7ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°424/2024

N° RG 21/04993 -

N° Portalis DBVL-V-B7F-R43T

Mme [G] [IH]-[EN]

C/

— Association [18]

— Association [6]

Copie exécutoire délivrée

le :17/10/2024

à :

M^e BAKHOS

M^e BOURGES

M^e LHERMITTE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 17 OCTOBRE 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats, et Madame Françoise DELAUNAY, lors du prononcé,

DÉBATS :

A l’audience publique du 17 Juin 2024

En présence de Madame [YR] [ER], médiatrice judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 17 Octobre 2024 par mise à disposition au greffe, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 03 Octobre 2024

****

APPELANTE :

Madame [G] [IH]-[EN]

née le 29 Janvier 1970 à [Localité 1] (35)

demeurant [Adresse 5]

[Localité 1]

Représentée par M^e Lara BAKHOS de la SELEURL PAGES – BAKHOS, Avocat au Barreau de RENNES

INTIMÉES :

L’Association [18] prise en la personne de son Président en exercice et ayant son siège :

[Adresse 3]

[Localité 2]

Ayant M^e Luc BOURGES de la SELARL LUC BOURGES, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et représentée par M^e Mathilde COMMON substituant à l’audience M^e Sylvie CHENAIS, Avocats plaidants du Barreau de RENNES

…/…

L’ASSOCIATION [6] prise en la personne de son Président en exercice et ayant son siège :

[Adresse 4]

[Localité 9]

Ayant M^e Christophe LHERMITTE de la SELEURL GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et représentée à l’audience par M^e Paul DELACOURT, Avocat plaidant du Barreau de RENNES

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EXPOSÉ DU LITIGE

L’association [18] a pour objet l’administration et la gestion de la maison de retraite "[10]" à [Localité 2]. M. [TN], également maire de la commune de [Localité 2], en est le président.

L’association [6], dont le Président est M. [OC] et le Directeur, M. [DE] [T], gère 17 établissements accueillant d’une part des personnes en situation de handicap, d’autre part des personnes âgées dépendantes, au sein de 8 EHPAD pour ces dernières, dont l’EHPAD "[12]" situé à [Localité 15].

A compter du mois de janvier 2017, les deux associations se sont engagées dans un processus de rapprochement, l’association [6] devant absorber l’association [18] à compter du 1er septembre 2018.

Mme [G] [IH]-[EN] a d’abord été recrutée par l’association [18] en qualité de directrice adjointe de l’EHPAD [10] selon un contrat à durée déterminée à temps partiel (3/4 temps) du 2 au 31 janvier 2014.

Puis, à compter du 1er février 2014, la relation contractuelle s’est poursuivie dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée, Mme [IH]-[EN] occupant désormais le poste de Directrice de l’EHPAD [10], catégorie cadre dirigeant, coefficient A2.1.1 de la convention collective des établissements privés d’hospitalisation à but non lucratif du 31 octobre 1951 et bénéficiant d’une délégation de pouvoirs du président de l’association, M. [TN], du 19 février 2014.

Le 14 septembre 2017, un avenant au contrat de travail de Mme [IH]-[EN] a été signé prévoyant son passage à 75,84 heures par mois sur la période du 18 septembre au 31 décembre 2017 (soit un mi-temps).

Le même jour, elle a été embauchée en qualité de responsable d’établissement de l’EHPAD "[12]" selon un contrat de travail à durée déterminée à temps partiel annualisé de 75,84 heures par mois par l’association [6], contrat qui s’inscrivait "dans le cadre du remplacement temporaire de Mme [LY], détachée sur une mission de Directrice de pôle personnes âgées".

Le 1er janvier 2018, l’Association [18] est passée sous mandat de gestion de l’association [6] dans le cadre d’une convention de gestion en vue de la fusion des deux associations. Le mandat était conclu pour une durée d’un an jusqu’au 31 décembre 2018 éventuellement renouvelable, sauf approbation définitive de la fusion avant cette date.

Pour la période du 1er janvier au 30 juin 2018, le contrat à durée déterminée de Mme [IH]-[EN] auprès de l’association [6] a été renouvelé "pour accroissement temporaire dans l’attente de la réorganisation des Directions suite au projet de fusion entre l’association [6] et l’association [18]".

Parallèlement, par un nouvel avenant en date du 20 janvier 2018, l’association [18] et Mme [IH]-[EN] convenaient d’une nouvelle réduction de sa durée du travail du 1er janvier 2018 au 30 juin 2018.

Du 28 mars au 4 avril 2018, Mme [IH]-[EN] a été placée en arrêt maladie. Elle a de nouveau été arrêtée à compter du 10 avril 2018 et ne reprendra plus le travail jusqu’à son licenciement.

Par courrier recommandé en date du 25 avril 2018, l’association [18] l’a convoquée à un entretien préalable à son licenciement fixé le 7 mai suivant, avec mise à pied à titre conservatoire.

Par lettre recommandée en date du 14 mai 2018, elle a été licenciée pour faute grave par l’association [18] qui lui reprochait d’avoir "exprimé clairement sa volonté de faire arrêter le processus de fusion entre les deux associations, en critiquant ouvertement les personnels de direction de l’association [6], dans le but de convaincre son conseil d’administration de mettre un terme au projet de fusion, ses propos dépassant les limites du droit d’expression".

Parallèlement, par courrier recommandé du 25 avril 2018, l’association [6] l’a convoquée à un entretien préalable à son licenciement fixé le 7 mai suivant avec mise à pied à titre conservatoire.

Par lettre recommandée en date du 14 mai 2018, elle a été licenciée pour faute grave par l’association [6] qui lui reprochait « son manque d’implication dans l’EHPAD » [12] ", son désintérêt à l’égard du personnel et des résidents, ainsi que des difficultés relationnelles avec Madame [LY], Directrice du Pôle Personnes Âgées de l’Association, dont elle refusait le lien hiérarchique".

En définitive, au terme de l’assemblée générale du 20 juillet 2018, l’Association [18] rejettera le projet de fusion-absorption par l’Association [6].

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Contestant la rupture de son contrat de travail, Mme [IH]-[EN] a saisi le conseil de prud’hommes de Rennes par requête en date du 26 février 2019, à laquelle il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, afin de voir statuer sur le mérite de différentes demandes dirigées à l’égard des deux associations solidairement mais également à l’encontre de chacune d’entre-elles, tendant au paiement de dommages-intérêts, rappels de salaires et indemnités diverses.

L’association [18] a demandé au conseil de prud’hommes de :

— Condamner Mme [IH]-[EN] au paiement de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

L’association [6] a demandé au conseil de prud’hommes de :

— Condamner Mme [IH]-[EN] au paiement de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Par jugement en date du 5 juillet 2021, le conseil de prud’hommes de Rennes a :

— Ordonné la jonction des instances n°19/115 et 19/116

— Validé le licenciement prononcé par l’association [18] pour faute grave,

— Requalifié le licenciement prononcé par l’association [6] pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

— Condamné l’association [6] à payer à Mme [IH]-[EN] les sommes suivantes :

—  1 178,76 euros à titre de rémunération pendant la période de mise à pied conservatoire,

—  10 594,52 euros au titre du préavis et 1059,45 € au titre des congés payés sur préavis,

—  2 648,63 euros à titre d’indemnité de requalification du CDD en CDI,

—  885,82 euros au titre de la prime de fusion déduite sur le salaire de mars 2018

— Dit que ces sommes devront faire l’objet d’un bulletin de salaire à remettre sous un mois à Mme [IH]-[EN],

— Dit que ces sommes porteront capitalisation des intérêts à compter de la notification du jugement,

— Débouté Mme [IH]-[EN] de l’ensemble de ses autres demandes,

— Dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement,

— Condamné in solidum les associations [18] et [6] à payer à Mme [IH]-[EN] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et mis les entiers dépens à leur charge, y compris les frais éventuels d’exécution.

***

Mme [IH]-[EN] a interjeté appel de la décision précitée par déclaration au greffe en date du 30 juillet 2021.

Par ordonnance en date du 23 février 2022, le conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Rennes a, considérant que les procédures inscrites au rôle sous les numéros N° RG 21/05174 et 21/04993 sont connexes, ordonné leur jonction sous le numéro N° RG 21/04993.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 16 janvier 2023, Mme [IH]-[EN] demande à la cour d’appel de :

— Confirmer le jugement du 5 juillet 2021 en ce qu’il a condamné l’Association [6] à lui payer :

—  1178,76 euros à titre de rémunération de la période de mise à pied conservatoire,

—  10 594,52 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, et 1059,45 euros de congés payés afférents,

—  2648,63 euros à titre d’indemnité de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,

— Confirmer le jugement en ce qu’il a condamné l’Association [6] et l’Association [18] à lui payer une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile mais revoir l’indemnité sur le quantum, et le confirmer en ce qu’il a mis les entiers dépens à la charge des deux associations y compris les frais éventuels d’exécution,

— Infirmer le jugement sur l’ensemble des chefs de jugement contestés: en ce qu’il a validé le licenciement prononcé par l’Association [18] pour faute grave, requalifié le licenciement prononcé par l’Association [6] en licenciement pour cause réelle et sérieuse, débouté Mme [IH]-[EN] de ses demandes de reconnaissance et condamnation solidaire à dommages et intérêts des deux associations au titre du harcèlement moral ou subsidiairement au titre du manquement à l’obligation de sécurité ; de ses demandes à l’encontre de l’Association [18] de nullité ou inopposabilité du forfait annuel en jours et de paiement d’heures supplémentaires et rappels de salaire consécutifs, de sa demande d’indemnisation des astreintes, de sa demande de rappels de salaires et congés payés afférents, de sa demande de voir juger son licenciement nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, de ses demandes de salaire pendant la mise à pied conservatoire, d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, d’indemnité de licenciement, de dommages et intérêts consécutifs et de dommages et intérêts pour préjudice distinct ; de ses demandes à l’encontre de l’Association [6] de rappel d’heures supplémentaires et congés payés afférents, de sa demande de voir juger son licenciement nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, de sa demande d’indemnité pour licenciement nul, ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, de sa demande d’indemnité nette pour préjudice distinct,

Statuant à nouveau des chefs infirmés :

A l’égard des deux Associations solidairement :

— Juger que Mme [IH]-[EN] a été victime de faits de harcèlement moral par l’Association [18] sous mandat de gestion de l’Association [6], et par l’Association [6],

— En conséquence, condamner solidairement l’Association [18] et l’Association [6] à payer à Mme [IH]-[EN] une somme de 30 000 euros de dommages et intérêts pour réparer le préjudice causé par le harcèlement moral,

— Subsidiairement, si les faits de harcèlement moral n’étaient pas reconnus, condamner solidairement l’Association [18] et l’Association [6] à payer à Mme [IH]-[EN] une somme de 30 000 euros de dommages et intérêts pour réparer le préjudice causé par le manquement à l’obligation de sécurité et de prévention des risques ;

A l’égard de l’Association [18] :

— Juger nulle et en tout état de cause inopposable et privée d’effet la convention de forfait en jours prévue dans le contrat de travail de l’Association [18],

— Condamner l’Association [18] à payer à Mme [IH]-[EN]:

— la somme de 12 804,37 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2015, outre 1280,43 euros de rappel de prime d’ancienneté et 704,24 euros de rappel de prime décentralisée,

— la somme de 18 985,79 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2016, outre 2088,43 euros de rappel de prime d’ancienneté et 1053,71 euros de rappel de prime décentralisée,

— la somme de 17 487,74 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2017, outre 2136,35 euros de rappel de prime d’ancienneté et 981,20 euros de rappel de prime décentralisée,

— la somme de 2269,53 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour les mois de janvier à mars 2018, outre 295,03 euros de rappel de prime d’ancienneté, et 128,22 euros de rappel de prime décentralisée,

— Condamner l’Association [18] à payer à Mme [IH]-[EN], au titre de l’indemnisation des astreintes :

