révèlent pas une modification substantielle des données de la consultation puisque le règlement ouvrait lui-même pour les candidats la possibilité de proposer toutes variantes

libres ; (article 1.3.4 du programme de consultation intitulé variante libre : les candidats pourront proposer toutes autres variantes technico-économiques de leur choix en vue de l’amélioration de l’économie générale de la délégation ; que le conseil d’État a jugé la variante libre légale dès lors que le cahier des clauses administratives générales en prévoyait la possibilité dans l’arrêt du 8 mars 1996, (PELTE numéro 133 198) ; que par ailleurs J communauté ne démontre pas que la société délégataire aurait formulé de nouvelles propositions comportant d’importantes modifications techniques après l’ouverture des plis ; qu’au demeurant ce moyen a déjà été rejeté par le juge du référé pré-contractuel ;

Vu le mémoire enregistré le 10 août 2009 présenté pour la société VERNEA tendant aux mêmes fins que ses précédents mémoires par les mêmes moyens ;

Vu le mémoire enregistré le 13 novembre 2009 présenté par la communauté d’agglomération J communauté, la commune de J-K, la commune d’Aulnat et la commune de Cournon tendant aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ;

Vu le courrier en date du 13 novembre 2009 présenté pour la société VERNEA transmettant un arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Lyon statuant sur l’appel interjeté contre le jugement du tribunal administratif de J-K du 10 juillet 2007 ;

Vu II°), sous le n° 0702219, la requête sommaire, enregistrée le 26 décembre 2007, présentée pour la société VEOLIA PROPRETE venant aux doits de la société ONYX, dont le siège est XXX à XXX, par le cabinet C et associés ; la société VEOLIA PROPRETE demande au Tribunal :

— d’annuler la délibération du 26 octobre 2007 par laquelle le comité syndical du syndicat pour la valorisation et le traitement des déchets ménagers et assimilés du Puy-de-Dôme (VALTOM) a réitéré et confirmé après annulation contentieuse et consultation subséquente du comité technique paritaire, sa précédente délibération du 27 octobre 2005 par laquelle il a approuvé le choix de la société Vernea filiale de la société X comme attributaire de la délégation de service public relative au traitement des déchets ménagers et assimilés par incinération avec valorisation énergétique et par méthanisation sur la base de l’offre variante libre proposée par celle-ci ainsi que les projets de bail emphytéotique administratif et de convention d’exploitation non détachable et autorisé le président dudit syndicat, après avoir validé ses actes depuis la délibération précitée du 27 octobre 2005, à signer les deux conventions précitées devant être conclues avec la société considérée ;

— d’annuler les actes portant signature du bail emphytéotique administratif et de la convention d’exploitation non détachable entre le syndicat pour la valorisation et le traitement des déchets ménagers et assimilés du Puy-de-Dôme (VALTOM) et la société VERNEA tels qu’ils seraient le cas échéant révélés et validés par la délibération du 26 octobre 2007 ;

— d’enjoindre au VALTOM de procéder à la résolution amiable de la convention de délégation de service public dont s’agit, ou, à défaut, dans un délai de deux mois à compter du jugement à intervenir et de saisir le juge du contrat d’un recours en déclaration de nullité, et passé ce délai, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard ;

— de condamner le VALTOM à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article

L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient :

— Que la décision méconnaît les dispositions de l’article L. 1411-2 du code général des collectivités territoriales dès lors que l’avis du trésorier payeur général n’a pas été sollicité ;

— Que la délibération attaquée méconnait le principe de non rétroactivité des décisions administratives, et ne pouvait confirmer les décisions de signer les conventions alors que celles-ci avaient été annulées par jugement du tribunal administratif du 20 septembre 2007 ;

— Que l’information des élus a été insuffisante ; que ni le rapport de présentation, ni le bail emphytéotique et la convention détachable n’ont été adressés aux élus ou mis à leur disposition ; que le président du syndicat n’a pas informé les membres du comité syndical du refus du préfet de délivrer l’autorisation d’exploiter ;

— que les critères d’appréciation des offres définis dans les documents de la consultation, au nombre de 21, n’étaient pas hiérarchisés et, comme tels, ne permettaient pas aux candidats de comprendre comment les offres devaient être appréciées en méconnaissance de l’article 30 de la directive n° 93/37 ;

— Que les documents de la consultation ne comportaient pas de précisions suffisantes quant au site d’implantation de l’ouvrage à construire par le délégataire ; qu’en effet, à défaut de choix entre les deux sites envisagés, les candidats étaient nécessairement amenés à présenter des offres qui n’étaient pas comparables entre elles ;

— Que le délai de validité des offres a été prorogé de deux ans sans être justifié par l’intérêt du service avec pour seul objet de proroger la négociation avec le candidat pressenti au détriment des autres ;

— Que les conditions initiales de la mise en concurrence ont été profondément modifiées au cours des négociations menées avec la société Vernea venant aux droits de la société X ;

— Qu’il en est de même des dispositions financières ; qu’en effet le contrat signé comporte des redevances fixes couvrant l’intégralité de la charge financière de l’investissement alors que les documents de consultation ne prévoyaient qu’une seule redevance proportionnelle à la tonne pesée ;

Vu la mise en demeure adressée le 8 janvier 2008 au cabinet C et associés, en application de l’article R. 612-5 du code de justice administrative, et l’avis de réception de cette mise en demeure ;

Vu le mémoire ampliatif enregistré le 22 janvier 2008 présenté pour la société VEOLIA PROPRETE tendant aux mêmes fins que la requête ;

Elle soutient en outre :

Que la délibération du 26 octobre 2007 n’est pas purement confirmative de la décision annulée ;

Qu’en ce qui concerne le caractère insuffisant de l’information des élus, la décision méconnaît les articles L. 2121-12 et L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales ; que ni le rapport de présentation, ni le bail emphytéotique ou la convention d’exploitation n’ont été adressés aux membres du conseil syndical ou mis à leur disposition ;

Que l’avis d’appel public à la concurrence publié au journal officiel de l’union européenne comporte des imprécisions qui ont dissuadé certains candidats ; qu’il résulte de l’article 8 du décret n° 97-638 du 31 mai 1997 que l’autorité délégante doit s’assurer que les candidats sont à jour de leurs obligations sociales et fiscales et à défaut, ont constitué des garanties suffisantes ; qu’en l’espèce il était prévu la production du certificat prévu par le décret confirmant que le candidat est à jour de ses obligations fiscales ou sociales, ce qui excluait ceux qui avaient constitué des garanties équivalentes ; que la circonstance que l’avis renvoie au décret n’est pas de nature à modifier cette analyse ;

En ce qui concerne les critères d’attribution, ils étaient en premier lieu imprécis ; qu’il était en effet indiqué qu’il s’agissait de 21 critères principaux de jugement des offres sans ordre d’importance hiérarchique, ce qui est impliquait d’autres critères qui n’étaient pas indiqués ; qu’en outre l’absence d’ordre hiérarchique ne permettait pas de déterminer la méthode de la collectivité et constitue une absence de transparence et un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ;

Que l’article 30 de la directive européenne n° 93-37 du 14 juin de 1993 impose à l’autorité concédante de mentionner les critères par ordre de priorité décroissant ; qu’il résulte d’ailleurs de l’article 53 du code de marchés publics que les critères doivent être pondérés à défaut de pouvoir être hiérarchisés (conseil d’État 29 juin 2005 commune de la Seyne-sur-Mer) ; qu’en tout état de cause, la directive européenne s’impose ;

Qu’en ce qui concerne la pluralité des trois sites d’implantation possible, l’absence de précision n’est légalement admissible que si la mise en concurrence se fait néanmoins sur la base de sites présentant des caractéristiques comparables et pour lesquelles l’autorité délégante dispose de droits certains, tels des promesses de vente ; que les trois sites n’ont été communiqués aux candidats sélectionnés que six mois après la date de lancement des offres et ne se trouvent pas dans la même commune ; que le 5 février 2003 ils ont été invités à orienter leurs choix vers le site de Beaulieu ; que le choix définitif du site d’implantation n’est intervenu que le 23 mai 2005 date de déclaration d’utilité publique, de telle sorte qu’à la date du lancement de la procédure et jusqu’au 23 mai 2005 le syndicat ne disposait d’aucun droit sur les terrains situés dans le périmètre du secteur d’intervention ; que de la date de la décision des délégués, le 11 avril 2002, à la date d’expropriation il s’est écoulé un an, la procédure ne s’achevant que trois ans plus

tard ;

Qu’en ce qui concerne la prorogation irrégulière de la durée de validité des offres, le délai de prorogation de validité des offres doit être autorisé par l’intégralité des candidats ayant été admis à présenter une offre ; que le délai initialement fixé à 250 jours à compter du 15 janvier 2003 a été augmenté de 350 jours par courrier du 16 décembre 2002 puis 200 jours par courrier du 13 février 2004, en prévenant les candidats, mais en omettant de solliciter leur accord ;

Qu’en second lieu, le délai de validité a encore été prorogé après le 22 mars 2004 sans que la société VEOLIA propreté ait été interrogée sur la nouvelle prolongation ; qu’en troisième lieu, à supposer que les prorogations de durée de validité des offres puissent être regardées comme une modification du règlement de la consultation, lesdites adaptations ne peuvent être justifiées aux termes de la jurisprudence du conseil d’État que par l’intérêt du service et quand elles ne présentent pas pour les entreprises concurrentes un caractère discriminatoire ; qu’en l’espèce la prorogation d’une durée de trois ans et demi ne peut être regardée comme d’une portée

limitée ; qu’elle est intervenue au profit de la société en négociation avec le syndicat VALTOM et a pu priver des candidats évincés ou d’autres concurrents potentiels d’entrer à nouveau en concurrence ; qu’ainsi cette progression présente un caractère discriminatoire ;

Qu’en ce qui concerne la durée anormale des négociations, il apparaît que l’appréciation initiale des besoins de la collectivité a nécessairement changé, ainsi que les conditions économiques et financières, les capacités techniques et financières des candidats, au point que les offres sont obsolètes, et que les conditions initiales de la mise en concurrence sont nécessairement bouleversées ;

Qu’en l’espèce, la détermination exacte du site, et la prise de possession des terrains, justifiait que le syndicat attende l’achèvement de la procédure d’expropriation pour engager les négociations avec le concurrent ; qu’ainsi il a été implicitement admis que le site d’implantation ne pouvait être légalement choisi qu’après la remise des offres ; qu’il résulte du rapport du président du Valtom que quatre réunions de négociations ont été organisées entre mai et octobre 2005 sur un total de 12 réunions ce qui exclut de simples mises au point, dès lors que le site était désormais connu ;

Que, de plus, des modifications substantielles des données initiales de la mise en concurrence portant sur les conditions financières ont été introduites dans le contrat, notamment en ce qui concerne les redevances fixes couvrant l’intégralité de la charge financière de l’investissement permettant au délégataire de déconsolider la charge financière résultant de la construction dès l’achèvement de celle-ci, et de modifier les capacités de traitement ; que le financement de la construction se fait au moyen d’une redevance fixe, c’est-à-dire d’un prix ; que, dans ce cadre, le syndicat aurait dû procéder à une nouvelle mise en concurrence ;

Qu’en particulier, il convient de noter que la société VEOLIA propreté n’a pas présenté d’offres au motif, invoqué dans son courrier du 4 avril 2003, que le renforcement des normes comptables internationales permettant les montages financiers sécurisés et durablement déconsolidants compatibles avec le droit public ne l’autorisait pas à remettre une offre économique suffisamment attractive ; que l’instauration d’un montage déconsolidant après son abandon constitue un vice consistant en une rupture d’égalité de traitement à son égard, de nature à entraîner la nullité de la convention de délégation de service public ;

Qu’en effet la structure de la rémunération est radicalement modifiée par rapport au document de la consultation qui prévoyait, à quatre reprises, des recettes liées à la commercialisation des produits et sous-produits des valorisations énergétiques et biologiques et d’une redevance complémentaire versée par le syndicat et exprimée à la tonne de fraction incinérable de déchets ménagers et assimilés apportés par le Valtom ; qu’ainsi la rémunération consistait en une seule redevance unique entièrement proportionnelle au tonnage traité ; qu’aucune redevance fixe n’était autorisée pour couvrir les frais d’investissement ;

Que le syndicat n’avait pas prévu, même dans le cadre d’une variante libre, d’autoriser une dérogation à la règle de la redevance unique et proportionnelle ;

Que pourtant, l’article 18 de la convention d’exploitation met en place deux redevances fixes en sus de la redevance proportionnelle qui devient marginale puisqu’elle ne couvre plus le coût de l’investissement ; qu’ainsi le principe d’égalité de traitement entre les candidats était méconnu ; qu’en effet, la société VEOLIA aurait été en mesure de proposer une offre comportant une redevance fixe couvrant le coût de l’investissement ;