— la somme de 9 845,44 euros pour l’année 2015,

— la somme de 11 767,36 euros pour l’année 2016,

— la somme de 12 103,26 euros pour l’année 2017,

— Condamner l’Association [18] à payer à Mme [IH]-[EN] la somme de 2105,73 euros de rappel de salaires, outre 210,57 euros de congés payés afférents,

— Prononcer la nullité du licenciement comme consécutif à des faits de harcèlement moral, ou subsidiairement pour violation d’une liberté fondamentale ; ou très subsidiairement juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Condamner en conséquence l’Association [18] à lui payer :

— la somme de 1364,16 euros de rappel de salaires pendant la mise à pied conservatoire,

— la somme de 17 813,82 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1781,38 euros de congés payés afférents, sauf à parfaire,

— la somme de 4431,10 euros à titre d’indemnité de licenciement,

— la somme de 23 750 euros à titre d’indemnité nette pour licenciement nul, ou subsidiairement 14 845 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— la somme de 6 000 euros à titre d’indemnité nette pour préjudice distinct,

A l’égard de l’Association [6] :

— Condamner l’Association [6] à payer à Mme [IH]-[EN]:

— la somme de 4519,67 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour 2017, outre 451,96 euros de congés payés afférents,

— la somme de 2483,58 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour 2018, outre 248,35 euros de congés payés afférents,

— Prononcer la nullité du licenciement comme consécutif à des faits de harcèlement moral ; ou subsidiairement juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Condamner en conséquence l’Association [6] à lui payer : – la somme de 15 890 euros à titre d’indemnité nette pour licenciement nul, ou subsidiairement 2648,63 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— la somme de 6000 euros à titre d’indemnité nette pour préjudice distinct,

A l’égard des deux Associations :

— Ordonner à l’Association [18] et à l’Association [6] la remise sous astreinte de 50 € par jour de retard des bulletins de salaires rectifiés, du certificat de travail et de l’attestation Pôle Emploi régulièrement libellés ;

— Juger que la Cour se réserve le pouvoir de liquider l’astreinte ;

— Condamner l’Association [18] et l’Association [6], chacune, au paiement d’une indemnité de 3 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel ;

— Ordonner la capitalisation des intérêts par application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

— Condamner l’Association [18] et l’Association [6] aux entiers dépens, y compris ceux éventuels d’exécution.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 23 mai 2024, l’association [18] demande à la cour d’appel de :

— Confirmer le jugement prononcé le 5 juillet 2021 par le conseil de prud’hommes de Rennes en ce qu’il a :

— jugé fondé le licenciement pour faute grave prononcé par l’Association [18] à l’encontre de Mme [IH]-[EN];

— débouté Mme [IH]-[EN] de ses demandes au titre du harcèlement moral ou du manquement à l’obligation de sécurité ;

— débouté Mme [IH]-[EN] de ses demandes relatives à la contestation de son licenciement pour faute grave ;

— débouté Mme [IH]-[EN] de ses demandes au titre des heures supplémentaires ;

— débouté Mme [IH]-[EN] de l’ensemble de ses autres demandes formulées à l’égard de l’Association [18] ;

En conséquence,

— Réformer le jugement prononcé le 5 juillet 2021 par le conseil de prud’hommes de Rennes en ce qu’il a :

— condamné in solidum les associations [18] et [6] à payer à Mme [IH]-[EN] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et mis les entiers dépens à la charge des deux associations y compris les éventuels frais éventuels d’exécution;

En conséquence,

— Débouter Mme [IH]-[EN] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— Condamner Mme [IH]-[EN] à payer à l’Association [18] la somme de 3 500,00 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner Mme [IH]-[EN] aux entiers dépens.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 5 novembre 2021, l’association [6] demande à la cour d’appel de:

— Réformer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Requalifié le licenciement de Mme [IH]-[EN] prononcé par l’association [6] pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse

— Condamné l’association [6] à payer à Mme [IH]-[EN] les sommes suivantes:

—  1 178,76 euros à titre de rémunération de la période de mise à pied conservatoire

—  10 594, 52 euros au titre du préavis

—  1 059, 45 euros au titre des congés payés sur préavis

—  2 648, 63 euros à titre d’indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

—  885, 82 euros au titre de la prime de fusion déduite sur le salaire de mars 2018

— Dit que ces sommes devront faire l’objet d’un bulletin de salaire à remettre sous un mois à Mme [IH]-[EN];

— Dit que ces sommes porteront capitalisation des intérêts à compter de la notification du jugement ;

— Condamné in solidum les associations [18] et [6] à payer à Mme [IH]-[EN] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Mis les entiers dépens à la charge des deux associations y compris les frais éventuels d’exécution.

En conséquence,

— Débouter Mme [IH]-[EN] de toutes ses demandes, fins et conclusions.

— Condamner Mme [IH]-[EN] à verser à l’Association [6] la somme de 3 500 euros au titre des frais irrépétibles sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamner Mme [IH]-[EN] aux entiers dépens et ce compris ceux éventuels d’exécution.

***

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 28 mai 2024 avec fixation de la présente affaire à l’audience du 17 juin 2024.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1.Sur le harcèlement moral :

En application des articles L1152-1 et L1154-1 du code du travail, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L.1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sous réserve d’exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui laissent supposer l’existence d’un harcèlement et si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.

Peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en 'uvre par un supérieur hiérarchique dès lors qu’elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d’entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Pour infirmation du jugement, Mme [IH]-[EN] (qui fait remonter les difficultés à l’année 2017, date du projet de fusion-absorption de l’association [18] par l’association [6]), invoque, au titre des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral, les faits suivants, qu’elle reproche à ses deux employeurs, dont elle sollicite la condamnation solidaire à lui payer 30.000 euros de dommages et intérêts :

Au sein de l’association [6] (Ehpad de [Localité 15]) :

— dès le 18 septembre 2017, date à laquelle elle a été engagée à mi-temps en qualité de responsable de l’Ehpad " [12] " à [Localité 15], prétendument pour remplacer « temporairement » Mme [LY], précédente directrice détachée au poste de Directrice du Pôle personnes âgées de l’association [6], s’est employée à la dénigrer tant auprès de la hiérarchie que du personnel :

*Mme [LY] ne lui a pas fait visiter l’établissement ni ne l’a présentée au personnel. Cette affirmation n’est étayée par aucun élément. Ce fait n’est donc pas matériellement établi.

*Mme [LY] ne lui pas expliqué le fonctionnement des logiciels ni les différents tableaux de reporting, et, ne pouvant se débrouiller seule, elle a dû faire appel au personnel administratif ; elle n’a bénéficié d’une formation au logiciel de planning dispensée par la responsable ressources humaines, Mme [C], que le 6 avril 2018 ;

*Mme [LY] a continué à prendre des décisions qui relevaient du rôle de la responsable d’établissement (et non de ses fonctions de directrice du Pôle personnes âgées), sans l’en informer et en contestant les décisions qu’elle [Mme [IH]-[EN]] prenait ;

Elle évoque à titre d’exemple :

°le fait qu’elle a procédé au recrutement d’une gouvernante (Mme [Z]), processus engagé avant son arrivée, en ignorant que Mme [LY] avait promis le poste à une personne autre (Mme [NK] que celle finalement embauchée). Elle renvoie à des échanges de courriels [sa pièce n°54] dont aucun n’évoque cette problématique. Ce fait n’est pas établi.

°le fait que Mme [LY] a entendu gérer seule la procédure disciplinaire relative à deux salariés qui s’étaient rudement opposées alors cela relevait des fonctions exclusives du responsable d’établissement : c’est ainsi Mme [LY] qui a réalisé l’entretien avec l’un des deux salariés, M. [ST] le 14 novembre 2018 en demandant par courriel à Mme [IH]-[EN] le 27 novembre 2017 si elle voyait des choses à rajouter [pièce n°77] ; par courriel du 23 novembre 2017, M. [SW], DRH, a informé Mme [IH]-[EN], que Mme [LY] souhaitait qu’elles reçoivent ensemble Mme [RJ] (l’autre salariée) outre une troisième, Mme [XE]. [pièces n°44 et 99] ;

°le fait que Mme [OX] [cadre infirmier] et Mme [V] [assistante d’accueil] se soient plaintes auprès d’elle [Mme [IH]-[EN]] de cette situation de double management ; Mme [IH]-[EN] se réfère à ses pièces n°44, 45 et 54, lesquelles consistent en des échanges de mails entre elle, Mme [OX] et le siège quant au remplacement d’une ASH et la conduite à tenir au sujet d’un vol de mobilier, mais ne font état d’aucune plainte. Ce fait n’est pas matériellement établi.

° M. [MP], directeur de trois établissements d'[6] sur le site de [8] et Mme [XZ], qui a dirigé l’Ehpad [16] à [Localité 17] de mars 2004 à novembre 2018, attestent que Mme [LY] n’a pas laissé la place de Responsable d’établissement à Mme [IH]-[EN] que " les prises de décision n’étaient ni plus ni moins que contredites et modifiées auprès des équipes par Mme [LY] qui intervenait en l’absence de [G] " [Mme [XZ]] ; " début 2017, des changements importants se sont produits dans l’association, avec la nomination des directrices de pôle, Mme [LY] pôle personnes âgées et Mme [WJ] pôle handicap. (qui perdurent et s’aggravent malheureusement), allant jusqu’à supprimer les fonctions de responsabilité des cadres intermédiaires et cadres. Aucun cadre, même responsable établissement, ne pouvait plus prendre de décision. Tout était décidé unilatéralement et imposé par le siège. Je suis parti en maladie en novembre 2017, dans un état de stress aigu, provoquée par le management toxique mise en place par l’association. " [M. [MP]].

Cependant les deux témoins se contentent de livrer leur opinion dès lors que ni l’un ni l’autre ne s’appuient sur des faits précis pour étayer cette affirmation. En outre, M. [MP] a été placé en arrêt maladie en novembre 2017 alors que Mme [IH]-[EN] n’était en poste au sein de l’association [6] que depuis septembre 2017, tandis que Mme [XZ] n’était salariée ni de l’Association [18], ni de l’Association [6]. Le grief n’est pas établi.

°Ce n’est que trois mois après son arrivée, le 15 décembre 2017, que Mme [LY] (qui continuait à recevoir les courriels concernant l’Ehpad des [12] à [Localité 15]), lui a enfin donné les identifiants et mots de passe pour accéder à la boîte mail générale de l’établissement et à la signature des contrats d’intérim sur le site du prestataire Armado. Elle produit à cet égard un courriel que Mme [LY] lui a adressé le 15 décembre 2017 ainsi libellé : " Je te remercie pour la conversation que nous avons eue hier soir. Je vais demander à [BH] de me déconnecter des mails des [12]. Dans ce cadre, demande à [I] d’y aller tous les jours ; tu peux y aller également et supprimer les mails pour ne pas remplir les boîtes mails. De plus, sur [12], Armado te demande d’aller signer les contrats : tu indiques [Courriel 13] et mot de passe [12]35 ! Je n’irai pas à la fête de Noël (') Pour ton premier Noël, il est important que je ne sois pas présente » ;

°En dépit de ce courriel, Mme [LY] a continué à intervenir à tout bout de champ à sa place en la critiquant ; les courriels auxquels elle se réfère pour en justifier [ses pièces n°47 à 53] sont relatifs à des échanges entre elles au sujet de remplacements ou de mutation ou contiennent des directives : " Peux tu inscrire dans ton planning que le CA aurai lieu le 12 avril à 9h30 à [Localité 2] ' "; " J’ai vu dans ton agenda que tu avais une réunion PASA ; juste une information: je te demanderai de maintenir le PASA 7j/7 ; je serai intransigeante à ce sujet"; « Le courrier de résiliation pour le photocopieur devra être formalisé en septembre » ; après s’être occupé d’un problème de tarification avec la famille d’un résident à [Localité 15], Mme [LY] a cherché, selon elle, à la faire douter : "Tu es certaine de ton info car [DE] [T] serait furieux si l’on se faisait contrôler : enjeu financier important ". Force est de constater que, si ces courriels émanant de Mme [LY], supérieure hiérarchique de Mme [IH]-[EN] peuvent caractériser une immixtion dans le champ d’intervention de cette dernière, sont objectivement exempts de toute critique à l’égard de Mme [IH]-[EN] et de tout dénigrement à l’égard du personnel ou de la hiérarchie.

— dès la première semaine, M. [SW], Directeur des ressources humaines, qui trouvait ses robes trop courtes, lui a demandé de changer ses habitudes vestimentaires Au soutien de cette affirmation, Mme [IH]-[EN] produit :

>le témoignage de M. [MP], directeur de trois établissements sur le site de [8], lequel atteste que, lors du Copil d’octobre 2017, " Mme [WJ], directrice qualité de l’association [6], dont le constant désaccord avec Mme [LY] était connu de tous, a tenu des propos méprisants au sujet de Mme [IH], faisant référence à ses tenues, trop courtes et trop décolletées, pas adaptées à une posture de Directrice. Elle faisait aussi référence à son âge en décalage avec ses tenues, toujours d’après elle, non conformes à ce qui est bien. Elle se moquait d’elle, la traitant de « chien-chien » de [LY]. J’ai fini par lui exprimer mon désaccord à ce sujet. Elle m’a répondu qu’elle n’accepterait jamais ce genre de personnes et que tant qu’elle serait dans la direction, elle ferait tout son possible pour qu’il n’y ait pas de cadre de ce genre dans l’association.

Ainsi les propos prêtés à M. [SW], DRH, ont, selon M. [MP], été tenus par Mme [WJ], responsable du Pôle handicap et qui ne disposait d’aucun pouvoir hiérarchique sur Mme [IH]-[EN].

>le témoignage de Mme [XZ], qui a dirigé l’Ehpad [16] à [Localité 17] de mars 2004 à novembre 2018, rapporte quant à elle que Mme [IH]-[EN], lors d’une séance de supervision fin 2017, avait révélé qu’elle " avait été convoquée par le DRH d'[6] et s’était vue reprocher au cours de cet entretien, sa tenue vestimentaire. Ces jupes et robes étaient considérées comme trop courtes par ces Messieurs, ses accessoires vestimentaires trop féminin ! (') Alors que ses tenues vestimentaires, certes féminine, étaient toujours décentes. (') J’ai été révolté par le récit de [G]. " Mais ce témoignage est indirect [Mme [XZ] n’a rien constaté personnellement, recueillant seulement les confidences de Mme [IH]], ne repose donc que sur les seules affirmations de Mme [IH]-[EN] et s’avère, comme tel, dénué de force probante. Ce fait n’est pas matériellement établi.

— M. [SW] l’a informée qu’elle ne pourrait bénéficier d’un véhicule de service comme ses collègues responsables d’établissements avant le mois de janvier 2018, pour effectuer les trajets entre les établissements de [Localité 15] et de [Localité 2], distant de 65 kms est le siège de l’association à [Localité 9], distant de 45 km de chacun des deux EHPAD et qu’elle ne pourrait pas être remboursée de ses frais kilométriques en attendant. Elle n’a pu récupérer un véhicule de service qu’à la mi-janvier 2018.

— Elle a dû acheter à ses frais ses fournitures de bureau (stylos, agrafeuse, ciseaux'), son employeur ayant refusé de le faire ; elle en veut pour preuve qu’à son départ Mme [LY] lui a remis ses affaires personnelles comprenant tout un nécessaire de bureau, ce dont a été témoin Mme [N] [F], une amie venue l’accompagner, qui en a attesté [sa pièce n°70] ;

Cependant, Mme [IH]-[EN] ne précise pas en quoi consistait exactement ce « nécessaire de bureau » faute d’une attestation suffisamment circonstanciée à cet égard, et ne justifie pas des frais exposés pour l’acquisition de ces fournitures. Ce fait n’est pas matériellement établi.

Mme [IH]-[EN] produit également s’agissant de la dégradation de son état de santé :

>l’attestation de Mme [VA], administratrice de l’association [18] :

«  Depuis plusieurs mois, Mme [IH] avait changé. Elle n’était plus joyeuse ni souriante ; elle semblait tendue ; plusieurs fois je suis allée dans son bureau et je suis certaine qu’elle avait pleuré. Je n’a pas été surprise quand j’ai appris qu’elle était en arrêt maladie ; je la sentais à bout. "

>le certificat médical du Dr [Y] du 28 mai 2018, qui atteste "avoir reçu en consultation régulièrement depuis janvier 2018, Mme [IH] et que son état de santé révélait un état de souffrance psychique a priori en lien avec une souffrance au travail. "

>l’attestation de Mme [S], psychologue du travail, qui indique le 30 mai 2018 qu’elle suit Mme [IH] dans le cadre de la consultation souffrance au travail sur les recommandations de son médecin traitant depuis le 9 avril 2018, qu’elle a constaté " des troubles importants du sommeil, une prise de poids importante dans un temps réduit (7kgs en 4 mois), une perte de confiance, des crises de larmes (') Les changements intervenus dans son travail et dans l’organisation du travail sont la cause de ce mal-être et de cette souffrance au travail. Mme [IH] n’évoque aucun changement ou problème d’ordre personnel ou familial." ;

>les attestations de plusieurs personnes (MM. [VA], [MP], [RG], [H] ; Mmes [XZ], [FI], [F]) qui témoignent que Mme [IH] leur avait confié son mal-être et sa souffrance à cause de problèmes relationnels avec sa supérieure hiérarchique.

Pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis relatifs :

>à l’absence de mise à disposition d’un véhicule de service avant le mois de janvier 2018 ;

>à l’immixtion de Mme [LY] dans la gestion de l’Ehpad [12] alors qu’elle n’en était plus la directrice,

>à un défaut d’accompagnement (en terme de formation) dans la prise de son poste,

laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral.

Il appartient dès lors à l’employeur de démontrer qu’ils sont justifiés par une raison objective étrangère à du harcèlement moral.

L’association [6] fait valoir que :

— Mmes [IH] et [LY] entretenaient une relation amicale depuis 2016 avant de travailler ensemble ;

— aucun élément ne permet d’accréditer la thèse de Mme [IH] selon laquelle Mme [LY] aurait chercher à la faire passer pour incompétente et à la dénigrer:

*Mme [LY] lui a remis les codes et mots de passe en sa qualité de nouvelle directrice de l’établissement (pièces n°22-a à 22-1 : courriel de Mme [LY] à Mme [V] du 6 octobre 2017 : " Pourriez-vous revoir la fiche urgence avec le numéro de [G] et retirer le mien ' » ; courriel de Mme [DW] à Mme [IH]-[EN] du 9 octobre 2017 : « Pourriez-vous me faire parvenir une copie de votre pièce d’identité afin que je lance la procédure pour que vous ayez tous pouvoirs bancaires sur vos établissements ' » ; courriel de Mme [LY] à Mme [GA] : " Pourriez-vous désormais envoyer les mails à la nouvelle responsable d’établissement, Mme [G] [IH] ' » ; courriel de M. [SW] à Mme [IH]-[EN] du 24 octobre 2017 : " Je viens de recevoir la demande d’activation de ton compte pour le site d'[6] ; activation faite ; tu peux diffuser les offres. » ; courriel de Mme [LY] à Mme [V] du 13 décembre 2017 : « Pouvez-vous modifier les coordonnées de la Responsable Etablissement auprès de Socotec ' » ; un courriel de Mme [C] [service ressources humaines] du 28 septembre 2017 indique que « les accès au logiciel de planning Organis’or lui ont été remis ce jour-là » ; les courriels échangés en octobre 2017 au sujet du code d’accès pour l’utilisation de Sogecash.net [Société Générale] – dont il ressort qu’il lui a été adressé le 27 octobre 2017) ;

*Mmes [C] et [OX] attestent que Mme [IH] se désintéressait des formations sur les logiciels (planning Organisor notamment) ; Mme [AK], responsable service RH au sein de l’Ehpad de [Localité 15] : " Lors des journées de formation auprès des équipes de [Localité 2] (infirmier coordinateur, aide-soignante-référente, et secrétaire), les 18 décembre 2017, 15 janvier 2018 et 9 février 2018, Mme [IH]-[EN] était également présente sur le site mais n’a pas participé à ces temps de formation. Je n’ai pas reçu d’autres demandes de formation de sa part (') » ;

*ce n’est pas Mme [LY] qui s’immisçait dans la gestion de l’Ehpad [12], mais Mme [IH] qui sollicitait son aide ; par ailleurs, Mme [IH] n’était qu’à mi-temps à l’Ehpad [12] ce qui explique l’attestation de M. [W], aide médico-psychologique [pièce n°38 de Mme [IH]] : " Mme [LY] était très présente au sein de l’établissement, souvent lorsque Mme [IH] n’était pas là » ; Mme [OX], cadre infirmier, témoigne d’ailleurs que : " Pendant le temps de mon exercice, j’ai eu l’impression que Mme [IH] avait été davantage à [Localité 2] qu’à [Localité 15] ; ses jours de présence n’étaient pas clairement établis ni respectés. Je me suis souvent sentie seule à gérer des problèmes, des entrées (') des défauts de communication de sa part, à faire face à un gros travail de réorganisation en lien avec le changement de logiciel de soins Médicor vers Netsoins " ou encore Mme [V], assistante de direction : " Je me suis retrouvée dans une situation où je cherchais parfois ma direction. (') Mme [IH] ne connaissait pas le logiciel de remplacement Médicoop, (') rédigeait des courriers sans double dans les dossiers des salariés, (') mise en place de réunions sans transmission d’informations ", ou Mme [PO] [pièce n°8] " Mme [IH] voulait imposer sa méthode, répétait à qui voulait l’entendre qu’on ne savait pas travailler et pourtant n’était pas souvent là. "

*Mme [LY] indique dans son attestation que du 18 septembre 2017 au 28 mars 2018, Mme [IH]-[EN] n’a été présente que 61 jours à l’Ehpad [12] à [Localité 15], soit en moyenne 8 jours par mois, qu’elle a voulu faire partie d’un groupe pour l’apport des outils mais sans rendre compte au siège, a découvert les obligations d’une politique de groupe dans les reportings, et qu’elle a cherché à lui faire porter la responsabilité de son échec professionnel.

*Mme [IH] a bénéficié d’un véhicule de service à compter de la date à laquelle l’Association [18] est passée sous mandat de gestion de l’Association [6] comme l’atteste le mail de Mme [LY] à Mme [IH]-[EN] en ce sens le 3 janvier 2018 " Objet : voiture Juke, [G], peux-tu aller chercher la voiture de [WM] à [Localité 19]. Elle est à ta disposition "; Mme [LY] atteste en outre que Mme [IH]-[EN] refusait d’utiliser le véhicule de service Juke moins robuste que sa Volvo ;

*M. [T], Directeur de l’Association [6] et M. [TN], président du CA de [10] affirment que Mme [IH] ne les a jamais alertés sur un prétendu harcèlement moral de Mme [LY] à son égard.