Que le délégataire ne supporte aucun risque au titre de l’investissement ; qu’il réalise les ouvrages nécessaires à l’exploitation du service en sa maîtrise d’ouvrage et à ses frais et risques, pour un montant de 128 429 189 € hors taxes selon l’article 20.1.1 du bail emphytéotique, le syndicat ne versant aucune avance de fonds et ne garantissant aucun emprunt souscrit par le délégataire ; qu’ainsi la charge de l’investissement devait être prise en compte dans la détermination de la redevance proportionnelle à la tonne pesée et non dans le cadre d’un prix fixe correspondant à la charge financière de l’investissement ; que la redevance fixe versée par le syndicat ne correspond qu’à l’annuité financière qui devait être supportée par le preneur alors qu’elle sera supportée comme un prix fixe par le syndicat , en méconnaissance du document de la consultation ; qu’ainsi le délégataire ne supporte aucun risque puisqu’il se trouve garanti de la totalité de l’investissement ;

Qu’en outre la redevance fixe met également à la charge finale du syndicat les frais financiers à l’origine d’une cession de créance (article 18 de la convention d’exploitation p 41) ; que ce mode de convention est prévu par l’ordonnance relative au contrat de partenariat du 17 juin 2004 ; que cette cession de créance, si elle est permise dans les contrats de partenariat ou de marchés publics, ne peut l’être dans le cadre d’une délégation de service public ;

Que les modifications substantielles apportées aux conditions financières du contrat, sans que celles-ci participent de l’intérêt général, méconnaît les principes de transparence, d’égalité et de mise en concurrence et auraient justifié qu’une nouvelle procédure de mise en concurrence soit lancée, ou, à tout le moins, que la société VEOLIA soit consultée ;

Que la capacité de traitement a également été modifiée ; qu’en effet au terme de l’article 3.4 du règlement de la consultation, la capacité était donnée comme intangible, soit 170 000 tonnes pour l’unité de valorisation énergétique, et 26 500 tonnes pour l’unité de valorisation

biologique ; or, le contrat d’exploitation prévoit la réalisation et l’exploitation de deux unités capables de traiter 230 000 tonnes dont 26 500 tonnes de déchets verts dans l’unité de valorisation biologique (article 18 de la convention d’exploitation) ; que, d’ailleurs, la communauté l’agglomération de J-K, dans une motion du 10 novembre 2005 relative aux décisions de l’assemblée générale du Valtom avait constaté ce dépassement, outre le fait que le délégataire était indemnisé intégralement du préjudice subi du fait de la résiliation pour motif d’intérêt général, en toute hypothèse ;

Que l’illégalité des décisions attaquées ne fait aucun doute, tous ces vices étant de nature à bouleverser l’économie générale de la convention de délégation de service public, dont la nullité est évidente ;

Qu’en ce qui concerne la durée de la concession, le trésorier payeur général a été consulté par une lettre du 2 août 2002 où il a émis un avis favorable pour une délégation de service public de 22 ans et sept mois ; or, il résulte du planning prévisionnel de la réalisation des travaux figurant en annexe 5 du bail emphytéotique administratif que la durée totale de la convention qui commence à courir à la date de mise en service industrielle sera elle-même supérieure à 22 ans et sept mois ;

Qu’il ne ressort pas des pièces du dossier que les conclusions du trésorier payeur général ont été communiquées aux membres de l’assemblée délibérante ;

Que la gravité des vices précédemment énoncés, qui ne sont pas régularisables, et doivent entraîner une nouvelle consultation, sont de nature à ce que le tribunal enjoigne au syndicat de procéder à la résiliation des conventions litigieuses ; qu’en outre, l’intérêt général ne serait pas compromis, dès lors que la prétendue saturation des infrastructures existantes n’est nullement établie, et ce d’autant plus qu’une autre autorisation est en cours sur le site de Puy Long et que la commission d’enquête sur la construction de l’incinérateur a donné un avis défavorable ; qu’enfin, à l’issue du Grenelle de l’environnement, toute construction d’un nouvel incinérateur est aujourd’hui subordonnée à la preuve qu’il n’est pas possible de procéder d’une autre

manière ;

Vu enregistré le 7 août 2008, le mémoire présenté pour le syndicat pour la valorisation et le traitement des déchets ménagers et assimilés du Puy-de-Dôme (VALTOM) par le cabinet d’avocats A Pintat Raymundie tendant au rejet de la requête et à voir condamner la société VEOLIA propreté à lui payer la somme de 3 500 euros par application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Il soutient :

Que tant la cour administrative d’appel de Marseille que la cour d’administrative d’appel de Lyon ont admis le principe de la réitération d’une délibération en cas de vice purement formel ;

Qu’en ce qui concerne la prétendue insuffisance d’information des élus, tant les textes que le règlement du syndicat prévoient que les contrats et leurs annexes peuvent être communiqués aux élus, mais uniquement à leur demande ; qu’un rapport de présentation a été communiqué à l’ensemble des délégués ;

Qu’en ce qui concerne la prétendue violation des règles de publicité, le syndicat a visé à bon droit dans l’avis d’appel public à la concurrence la production d’attestation et de certificats prévus par l’article 8 du décret n° 97-638 relatif aux justifications fiscales et sociales ;

Qu’en ce concerne la prétendue insuffisance des griefs d’appréciation des offres et leur absence de hiérarchisation, aucune disposition législative ou réglementaire ne l’impose, les trois thèmes d’appréciation et les 21 sous-éléments complets englobant les caractéristiques complètes de la délégation et permettant une parfaite compréhension des candidats ;

Qu’en ce qui concerne l’absence d’indication du site d’implantation, la loi Sapin n’impose aucune exigence quant au lieu précis des installations envisagées ; que, d’ailleurs, par application de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service ; qu’il en ressort que la délégation de service public peut comporter l’acquisition des terrains nécessaires à l’opération ; que le tribunal administratif de Marseille a même jugé qu’en cas de refus ultérieur de visa de l’architecte des bâtiments de France, le contrat prévoit un changement de site dans certaines circonstances ; qu’en l’espèce les sites n’ont jamais été laissés au choix des candidats, l’offre étant demandée sur les trois sites ; qu’au stade de la remise des offres, les deux candidats ont été orientés vers deux sites, Beaulieu et Lezoux ; que le site de Beaulieu étant privilégié les candidats étaient invités à traiter celui-ci en priorité ; que le délai de remise des offres a été prolongé afin de placer les candidats dans une situation d’égalité ;

Qu’en ce qui concerne le délai de prorogation des offres, le syndicat s’est conformé aux règles qu’il s’était lui-même fixé , dès lors que l’article six du règlement de consultation prévoyait un délai de validité des offres fixé à 250 jours à compter du 15 janvier 2003 ou le cas échéant à compter de la date limite de remise des offres reportée par décision du syndicat ; que le règlement de consultation constitue un acte administratif unilatéral ; qu’il en résulte que si les candidats devaient être avisés de la prolongation de la durée de l’offre, la légalité n’exige pas que la décision soit acceptée par le candidat ; que la jurisprudence du conseil d’État du

13 décembre 1996 selon laquelle la date limite de validité des offres ne peut être prolongée qu’avec l’accord de l’ensemble des candidats « admis à présenter une offre » ne s’applique pas dès lors que seule la société X, actuellement Vernea avait déposé une offre ; que dans l’arrêt évoqué du conseil d’État, cinq candidats avaient été admis à présenter une offre et en avait effectivement déposé une ; que le professeur I considère que l’arrêt syndicat Cannes Grasse ne consacre pas l’obligation de recueillir l’accord sur la prolongation du délai de validité des offres de la part du ou des candidats n’ayant pas déposé d’offre ; que ce moyen a été rejeté par le juge des référés ; que le délai de remise des offres expirait le 7 avril 2003, la remise d’une offre par la société requérante était exclue ;

Qu’en ce qui concerne la prétendue durée excessive de la négociation, celle-ci n’est limitée par aucun texte ; que la juridiction administrative n’a jamais jugé que la durée d’une négociation aurait été excessive ; que la négociation d’une délégation de service public nécessite une souplesse qui n’est pas comparable avec un marché public compte tenu du caractère composite et complexe du contrat et, fréquemment, de la longue durée de celui-ci ; que les délégations de service public en matière de déchets sont parmi les plus difficiles à mettre en place, compte tenu des différentes possibilités techniques, économiques, et des difficultés juridiques relatives aux installations classées et à l’expropriation ; qu’en l’espèce les négociations pouvaient sereinement reprendre après l’avis favorable du conseil d’État à la déclaration d’utilité publique en mars 2004 ; que si l’on fait abstraction de ce délai, les négociations ne duraient que huit mois, de juillet 2003 à début mars 2004, et cinq mois, de mai 2005 à début octobre 2005 ;

Qu’en ce qui concerne les dispositions financières nouvelles, la société requérante omet sciemment de préciser que les documents de consultation, et notamment les dispositions de l’article 1.3.4 du programme fonctionnel énoncent que sous réserve d’avoir présenté une offre répondant à la mission de base, aux options et variantes obligatoires et de ne pas modifier la capacité de traitement soit 170 000 tonnes par an pour l’unité de valorisation énergétique et 26 500 tonnes par an pour l’unité de valorisation biologique les candidats pourraient proposer toutes variantes technico-économiques de leurs choix en vue de l’amélioration de l’économie générale de la délégation ; que l’offre de la société Vernea a été retenue dans le cadre d’une variante libre ; que de même, il est erroné de prétendre que les documents de consultation interdisaient de négocier une offre comportant une rémunération incorporant une redevance fixe, notamment dans le cadre d’une variante libre ; que la seule limite est la capacité de traitement ; qu’au surplus, si une seule entreprise reste en lice, la négociation relative à la rémunération ne saurait présenter un caractère discriminatoire ; que les documents de la consultation n’étaient pas de nature à empêcher la société ONYX de présenter elle-même une offre dans le cadre d’une variante libre ou d’une offre de base, les directives internes au groupe ayant conduit la société requérante à ne pas remettre d’offre étant sans incidence sur le fonctionnement ultérieur du syndicat au regard de la négociation ; qu’en outre, dans le cadre de la variante libre, la collectivité a fait des économies, passant en ce qui concerne le total des marges des frais appliqués pour le financement de 4,52 % à 0,20 % ; qu’enfin le versement de la redevance fixe n’est dû qu’à compter de la mise en service industrielle constatée après les essais prévus à l’article 16 du bail emphytéotique administratif ; que la société requérante n’est pas fondée à soutenir que cette redevance est due quelle que soit la situation et que le délégataire ne supporte aucun risque financier ; que de plus, les recettes résultant de la redevance proportionnelle s’élèvent à 39 %, une réfaction de 50 % de la redevance d’exploitation étant prévue en cas d’arrêt accidentel ou non programmé ;

Qu’en ce qui concerne les motifs pour lesquels la société Onyx s’est abstenue de présenter une offre, les directives comptables et financières du groupe en ce qui concerne les montages déconsolidant ne sont pas de nature à influer sur la légalité de la décision attaquée ; que ce type de directives dans le groupe ne saurait interdire, pour l’avenir, à une collectivité territoriale de procéder à un tel montage financier ;

Que l’article 18 de la convention d’exploitation prévoit une redevance fixe au titre de l’investissement du préfinancement et du financement des ouvrages, une redevance fixe au titre de l’amortissement financier de la part d’investissements financés par le capital social, et une redevance proportionnelle à la tonne pesée ; si la redevance proportionnelle à la tonne pesée était obligatoire dans le cadre de l’offre de base, rien n’interdit de proposer ou de négocier des redevances fixes dans le cadre d’une variante libre comprenant tout autres variantes technico-économiques selon l’article 1.3.4 du programme de la consultation ; cette offre a été regardée comme améliorant l’économie du contrat ;

Que le délégataire supporte le risque de conception et de réalisation au cas ou des manquements feraient obstacle à la mise en service industrielle ; que, dans ce cas, ils supporteraient l’ensemble des frais y afférents et ne percevraient aucune rémunération ; que, de plus, le délégataire supporte le risque d’exploitation en cas d’arrêt accidentel ou non programmé avec réfaction de 50 % du montant de la redevance d’exploitation pour les quantités de déchets ainsi détournés et s’avère tenu d’assurer la continuité du service public ; par ailleurs, le syndicat ne garantit pas contractuellement le tonnage des déchets à l’exception des déchets verts, le prix à la tonne facturée au délégant n’étant de surcroît pas le coût réel supporté par l’exploitant dans le fonctionnement des installations mais un coût déterminé au démarrage de celle-ci et modifiable uniquement par actualisation et révision ;

Qu’en ce qui concerne la mise en place d’un montage déconsolidant, le contrat prévoit une cession de créance au profit des organismes bancaires de la redevance fixe et de l’indemnité de résiliation égale au montant de l’encours financier résiduel ; que les dispositions de l’article

L. 313 -23 du code monétaire et financier, loi Dailly, sont applicables à toute créance, laquelle en l’espèce n’était acceptée, dans le cadre d’une convention tripartite, qu’à compter de la mise en service industrielle ; que la référence au contrat de partenariat est inopérante dès lors que la créance de l’espèce est régie par les dispositions de l’article L. 313-29 du code monétaire et financier et non par les dispositions de l’article L. 313-29-1 du même code ; que la cession de créance a permis de réduire, comme précédemment indiqué, le total des marges et frais appliqués par le financement de 4,52 % à 0,20 % soit 26,72 € à la tonne ; que le montage déconsolidant est permis dans le cadre de la variante libre ; en cas de rupture du contrat, le risque de consolidation demeure pour la société Vernea, le montage s’avérant déconsolidant pour le syndicat ;