L’employeur établit ainsi que :

— Mme [IH]-[EN] a disposé d’une voiture de service à compter du passage de l’Association [18] sous mandat de gestion de l’Association [6], véhicule qu’elle n’a que très peu utilisé ;

— Mme [IH]-[EN], qui bénéficiait déjà d’une solide expérience comme directrice adjointe puis directrice à compter de 2014 (Ehpad [10]) a bénéficié de plusieurs formations ; ainsi, l’inventaire des formations suivies [[6] pièce n°13c, 16h,f,d ] mentionne la présence de Mme [IH] à 3 formations à [Localité 2] : Préparation analyse RH le 13 juin 2017, Audit RH le 19 juin 2017 et Dossier du personnel le 18 janvier 2018 à quoi il faut ajouter: une formation en comptabilité générale les 11 et 12 décembre 2017 ;

— Mme [IH]-[EN] s’est vue remettre tout au long de l’automne 2017 les nombreux codes d’accès aux logiciels ou aux sites des entreprises avec lesquelles l’Ehpad [12] travaillait ;

— Mme [IH]-[EN], qui ne travaillait qu’à mi-temps au sein de l’Ehpad [12] et sous la subordination hiérarchique de Mme [LY], responsable du Pôle personnes âgées, a été systématiquement associée ou aux recrutements, ou aux procédures disciplinaires concernant des salariés de l’Ehpad [12], comme le montrent les échanges avec M. [SW] cités plus haut ;

— Mme [LY] s’est progressivement désengagée de la direction proprement dite de la maison de retraite des [12], durant l’automne 2017, mais restait la supérieur hiérarchique de Mme [IH]-[EN] et a tenu à s’effacer pour laisser toute sa place à la nouvelle directrice à compter de la mi-décembre 2017, comme l’illustre par exemple un des courriels sus-cités Je n’irai pas à la fête de Noël (') Pour ton premier Noël, il est important que je ne sois pas présente "; ce délai n’apparaît pas excessif pour un tuilage

— les courriels produits aux débats, ne manifestent pas en eux-mêmes le caractère intempestif ou injustifié des interventions de Mme [LY]. Les observations/directives/suggestions adressées par Mme [LY] à Mme [IH]-[EN] s’inscrivent dans le cadre d’un exercice normal de direction et de contrôle de l’employeur et ne peuvent s’analyser objectivement comme une infantilisation ou des tentatives de déstabilisation de Mme [LY] sur sa subordonnée.

Il est observé qu’aucun écrit de l’employeur soumis à l’appréciation de la cour ne contient de terme désobligeant, vexatoire ou humiliant à l’endroit de Mme [IH]-[EN].

Enfin, si l’état de santé de Mme [IH]-[EN] s’est dégradé au cours des dernières semaines de la relation contractuelle, la cour observe que la salarié n’a consulté une psychologue qu’à compter du 9 avril 2018, soit 15 jours avant l’engagement de la procédure de licenciement.

Il résulte de ces éléments objectifs et concordants que les faits énoncés par Mme [IH]-[EN] ne sont pas constitutifs de harcèlement moral et que l’attitude reprochée à l’employeur était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le jugement est confirmé.

A l’association [18] (Ehpad " [10] " de [Localité 2]) :

Mme [IH]-[EN], invoque, au titre des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral, les faits suivants :

— les interférences et humiliations répétées de Mme [LY] dans ses fonctions, à la suite du passage sous mandat de gestion d'[6] à compter du 1er janvier 2018 qui se sont manifestées à travers les épisodes suivants :

*alors qu’à l’issue d’un processus de recrutement mené conjointement (et alors que « La proposition de procédure de recrutement des cadres examinée par le bureau le 14 février 2014 » prévoit un premier entretien avec la Directrice d’établissement seule et un second avec le DRH [sa pièce n°78]), elles [Mme [LY] et elle-même] étaient tombées d’accord pour recruter, en qualité de psychologue, Mme [SB], Mme [LY], profitant du fait qu’elle était en congé, a finalement embauché sur le poste une personne qui n’avait pas postulé et qu’elle n’avait jamais rencontrée. Mme [IH]-[EN] produit un courriel qu’elle a adressé à Mme [LY] le 22 février 2018 : " J’ai eu Mme [SB], en lui expliquant que j’avais une demande de mutation en interne qui était arrivé pendant mes vacances et que je n’avais pas vue’ je lui ai expliqué la possibilité de poste sur [Localité 14]. Elle comprend et serait OK sur le principe. Elle me rappelle pour confirmer sa date de fin de contrat pour assurer le CDD à [Localité 2]. Je suis soulagée de sa réaction. "

*Durant sa période de congés du 30 janvier au 14 février 2018, Mme [LY] l’a critiquée ouvertement devant le personnel de l’Ehpad [10]. Elle en veut pour preuve le courrier que plusieurs salariés ont envoyé le 29 mars 2018 au conseil d’administration de l’association [18] (à la suite " des difficultés engendrées par la fusion de notre Association avec l’Association [6]« , les délégués du personnel ont organisé une réunion » afin que chacun puisse s’exprimer librement ") [sa pièce n°17] : " Lors de ses visites, la directrice du Pôle personnes âgées ne cesse de nous parler de l’établissement de [Localité 15] et se permet de critiquer ouvertement notre directrice. Ceci est encore un manque de respect et de non-considération pour notre responsable et pour l’établissement dans son ensemble (') « Suit la mention » Les salariés de l’Ehpad [10] ", dépourvu de signature.

*Alors que par mail du 7 mars 2018, Mme [LY] l’avait informé que le conseil d’administration d'[6] se tiendrait à l’Ehpad [10] le 12 avril et que les membres déjeuneraient sur place, elle n’a appris que le 7 avril que le repas était annulé, alors que les commandes avaient été passées, lesquelles serviront finalement aux résidents [sa pièce n°51] ;

*Elle a sollicité le 13 mars 2018, l’intervention de M. [SW], DRH en charge de la fusion, pour rencontrer les équipes et faire un point sur " l’intégration de l’établissement dans les modes de fonctionnement de l’Association [6] " ce que lui a aussitôt reproché Mme [LY] : " [G], peux tu m’expliquer pourquoi tu souhaites que [MT] intervienne à [Localité 2] ' Bonne soirée. [AX] " [courriel de Mme [LY] à Mme [IH]-[EN] le 13 mars 2018 à 19h15]. Réponse à 20h24 de Mme [IH]-[EN] : " C’est pour rassurer l’ensemble du personnel par rapport à la fusion et surtout aux modalités d’intégration de l’établissement dans l’association [6]. Il y a beaucoup de problèmes du fait des logiciels et des questions RH qui restent à éclaircir. "

*Le 27 mars 2018, Mme [LY], qui pourtant était en congé, a tenté par un courriel envoyé dès 8h00 de remettre en cause les congés qui avaient été accordés à Mme [IH]-[EN] du 7 au 17 mai : " Bonjour [G], je ne sais pas si tu as vu que ni [I], ni [JU] ne sont présentes pendant ta semaine de congés du 7 mai. Je doute qu'[K] gère le planning. On en reparle si tu le veux bien. Bonne journée. "

*le 3 avril 2018, lors d’une réunion demandée par les représentants du personnel et des salariés au conseil d’administration, le président de [18], M. [TN] et un membre du conseil d’administration se sont montrés agressifs et irrespectueux à l’égard de Mme [IH]-[EN] [attestation de Mme [ZI], pièce n°32] ;

*puis le 5 avril 2018, M. [T] l’a accablée de reproches en lui faisant porter la responsabilité des inquiétudes sur la fusion des deux associations, en la traitant d’incompétente et en l’humiliant durant l’entretien. Le contenu de cet entretien et l’attitude prétendument vindicative de M. [T] durant cette rencontre ne sont justifiés par aucune pièce. Ce fait n’est pas matériellement établi.

Elle produit en outre les pièces citées plus haut relatives à la dégradation de son état de santé.

Pris dans leur ensemble, ces éléments, matériellement établis (à l’exception du dernier d’entre eux), relatifs :

>à l’immixtion et à l’interférence de Mme [LY] dans le processus de recrutement d’une psychologue à l’Ehpad [10] dont Mme [IH]-[EN] était directrice,

>au discrédit jeté sur elle par Mme [LY] ;

>à l’annulation le 7 avril d’un repas prévu le 12 avril, soit 5 jours avant seulement, à l’Ehpad [10] du conseil d’administration de l’Association [6] ;

>la tentative de Mme [LY] de remettre en cause des congés qui lui avaient été précédemment accordés ;

>à l’agressivité à son égard tant de Mme [LY] que de M. [TN] (directeur de l’Association [18]) du fait des inquiétudes générées par la fusion des deux associations,

laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral.

Il appartient dès lors à l’employeur de démontrer qu’ils sont justifiés par une raison objective étrangère à du harcèlement moral.

L’Association [18] expose pour sa part que :

— concernant le recrutement d’une psychologue pour l’établissement de [Localité 2], le SMS produit par Mme [IH] ne permet pas d’écarter l’idée que Mme [LY] et Mme [IH] étaient d’accord pour ne pas retenir la candidature de Mme [SB] pour le poste ; par ailleurs, dans un courriel du 11 janvier 2018 en réponse à un rappel à l’ordre de Mme [LY] [« J’ai vu que vous voyez en entretien des psychologues. Je te rappelle que pour les cadres, il existe une procédure qui est validée par le siège »], elle reconnaît avoir omis ce point : " Oups !!! j’ai zapé cet élément. Merci de me le rappeler, j’allais faire une bêtise !!! Désolée' » ;

— le courrier adressé le 29 mars 2018 par " des salariés de l’Ehpad [10] « au conseil d’administration n’est pas signé et l’affirmation qui s’y trouve selon laquelle » la directrice du Pôle personnes âgées se permet de critiquer ouvertement notre directrice " n’est étayée par aucun fait précis ;

— une réunion à laquelle ont participé trois administrateurs de l’Association [18] s’est tenue le 3 avril 2018 à la demande de salariés de l’Ehpad [10] pour évoquer les difficultés liées à la fusion ; Mme [IH]-[EN], pourtant en arrêt maladie à ce moment-là, s’y est invitée (alors qu’elle n’était pas conviée) et a monopolisé la parole, de manière agressive pour dénoncer le projet de fusion et attaquer violemment le Directeur de l’Association [6], M. [T], assimilé à un dictateur qui terrorise ses équipes [attestations de Mme [LD], membre du CA et de M. [TN], président de [18]] ;

— le refus de congés n’est étayé par aucune pièce ;

— dans la mesure où il n’a pas personnellement constaté les conditions de travail de Mme [IH], le Dr [Y] ne pouvait établir de liens entre ses constations médicales et les conditions de travail de sa patiente ; en tout état de cause, Mme [IH] a été arrêté pour maladie simple et non dans le cadre de la législation sur les AT/MP ;

Il en ressort que :

— Mme [SB], recrutée comme psychologue n’a pas eu le poste de [Localité 2] mais celui de [Localité 14]. Pour le reste Mme [IH]-[EN] ne justifie pas autrement que par seules affirmations un non-respect de la procédure de recrutement, ni la volonté de Mme [LY] de la court-circuiter.

— le courrier du 29 mars 2018 de « salariés de l’Ehpad », non signé, ne mentionne aucun fait précis pour étayer le dénigrement de Mme [LY] vis-à-vis de Mme [IH]-[EN] et n’est corroboré par aucune attestation de salarié de la maison de retraite de [Localité 2].

— s’il n’est pas contestable que la réunion du 3 avril 2018 organisée dans un contexte d’inquiétudes relatives à la fusion des associations [18] et [6] a été houleuse, il n’en demeure pas moins que « le comportement agressif et irrespectueux » de M. [TN] pointé par Mme [ZI] dans ton témoignage n’est pas caractérisé de manière circonstanciée par cette unique attestation.

— l’annulation du repas du conseil d’administration de l’Association [6] à l’Ehpad [10] s’inscrit dans le contexte de tensions sus-décrites qui se sont matérialisées lors de la réunion du 3 avril (soit 4 jours avant l’annulation), lors de laquelle Mme [IH]-[EN] a critiqué vertement l’équipe de direction de l’Association [6] (attestation en ce sens des trois membres du CA de l’Association [18]) ce qui est de nature à expliquer la volonté de l’Association [6] de ne pas s’y réunir ;

— Mme [IH]-[EN] s’était vue autorisée le 14 mars 2018 par Mme [LY] à prendre des congés du 7 au 17 mai 2018 ; il ressort de la pièce n°71 de Mme [IH]-[EN] que Mme [V] avait sollicité et obtenu une semaine de congés du 30 avril au 6 mai 2018 ; aucun élément versé aux débats ne permet de savoir si Mme [JU] [OX], IDEC s’était vue octroyer antérieurement des congés sur la période demandée par Mme [IH]-[EN].

Il résulte de ces éléments objectifs et concordants que les faits énoncés par Mme [IH]-[EN] ne sont pas constitutifs de harcèlement moral et que l’attitude reprochée à l’employeur était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le jugement est confirmé.

2. Sur le manquement des associations [6] et [18] à leur obligation de sécurité :

Aux termes de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1. Des actions de prévention des risques professionnels ;

2. Des actions d’information et de formation ;

3. La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur est également tenu de veiller à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

Aux termes de l’article L. 4121-2 du même code : " L’employeur met en 'uvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1. Eviter les risques ;

2. Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3. Combattre les risques à la source ;

4. Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5. Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6. Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7. Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L.1152-1 et L. 1153-1 ;

8. Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9. Donner les instructions appropriées aux travailleurs. "

Il en résulte que constitue une faute contractuelle engageant la responsabilité de l’employeur le fait d’exposer un salarié à un danger sans avoir pris toutes les mesures prévues par les textes susvisés, alors que l’employeur doit assurer l’effectivité de l’obligation de sécurité qui lui incombe en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise.

Il incombe à l’employeur de démontrer qu’il a effectivement pris les mesures nécessaires pour protéger la santé et assurer la sécurité du salarié et ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

Il suffit au salarié d’alléguer la violation de l’obligation de sécurité sans avoir à la démontrer. L’employeur qui entend s’exonérer de sa responsabilité doit alors justifier avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. Le juge doit apprécier et analyser la rationalité, la pertinence et l’adéquation des mesures effectivement prises par l’employeur.

En l’espèce, Mme [IH]-[EN] soutient que l’employeur a manqué à son obligation de protection de la santé et de prévention des risques et dénonce les mêmes manquements de son employeur que ceux évoqués au titre du harcèlement moral, à savoir :

>les mesures de discrédit / mise à l’écart / absence d’accompagnement sur les supports et les nouvelles procédures mises en place dont elle a fait les frais, en toute connaissance de cause de la part de l’employeur qui n’ignorait les répercussions négatives qu’ont eu tous ses agissements sur sa santé ;

>le climat social très tendu qui a résulté de la réorganisation, tant au sein de l’Ehpad [12] qu’à [10] et la complexité pour elle d’être Directrice à cheval sur deux structures.

Elle sollicite 30.000 euros à ce titre, observant que le conseil de prud’hommes n’a pas statué sur ce chef de prétention. Elle produit l’appui de ce chef de demande les mêmes pièces que celles fournies au soutien de sa demande en dommages et intérêts au titre du harcèlement moral.

L’Association [6] réplique que Mme [IH]-[EN] ne démontre ni une faute de sa part, ni un préjudice direct et certain, ni un lien de causalité entre les deux et conclut au débouté. L’Association [18] fait sienne cette argumentation.

La cour relève qu’elle a déjà répondu, pour les écarter, à l’ensemble des manquements invoqués par Mme [IH]-[EN] et qu’il ne lui appartient pas de prendre parti sur l’opportunité et la faisabilité d’une fusion/absorption de l’Association [18] par l’Association [6] (qui a finalement été abandonnée), ni sur la pertinence d’avoir confié dans ce cadre à Mme [IH]-[EN] la responsabilité d’assumer à mi-temps la direction de deux établissements relevant de chacune des deux associations.

En tout état de cause, les associations [18] et [6] (la seconde étant mandataire de la première) justifient qu’elles ont mis en place des mesures de prévention adéquates :

>en mettant à sa disposition un véhicule de service pour effectuer les déplacements entre les établissements de [Localité 2] et de [Localité 15] ;

>en proposant des formations adaptées (gestion du personnel, conduite du changement, comptabilité), en particulier pour la prise en main de logiciels différents de ceux qu’elle utilisait jusqu’alors (auxquelles Mme [IH]-[EN] n’a pas participé pour des motifs qu’elle ne précise pas), étant rappelé que la salariée disposait d’une expérience conséquente dans le domaine de la direction de maison de retraite ;

>en l’intégrant à des groupes de travail (avec l’URIOPS ; établissement pilote pour le déploiement du nouveau logiciel de soins) ;

>en s’enquérant de ses difficultés éventuelles,

*lors d’un CODIR dont le compte-rendu du 9 janvier 2018 mentionne, " A l’ordre du jour : Fusion avec l’Ehpad de [10], point d’avancement « : » A compter de juin 2018, l’association [18] est dissoute, des administrateurs de [18] vont intégrer le CA de l’Association [6]. [G] : tout se passe bien dans l’établissement, pas d’inquiétude, les membres du CA n’ont pas posé de questions particulières, la signature s’est déroulée très facilement. "

*à l’occasion d’un entretien d’évaluation (le premier depuis son embauche comme directrice par l’Association [18]), mené début février et dont le compte-rendu du 26 février 2018, soit un mois avant le début de son arrêt de travail, contresigné par Mme [IH]-[EN] et qui ne fait état d’aucune pression excessive de la part de sa hiérarchie, ni d’une surcharge du travail, ni d’une fatigue importante, ni problème de santé, ni d’un manque de personnel dans les établissements qu’elle dirigeait, quand bien même y sont évoqués dans le § « Observations du salarié » : "Nouvelle découverte avec un siège. Mitigée sur organisation 2017 ; période de transition complexe ; 2018 : année de concrétisation dans le nouveau groupe. Aujourd’hui pas complètement intégrée (situation intermédiaire en CDD et mandat de gestion) » ; Mme [LY] notant quant à elle : « Doit prendre ses marques dans le pilotage des deux établissements avec le positionnement d’une directrice de Pôle (cf organisation des missions de directions 2017) », et étant rappelé que le non-paiement d’heures supplémentaires [qui sera évoqué plus avant] ne caractérise pas, en lui-même un manquement à l’obligation de sécurité ;

>en mettant en 'uvre, durant plusieurs mois, un « tuilage », Mme [LY], nouvelle responsable du Pôle personnes âgées,

*continuant à intervenir au sein de l’établissement [12] dont elle était l’ancienne directrice, spécialement lorsque Mme [IH]-[EN] n’était pas présente sur place parce qu’elle travaillait sur le site de [10] à [Localité 2] ou était en congé (en ce sens l’attestation de M. [P] [W] (Aide Médico-psychologique) et membre du CHSCT de l’EHPAD "[12]" cité par la salariée, sa pièce n°38) – ce que la salariée analyse d’ailleurs paradoxalement comme une immixtion,

*accompagnant la salariée (en répondant à ses questionnements de toute nature comme en témoignent les nombreux échanges de courriels), puis s’effaçant progressivement pour lui laisser toute sa place de directrice.

Au résultat de ces éléments, Mme [IH]-[EN] est déboutée de sa demande en dommages et intérêts pour manquement de ses employeurs à l’obligation de sécurité.

3. Sur la demande de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies au sein de l’Association [18] :

3.1.Sur l’opposabilité d’une convention de forfait en jours :

Pour infirmation du jugement, Mme [IH]-[EN] fait valoir que :

— contrairement à ce qu’a jugé le conseil de prud’hommes, le choix d’une convention de forfait en jours exclut la qualification de cadre dirigeant (en ce sens, Cass. Soc., 12 janvier 2022, n°19-25080) ; or, si son contrat mentionnait qu’elle était engagée de directrice de l’Ehpad [10] catégorie cadre dirigeant, l’Association [18] n’avait pas entendu lui donner le statut afférent puisqu’il était prévu à l’article 5 l’application d’une convention de forfait-jours;

ainsi, l’article 5 de son contrat de travail qui précise qu’elle appartient à la catégorie « cadre » renvoie à l’article 6.2 de l’accord d’entreprise du 20 novembre 2012, lequel prévoit un forfait en jours ; or la Direccte a rejeté cet accord le 24 février 2013 faute d’autorisation par une commission paritaire nationale de branche s’agissant d’un accord conclu, non avec un délégué syndical, mais avec les délégués du personnel, en vertu de l’article L132-26 du code du travail alors applicable ; la convention de forfait contenue dans son contrat de travail, basée sur un accord invalide est donc nulle ; subsidiairement, le dispositif de suivi du temps de travail prévu dans l’accord, en tant qu’il est mis en place a posteriori, est insuffisant pour corriger dans un délai raisonnable tout écart en matière de surcharge de travail et doit être déclaré inopposable à la salariée ;

— en tout état de cause, les dispositions prévues (un entretien individuel annuel après établissement à la fin de l’année par la salariée d’un document indiquant le nombre de journées et de demi-journées de repos pris), n’ont jamais été mises en 'uvre : un seul entretien a été réalisé durant toute la relation de travail (2 janvier 2014 – 14 mai 2018), le 16 février 2018, qui n’a du reste pas abordé la question de la charge de travail, de l’amplitude de ses journées ni l’articulation vie professionnelle/vie personnelle.

L’Association [18] réplique que :

— le défaut de validation expresse par la commission nationale paritaire de branche ne rend pas l’accord d’entreprise réputé non écrit ; en effet, l’article L2232-21 du code du travail dans sa version en vigueur entre 2010 et 2015 rappelle que la commission paritaire de branche se prononce sur la validité de l’accord dans les 4 mois qui suivent sa transmission ; à défaut, l’accord est réputé avoir été validé ;

— depuis la « loi travail » du 8 août 2016, les conventions de forfait signées sur la base d’accords collectifs conclus avant le 10 août 2016, ne comportant pas les mentions légales, sont sécurisées à la condition, selon l’article L3121-66, que l’employeur mette en place un certain nombre de modalités permettant de pallier l’absence de ces mentions conventionnelles, précisées à l’article L3121-65 du code du travail ; c’est ce qui a été fait en l’occurrence, l’article 5 du contrat de travail prévoyant qu’un entretien individuel annuel sera organisé portant sur la charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale de Mme [IH]-[EN] ;

— Mme [IH]-[EN] n’a jamais fait part à M. [TN] d’éventuelles difficultés quant à l’application de sa convention de forfait en jours, et pas davantage lors de l’entretien annuel avec Mme [LY], sa supérieure hiérarchique, le 21 février 2018.

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

Il résulte des articles 17, paragraphe 1, et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, ainsi que des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Et il appartient au juge de le vérifier, même d’office.

En matière de forfait en jours, les dispositions d’ordre public de l’article L. 3121-60 du code du travail prévoient que « l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail ».

L’article L. 3121-64 II du code du travail, qui appartient au « champ de la négociation collective », dispose : L’accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1° Les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7 de l’article L. 2242-17.

L’article L. 3121-65 du code du travail, inséré dans la sous-section consacrée aux « dispositions supplétives » ajoute :

I – A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1 et 2 du II de l’article L. 3121-64, une convention individuelle peut être valablement conclue sous réserve des dispositions suivantes :

1° L’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

Les dispositions transitoires contiennent un dispositif assez proche pour remédier aux conventions de forfait en jours conclues antérieurement à la loi alors que l’accord collectif ne satisfait pas aux conditions légales. Ainsi, l 'article 12 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 dispose :

I. – Lorsqu’une convention ou un accord de branche ou un accord d’entreprise ou d’établissement conclu avant la publication de la présente loi et autorisant la conclusion de forfaits annuels en heures ou en jours est révisé pour être mis en conformité avec l’article L. 3121-64 du code du travail, dans sa rédaction résultant de la présente loi, l’exécution de la convention individuelle de forfait annuel en heures ou en jours se poursuit sans qu’il y ait lieu de requérir l’accord du salarié.

II. – Les 2 et 4 du I de l’article L. 3121-64 du code du travail, dans sa rédaction résultant de la présente loi, ne prévalent pas sur les conventions ou accords de branche ou accords d’entreprise ou d’établissement autorisant la conclusion de conventions de forfait annuel en heures ou en jours et conclus avant la publication de la présente loi.

III. – L’exécution d’une convention individuelle de forfait en jours conclue sur le fondement d’une convention ou d’un accord de branche ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement qui, à la date de publication de la présente loi, n’est pas conforme aux 1 à 3 du II de l’article L. 3121-64 du code du travail peut être poursuivie, sous réserve que l’employeur respecte l’article L. 3121-65 du même code. Sous ces mêmes réserves, l’accord collectif précité peut également servir de fondement à la conclusion de nouvelles conventions individuelles de forfait.