Que le tribunal ne pourra que constater qu’il résulte des dispositions de l’article 5 du bail administratif emphytéotique que les contraintes relatives aux capacités de traitement des installations sont respectées, soit 170 000 tonnes par an pour l’unité de valorisation énergétique, et 26 500 tonnes par an pour l’unité de valorisation biologique ; il est inexact de prétendre que le tonnage incinéré atteindrait 230 000 tonnes, tonnage qui correspond non à la somme des tonnages des déchets traités dans les deux unités mais à la capacité maximale de déchets, soit 230 000 tonnes, susceptibles d’être accueillies à l’entrée du pôle de traitement, laquelle n’était pas fixée par le programme de consultation ;

Que le trésorier payeur général du Puy-de-Dôme a bien émis un avis favorable à une durée de contrat supérieure à 20 ans ; de manière surabondante, par lettre en date du 19 avril 2007, le trésorier payeur général a confirmé que la durée du contrat pouvait valablement être supérieure à 20 ans, dès lors que le délai de 20 ans commence à courir à compter de la mise en service industrielle ; que par application de l’article quatre du bail emphytéotique et de l’article quatre de la convention d’exploitation non détachable transmise aux membres du comité syndical en vue de la séance du 27 octobre 2005, l’avis du trésorier payeur général a bien été communiqué aux délégués du Valtom ;

Que les conclusions aux fins d’injonction devront être écartées eu égard aux considérations d’intérêt général, puisque le mode de traitement des déchets résiduels est actuellement la mise en enfouissement technique, que ces centres sont tous en limite de capacité, et que le projet est conforme au plan départemental d’enlèvement des ordures ménagères, le volume des déchets ménagers restant en constante augmentation ; que, d’ailleurs, par un précédent jugement, le tribunal a déjà fait état d’une atteinte excessive à l’intérêt général en cas de constatation de la nullité des conventions ;

Vu, enregistré le 7 août 2009 le mémoire d’intervention en défense présenté pour la société VERNEA par la société civile professionnelle d’avocats G et associés, tendant au rejet de la requête et à la condamnation de la société VEOLIA propreté à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient :

Que la jurisprudence admet la réitération rétroactive d’une délibération en matière de délégation de service public lorsque celle-ci a été annulée pour un vice purement formel ;

Que les membres du comité syndical ont reçu une information appropriée ;

Que les règles de publicité n’ont pas été méconnues dès lors que l’avis d’appel public à la concurrence faisait référence à l’article 8 du décret n° 97-638 du 31 mai 2007 relatif aux cotisations fiscales et sociales des candidats ; qu’une telle disposition n’est d’ailleurs pas obligatoire ; que l’avis publié au journal officiel était conforme à l’annexe 5 de la directive 93/37 CEE du 14 juin 1993 ;

Qu’aucune disposition de droit interne ou communautaire ne fait obligation de publier les critères de choix des offres, pas plus que de hiérarchiser les critères de choix énumérés à l’article 7de la consultation ; qu’en tout état de cause le moyen n’est pas suffisamment circonstancié ; que le règlement de consultation remis aux candidats admis à présenter une offre ne présentait aucun défaut de clarté ; que l’article 30 de la directive 93/ 37 CEE du 14 juin 1993 pourtant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux n’est pas applicable aux contrats de concession de travaux publics ainsi qu’il résulte des dispositions de l’article 3 de ladite directive ;

Qu’en ce qui concerne la prétendue difficulté afférente à l’imprécision du site d’implantation, le Valtom n’a jamais été confronté à l’appréciation de projets non comparables, puisque que la société Onyx a renoncé à présenter une offre ; que, d’ailleurs, le règlement de consultation présentait les éléments à disposition du Valtom en ce qui concerne l’implantation de site ; que sa superficie y était décrite ; qu’en outre le moyen manque en droit, dès lors qu’aucune disposition de droit interne ou européen n’interdit de faire connaître aux candidats le site d’implantation en cours de procédure ; que les candidats ont reçu des informations strictement identiques ;

Qu’en ce qui concerne la prétendue illégalité de la prorogation du délai de validité des offres, le règlement de consultation prévoyait lui-même les conditions dans lesquelles ce délai pouvait être prorogé ; que le délai de validité des offres a été régulièrement prorogé dès lors qu’il est intervenu dans les conditions prévues à l’article six du règlement particulier de la consultation ; que tel est le cas de la lettre du Valtom du 16 décembre 2002 qui constitue un acte unilatéral conformément à l’article 6 du règlement particulier ; que pendant la phase de recueil des offres, les prorogations successives du délai jusqu’au 22 mars 2004 sont intervenues aux termes de décisions unilatérales du Valtom ; que pendant la phase de négociation, Onyx avait renoncé, et le Valtom ne pouvait entretenir de relations avec ce candidat admis à présenter une offre et ayant renoncé à son admission et qui ne voulait plus être regardé comme intéressé ;

En ce qui concerne la durée excessivement longue de la procédure de mise en concurrence, la société VEOLIA propreté n’apporte aucun élément de preuve du caractère excessif allégué ou que cette durée aurait mené à la remise d’une offre obsolète, au bouleversement des conditions initiales de mise en concurrence, au changement des capacités techniques et financières des candidats ; qu’aucune disposition législative ou réglementaire ne fixe un délai maximal de mise en concurrence et de négociations ; qu’en l’espèce, des événements indépendants de la volonté du Valtom, en l’espèce l’acquisition du terrain, ont été à l’origine de la durée de la mise en concurrence ;

En ce qui concerne la modification alléguée des documents de la consultation et la rupture de l’égalité de traitement, le règlement de consultation prévoyait la possibilité pour les candidats de proposer des variantes libres et notamment des variantes techniques ou économiques ; que dans ce cadre les candidats avaient obligation de présenter une offre conforme à la mission de base en étudiant les options et variantes obligatoires ; que la variante libre présentée par la société X a permis une économie importante pour le syndicat délégant ; que la modification de la rémunération du délégataire ne saurait être révélatrice, dans ce cadre, d’une méconnaissance des documents de la consultation ou d’un quelconque bouleversement de l’économie des données initiales de la mise en concurrence ;

Qu’en ce qui concerne le risque supporté par le délégataire au titre de l’investissement, il résulte de l’article 18 de la convention que celui-ci subit ce risque jusqu’à la mise en service industrielle, que, par ailleurs, hormis le risque d’exploitation, la rémunération de l’exploitant est substantiellement assurée par le résultat du service, à concurrence de 59 % ;

Qu’en ce qui concerne la prétendue illégalité de la cession de créance, il ressort des dispositions de l’article L. 313-23 du code monétaire et financier que toute personne détenant une créance de n’importe quel type sur une personne morale de droit public peut la céder sans qu’il soit besoin de l’autorisation de cette dernière ; cette cession n’est pas non plus contraire aux règles de la consultation dès lors que l’article 1.3.4 du programme de la consultation ouvrait aux candidats la faculté de proposer au délégant des variantes technico-économiques ; qu’en outre, la cession de redevance fixée ne libère pas le délégataire de toutes charges financières, dès lors qu’elle ne peut intervenir qu’après la mise en service industrielle ;

Que la société VEOLIA ne saurait prétendre qu’elle a été victime d’une discrimination, dès lors qu’elle avait toute latitude de proposer au Valtom au titre des variantes libres des montages financiers comportant un mécanisme de cession de créance ;

Qu’en ce qui concerne la capacité de traitement de l’unité d’incinération, la somme de 230 000 tonnes évoquée par la société VEOLIA ne correspond pas à la somme des tonnages de déchets traités dans les unités, mais à la capacité maximale de déchets susceptible d’être accueillie à l’entrée du pôle de traitement ; que ces déchets feront l’objet d’un pré-traitement avant qu’ils soient répartis entre l’unité de valorisation énergétique et l’unité de valorisation biologique ;

Que la durée de la concession sera bien de 20 ans, la période supplémentaire prévisionnelle afférente à la phase d’étude et de construction ayant fait l’objet d’un avis du trésorier payeur général communiqué aux délégués du comité syndical ;

Que la demande d’injonction doit être rejetée comme portant une atteinte excessive à l’intérêt général (saturation à court terme des décharges, hiérarchie du traitement des déchets, valorisation matière, énergétique et élimination, l’enfouissement n’intervenant que par défaut) ; qu’au demeurant l’exploitation de la décharge de Puy Long n’est autorisée que pour une durée limitée jusqu’au 31 décembre 2014 et au surplus pour des quantités annuelles limitées au

1^er janvier 2010 pour les déchets non ultimes ;

Vu le mémoire en réplique enregistré les 7 et 10 août 2009 présenté pour la société VEOLIA PROPRETE tendant aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ;

Vu, l’ordonnance du 20 juin 2009 par laquelle le président du tribunal a ordonné la clôture de l’instruction des deux requêtes susvisées à effet du 10 août 2009 à 12 heures ;

Vu le courrier en date du 13 novembre 2009 présenté pour la société VERNEA transmettant un arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Lyon statuant sur les appels interjetés contre le jugement du tribunal administratif de J-K du 10 juillet 2007 ;

Vu les décisions attaquées ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la directive 93/37 /CEE du 14 juin 1993 ;

Vu la directive 2001/78 CE du 13 septembre 2001 ;

Vu le code général des collectivités territoriales ;

Vu l’ordonnance 2004-164 du 20 février 2004 ;

Vu loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée ;

Vu la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 modifiée ;

Vu le décret n° 97-638 du 31 mai 1997 ;

Vu le décret loi du 5 novembre 1870 ;

Vu le code général des collectivités territoriales ;

Vu le code électoral ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 19 novembre 2009 :

— le rapport de M. D ;

— les observations de M^e Boulloche, avocat de J-COMMUNAUTE, de la COMMUNE DE J-K, de la COMMUNE D’AULNAT et de la COMMUNE DE COURNON-D’AUVERGNE ;

— les observations de M^e L, avocat du VALTOM ;

— les observations de M^e Demoustier, avocat de la société VEOLIA PROPRETE ;

— et les conclusions de M^me Chappuis, rapporteur public ;

Après avoir invité les parties ou leurs représentants à présenter de brèves observations ;

Vu la note en délibéré enregistrée le 30 novembre 2009 présentée pour la communauté d’agglomération J COMMUNAUTE, et les communes de J-K, AULNAT et COURNON ;

Vu la note en délibéré enregistrée le 22 décembre 2007 présentée pour la société VERNEA venant aux droits de la société X ;

Considérant que par délibération du 11 avril 2002, le comité du syndicat pour la valorisation et le traitement des déchets ménagers et assimilés du Puy-de-Dôme (VALTOM), a décidé de déléguer le service public de traitement des déchets ménagers et assimilés en deux unités, l’une de valorisation biologique à base de méthanisation (UVB) et l’autre par incinération à valorisation énergétique (UVE) ; que l’avis d’appel public à la concurrence a été publié le

16 mai 2002 au journal officiel des communautés européennes, et au bulletin officiel des annonces des marchés publics ainsi qu’au Moniteur des travaux publics le 21 mai 2002 ; que la commission de délégation de service public, en sa séance du 25 juin 2002, a procédé à l’ouverture des plis des deux candidats, le groupement ONYX mandataire, CGEA,TIRU, Z, et la société X, aux droits de laquelle vient désormais la société VERNEA ; qu’à nouveau réunie le 27 juin 2002, la commission a estimé que les deux entreprises présentaient les garanties professionnelles et financières exigées et a admis les deux candidats à présenter une offre ; que par courrier du 4 septembre 2002, auquel était joint le règlement de consultation, l’acte d’engagement, et le programme de la consultation, le syndicat a invité les candidats à présenter une offre, comprenant une offre de base, trois options, quatre variantes obligatoires, ainsi qu’une variante libre consistant dans toute autre variante technico- économique permettant d’améliorer l’économie générale de la délégation sous réserve de ne pas modifier la capacité de traitement des déchets soit un tonnage annuel de 170 000 tonnes pour l’incinérateur et de 26 500 tonnes pour l’unité de méthanisation ; que par courrier en date du 4 avril 2003 reçu au syndicat le 7 avril 2003 le groupement ONYX, CGEA,TIRU, Z, a renoncé à présenter une offre ; que lors des séances des 9 avril 2003 et 26 juin 2003, la commission de délégation de service public a d’abord procédé à l’ouverture de la seule offre présentée par la société X, et, après rapport d’examen détaillé de celle ci, a proposé au président du syndicat VALTOM de négocier le projet constituant l’offre présentée par la société X, à savoir une variante libre à laquelle était intégrée l’offre de base ; que par décret du 23 mai 2005 pris à la demande du VALTOM, l’acquisition des terrains situés sur le site de Beaulieu à J-K, destinés, après choix entre trois sites dont deux situés à Riom et Lezoux, à la réalisation des deux unités de traitement de déchets, a été déclarée d’utilité publique ;