IV. – Cessent d’être applicables aux accords collectifs conclus avant la publication de la présente loi les dispositions relatives à la détermination d’un programme indicatif prévues :

1° Au 4 de l’article L. 212-8-4 du code du travail, dans sa rédaction résultant de la loi n° 87-423 du 19 juin 1987 relative à la durée et à l’aménagement du temps de travail ;

2° A l’article L. 212-2-1 du code du travail, dans sa rédaction résultant de la loi n°93-1313 quinquennale du 20 décembre 1993 relative au travail, à l’emploi et à la formation professionnelle ;

3° A l’article L. 212-8 du code du travail, dans sa rédaction résultant de la loi n°2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail ;

4° Au 1 de l’article L. 3122-11 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail ;

5° A l’article L. 713-16 du code rural et de la pêche maritime, dans sa rédaction antérieure à la même loi."

En l’espèce, les parties conviennent que le contrat de travail à effet du 1er février 2014, se réfère, en son article 5, à l’accord 6.2 de l’accord d’entreprise de réduction et d’aménagement du temps de travail en date du 20 novembre 2012, définissant " la catégorie des cadres pour laquelle il est prévu la conclusion de forfaits en jours, catégorie à laquelle Mme [IH]-[EN] [G] appartient, compte tenu des caractéristiques de son emploi (').

L’article 6.2 de l’accord sur l’aménagement du temps de travail conclu entre l’association [18] et les délégués du personnel titulaires, du 20 novembre 2012 prévoit pour les cadres autonomes la possibilité de conclure un forfait annuel jours dans les conditions suivantes : " Le temps de travail des cadres fait l’objet d’un décompte annuel en jours (ou demi-journées) de travail effectif, et la réduction du temps de travail sera organisée en réduisant le nombre de jours travaillés par l’attribution de jours de repos supplémentaires dans l’année. Les parties ont convenu de fixer le plafond maximum de jours travaillés à 206 jours par an (') Les cadres concernés devront organiser leur temps de travail à l’intérieur de ce forfait annuel en respectant une amplitude maximum quotidienne de travail de 13 heures. Le plafond de 206 jours ne pourra être dépassé qu’à titre exceptionnel. Dans ce cadre, le nombre de jours de dépassement, après déduction du nombre de jours affectés sur le compte épargne et des congés payés reportés, devra être attribué au cadre concerné sous forme de jours de repos dans les trois premiers mois de l’année civile suivante. Le nombre de jours réduit le plafond annuel de l’année au cours de laquelle ils sont pris.

Le nombre de jours (ou de demi-journées) de repos sera déterminé en fonction du nombre de jours travaillés sur l’année. Dans le but d’éviter des risques de dépassement du nombre de jours travaillés, ou la prise des jours de repos dans les toutes dernières semaines de l’année, il est convenu qu’un mécanisme de suivi sera mis en 'uvre, associant le cadre concerné, son responsable hiérarchique et la direction des ressources humaines. Ce mécanisme permettra d’anticiper la prise des jours ou des demi-journées de repos en fonction du nombre de jours travaillés depuis le début de l’année, des prévisions d’activité, des congés payés ou des absences prévisibles. L’organisation des prises des jours ou des demi-journées de repos variera selon les nécessités d’organisation du service. Les dates de prise de jours ou de demi-journées de repos seront déterminées d’un commun accord par l’employeur et par le salarié 15 jours au moins avant la date envisagée dans le cadre d’un planning mensuel. "

Même si l’accord du 20 novembre 2012 est assez précis sur la mise en oeuvre de la convention de forfait jours, il n’est néanmoins pas conforme aux dispositions précitées de l’article L.3121-64 puisque s’il prévoit de façon laconique la mise en 'uvre d’un « mécanisme de suivi », il n’en prévoit pas les modalités, s’agissant notamment de la fréquence des entretiens devant être organisés à l’initiative de l’employeur, de nature à permettre à ce dernier de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable ; l’accord n’est donc pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressée. Il n’est pas non plus prévu de modalités concernant le droit de déconnexion du salarié.

Cependant, la cour n’a pas à se prononcer sur la validité de cet accord, puisque cette demande n’apparaît pas dans le dispositif des conclusions de Mme [IH]-[EN] qui n’invoque que " la nullité de la convention de forfait en jours prévue dans le contrat de travail de l’Association [18] ".

Il convient donc de vérifier si dans le cadre de la convention individuelle de forfait jours, les conditions posées par l’article L. 3121-65 précité ont été respectées.

L’article 5 du contrat de travail stipule : " La gestion du temps de travail de Mme [IH]-[EN] sera effectuée en nombre de jours, l’accord d’entreprise de réduction et d’aménagement du temps de travail du 20 novembre 2012 octroyant 25 jours ouvrés de repos par année complète d’activité et tenant compte du nombre maximum de jours de congés défini à l’article L3141-3 du code du travail. Il est expressément convenu que la rémunération versée à Mme [IH]-[EN] est forfaitaire et rémunère l’exercice de la mission qui lui est confiée, dans la limite du nombre de jours fixés par l’accord d’entreprise en date du 20 novembre 2012, soit 206 jours sous réserve des différentes possibilités d’épargne temps et de report des jours de repos ou de congés payés prévus par la loi et/ou l’accord (')Le nombre de journées ou demi-journées de travail sera comptabilisé sur un document établi à la fin de l’année par Mme [IH]-[EN] et précisant le nombre de journées ou de demi-journées de repos pris. Conformément aux dispositions de l’article L3121-46 du code du travail, un entretien individuel annuel sera organisé entre l’association et Mme [IH]-[EN] portant sur la charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale de Mme [IH]-[EN] ainsi que sur la rémunération. "

S’agissant du respect des conditions posées à l’article L. 3121-65 du code du travail, il apparaît à la lecture des pièces versées aux débats que l’employeur n’a pas mis en place un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées et, surtout, n’a procédé qu’à un seul entretien individuel, le 22 février 2018 sans aborder les questions de charge de travail, d’amplitude des journées de travail ou de l’articulation entre la vie professionnelle et la vie personnelle et familiales.

En cas de manquement de l’employeur à l’une des obligations prévues par l’article L. 3121-65 du code du travail, l’employeur ne peut pas se prévaloir du régime dérogatoire institué par ce texte et la convention individuelle de forfait en jours conclue, alors que l’accord collectif ouvrant le recours au forfait en jours ne répond pas aux exigences de l’article L. 3121-64, II, 1° et 2°, est nulle. (en ce sens, Soc., 10 janvier 2024, pourvoi n° 22-15.782).

Dans la mesure où la convention individuelle de forfait en jours est déclarée nulle, Mme [IH]-[EN] est fondée à revendiquer l’application à son égard des dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire du travail prévue à l’article L. 3121-10 du code du travail.

3.2. Sur les heures supplémentaires :

3.2.1. Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires à l’égard de l’Association [18] :

En l’absence de convention de forfait conclue par écrit entre les parties, il convient de faire application des dispositions des articles L. 3171-2 alinéa 1er, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail qui prévoient, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par le salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Après analyse des pièces produites par l’une et par l’autre des parties, dans l’hypothèses où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Par ailleurs, l’absence de mise en place par l’employeur d’un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur ne le prive pas du droit de soumettre au débat contradictoire tout élément de droit, de fait et de preuve, quant à l’existence ou au nombre d’heures accomplies.

Pour infirmation du jugement, Mme [IH]-[EN] expose que le conseil de prud’hommes ne pouvait pas rejeter sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires au seul motif que les éléments qu’il présentait seraient insuffisamment pertinents pour démontrer la réalité des heures supplémentaires alléguées.

Elle soutient qu’elle débutait son travail tous les jours entre 8h15 et 8h30 et terminait à 19 heures avec une pause méridienne de 30 à 45 minutes, soit une moyenne de 10 heures de travail quotidienne et donc 50 heures hebdomadaires soit 15 heures supplémentaires par semaine. Elle détaille ainsi ses demandes (dans la limite de la prescription de trois années antérieures au licenciement) :

— du 7 mai 2015 au 31 décembre 2015 : sur la base d’une semaine à 50 heures, d’un salaire horaire de 21,54 euros, d’un salaire horaire majoré de 25% à 26,92 euros et d’un salaire horaire majoré de 50% à 32,31 euros, soit 215,36 euros pour les 8 premières heures hebdomadaires et 226,17 euros pour les 7 heures suivantes, soit 441,53 euros / semaine x 29 semaines outre la prime d’ancienneté de 10% et la prime décentralisée de 5% sur la salaire de base et la prime d’ancienneté : 12.804,37 euros outre 1.280,43 euros de rappel de prime d’ancienneté et 704,24 euros de rappel de prime décentralisé ;

— pour l’année 2016 : 43 semaines x 441,53 euros = 18.985,79 euros outre 2.088,43 euros de rappel de prime d’ancienneté (11% désormais) et 1.053,71 euros de rappel de prime décentralisée ;

— pour l’année 2017 :

*de janvier à juin 2017 : 23 semaines x 441,53 euros = 10.155,19 euros outre 1.218,62 euros de rappel de prime d’ancienneté (12% désormais) et 568,69 euros de rappel de prime décentralisée ;

*de juillet au 17 septembre 2017, sur la base d’un salaire horaire de 21,64 euros : 8 semaines x 443,75 euros = 3.500 euros outre 426 euros de rappel de prime d’ancienneté et 198,80 euros de rappel de prime décentralisée ;

*du 18 septembre au 31 décembre 2017 : à mi-temps avec des heures complémentaires majorées de 10% pour celle n’excédant pas 1/10ème de la durée contractuelle du travail et 25% pour celles excédant cette limite, sur la base d’un taux horaire de 27,7164 euros, 25 heures / semaine au lieu de 17,51 heures : 15 x 252,17 euros = 3.782,55 euros outre 491,73 euros de rappel de prime d’ancienneté et 213,71 euros de rappel de prime décentralisée ;

Total 2017 : 17.487,74 euros outre 2.136,35 euros de rappel de prime d’ancienneté et 981,20 euros de rappel de prime décentralisée

— pour l’année 2018 (jusqu’au 10 avril 2018) : 9 semaines x 252,17 = 2.269,53 euros outre 295,03 euros de rappel de prime d’ancienneté et 128,22 euros de rappel de prime décentralisée.

En l’espèce, Mme [IH]-[EN] verse aux débats :

— une attestation de M. [VA], ancien vice-président de l’Association [18]: " ma maison est juste à côté de la résidence, je peux attester que Madame [IH] était présente le matin avant 8h30 voire même huit heures. Sa voiture était très souvent là le soir après 19 heures. Elle participait à toutes les réunions du conseil d’administration qui avait lieu le soir. "

— une attestation de Mme [F] : " je retrouvais plusieurs fois par semaine Mme [IH] à la salle de sport. Celle-ci se rendait ensuite sur son lieu de travail. On repartait de la salle de sport vers 7h10 pouvait pas y aller ensemble soir car [G] rentrait souvent trop tard le dernier cours et à 20 heures. "

— des courriels et des textos [ses pièces n°49,54 et 92] envoyés à des heures tardives, par exemple le 20 février 2018 à 20h48, le 5 décembre 2017 à 20h27, le mardi 2 janvier alors qu’elle était en congé, le 7 décembre à 20h33 ;

— le compte-rendu d’entretien annuel du 16 février 2018 aux termes duquel Mme [LY] lui a attribué la note A [expertise] pour sa grande disponibilité.

Ces éléments sont suffisamment précis, contrairement à ce qu’a pu estimer le conseil de prud’hommes, et permettent un débat contradictoire dans le cadre duquel il appartient à l’employeur de fournir les éléments de nature à justifier des heures de travail effectivement accomplies.

Pour s’opposer à ces demandes, l’Association [18] fait valoir que :

— Mme [IH]-[EN] était cadre dirigeant comme le mentionne l’article 1er de son contrat de travail et, comme tel, exclue de la réglementation de la durée du travail ;

— la salariée ne justifie pas que le président de l’Association [18] lui avait demandé de réaliser des heures supplémentaires ou que celles-ci étaient rendues nécessaires par la nature des tâches qui lui étaient confiées, ni ne produit aucun décompte des heures prétendument réalisées, partant seulement du postulat qu’elle travaillait 10 heures par jour ;

— M. [JR], psychologue, dont Mme [IH]-[EN] produit le témoignage, atteste qu’elle partageait régulièrement la pause du matin de 10h00 à 10h30 ;

— Mme [OX] atteste qu’elle arrivait parfois en retard le matin ;

— les courriels issus de sa messagerie professionnelle, qu’elle verse aux débats, démontrent qu’elle vaquait, durant son temps de travail, à des occupations personnelles (échanges avec son compagnon ou son fils par exemple) ; l’employeur en a recensé 66, échangés entre le 5 janvier 2016 et le 18 mars 2018, en dehors des heures de pause pour 65 d’entre eux, listés (de manière non exhaustive) dans un tableau (p 31 et 32 de ses conclusions).

Tout d’abord, s’il résulte de l’article L3111-2 du code du travail que les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III du livre 1er de la troisième partie du code du travail relatifs à la « Durée du travail, répartition et aménagement des horaires » et aux « Repos et jours fériés » de sorte qu’ils ne peuvent pas bénéficier du paiement d’heures supplémentaires, il en va différemment en cas de dispositions contractuelles plus favorables.

Or, d’une part le contrat de travail de Mme [IH]-[EN], (qui n’a pas été modifié sur ce point par l’avenant du 14 septembre 2017) prévoit expressément en son article 5 qu’elle relève d’une convention de forfait en jours, telle que prévue par l’article 6.2 de l’accord d’entreprise, et, de seconde part, cette convention individuelle a été annulée, si bien qu’il y a lieu d’appliquer les dispositions de droit commun relatives au temps de travail, notamment l’article L. 3121-27 du code du travail qui fixe la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet à trente-cinq heures par semaine.

Ensuite, si l’Association [18] excipe de l’absence d’accord donné à la réalisation d’heures supplémentaires, ce moyen est, par hypothèse, inopérant dès lors que l’existence de la convention individuelle de forfait le rend hors de propos.

Enfin, si l’Association [18] conteste les pièces présentées par la salariée et pointe l’absence de fiabilité du décompte établi par l’intéressée sur la base d’une durée quotidienne minimale de 10 heures (étant admis que le temps de travail de 50 heures était une moyenne de sorte que son caractère linéaire, invariable et constant peut être écarté en certaines occasions) il doit être observé que nonobstant la production des éléments susvisés, il n’est versé aux débats par l’employeur aucun élément pertinent de nature à justifier des heures de travail effectivement accomplies par Mme [IH]-[EN], et le nombre d’heures supplémentaires effectuées ainsi que leur traduction en termes de salaire.

Au résultat de l’ensemble des éléments produits, la cour a la conviction que Mme [IH]-[EN] a réalisé un certain nombre d’heures supplémentaires dont l’évaluation doit prendre en compte les jours de RTTet les quelques incohérences relevées (pauses de certains matins non décomptées, arrivées plus tardives, des courriels personnels envoyés durant les heures de travail).

Par voie d’infirmation du jugement, il y a lieu dès lors de condamner l’Association [18] à payer à Mme [IH]-[EN] :

— pour l’année 2015 (du 7 mai au 31 décembre) : la somme de 4.268 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 426,80 euros de rappel de prime d’ancienneté et 234,70 euros de rappel de prime décentralisée,

— pour l’année 2016 : la somme de 6.328,33 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 696,11 euros de rappel de prime d’ancienneté et 351,22 de rappel de prime décentralisée,

— pour l’année 2017 : la somme de 5.829,24 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 712,11 euros de rappel de prime d’ancienneté et 327,06 euros de rappel de prime décentralisée,

— pour l’année 2018 (janvier à mars) : la somme de 756,52 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, 98,34 euros de rappel de prime d’ancienneté et 42,74 euros de rappel de prime décentralisée.

3.2.2. Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires à l’égard de l’Association [6] :

Les articles 3-1 et 3-2 du contrat de travail à durée déterminée à temps partiel du 18 septembre 2017, renouvelé dans les mêmes termes à compter du 1er janvier 2018 pour une durée de 6 mois, précisaient que la durée mensuelle moyenne contractuelle de travail de Mme [IH]-[EN] était de 75.84 heures, qu’elle était employée dans le cadre d’un travail à temps partiel annualisé en application d’un accord d’entreprise du 15 décembre 2014, et que l’Association se réservait la possibilité de lui faire effectuer des heures complémentaires dans la limite du tiers de la durée annuelle de travail. Il était noté que les heures effectuées au-delà de l’horaire moyen ne donnaient pas lieu à majoration pour heures complémentaires lorsqu’elles étaient strictement compensées à l’intérieur de la période de référence, et que lorsque la durée du travail constatée à l’expiration de la période excédait la durée annuelle de référence et dans la limite d’un tiers de la durée annuelle contractuelle, les heures effectuées au-delà étaient considérées comme des heures complémentaires ouvrant droit à majoration.

Mme [IH]-[EN] fait valoir, pour infirmation du jugement entrepris, qu’elle a dû maintenir le même rythme de travail qu’à [Localité 2] (Ehpad [10]) lors de ses journées à l’EHPAD de [Localité 15], pour faire face à sa charge de travail.

Elle indique qu’elle travaillait selon les mêmes horaires en commençant entre 8H15 et 8H30, prenant une pause repas de 30 à 45 minutes, et en terminant en moyenne à 19h et qu’elle accomplissait en conséquence au minimum une moyenne de 10 heures de travail par jour, soit 25 heures minimum par semaine (à raison de 2 jours travaillés une semaine et 3 jours la semaine suivante) et 108.25 H par mois, dépassant la moyenne prévue de 75.84 h.

Elle souligne que ces heures n’ont pas été compensées sur sa période d’emploi du 18 septembre 2017 au 14 mai 2018.

Elle s’estime fondée à demander la condamnation de l’Association [6] au paiement de ces heures, avec une majoration de 10% pour les heures effectuées dans la limite du tiers, et 25% au-delà.

Soit :

Taux horaire : 33,3078 €

Taux majoré à 10% : 36,6385 €

Taux majoré à 25% : 41,6347 €

Du 18 septembre au 31 décembre 2017 :

30,32 h majorées à 10% = 1 110,62 €

81,89 h majorées à 25% = 3 409,08 €

Soit total : 4 519,67 € outre 451,96 € de congés payés afférents

Du 1er janvier 2018 au 10 avril 2018 :

22,74 h majorées à 10% = 832,96 €

39,65 h majorées à 25% = 1 650,62 €

Soit total : 2 483,58 € outre 248,35 € de congés payés afférents

Mme [IH]-[EN] présente à l’appui de sa demande :

— l’attestation déjà cité de M. [VA] ;

— l’attestation de M. [W], aide médico-psychologique, qui indique que " Mme [IH]-[EN] était présente aux [12] approximativement de 8h30 à 18h30. Bien évidemment, elle n’était pas présente tous les jours, quand il y avait des réunions obligatoires au siège de l’Association qui se situe à [Localité 9] et elle était aussi à mi-temps au sein de l’Ehpad de [Localité 2] ('). "

— des textos ou des mails envoyés à des heures tardives (ses pièces n°49 à 52 déjà citées) quand elle travaillait à l’Ehpahd [12] : ainsi, le 15 février 2018 à 21h00, le 12 octobre 2017 à 20h54, le 25 octobre 2017 à 22h40 suite à un message de l’équipe de nuit, afin de gérer un remplacement.

Ces éléments sont suffisamment précis, contrairement à ce qu’a pu estimer le conseil de prud’hommes, et permettent un débat contradictoire dans le cadre duquel il appartient à l’employeur de fournir les éléments de nature à justifier des heures de travail effectivement accomplies.

Pour s’opposer à ces demandes, l’Association [6] fait valoir que :

— l’article 3 de ses deux contrats de travail à durée déterminée stipule que, Mme [IH]-[EN] reconnait que seules les heures de dépassement demandées par la direction seront comptabilisées et le cas échéant considérées comme heures complémentaires » ; or aucun dépassement n’a été demandé ;

— Mme [IH]-[EN] était peu présente à l’Ehpad [12] et arrivait parfois en retard comme l’indique Mme [OX] ;

— elle produit deux calendriers électroniques [ses pièces n°16 et 17] de Mme [IH]-[EN] sur la période de septembre 2017 à avril 2018.

Il y a lieu de relever que les calendriers produits ne permettent pas de déterminer les horaires effectifs de Mme [IH]-[EN] les jours où elle se trouvait à l’Ehpad [12], mais seulement les jours de présence théorique (pièce n°17 « Planning ») et des heures de rendez-vous (pour certains personnels) à des réunions ou des événement au sein de l’Ehpad.

Par ailleurs, au regard des attestations fournies et des messages échangés avec Mme [LY], responsable de Pôle, pour quelques un en dehors de travail habituelles, l’employeur ne pouvait ignorer que Mme [IH]-[EN] accomplissait des heures complémentaires, et que celles-ci étaient rendues nécessaires par sa charge de travail, spécialement dans un contexte de prise de poste récente et de fusion entre les deux associations – ce que du reste Mme [LY] avait admis lors de l’entretien d’évaluation de février 2018 en soulignant la grande disponibilité de Mme [IH]-[EN].

Enfin, si l’Association [6] conteste les pièces présentées par la salariée et pointe l’absence de fiabilité du décompte établi par l’intéressée sur la base d’une durée quotidienne minimale de 10 heures il doit être observé que nonobstant la production des éléments susvisés, il n’est versé aux débats par l’employeur aucun élément pertinent de nature à justifier des heures de travail effectivement accomplies par Mme [IH]-[EN], et le nombre d’heures supplémentaires effectuées ainsi que leur traduction en termes de salaire.

Au résultat de l’ensemble des éléments produits, la cour a la conviction que Mme [IH]-[EN] a réalisé un certain nombre d’heures complémentaires dont l’évaluation doit prendre en compte les jours de congés, y compris les 5 jours de congés sans solde mentionné sur le planning annuel que la salariée ne remet pas en cause et les quelques incohérences relevées (pauses de certains matins non décomptées, arrivées plus tardives, des courriels personnels envoyés durant les heures de travail [23 janvier et 8 mars 2018]).

Par voie d’infirmation du jugement, il y a lieu dès lors de condamner l’Association [6] à payer à Mme [IH]-[EN] :

— pour la période du 18 septembre au 31 décembre 2017 : 1.386,56 eurs outre 138,65 de congés payés afférents ;

— pour la période du 1er janvier au 23 mars 2018 : 827,86 euros outre 82,78 euros de congés payés afférents.

3.3. Sur les astreintes :

Pour infirmation du jugement, Mme [IH]-[EN] soutient que :

— en semaine, elle était seule d’astreinte, du lundi au vendredi et était d’ailleurs souvent appelée tôt le matin ;

— le week-end, elle a été seule d’astreinte jusqu’au mois de novembre 2015 et à compter de cette date, une fois sur 4 en alternance avec la gouvernante, l’infirmière coordinatrice et la comptable, et elle intervenait souvent comme en attestent plusieurs salariés (ses pièces n°32, 35, 36, 37, 69, 70), le soir et la nuit du fait de la survenance d’accidents du travail, de disparitions ou d’ agressions de résidents, d’épidémies, d’absences de personnel, de dysfonctionnements de la chaufferie (2014 à 2016) ou de problèmes d’eau chaude (2017) ;

— or elle n’a jamais été indemnisée ni du temps d’astreinte, ni du temps d’intervention alors que ce dernier constitue du temps de travail effectif, et ce en violation de l’accord de branche du 22 avril 2005 conclu dans le secteur sanitaire, social et médico-social à but non lucratif (auquel renvoie la CCN du 31 octobre 1951 qui lui est applicable) qui prévoit 103 Minimum Garanti par semaine complète d’astreinte et 1MG par heure d’astreinte en cas de semaine incomplète ; contrairement à elle, les trois autres salariées intervenantes étaient indemnisées de leurs astreintes ;

— elle est dès lors bien fondée à solliciter la somme de 9.845,44 euros pour 2015, 11.767,36 euros pour 2016, 12.103,26 euros pour l’année 2017.