Considérant que par délibération du 27 octobre 2005, le comité syndical du VALTOM a approuvé la signature d’un contrat de délégation de service public passé avec la société X pour la mise en œuvre des unités de traitement et de valorisation des déchets, ainsi que celle du bail emphytéotique administratif et de la convention d’exploitation non détachable pour la construction et l’exploitation de l’installation ; qu’en exécution de cette délibération, le président du VALTOM a signé les deux conventions précitées le 9 décembre 2005 ; que par jugement du 10 juillet 2007, frappé d’appel, le tribunal administratif statuant sur la requête de la commune de Cournon, a annulé la délibération du 27 octobre 2005 au motif tiré de l’absence de consultation du comité technique paritaire et rejeté les conclusions présentées par la commune aux fins d’injonction au motif que la constatation de la nullité des deux conventions conclues entre le VALTOM et la société X porterait une atteinte excessive à l’intérêt général ; que par jugement du 20 septembre 2007, également frappé d’appel, rendu à la requête de la société VEOLIA PROPRETE venant aux droits de la société ONYX, qui avait initialement manifesté son intention de présenter une offre avant d’y renoncer, de la communauté d’agglomération J COMMUNAUTE, des communes de J K, d’AULNAT et de plusieurs personnes physiques, le tribunal de céans, après voir constaté qu’il n’y avait plus lieu à statuer sur les conclusions tendant à l’annulation de la délibération précitée, a annulé les décisions de signer le contrat de bail emphytéotique administratif et la convention d’exploitation conclus entre la société VALTOM et la société X comme fondées sur une délibération annulée ayant disparu de l’ordonnancement juridique, mais a de nouveau rejeté, pour des motifs tirés de l’intérêt général les conclusions tenant à voir constater l’annulation du contrat ;

Considérant que par la délibération attaquée, du 26 octobre 2007, le comité syndical du syndicat pour la valorisation et le traitement des déchets ménagers et assimilés du Puy-de-Dôme (VALTOM), après consultation du comité technique paritaire, a réitéré et confirmé sa précédente délibération du 27octobre 2005 à l’unanimité, a approuvé le choix de la société VERNEA, filiale de la société X, en qualité d’attributaire de la délégation de service public précitée sur la base de l’offre de variante libre proposée par ladite société ainsi que les projets de bail emphytéotique administratif et de convention d’exploitation non détachable, et, après avoir validé les actes de son président depuis la délibération du 27 octobre 2005, l’a autorisé à signer les deux conventions précitées devant être conclues avec la société délégataire ;

Considérant que les requêtes enregistrées sous les n° 0702193 présentées pour la communauté d’agglomération J COMMUNAUTE, la COMMUNE D’AULNAT, la COMMUNE DE J-K, et la COMMUNE DE COURNON, membres du VALTOM, et sous le n° 0702219 présentée pour la SOCIETE VEOLIA PROPRETE venant aux droits de la société ONYX, tendant à titre principal à l’annulation de la délibération du comité syndical du VALTOM du 26 octobre 2007 présentent à juger des questions semblables et ont fait l’objet d’une instruction commune ; qu’il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul

jugement ; que, la société VERNEA venant aux droits de la société X, qui a intérêt au maintien de la décision attaquée, est recevable à intervenir en défense dans ces deux instances ;

Sur la recevabilité des conclusions tendant à l’annulation de la délibération du comité syndical du VALTOM du 27 octobre 2005 :

S’agissant de la fin de non recevoir présentée par le syndicat VALTOM :

Considérant que les jugements d’annulation en excès de pouvoir acquièrent l’autorité absolue de la chose jugée, à l’encontre de toute personne physique ou morale, dès leur prononcé et nonobstant appel, voie de recours dépourvue d’effet suspensif ; que le dispositif du jugement du 10 juillet 2007, frappé d’appel, par lequel le tribunal administratif statuant sur la requête de la commune de COURNON, a annulé la délibération du 27 octobre 2005 au motif tiré de l’absence de consultation du comité technique paritaire était revêtu, à la date de la délibération attaquée et de clôture de l’instruction, de l’autorité absolue de la chose jugée ainsi que les dispositions dudit jugement afférentes à la motivation de l’annulation prononcée, relative au défaut de consultation du comité technique paritaire, support nécessaire du dispositif ; qu’il résulte de ce qui précède que les moyens tirés de vices propres affectant la légalité de la délibération du 27 octobre 2005, qui avait disparu de l’ordonnancement juridique à la date de la décision attaquée, ne sont plus recevables ;

Sur les conséquences de la précédente annulation contentieuse :

Considérant que lorsqu’un acte détachable d’un contrat a été annulé pour excès de pouvoir en raison d’un vice qui lui est propre, dépourvu de tout lien avec le contrat lui-même, et que l’effet rétroactif de cette annulation est de nature à emporter sur les effets du contrat des conséquences manifestement excessives au regard des motifs de l’annulation, la collectivité concernée peut, à titre exceptionnel, valider cet acte en lui substituant rétroactivement un nouvel acte, apuré du vice qui l’entachait ; que cette possibilité n’est pas affectée par les dispositions du code général des collectivités territoriales organisant l’obligation de transmission au représentant de l’État de certains actes des collectivités territoriales qui, pour subordonner le caractère exécutoire d’un tel acte à sa transmission, n’interdisent pas par elles-mêmes sa rétroactivité ;

Considérant que par le jugement précité du 10 juillet 2007 le tribunal administratif a annulé la délibération du 27 octobre 2005 au motif tiré du vice de procédure résultant de l’absence de consultation du comité technique paritaire et a rejeté les conclusions tendant à voir constater la nullité du contrat ; que par la délibération attaquée, le syndicat pour la valorisation et le traitement des déchets ménagers et assimilés du Puy-de-Dôme a entendu régulariser rétroactivement, après consultation du comité technique paritaire, le choix du délégataire de l’opération envisagée, l’autorisation donnée à son président de signer le contrat et les actes entrepris par celui ci pour l’exécution de la précédente délibération ; que les conclusions aux fins d’injonction tendant à voir constater l’annulation du contrat par les jugements précités ont été rejetées ; que l’annulation de l’acte détachable est par conséquent dépourvue d’effet sur le sort des conventions, en l’absence de saisine du juge du contrat par les parties ; que les requérantes ne sont pas fondées à soutenir, eu égard au caractère purement formel du motif d’annulation précité afférent à l’omission de saisine d’un organisme consultatif interne au syndicat dans ses rapports avec ses agents, que la réitération de la délibération approuvant le choix du délégataire et les décisions prises par le président du syndicat pour son exécution serait, en elle même, entachée de rétroactivité illégale ou d’erreur de droit ; qu’ainsi, ce moyen, qui n’a pas été explicité dans le mémoire ampliatif présenté dans l’affaire enregistrée sous le n° 072219, doit, sans qu’il soit besoin de statuer sur sa recevabilité, être rejeté ;

Sur les conclusions à fin d’annulation :

Considérant, que, saisi de la légalité d’une délibération réitérative, il ressort de l’office du juge, statuant sur la légalité d’un acte détachable d’un contrat d’examiner les vices propres affectant éventuellement la délibération réitérative, y compris les circonstances de droit ou de fait nouvelles survenues depuis la précédente délibération et la signature du contrat, puis les moyens tirés par les parties de l’illégalité des clauses du contrat méconnaissant une règle de droit objectif et susceptibles d’avoir une incidence sur la qualification du contrat, puis, en en tirant les conséquences de qualifier ledit contrat, pour ensuite statuer sur les moyens tirés de l’illégalité des actes accomplis dans le cadre de la procédure de passation afférente au contrat préalablement qualifié, à la date à laquelle il sont intervenus ;

En ce qui concerne les vices propres susceptibles d’affecter la décision attaquée :

S’agissant du moyen tiré de l’irrégularité de l’avis du comité technique paritaire :

Considérant qu’aux termes de l’article 33 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée applicable aux délégations de service public en sa rédaction issue de la loi n° 2007-209 du

19 février 2007 applicable à la date de consultation en date du 11 septembre 2007 du comité précité: « Les comités techniques paritaires sont consultés pour avis sur les questions relatives : 1° A l’organisation des administrations intéressées ; 2° Aux conditions générales de fonctionnement de ces administrations ; 3° Aux programmes de modernisation des méthodes et techniques de travail et à leur incidence sur la situation du personnel ainsi qu’au plan de formation prévu à l’article 7 de la loi n° 84-594 du 12 juillet 1984 précitée ; 4° A l’examen des grandes orientations à définir pour l’accomplissement des tâches de l’administration

concernée ;(…) » ; que la consultation des comités techniques paritaires, qui a pour objet, en associant les personnels à l’organisation et au fonctionnement du service, d’éclairer les organes compétents des collectivités publiques, doit intervenir avant que ces dernières ne prennent parti sur les questions soumises à cette consultation ; que si le comité technique paritaire en sa séance du 11 septembre 2007, s’est abstenu par neuf voix représentant l’ensemble des participants de donner un avis sur le projet de délégation de service public de traitement des déchets par le syndicat délégant, l’abstention doit être regardée, d’une part, comme un mode de réponse à l’objet de la consultation, et d’autre part, comme ne pouvant avoir pour effet de paralyser la procédure de passation du contrat en cause ; qu’il suit de là que le moyen doit être écarté ;

S’agissant du moyen tiré de l’insuffisante information des élus :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 1411-4 du code général des collectivités territoriales : « Les assemblées délibérantes des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics se prononcent sur le principe de toute délégation de service public local après avoir recueilli l’avis de la commission consultative des services publics locaux prévue à l’article L. 1413-1. Elles statuent au vu d’un rapport présentant le document contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer le délégataire. » ; qu’aux termes de l’article L. 1411-7 du code précité : « Deux mois au moins après la saisine de la commission prévue à l’article L. 1411-5, l’assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et le contrat de délégation. Les documents sur lesquels se prononce l’assemblée délibérante doivent lui être transmis quinze jours au moins avant sa délibération. » ; qu’aux termes de l’article L. 2121-12 dudit code applicable aux communes de plus de 3500 habitants : « Si la délibération concerne un contrat de service public, le projet de contrat ou de marché accompagné de l’ensemble des pièces peut, à sa demande, être consulté à la mairie par tout conseiller municipal dans les conditions fixées par le règlement intérieur. » ; qu’aux termes de l’article L. 2121-13 du code précité :

« Tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d’être informé des affaires de la commune qui font l’objet d’une délibération. » ; que des dispositions identiques sont prévues par les dispositions des articles L 3121-18 et suivants pour le conseil général, et

L. 4132-17 du même code pour le conseil régional ; qu’en l’absence de dispositions spécifiques aux syndicats mixtes, il y a lieu de statuer par analogie avec les dispositions précitées ;

Considérant, en premier lieu, qu’il ressort des pièces du dossier que les membres du comité ont reçu une convocation datée du 9 octobre 2007 pour la séance du comité syndical du 26 octobre 2007, 15 jours au moins avant la délibération conformément aux dispositions susmentionnées des articles L. 1411-5 et L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales, visant comme pièces jointes, la transmission d’un rapport de présentation avec note explicative de synthèse, la lettre de saisine du comité technique paritaire, le rapport transmis à ce comité et son avis, le rapport du président du comité syndical sur le projet de délégation de service public, le rapport de la commission de délégation de service public présentant la liste des entreprises admises à présenter une offre, et, enfin, le rapport de ladite commission portant analyse des offres adressé au président du syndicat ; que le rapport de présentation rappelait l’ensemble de la procédure de délégation de service public ayant conduit à la délibération annulée, l’état des contentieux pour excès de pouvoir dirigés contre ladite délibération, le sens et le motif de l’annulation décidée par le tribunal administratif et la saisine du comité technique paritaire ; que les dispositions de la délibération attaquée font foi jusqu’à preuve contraire, laquelle n’est pas rapportée ;

Considérant, en deuxième lieu, qu’aucune disposition législative ou réglementaire n’exige la diffusion du projet de contrat et de ses annexes ou du règlement de la consultation aux membres du comité syndical en l’absence de demande présentée par ceux-ci ; qu’il ne ressort pas des pièces du dossier qu’il n’aurait pas été satisfait par les services du syndicat délégant à des demandes présentées ce sens ; que, dès lors, les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que les membres du comité syndical n’auraient pas reçu l’information prévue par les dispositions précitées préalablement à la séance du comité du 26 octobre 2007 ;

Considérant, en troisième lieu, qu’il résulte des pièces du dossier et qu’il n’est pas contesté, qu’au rapport de la commission de délégation de service public présenté au comité syndical manquaient deux tableaux synoptiques figurant en annexe, relatifs au tonnage traité par le centre de valorisation selon l’offre de base et l’offre de la variante n° 3, le tableau des intérêts intercalaires à la page 33, et le tableau d’amortissement du crédit-bail à la page 35 ; qu’il ressort des pages 33 et 35 du rapport précité, que ces pages blanches portaient en haut de page la mention de leur contenu ; qu’il était donc loisible aux membres du comité syndical de constater l’omission résultant probablement d’un dysfonctionnement de reprographie, et de demander communication des document intégraux, y compris en séance ; qu’en ce qui concerne les tableaux synoptiques, les requérantes soutiennent sans être utilement contredites que ceux-ci étaient annexés à la convention tripartite et résultaient des mentions figurant dans les documents, à savoir le projet définitif de bail emphytéotique et de convention d’exploitation, dont les membres du comité syndical pouvaient obtenir communication en présentant une demande en ce sens préalablement à la séance, et que ces documents se trouvaient dans le corps du rapport de la commission de délégation de service public analysant l’offre de la société X, joint à la convocation ; que, par suite, si un exemplaire complet dudit rapport a été transmis au représentant de l’État chargé du contrôle de légalité le 13 décembre 2005, il ne saurait en résulter l’existence d’une dissimulation volontaire destinée à obérer l’information des membres du comité syndical ;

Considérant, en quatrième lieu, qu’aucune disposition législative ou réglementaire n’impose que la consultation du trésorier payeur général sur la durée de la délégation soit transmise à l’assemblée délibérante ; qu’en tout état de cause cette consultation, qui s’avérait en l’espèce favorable pour une période supérieure à 20 ans, figurait à l’annexe IV du bail emphytéotique administratif dont il n’est pas établi qu’il aurait fait l’objet d’une demande de communication par un membre du comité syndical ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le moyen doit être rejeté ;

S’agissant du moyen tiré de l’absence de prise en compte des circonstances de droit ou de fait nouvelles :

Considérant, en ce qui concerne les moyens tirés de la survenance de circonstances de droit ou de fait nouvelles entre la délibération annulée, la signature des contrats et la délibération attaquée, que les requérantes ne peuvent utilement se prévaloir du relevé des conclusions du Grenelle de l’environnement qui se borne à proposer des objectifs pour limiter la production de déchets, et, parallèlement, réduire le volume des déchets à incinérer ; que ledit relevé constitue une simple déclaration d’intention dépourvue de valeur juridique et de force contraignante ; que les premières conséquences juridiques dudit relevé résultent d’une loi définitivement adoptée le 23 juillet 2009 postérieurement à la décision attaquée, et se bornent à proposer des objectifs chiffrés pour limiter la production des déchets et, subséquemment, réduire leur volume voué à l’incinération, qui demeure un mode légal de traitement des déchets ; que, par suite, la première branche du moyen ne peut qu’être rejetée ;

Considérant que si la commission d’enquête a émis des conclusions défavorables dans le cadre de l’enquête publique afférente aux installations classées pour la protection de l’environnement, cette circonstance relève d’une législation distincte ; que, de plus, le préfet du Puy-de-Dôme, a pris une décision de refus d’autorisation au titre de la législation précitée, d’ailleurs objet d’un recours devant le tribunal administratif, le 18 juin 2008, postérieurement à la décision attaquée ; que l’argument tiré des risques éventuels de l’exploitation pour la santé publique relève de la législation relative aux installations classées et s’avère sans incidence sur la légalité de la délibération attaquée qui concerne le choix du délégataire et l’autorisation de signer le contrat ;

Considérant que l’argument tiré de l’absence de délivrance d’un permis de construire dans les délais prévus aux conventions relève également d’une législation distincte et trouve vraisemblablement son origine dans les retards résultant des divers recours contentieux dirigés contre les décisions successives afférentes à l’installation en cause ;

Considérant, en ce qui concerne le surdimensionnement allégué de l’installation, que les objectifs fixés par le schéma départemental de traitement et d’élimination des déchets publié le

4 juillet 2002 étaient en vigueur à la date de la décision attaquée et que ces objectifs n’ont pas été méconnus s’agissant de desservir une population d’environ 640 000 habitants outre une clientèle extérieure qui peut être recherchée par l’exploitant conformément aux conventions ; que si le tri sélectif peut apporter une diminution relative des déchets, il n’en demeure pas moins que seuls les déchets ultimes pouvaient, par application des dispositions européennes, être dirigés vers les centres d’enfouissement techniques existants à la date de la délibération, laquelle n’a pas autorisé un contrat relatif à un ouvrage d’une capacité surdimensionnée ; que, par conséquent, le moyen tiré de l’absence de prise en compte des circonstances de droit ou de fait nouvelles doit également être écarté ;

En ce qui concerne la légalité et la nature du contrat :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service. Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l’autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d’Etat. Les garanties professionnelles sont appréciées notamment dans la personne des associés et au vu des garanties professionnelles réunies en son sein. Les sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées peuvent être admises à présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes. La commission mentionnée à l’article L. 1411-5 dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés prévue à l’article L. 323-1 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public. La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s’il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l’usager. Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l’autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire » ; qu’aux termes de l’article L 1411-5 du même code : « Après décision sur le principe de la délégation, il est procédé à une publicité et à un recueil d’offres dans les conditions prévues aux troisième et quatrième alinéas de l’article L. 1411-1. Les plis contenant les offres sont ouverts par une commission composée : a) Lorsqu’il s’agit (…) d’un établissement public, par l’autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public ou son représentant, président, et par cinq membres de l’assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ; (…) Il est procédé, selon les mêmes modalités, à l’élection de suppléants en nombre égal à celui de membres titulaires. Le comptable de la collectivité et un représentant du ministre chargé de la concurrence siègent également à la commission avec voix consultative. Peuvent participer à la commission, avec voix consultative, un ou plusieurs agents de la collectivité territoriale ou de l’établissement public désignés par le président de la commission, en raison de leur compétence en la matière qui fait l’objet de la délégation de service public. Au vu de l’avis de la commission, l’autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre. Elle saisit l’assemblée délibérante du choix de l’entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l’analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l’économie générale du contrat » ; qu’enfin, aux termes de l’article L. 1411-7 du code précité : « Deux mois au moins après la saisine de la commission prévue à l’article L. 1411-5, l’assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et le contrat de délégation. Les documents sur lesquels se prononce l’assemblée délibérante doivent lui être transmis quinze jours au moins avant sa délibération » qu’aux termes de l’article L. 1411-10 : « Les dispositions des articles L. 1411-1 à L. 1411-9 et L. 1411-11 s’appliquent aux groupements des collectivités territoriales et aux autres établissements publics de ces collectivités. » ;

Considérant qu’il résulte de ces dispositions qu’un contrat ne peut être qualifié de délégation de service public que si, une part significative du risque d’exploitation demeurant à la charge du délégataire, sa rémunération peut être regardée comme substantiellement liée aux résultats de l’exploitation ; que si ces contrats ne sont pas soumis au code des marchés publics, ils doivent respecter les principes fondamentaux à valeur constitutionnelle de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ;

Considérant qu’il résulte des pièces du dossier que le contrat a pour objet l’étude préalable, la maitrise d’ouvrage et la construction, aux frais et risques du cocontractant, la société VERNEA, d’un pôle de traitement des déchets par incinération et méthanisation destiné au service public de traitement des déchets ménagers et assimilés, et l’exploitation de cette installation ; que la rémunération du cocontractant du syndicat, pour le service résultant de la convention et du bail précités, est constituée, d’une redevance variable à la tonne versée par le VALTOM pour le traitement des déchets collectés auprès de ses adhérents provenant de la valorisation énergétique et biologique desdits déchets, des recettes provenant de la commercialisation des sous-produits de l’incinération et de la méthanisation ainsi que, plus généralement, d’éventuelles recettes supplémentaires liées aux performances réalisées dans le traitement des déchets collectés auprès d’autres personnes physiques ou morales, et, de deux redevances mensuelles fixes, l’une au titre de l’investissement, du préfinancement et du financement des ouvrages, et l’autre au titre de l’amortissement financier de la part d’investissement financée par le capital social de la société VERNEA ;

S’agissant de la légalité des clauses assurant la rémunération du délégataire :

Considérant que les clauses financières, dés lors qu’elles sont susceptibles d’avoir une incidence, sur la qualification du contrat et sur le prix payé par l’usager du service public délégué peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ; que les requérantes sont par suite recevables à exciper de l’illégalité, en premier lieu, des deux redevances mensuelles fixes afférentes respectivement à l’investissement et à l’amortissement financier, et, en second lieu, de la redevance mensuelle proportionnelle à la tonne ;

Considérant, en premier lieu, qu’il est constant que les deux clauses instituant deux redevances fixes mensuelles prévues aux articles 19 et suivants du bail emphytéotique et 18 et suivants de la convention d’exploitation non détachable, dites « En » au titre de l’investissement du préfinancement et du financement des ouvrages et « An » au titre de l’amortissement financier de la part d’investissements financée par le capital social, n’étaient pas prévues par le règlement de la consultation qui comportait seulement, en son article 3.11.2, une redevance liée à la commercialisation des produits et des sous-produits des valorisations énergétiques et biologiques, et une redevance complémentaire versée par le syndicat en fonction des déchets et assimilés apportés par le VALTOM ; qu’il résulte cependant des dispositions législatives précitées que les offres présentées sont librement négociées par l’autorité responsable de la personne publique délégante; que la légalité des clauses précitées doit être appréciée en l’état des documents approuvés par l’assemblée délibérante du syndicat VALTOM ; que la régularité de leur négociation, relève de l’examen de la procédure de passation du contrat, et sera par conséquent examinée, après qualification du bail emphytéotique et de la convention d’exploitation non détachable tels qu’adoptés par le comité syndical ;

Considérant qu’il résulte des pièces du dossier que l’exploitant doit assurer, à ses frais exclusifs, les études préalables, les études d’impact, la demande de permis de construire, la demande d’autorisation d’exploiter et la labellisation sous sa maîtrise d’ouvrage de l’intégralité des travaux de l’opération ; que le financement est assuré par une participation en capital, prévue à l’article 20.1.5 du bail, d’une des sociétés membre du groupe délégataire à concurrence de 2 500 000 euros et, pour le surplus, par un emprunt souscrit par le délégataire, ce qui représente un investissement considérable, puisque le coût prévisionnel de l’installation projetée s’élevait hors indexation à 128 429 189 euros selon l’article 20.11 du bail emphytéotique administratif ; qu’il ressort par ailleurs de l’article 3.15 du règlement de la consultation qu’à l’expiration du bail emphytéotique administratif et de la convention d’exploitation indissociable, qu’elle qu’en soit la cause, le syndicat entre immédiatement en possession de l’ensemble des ouvrages ainsi que de tous biens, meubles et immeubles nécessaires à l’exploitation des installations, en parfait état de fonctionnement et à titre gratuit, sauf dans l’hypothèse où le bail et la convention indissociable viendraient à être résiliés de manière anticipée ; que selon l’article 27.1 du bail emphytéotique, sauf en cas de force majeure et en cas de manquement grave du preneur à ses obligations contractuelles le bail peut être résilié et notamment en cas d’abandon ou de non réalisation des travaux, d’absence de mise en service de tout ou partie des installations faisant partie du pôle de traitement, de cession du bail ou de la convention d’exploitation sans autorisation du bailleur, et en cas de liquidation judiciaire ;

Considérant qu’il résulte de ces dispositions que l’ouvrage est construit sur un terrain appartenant à la collectivité, pour lequel l’exploitant verse d’ailleurs une redevance d’occupation du domaine public ; que le délégataire doit procéder aux études préalables, préparer les formalités administratives, concevoir et construire les installations sous sa maîtrise d’ouvrage et à ses frais exclusifs ; que le paiement des deux redevances fixes n’interviendra, aux termes de l’article 26 du bail, que lors de la constatation, par un organisme agréé, de la mise en service industrielle de l’incinérateur, après une période probatoire de 1500 heures de fonctionnement prévue aux articles 16-1 et 16-2 du bail emphytéotique ; qu’à l’expiration du bail ou en cas de résiliation anticipée pour cause de manquement grave de l’exploitant à ses obligations contractuelles, l’intégralité des installations de l’incinérateur se trouve incorporée au patrimoine du syndicat délégant en qualité d’ouvrage public, sans que le contrat stipule que le versement des redevances mensuelles fixes puisse perdurer ; que, par conséquent, l’exploitation de l’ouvrage sera principalement affectée au service de traitement des déchets des usagers des communes appartenant au syndicat VALTOM ; que le délégataire supporte le risque financier, de la signature du contrat à la mise en service industrielle de l’exploitation, et que ces clauses mensuelles fixes assurent le remboursement échelonné du coût d’investissement et d’amortissement financier ; que ce mode de remboursement différé serait d’ailleurs prohibé en matière de marchés publics de travaux ;

Considérant que si la société ONYX soutient que les parties ont prévu, dans la convention tripartite conclue en annexe du bail emphytéotique avec la société Dexia, prêteuse des fonds empruntés pour le financement de l’opération, une cession de créance de la redevance fixe « En » versée par le délégant au titre de l’investissement, du préfinancement et du financement des ouvrages, en autorisant sans condition la cession de créances détenues sur des collectivités publiques, il résulte de l’article 1er de la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981, dite Dailly, désormais codifiée à l’article L. 313-23 du code monétaire et financier que : « Tout crédit qu’un établissement de crédit consent à une personne morale de droit privé ou de droit public, ou à une personne physique dans l’exercice par celle-ci de son activité professionnelle, peut donner lieu au profit de cet établissement, par la seule remise d’un bordereau, à la cession ou au nantissement par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celui-ci peut détenir sur un tiers, personne morale de droit public ou de droit privé ou personne physique dans l’exercice par celle-ci de son activité professionnelle. Peuvent être cédées ou données en nantissement les créances liquides et exigibles, même à terme. Peuvent également être cédées ou données en nantissement les créances résultant d’un acte déjà intervenu ou à intervenir mais dont le montant et l’exigibilité ne sont pas encore déterminés…. » ; qu’il n’est pas contesté que cette faculté existe en matière de marchés publics qui donnent lieu au paiement d’un prix fixe ; qu’en l’espèce, la redevance afférente à la délégation présentant également un caractère mensuel et fixe, la cession de

créance, par le délégataire, personne privée, d’une créance qu’elle détient par contrat sur une personne publique, au terme de la mise en service industrielle de l’ouvrage, ne contrevient ni aux dispositions précitées, ni, dans le cadre d’une variante libre, aux documents de la consultation, ou à l’égalité de traitement entre les candidats ;

Considérant qu’eu égard au dispositif financier et patrimonial précédemment exposé et au risque juridique et financier supporté par le délégataire pendant la période préalable à la mise en service industrielle, les deux clauses précitées intégrées au bail emphytéotique administratif ne sont pas entachées d’illégalité, dans le cadre d’une délégation de service public ;

Considérant, en second lieu, s’agissant de la légalité de la clause instituant une redevance proportionnelle à la tonne pesée, pour le compte du délégant à l’entrée du pôle de traitement, prévue par les dispositions de l’article 18 du bail emphytéotique, que ladite redevance se décompose de la manière suivante : Redevance d’exploitation = [(CE-RE) divisé par 230 000 tonnes] multiplié par tonnes du délégant ; que les requérants soutiennent que ce dispositif conduit au remboursement de l’intégralité des coûts exposés par le délégataire ; que la mention CE couvre sept postes A. B. C. D. E. F. G. correspondant aux charges fixes (personnel et administratives …), aux charges proportionnelles (énergie, fournitures …) au gros entretien et renouvellement ; qu’ainsi le syndicat délégant VALTOM rembourserait au délégataire la totalité de ses coûts de production CE, diminué de ses montants garantis par le délégataire sur certains postes RE, la société délégataire étant totalement couverte de ses coûts d’investissement, des charges fiscales, et de ses coûts d’exploitation ; que la seule part de risque d’exploitation laissée à sa charge concernerait ses engagements de quantité, essentiellement en ce qui concerne les boues, les biodéchets et le biogaz ; que dans ces conditions, le risque d’exploitation ne porterait que sur le bénéfice, qui serait plus ou moins important, mais que l’équilibre du contrat ne serait aucunement affecté par le risque résiduel sur les recettes ;

Considérant qu’il résulte des pièces du dossier que dans la formule précitée, – [R expl = (CE-RE) divisé par 23000 tonnes] multiplié par tonnes délégant – permettant de calculer la redevance proportionnelle à la tonne, CE correspond à la somme des charges pour l’exploitation du pôle traitement, RE , qui vient en déduction, la somme des recettes garanties par le délégataire pour l’exploitation du service public objet de la convention, et, enfin le chiffre de 230 000 tonnes à la capacité annuelle d’accueil de l’exploitation ; que le délégataire acquitte par application de l’article 19 du bail emphytéotique, une redevance d’occupation du domaine public de

22 500 euros par an indexée et une redevance annuelle pour frais de gestion et de contrôle fixée avant la mise en service industrielle à 170 000 euros prorata temporis par année considérée et à compter de la mise en service industrielle à 3 % des charges fixes et proportionnelles dénommées ; que dans le terme RE, figurent plusieurs composants, A représentant la somme des charges fixes annuelles d’exploitation du pôle de traitement, B représentant la somme des charges proportionnelles annuelles d’exploitation du pôle de traitement, C représentant la somme des charges annuelles du gros entretien renouvellement pour le pôle de traitement, F et G représentant les redevances payées par le délégataire pour frais de gestion et occupation du domaine public définies à l’article 19 du bail emphytéotique ; que, de plus, le délégant s’engage à rembourser l’intégralité des impôts et taxes locales afférentes à l’exploitation ; que, d’ailleurs, en ce qui concerne le paiement par le syndicat des impôts et taxes, il résulte de l’article 20 de la convention d’exploitation que le syndicat rembourse la taxe générale sur les activités polluantes due par les collectivités qui ne seraient pas membres du VALTOM ou des clients privés ;

Considérant que si la redevance proportionnelle à la tonne couvre une grande partie des frais de l’exploitant, il n’en demeure pas moins que les tonnages traités pour le compte d’usagers extérieurs au VALTOM s’agissant d’une recherche de clientèle, ne sont pas assurés ; que, de plus l’exploitant encourt aux termes de l’article 16 de la convention d’exploitation non détachable en cas d’arrêt accidentel et/ ou non programmé une réfaction de 50% du montant de la redevance d’exploitation pour les quantités qu’il n’aura pu stoker, assumant ainsi le risque d’une mauvaise exploitation de l’ouvrage susceptible, eu égard à l’importance de ce pourcentage, d’obérer le bénéfice, mais aussi en cas d’arrêt durable ou fréquent d’engendrer des pertes ; que, par conséquent, la clause prévoyant le calcul de la redevance proportionnelle à la tonne n’est pas entachée d’illégalité ;

Considérant de plus, qu’eu égard à la faculté pour les candidats de présenter une variante libre permettant toute proposition technico-économique, y compris nécessairement financière, de nature à améliorer l’économie du contrat, il apparaît que la modification du mode de rémunération, intervenue après négociation, n’a pas bouleversé de manière illégale l’économie générale du contrat en dehors de toute prise en compte de l’intérêt du service ;

S’agissant de la qualification du contrat :

Considérant que le service public du traitement et de l’élimination des déchets est au rang des services publics susceptibles de faire l’objet d’une délégation ; que si la rémunération du délégataire doit être substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service, cette condition n’est pas incompatible avec le fait que la rémunération soit en très grande partie assurée par le délégant ;

Considérant qu’en l’espèce, le délégataire supporte, comme le démontrent les retards liés aux différents contentieux afférents à l’installation, un risque financier important pendant la période comprise entre la signature des contrats et la mise en exploitation industrielle ;

Considérant qu’eu égard à cette circonstance il y a lieu, pour rechercher si la rémunération du délégataire est substantiellement liée aux résultats d’exploitation du service, d’exclure des recettes comptabilisées en produits au compte d’exploitation prévisionnel, le montant des deux redevances fixes destinées à compenser, d’une part, l’investissement, le préfinancement et le financement des ouvrages, d’autre part, l’amortissement financier de la part d’investissement financée par le capital social, ainsi que les remboursements d’impôts par le VALTOM ; que si le remboursement différé et échelonné de l’investissement, peut être regardé, sur le plan comptable, comme un dispositif comptable déconsolidant pour le délégataire, celui-ci s’avère favorable à l’économie générale de la délégation dès lors que le syndicat soutient sans être utilement contredit qu’il a entraîné une baisse importante du taux des intérêts, d’environ 4 % à 0,20 %, ainsi que du prix à la tonne du traitement des déchets ; qu’ainsi, l’économie générale du contrat, l’intérêt du service et, par conséquent, l’intérêt de l’usager s’en trouvent améliorés ;

Considérant que, dans ce cadre, la rémunération accordée au délégataire, qui comporte un risque substantiellement lié, pendant la période de conception et de réalisation de l’installation, à l’amortissement du savoir-faire et de l’investissement financier, ainsi que pendant la période postérieure, à la compétence gestionnaire et à l’importance du flux de clientèle extérieure au syndicat délégant, doit être regardée comme substantiellement assurée par le résultat de l’exploitation du service ; que, par conséquent, la décision attaquée ne peut être regardée comme entachée d’illégalité en tant que la convention a été regardée comme une délégation de service public ;

En ce qui concerne la régularité de la procédure de passation du contrat :

S’agissant du moyen tiré de l’irrégularité des mesures de publicité :

Considérant en ce qui concerne la publicité de droit interne, qu’il ressort de l’article

R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales que : « L’autorité responsable de la personne publique délégante doit satisfaire à l’exigence de publicité prévue à l’article L. 1411-1 par une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné. Cette insertion précise la date limite de présentation des offres de candidature, qui doit être fixée un mois au moins après la date de la dernière publication. Elle précise également les modalités de présentation de ces offres et mentionne les caractéristiques essentielles de la convention envisagée, notamment son objet et sa nature » ; que la circonstance tirée du fait que l’avis de publicité interne renvoyait au règlement de la consultation remis aux candidats admis à présenter une offre et ne mentionnait pas les critères de choix, ne méconnait pas les dispositions précitées de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales ; qu’il résulte, de plus, des pièces du dossier que le syndicat VALTOM a établi un avis d’appel public à la concurrence qui a été publié le 21 mai 2002 dans le Moniteur des travaux publics et que cette publication a notamment pour objet d’assurer la publicité des travaux exécutés par ou pour le compte des collectivités publiques ; que cette revue doit être regardée en l’espèce comme une publication spécialisée correspondant au secteur économique de la délégation de service public concernée, qui confie notamment au délégataire la conception et la construction sous sa maitrise d’ouvrage, des infrastructures nécessaires à l’exploitation des deux unités de traitement des déchets, ainsi que son exploitation sur une période de 20 ans ; que, de plus, le Moniteur des travaux publics est également un document de référence, utilisé par la quasi-intégralité des pouvoirs adjudicateurs en matière de marchés ou de délégations de service public ; que, par suite, l’argument tiré de fait que l’avis d’appel public à la concurrence paru au niveau interne n’aurait pas été publié dans une publication spécialisée dans le secteur du traitement des déchets et n’aurait pas intégré les critères de choix des offres doit être écarté ;

Considérant, en ce qui concerne la publicité de droit interne et européenne que les requérantes exposent que les avis ne comportaient pas les caractéristiques essentielles de la convention envisagée ainsi que les trois options ; qu’il résulte toutefois des mentions de l’avis d’appel public à la concurrence que celui-ci comportait les codes numériques du vocabulaire commun aux marchés publics (VCMP), aux usines d’incinération d’ordures ménagères, de digestion, de compostage, et de production de gaz, et que la convention était composée d’un bail emphytéotique administratif et d’une convention d’exploitation non détachable ; qu’il était précisé que ces conventions avaient pour objet un contrat de délégation d’un service public de traitement des déchets ménagers et assimilés d’une durée de 20 ans par incinération avec valorisation énergétique et par méthanisation comportant les études préalables, la préparation du chantier, la conception, la construction, le financement et l’exploitation des deux installations précitées, dont la capacité était indiquée, ainsi que le nombre de communes desservies par le syndicat ; qu’il était également mentionné que les unités de traitement à réaliser devraient respecter les intérêts impératifs d’ordre technique, architectural et de protection de l’environnement exigés par le syndicat délégant et qu’en contrepartie de la gestion, à ses frais et risques du service public, le délégataire percevrait une rémunération qui varierait substantiellement en fonction des résultats de son exploitation, laquelle comprendrait notamment les recettes liées à la commercialisation des produits et des sous-produits des valorisations énergétiques et biologiques, dont le montant est garanti par le délégataire ; que ces éléments étaient de nature à éclairer les éventuels candidats sur l’ampleur de l’opération, ses modalités et son mode de rémunération, dès lors qu’ils pouvaient obtenir des renseignements complémentaires en s’adressant au délégant pour obtenir le programme de la consultation ; qu’en ce qui concerne l’absence d’indication des options n° 1, 2, et 3 et de la possibilité de proposer des variantes dont une libre, comme susceptibles de modifier substantiellement la nature du projet et les caractéristiques de la délégation envisagée, les options, relatives à des différences de capacité ou à la réalisation d’équipements supplémentaires, ainsi que les variantes, ne relèvent pas de l’avis de publicité, mais des documents internes à la consultation et de la négociation préalable au choix du délégataire ;

Considérant que les avis de publicité mentionnent que l’opération avait pour lieu d’exécution le département du Puy-de-Dôme ; qu’eu égard à l’absence de maitrîse du foncier par la collectivité délégante, à la date de publication des avis, à l’ampleur du projet, et aux difficultés habituelles de transport des ordures ménagères et d’implantation des installations, les opérateurs économiques étaient suffisamment informés par l’indication du département concerné dans les avis de publicité ; que, par suite, l’absence de localisation du lieu définitif de mise en place des unités de valorisation, dont la recherche a d’ailleurs contribué à la prorogation du délai de validité des offres, ne méconnaissait, ni les règles de publicité, ni les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ;

Considérant, en ce qui concerne la publicité européenne, que les requérantes soutiennent que l’avis publié au journal officiel des communautés européennes n’indiquait pas les critères de choix et d’attribution de la délégation ; qu’ aux termes de l’article 3 de la directive 93/37/CEE du conseil du 14 juin 1993 modifiée portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux alors en vigueur : « Dans le cas où les pouvoirs adjudicateurs concluent un contrat de concession de travaux publics, les règles de publicité définies à l’article 11 paragraphes 3, 6, 7 et 9 à 13 et à l’article 15 sont applicables à ce contrat lorsque sa valeur égale ou dépasse 5.000.000 écus. » et qu’aux termes de l’article 11 paragraphe 6 de ladite directive : « Les avis prévus aux paragraphes 1 à 5 sont établis conformément aux modèles qui figurent aux annexes IV, V et VI et donnent les renseignements qui y sont demandés . Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent exiger des conditions autres que celles prévues aux articles 26 et 27 lorsqu’ils demandent des renseignements concernant les conditions de caractère économique et technique qu’ils exigent des entrepreneurs pour leur sélection (annexe IV partie B point 11, annexe IV partie C point 10 et annexe IV partie D point 9)… » ; que, de plus, l’article 13 e) de la directive 93/37/CEE du Conseil du 14 juin 1993 modifiée autorisait expressément les pouvoirs adjudicateurs à ne faire figurer les critères de choix que dans la lettre d’invitation adressée aux candidats admis à présenter leurs offres ; que l’article 30 de ladite directive, invoqué par la société VEOLIA PROPRETE est inséré au chapitre 3 intitulé « Critères d’attribution des marchés » ne trouve pas à s’appliquer aux délégations de service public ; qu’enfin, l’annexe IV de la directive précitée, remplacée par l’annexe I de la directive 2001/78 CE de la commission du 13 septembre 2001 prévoyait en son article 2 que les états membres prennent les mesures nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 1^er mai 2002 ; que l’authentification électronique du journal officiel de la république française n’est intervenue, par application de l’ordonnance 2004-164 du 20 février 2004, qu’à compter du

1^er juin 2004 ; qu’en l’espèce, l’avis de publicité a été adressé à l’union européenne le 2 mai 2002 ; que le 1^er mai étant un jour férié, le journal officiel permettant à la collectivité délégante de rechercher si la directive avait été transposée en temps et en heure n’a pu arriver à la préfecture du Puy de Dôme que le 2 mai 2002 et n’est entré en vigueur par application du décret loi du 5 novembre 1870, qu’un jour franc après que l’exemplaire dudit journal soit parvenu au chef-lieu du département soit le 4 mai 2002 à 0 heure ; que, par conséquent, si la collectivité délégante est tenue, nonobstant l’absence de mesures nationales prises dans les délais, d’assurer une publicité de ses intentions compatibles avec les objectifs des directives, le délai de transposition, fixé au 1^er mai 2002, ne pouvait être regardé comme expiré, en ce qui concerne l’information des opérateurs économiques français sur la transposition de ladite directive, que le 4 mai 2002 à 0 heure; qu’en outre, cette directive concernant uniquement les marchés publics, les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que la procédure de passation du contrat de délégation de service public en cause est entachée d’irrégularité ; que, de plus à supposer que les modèles figurant à l’annexe III et V applicables réciproquement aux concessions de travaux et aux marchés devant être passés par un concessionnaire, puissent s’appliquer en l’espèce, l’avis d’appel public à la concurrence, comportait l’indication des documents à fournir par les candidats permettant à l’autorité délégante d’apprécier leurs capacités juridiques, économiques, financières et techniques ; que, si ledit avis ne mentionnait pas expressément la faculté pour les candidats n’étant pas à jour de leurs cotisations fiscales et sociales de produire une attestation confirmant qu’ils avaient constitué des garanties jugées suffisantes, et faisait référence à

l’article 8 du décret n° 97-638 du 31 mai 1997 qui ouvre cette faculté ; que, dans les circonstances de l’espèce, les opérateurs économiques susceptibles de consulter l’avis d’appel à la concurrence pouvaient se reporter aux dispositions de l’article 8 du décret n° 97-638 du 31 mai 1997 et s’adresser à la collectivité dont le nom et l’adresse figuraient dans l’avis de publicité pour obtenir le règlement de la consultation, où figuraient les trois critères de choix principaux et les 21 autres critères, ainsi que les dispositions y afférentes en matière de cotisations fiscales et sociales ; que la délégation de service public devant au surplus être regardée, au sens du droit communautaire, comme une procédure restreinte, le moyen doit être rejeté ;

Considérant en outre que la publication au journal officiel de l’union européenne, exigeait des «références du candidat sur des opérations similaires à celles de la délégation : conception, réalisation, financement et exploitation d’installations similaires en nature et en capacité » ; que l’intérêt du délégant et de l’usager, exige que les références exigées des candidats soient justifiées par les nécessités propres du service en cause dans le cadre de l’intérêt général ; que si les requérantes allèguent que la mention précitée est de nature à s’opposer à la préservation de la libre concurrence et favorise les entreprises installées, il n’en demeure pas moins que la complexité de l’opération envisagée comprenant à la fois l’étude, la construction, la maîtrise d’ouvrage, la gestion et l’entretien, sur une période supérieure à 20 ans y compris la phase préalable à la mise en service industrielle, d’une installation d’une capacité conséquente d’élimination des déchets par incinération et valorisation biologique, justifie, dans les circonstances de l’espèce, que le délégante soit en mesure de faire référence à une expérience similaire, ce qui d’ailleurs ne signifie pas identique mais seulement comparable ou ressemblante ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’il n’a pas été manqué aux obligations de publicité, de mise en concurrence, et d’égalité d’accès à la commande publique ; que ce moyen doit par conséquent être écarté ;

S’agissant du moyen tiré du défaut de consultation de la commission consultative des services publics locaux :

Considérant qu’aux termes de l’article 5 de la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 modifiée relative à la démocratie de proximité : « (…) A l’article L. 1411-4 du même code, après les mots : « se prononcent sur le principe de toute délégation de service public local », sont insérés les mots : « après avoir recueilli l’avis de la commission consultative des services publics locaux prévue à l’article L. 1413-1 » (…) » ; qu’aux termes de l’article 23 de la même loi : « (…) II. – Les dispositions de l’article 5 de la présente loi entrent en vigueur un an après sa publication (…) » ; que, la consultation par les dispositions précitées ne devant être mise en œuvre qu’à compter du 28 février 2003, il ne saurait être fait grief au comité syndical du VALTOM de s’être prononcé, par une délibération du 11 avril 2002, sur le principe de la délégation de la conception, de la construction, du financement et de l’exploitation des unités de valorisation énergétique et de valorisation biologique, sans avoir préalablement sollicité l’avis de la commission consultative précitée ; qu’en outre, il n’est pas contesté que cet acte, à l’époque détachable, transmis au contrôle de légalité le 26 avril 2002, est devenu définitif comme n’ayant fait l’objet d’aucun recours contentieux ; qu’un éventuel défaut de consultation ne saurait constituer un vice propre affectant la légalité de la décision attaquée, qui porte, non sur le choix du principe de la délégation, devenu définitif, mais sur le choix réitératif du délégataire après annulation contentieuse ; que le moyen doit donc être écarté ;

Sur le moyen tiré du défaut d’avis du trésorier payeur général :

Considérant qu’aux termes du premier alinéa de l’article L.1411-2 du code général des collectivités territoriales, « Les conventions de délégation de service public doivent être limitées dans leur durée. Celle-ci est déterminée par la collectivité en fonction des prestations demandées au délégataire. Lorsque les installations sont à la charge du délégataire, la convention de délégation tient compte, pour la détermination de sa durée, de la nature et du montant de l’investissement à réaliser et ne peut dans ce cas dépasser la durée normale d’amortissement des installations mises en œuvre. Dans le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets, les délégations de service public ne peuvent avoir une durée supérieure à vingt ans sauf examen préalable par le trésorier-payeur général, à l’initiative de l’autorité délégante, des justificatifs de dépassement de cette durée. Les conclusions de cet examen sont communiquées aux membres de l’assemblée délibérante compétente avant toute délibération relative à la délégation. » ; qu’aux termes de l’article L.1411- 4 du même code, « Les assemblées délibérantes des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics se prononcent sur le principe de toute délégation de service public local après avoir recueilli l’avis de la commission consultative des services publics locaux prévue à l’article L. 1413-1. Elles statuent au vu d’un rapport présentant le document contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer le délégataire » ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que le trésorier-payeur général du département du Puy-de-Dôme a émis, le 2 avril 2003, l’avis prévu par les dispositions précitées pour une durée de 22 ans et 7 mois, en prenant en compte la période nécessaire à la conception et la construction de l’installation ; que si l’avis technique du trésorier-payeur général sur la durée de la délégation envisagée, quand celle-ci est supérieure à 20 ans, doit être sollicité par la collectivité délégante, il n’y avait pas lieu de renouveler cette formalité préalablement à la délibération réitérative ; qu’il ressort de plus de l’acte d’engagement produit au dossier qu’en cas de retard dans la mise en service industrielle, la durée pourrait être reportée à la date réelle de mise en service, nécessitant ainsi, à ce stade futur, un nouvel avis du trésorier payeur général ; qu’ainsi le moyen doit être rejeté comme manquant en fait et en droit ;

S’agissant du moyen tiré de l’absence de hiérarchisation des critères :

Considérant qu’aucune disposition législative ou réglementaire n’ayant pour effet d’imposer à la collectivité délégante de hiérarchiser les critères de choix de la consultation, contrairement à la réglementation applicable en matière de marchés publics, le moyen ne peut qu’être rejeté ;

S’agissant du moyen tiré de l’imprécision de la localisation du site :

Considérant, en premier lieu, qu’aucune disposition législative ou réglementaire n’impose à la collectivité délégante d’indiquer avec précision, dès le début de la procédure la localisation précise du site de l’opération ; que, de plus, par application de l’article L. 1411-1 précité du code général des collectivités territoriales, le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages et d’acquérir des biens fonciers nécessaires au service ; qu’il en ressort que la délégation de service public peut comporter l’acquisition des terrains nécessaires à l’opération, laquelle peut intervenir après la publicité et n’est pas nécessairement définitivement établie lors de la remise du dossier de la consultation ;

Considérant, en second lieu, qu’il ressort des pièces du dossier que le programme de la consultation prévoyait que les ouvrages seraient réalisés sur un même terrain, d’une superficie minimale de 9 ha, situé dans la région de J-K appartenant au syndicat délégant ; que par courrier de consultation, le président du syndicat VALTOM a invité les deux candidats à présenter trois offres avant le 28 février 2003, portant sur trois sites, l’un à proximité de Riom, l’autre de Lezoux et le troisième à Beaulieu, sur le territoire de la commune de J-K ; que suite à l’assemblée générale du syndicat du 30 janvier 2003 et à l’abandon du site de Riom, les deux concurrents ont ensuite été invités par courrier du 5 février 2003 à orienter leurs choix vers le site de Beaulieu, tout en continuant à prendre en considération le site de Lezoux pour le cas où la déclaration d’utilité publique pour l’expropriation du site de Beaulieu serait sujette à difficulté ; qu’enfin, par décret du 23 mai 2005, une déclaration d’utilité publique a autorisé l’acquisition, par expropriation du site de Beaulieu ; que les deux candidats ayant bénéficié d’une information identique jusqu’à la renonciation de la société ONYX, les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que l’imprécision initiale sur la localisation du site aurait empêché les candidats de présenter un ou des projets cohérents, ou que cette circonstance aurait méconnu l’égalité de traitement entre les candidats ; que, par conséquent, le moyen doit être écarté ;

S’agissant du moyen tiré de l’irrégularité des conditions d’élection des membres de la commission de délégation de service public :

Considérant qu’il résulte des pièces du dossier qu’il a été procédé à l’élection des membres de la commission de délégation de service public le 11 avril 2002 ; qu’il est constant que la délibération au cours de laquelle l’élection est intervenue n’a pas été contestée dans le délai de cinq jours prévu à l’article L. 119 du code électoral ; que la branche du moyen tiré de l’irrégularité de l’élection des membres de la commission précitée doit par conséquent être rejetée comme irrecevable.

Sur le moyen tiré de l’irrégularité de la composition de la commission de délégation de service public :

Considérant qu’aux termes de l’article L 1411-5 du code général des collectivités territoriales: « (…) Les plis contenant les offres sont ouverts par une commission composée : a) Lorsqu’il s’agit (…) d’un établissement public, par l’autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public ou son représentant, président, et par cinq membres de l’assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ; (…) Il est procédé, selon les mêmes modalités, à l’élection de suppléants en nombre égal à celui de membres titulaires. Le comptable de la collectivité et un représentant du ministre chargé de la concurrence siègent également à la commission avec voix consultative. Peuvent participer à la commission, avec voix consultative, un ou plusieurs agents de la collectivité territoriale ou de l’établissement public désignés par le président de la commission, en raison de leur compétence en la matière qui fait l’objet de la délégation de service public. » ;

Considérant que les requérantes soutiennent que la composition de la commission de délégation de service public était irrégulière lors de la séance du 26 juin 2003 au cours de laquelle elle a donné son avis sur l’offre présentée par la société X et a présenté ses recommandations au président du syndicat délégant, dés lors qu’auraient siégé le président, quatre membres titulaires, et quatre membres suppléants ; qu’il ressort cependant du rapport de la commission que celui-ci a été signé par six membres conformément aux dispositions précitées, même si neuf membres, dont des suppléants s’étaient présentés à l’ouverture de la séance selon le procès-verbal de présence ; que les requérantes ne sauraient établir que l’ensemble des personnes figurant sur la feuille de présence aurait participé aux débats et que M. Y et E, signataires de la décision auraient quitté la réunion à 10 heures en produisant une attestation et un prétendu compte-rendu de séance manuscrit, rédigés par M. P Q, maire d’Aulnat, commune requérante, au surplus située à proximité immédiate de l’installation projetée ; qu’enfin, l’argument tiré du fait que la commission n’aurait pas examiné le rapport annuel du délégataire depuis la signature des contrats ne relève pas de la légalité de la décision attaquée ou de la procédure de passation du contrat, mais de son exécution et s’avère par conséquent sans incidence sur la légalité de la délibération attaquée ; que le moyen doit être rejeté ;

S’agissant du moyen tiré de la durée excessive de la période de validité des offres :

Considérant qu’il ressort de l’avis de publicité que la date limite de réception des offres était fixée au 24 juin 2002 ; que la commission de délégation de service public en sa séance du 25 juin 2002 a ouvert les dossiers de candidature des deux concurrents en lice dans l’ordre d’arrivée et, à nouveau réunie en sa séance du 27 juin 2002, les a admis à présenter une offre ; que le dossier de consultation des entreprises a été transmis à chacun des candidats, et la date limite de réception des offres fixée au 7 avril 2003 ;

Considérant que selon l’article 6 du règlement de la consultation le délai de validité des offres était fixé à 250 jours à compter de la date limite de remise des offres ; que ce délai a été repoussé à 350 jours par courrier du 16 décembre 2002 adressé aux deux candidats ; que par lettre du 4 avril 2003 reçue au syndicat le 7 avril 2003 le groupement ONYX, CGEA,TIRU, Z, a renoncé à présenter une offre dans les conditions exposées ci-dessus ; que par courrier du 2 octobre 2004, le président du syndicat VALTOM a demandé à la société X, aux droits de laquelle vient désormais la société VERNEA, de prolonger son offre ; que par correspondance du 18 mars 2004 la société X a avisé le syndicat que son offre était maintenue jusqu’au 30 octobre 2004 ; que suite à la délibération du 27 octobre 2005, le bail emphytéotique et la convention non détachable intervenus entre le syndicat VALTOM et la société X ont été signés le 9 décembre 2005, les jugements des

10 juillet 2007 et 20 juillet 2007 ayant par ailleurs rejeté les conclusions aux fins d’injonction tendant à la constatation de la nullité des conventions conclues ;

Considérant qu’il ressort des dispositions précitées de l’article L 1411-1 du code général des collectivités territoriales que les offres présentées sont librement négociées par l’autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire ; que si la prorogation de la validité des offres ne peut intervenir qu’avec l’ensemble des candidats admis à présenter une offre, tel n’est pas le cas lorsque l’un des candidats a officiellement fait connaitre à la collectivité ou l’établissement public délégant, pendant ladite période, qu’elle renonçait à présenter une offre ; que, dans cette hypothèse, le délai de validité de l’offre peut être prorogé avec les candidats restant en concurrence, et ce quel que soit le motif invoqué par celui qui renonce ; qu’en effet, la prise en compte des motifs présentés par un candidat pour renoncer à présenter une offre aurait pour effet, de maintenir en concurrence ledit concurrent sans qu’il soit assujetti à en présenter une lui-même et méconnaîtrait ainsi le principe d’égalité de traitement des candidats ; qu’en l’espèce, alors qu’un seul candidat restait en lice, le syndicat VALTOM n’était plus tenu, après le renoncement de la société ONYX, d’informer ladite société de la prolongation du délai de validité des offres ; que, par conséquent, alors que la déclaration d’utilité publique des terrains destinés à la construction de l’installation n’est intervenue, après enquête préalable et mise en compatibilité du schéma directeur de l’agglomération clermontoise que par décret du 23 mai 2005, la signature des conventions précitées le 9 décembre 2005, après délibération du comité syndical le 27 octobre 2005, avec le consentement de l’autorité délégante et du seul candidat restant en lice dont il n’est pas établi qu’il ne s’estimait plus lié par son offre, ne peut être regardée comme irrégulière, du fait de l’absence d’information du concurrent ayant officiellement renoncé à présenter une offre ; qu’en tout état de cause, le renoncement de la société ONYX ne résultait pas seulement de sa volonté d’organiser sa comptabilité sur la base d’un dispositif lui permettant de déconsolider les frais liés à l’investissement, mais, également, de la défaillance de l’une des sociétés du groupement dont elle était mandataire ; que, par suite, le moyen doit être écarté ;

S’agissant du moyen tiré des modalités et de la durée de la négociation :

Considérant qu’il ressort des dispositions précitées de l’article L 1411-1 du code général des collectivités territoriales qu'« au vu de l’avis de la commission, l’autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre. Elle saisit l’assemblée délibérante du choix de l’entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l’analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l’économie générale du contrat » ; qu’il résulte des dispositions précitées que le principe de la libre négociation, même avec un seul concurrent, après renonciation de l’un des candidats, s’avère conforme à ces dispositions ; que le groupement ONYX n’établit ni même n’allègue avoir présenté une offre ou engagé des négociations avec le syndicat délégant, permettant la mise en place d’un processus déconsolidant correspondant à sa volonté d’adaptation de sa comptabilité avec les nouvelles normes imposées par son groupe ; que, de plus l’argument tiré du fait que le résultat de la négociation aurait bouleversé l’économie du contrat, du fait des modalités de la rémunération du délégataire, a été précédemment rejeté dans le cadre de la qualification du contrat et de l’examen des moyens tirés de l’illégalité des clauses financières ; que, par suite, le moyen doit être écarté ;

S’agissant du moyen tiré de l’admission irrégulière d’un groupement de candidats à présenter une offre :

Considérant que les requérantes, pour soutenir qu’il appartenait au syndicat délégant de se conformer aux règles de consultation qu’il avait fixées et notamment d’apprécier au regard de ces règles la candidature des membres du groupement solidaire CGEA ONYX mandataire, TIRU et Z, exposent qu’elles ont demandé au syndicat VALTOM de leur donner copie de tous les documents afférents à cette candidature ; que ledit syndicat réplique que ces documents, conservés dans un lieu sécurisé, ne sont pas communicables ;

Considérant, d’une part, qu’il appartenait aux requérantes, si elles s’y estimaient fondé et à supposer que les documents précités puissent être regardés comme des documents administratifs, d’en demander communication selon la procédure prévue par la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 ; que, d’autre part, la production de ces pièces au dossier serait de nature à informer indument l’actuel bénéficiaire de la délégation du projet de son concurrent ; qu’en l’absence de tout argument ou pièce de nature à établir un commencement de preuve de l’admission irrégulière du groupement précité à présenter une offre, ce moyen, à le supposer opérant, ne pourrait qu’être rejeté ;

Sur le moyen tiré du défaut de conformité de l’offre de la société X aux documents de la consultation :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : « Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l’autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire » ;

Considérant que les articles 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3 du programme de la consultation prévoyaient, une mission de base, trois options, la première concernant le respect et les performances de traitement des émissions de NOX, la seconde relative à la construction d’une unité de valorisation énergétique évolutive afin de tenir compte du caractère lui même évolutif du plan départemental d’enlèvement des déchets, et la troisième relative à l’implantation d’un hall couvert pour le stockage de mâchefer de catégorie V d’une capacité de six mois de production, en indiquant, pour chaque candidat la plus ou moins-value de chacune de ces options ; que, cependant, l’article 1.3.4 du programme de la consultation disposait, sous l’intitulé variantes libres que : « sous réserve d’avoir présenté une offre répondant à la mission de base, aux options et aux variantes obligatoires décrites ci-dessus, et de ne pas modifier la capacité de traitement de déchets ménagers et assimilés retenue par le VALTOM à cette date, soit 170 000 tonnes par an pour l’unité de valorisation énergétique et 26 500 tonnes par an pour l’unité de valorisation biologique, les candidats pourront proposer toutes autres variantes technico-économiques de leur choix en vue de l’amélioration de l’économie générale de la délégation ; » ; qu’ainsi l’offre de base devait comporter une plate-forme de maturation de mâchefer dont la capacité de production était librement déterminée par les candidats alors que l’option 3, plus précise, prévoyait une capacité de six mois de production de mâchefer ;

Considérant, en premier lieu, que la société X a présenté son offre, selon les modalités d’une variante libre permettant des aménagements technico- économiques et a traité, en même temps, l’offre de base et l’option n° 3 en fixant la capacité de la plate-forme de maturation des mâchefers à six mois de production ; qu’il ressort de la page 28 du procès-verbal de la commission de délégation de service public en sa séance du 26 juin 2003, que l’offre de la société X comporte une plate-forme de maturation des mâchefers avec concassage, déferraillage, maturation, alors que le référentiel prévoyait une simple plate-forme de stockage des mâchefers ; que la société X ayant proposé une offre selon les modalités précitées, d’ailleurs améliorées en ce qui concerne la plate-forme relative aux mâchefers, il ne serait lui être fait grief d’avoir chiffré son offre globalement, sans chiffrer spécifiquement l’option n° 3 relativement à l’implantation d’un hall couvert pour la plate-forme de maturation des mâchefers de catégorie V ; qu’en outre, à supposer que la société X ait présenté une offre qui ne serait pas conforme au règlement de la consultation, l’établissement public délégant a pu légalement négocier avec ladite société afin de lui permettre de présenter une offre conforme à ses attentes permettant, en ce qui concerne les mâchefers, une amélioration de l’économie générale de la délégation ; que le moyen sera par conséquent écarté ;

Considérant en second lieu, que la société VEOLIA soutient que la capacité de traitement a été modifiée dés lors qu’au terme de l’article 1.3.4 du règlement de la consultation, la capacité était donnée comme intangible, soit 170 000 tonnes pour l’unité de valorisation énergétique, et 26 500 tonnes pour l’unité de valorisation biologique alors que l’article 18 de la convention d’exploitation relative à la rémunération prévoit que les deux ouvrages auront une capacité annuelle de 230 000 tonnes ; que, cependant, si l’article 18 de la convention stipule, dans le cadre de l’examen de la redevance d’exploitation, que la capacité nominale annuelle est de 230 000 tonnes, ce tonnage correspond à la capacité d’accueil de l’exploitation y compris les centres de stockage, et non à sa capacité de traitement ;

Considérant que l’argument tiré du surdimensionnement de l’installation a déjà été écarté précédemment ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les conclusions tendant à l’annulation de la décision attaquée en tant qu’elle a choisi la société X en qualité de délégataire, et qu’elle a autorisé le président du syndicat VALTOM à signer le bail emphytéotique administratif et la convention d’exploitation non détachable y afférents doivent être rejetées ; qu’il en est de même des conclusions dirigées contre les décisions matérielles par lesquelles le président du comité syndical a signé les conventions ;

Sur les conclusions tendant à injonction :

Considérant qu’eu égard au rejet des conclusions aux fins d’annulation, les conclusions tendant à la délivrance d’injonctions ne peuvent qu’être rejetées ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. » ;

Considérant que dans les circonstances de l’espèce, les conclusions présentées par l’intégralité des parties à la présente procédure doivent être rejetées ;

D E C I D E :

Article 1^er : Les requêtes enregistrées sous le n° 0702193 présentée pour la communauté d’agglomération J COMMUNAUTE, la COMMUNE D’AULNAT, la COMMUNE DE J-K, et la COMMUNE DE COURNON, et sous le n° 0702219 présentée pour la SOCIETE VEOLIA PROPRETE sont rejetées.

Article 2 : Les conclusions présentées par la communauté d’agglomération J COMMUNAUTE, la COMMUNE DE J-K, la COMMUNE D’AULNAT, la COMMUNE DE COURNON, le syndicat VALTOM et la société VERNEA tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la communauté d’agglomération J COMMUNAUTE, à la COMMUNE DE J-K, à la COMMUNE D’AULNAT, à la COMMUNE DE COURNON, à la société VEOLIA PROPRETE, au syndicat VALTOM et à la société VERNEA.

Délibéré après l’audience du 19 novembre 2009, à laquelle siégeaient :

M. Damay, président,

M. D, premier conseiller,

M^me Courret, premier conseiller,

Lu en audience publique le 17 décembre 2009.

Le rapporteur, Le président,

F. D P. DAMAY

Le greffier,

C. MAGNOL

La République mande et ordonne au préfet du Puy-de-Dôme en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Le rapporteur, Le président,

signé : F. D signé : P. DAMAY

Le greffier,

signé : C. MAGNOL

La République mande et ordonne au préfet du Puy-de-Dôme en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme :

P/Le Greffier en Chef,

Le Greffier,