L’Association [18] réplique que la CCN du 31 octobre 1951 est appliquée à titre d’usage au sein de l’Association [18], ainsi que le rappelle l’article 11.1 du contrat de travail de Mme [IH]-[EN], et que la mention obligatoire sur le bulletin de paie de la CCN en vigueur ne vaut reconnaissance de l’application de la convention dans l’entreprise que dans les relations individuelles de travail et non dans les relations collectives (durée du travail, représentation du personnel, droit syndical'), de sorte que la salariée ne peut se prévaloir des dispositions de la convention collective du 31 octobre 1951 en matière d’astreinte qui renvoie elle-même aux dispositions de l’accord UNIFED du 22 avril 2005. Elle ajoute que l’employeur n’a jamais manifesté aucun accord sur les astreintes. Elle observe enfin que, de par sa délégation de pouvoirs, il incombait à Mme [IH]-[EN], qui avait revu le système d’astreinte à la fin de l’année 2015 en mettant en place un roulement et un système d’indemnisation, de s’appliquer à elle-même cette indemnisation, et qu’elle ne peut se prévaloir de sa propre turpitude.

Le CPH n’a pas statué sur ce chef de demande dans les motifs de sa décision et l’a « débouté de ses autres demandes » dans le dispositif.

Une période d’astreinte s’entend, aux termes de l’article L.3121-9 du code du travail, « comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. La période d’astreinte fait l’objet d’une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos. »

Il est acquis aux débats que ni le contrat de travail de Mme [IH]-[EN], ni l’accord d’entreprise d’aménagement du temps de travail de 2012 ne font référence à des astreintes et que la salariée n’a jamais été rémunérée pour des astreintes.

A l’appui de sa demande de paiement des astreintes, Mme [IH]-[EN] invoque les dispositions de l’accord professionnel du 22 avril 2005, relatif aux astreintes dans la branche sanitaire, sociale et médico-sociale (comprenant notamment : 85.3.D « Accueil des personnes âgées :- l’accueil et l’hébergement des personnes âgées en hospices, maisons de retraite, logements-foyers, résidences temporaires, résidences expérimentales »), qui comporte une définition de l’astreinte identique à la définition légale et qui prévoit, dans son article 3, qu’ « en contrepartie des contraintes et de l’obligation de disponibilité en découlant, les salariés bénéficient d’une indemnisation destinée à compenser les astreintes auxquelles ils sont soumis. »

L’employeur soutient à tort que ces dispositions ne lui seraient pas applicables.

En effet, Mme [IH]-[EN] justifie, que l’article 11 du contrat de travail conclu entre elle et l’Association [18] stipule que : "En application des dispositions de l’article L2262-5 du code du travail, Mme [IH]-[EN] est informée que les dispositions conventionnelles suivantes sont applicables au sein de l’Association :

>à titre d’usage, la CCN des Etablissements prévis d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 en ses dispositions agrées, – mention qui figure également sur ses bulletins de paie ;

>les accords UNIFED en leurs dispositions étendues ;

>l’accord de réduction et d’aménagement du temps de travail conclu le 20 novembre 2012.

En outre, l’accord du 22 avril 2005 a fait l’objet d’un arrêté d’extension le 7 décembre 2006 et dès lors, ses dispositions sont devenues obligatoires pour tous les employeurs et tous les salariés compris dans son champ d’application.

En application des dispositions de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence de temps d’astreinte, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux temps d’astreinte qu’il prétend avoir accomplis afin de permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Si la preuve des heures d’astreinte effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties, il reste qu’une demande d’indemnisation au titre des astreintes ne peut être accueillie que si est caractérisée l’obligation faite par l’employeur au salarié de demeurer à proximité de son domicile afin d’être en mesure d’accomplir un travail en dehors des périodes de travail habituelles.

En l’espèce, Mme [IH]-[EN] explique qu’à compter de son embauche, elle a assuré les astreintes de l’EHPAD [10] et qu’elle disposait à cet effet du téléphone et de l’ordinateur portable d’astreinte, mais que l’employeur ne l’a jamais rémunéré à ce titre, contrairement aux trois autres salariées de l’Ehpad qui ont effectué des astreintes de week-end par roulement avec elle.

Elle fournit à cet égard les témoignages de Mme [ZI], ASH au sein de l’Ehpad [10], M. [E] [VA], vice-président de l’Association [18] à l’époque où Mme [IH]-[EN] était directrice et Mme [X] [LG], ASH, dont il résulte que la salariée était régulièrement sollicitée et se montrait disponible pour effectuer des astreintes nocturnes et le week-end.

Elle produit en outre des courriels et des textos envoyés ou reçus le week-end, par exemple le 15 février 2018 à 21h00, le samedi 24 février 2018 à 12h47 (pour le remplacement d’une salariée), le dimanche 18 mars à 18h45 (passage de la gendarmerie de [Localité 7] suite à un vol.

Or, il est acquis de première part que le salarié qui assure une permanence téléphonique sur son téléphone portable professionnel en dehors des locaux de l’entreprise et en dehors de ses heures de travail pour intervenir en cas de besoin est bien soumis à une astreinte (en ce sens, Cass.soc. 1er juillet 2009, n°08-41.217), et, que, de seconde part des d’appels téléphoniques ont été réceptionnés par Mme [IH]-[EN] en dehors de ses périodes de habituelles de travail; ainsi, il s’agissait bien d’une contrainte imposée par l’employeur.

Sur la base :

>de l’accord professionnel du 22 avril 2005, relatif aux astreintes dans la branche sanitaire, sociale et médico-sociale et en particulier de son article 3 « Compensation de l’astreinte » qui prévoit " En contrepartie des contraintes et de l’obligation de disponibilité en découlant, les salariés bénéficient d’une indemnisation destinée à compenser les astreintes auxquelles ils sont soumis. L’indemnité d’astreinte est fixée en fonction du minimum garanti (MG) et évoluera donc aux mêmes dates que celui-ci. Elle s’élève à :

—  103 MG par semaine complète d’astreinte (y compris le dimanche) ;

—  1 MG par heure d’astreinte en cas de semaine incomplète. ",

>d'1 MG 2015 et 2016 = 3,52 €, 1MG 2017 =3,54 €, soit 103MG par semaine complète d’astreinte, soit 362,56 euros / semaine complète en 2015 et 2016 et 364,62 euros / semaine complète en 2017 et 13 h d’astreinte sur 5 jours soit 65 heures durant les semaines incomplètes, soit 228,80 euros en 2015 et 2016 et 230,10 euros en 2017 ;

Mme [IH]-[EN] réclame :

— en 2015, à compter du 7 mai : 22 semaines complètes et 5 semaines incomplètes soit 9.845,44 euros ;

— en 2016 : 11 semaines complètes et 34 semaines incomplètes soit 11.767,36 euros ;

— en 2017 : 8 semaines complètes et 23 semaines incomplètes jusqu’au 14 septembre 2017 et 5 semaines complètes et 9 semaines incomplètes au-delà, du fait du départ de Mme [VS] et d’un roulement sur 3 personnes désormais au lieu de 4, soit 12.103,26 euros.

Elle ajoute qu’à compter de janvier 2018, elle a été intégrée dans le système des astreintes mis en place par [6] de partage des astreintes entre les directeurs des différents établissements et qu’elle n’a effectué qu’une semaine d’astreinte non complète car interrompue par son arrêt maladie.

Elle ne réclame rien au titre de ses interventions la nuit ou le week-end.

Dans une argumentation non dénuée de contradiction, l’employeur soutient tout à la fois qu’il n’a jamais donné son accord à l’organisation d’un système d’astreinte (les institutions représentatives du personnel n’ont d’ailleurs jamais été consultées à cet égard), tout en admettant qu’il avait connaissance du système d’astreinte par roulement mis en place par Mme [IH]-[EN] à compter de la fin de l’année 2015, et sans démentir ni que les salariées concernées se voyaient remettre un téléphone portable d’astreinte ni que trois d’entre elles étaient effectivement rémunérées pour ces astreintes – à l’exception de Mme [IH]-[EN] donc, allant jusqu’à écrire, page 35 de ses conclusions, qu’elle n’avait qu’à se rémunérer elle-même.

Il sera rappelé en outre que le fait que le décompte soit établi par le salarié lui-même et que celui-ci n’ait pas formé de réclamation durant l’exécution du contrat de travail ne sont pas de nature à le priver de son droit au paiement des astreintes accomplies ni à exonérer l’employeur de son obligation de justifier du temps de travail réalisé par le salarié. Et il n’est pas nécessaire que le décompte ait été établi pendant la relation contractuelle.

A l’analyse des éléments fournis par l’employeur, force est de constater qu’il ne produit aucune pièce pour contredire sérieusement le fait que la mission de directrice, exigeait que la salariée se rende disponible en dehors de ses horaires de travail afin de répondre à des demandes d’intervention de toutes natures (absence de personnel, remplacements d’urgence, difficultés concernent des résidents, dysfonctionnements de la chaufferie, etc').

Compte-tenu des éléments versés de part et d’autre, il est suffisamment établi la réalité de temps d’astreinte pendant lesquels la salariée, sans être sur son lieu de travail, et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, devait être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail pour l’Ehpad [10].

Faute pour l’employeur de démontrer que ces temps d’astreinte ont fait l’objet d’une contrepartie, Mme [IH]-[EN] est bien-fondée à réclamer une indemnisation sur la période non prescrite du 7 mai 2015 au 31 décembre 2017.

L’Association [18] ne critique pas à titre subsidiaire le décompte précis rappelé plus haut et les calculs clairs et détaillés y afférents.

Il convient de faire droit à la demande de Mme [IH]-[EN] et de condamner l’Association [18] à lui payer la somme de 33.716,06 euros au titre des astreintes accomplies et non rémunérées.

3.4. Sur la demande de rappel de salaire à l’égard de l’Association [18] :

Pour infirmation du jugement, Mme [IH]-[EN] fait valoir qu’il était convenu qu’à compter de son passage à 75,84 h/mois le 18 septembre 2017, elle percevrait un salaire de base de 2 524,63 euros, outre la prime d’ancienneté de 302,96 euros et la prime décentralisée (5%) de 141,38 euros, soit un total de 2 968,97 euros, que le salaire lui a été réglé sur ces bases aux mois d’octobre et novembre 2017, que, cependant, à compter du mois de novembre 2017, l’Association [18] a modifié la structure de son salaire en diminuant son salaire de base à 2 102,41 euros et par suite les primes d’ancienneté et décentralisée, et en intégrant une prime de fusion de 442,91 euros pour aboutir au même montant de 2 968,97 euros.

Elle considère que l’Association [18] ne pouvait en aucun cas procéder à une diminution du salaire de base, ni des primes d’ancienneté et prime décentralisée qui constituaient un % de ce salaire. Elle sollicite les sommes de 442,91 euros sur janvier, février et mars, de 537,53 euros sur avril et 239,47 euros sur mai (du 1er au 14 mai 2018), soit un total de 2 105,73 euros, outre 210,57 euros de congés payés afférents.

L’Association [18] a conclu que la demande de rappels de salaire n’était pas justifiée sans plus d’explication.

L’Association [6], qui a bien demandé, dans le dispositif de ses conclusions, l’infirmation du jugement qui l’a condamnée à régler cette somme n’a pas conclu sur ce point.

C’est par des motifs pertinents que la cour adopte que le conseil de prud’hommes a relevé qu’il ressortait des bulletins de paie produits que, d’octobre 2017 à février 2018, les salaires bruts de ces mois s’élevaient bien à 2.968.97 euros de sorte qu’il n’y a eu aucune modification globale de la rémunération, mais, que l’Association [18] n’a fourni aucune une explication sur le retrait des 885,82 euros opéré sur le salaire de mars 2018.

C’est en revanche à tort que le conseil de prud’hommes a condamné l’association [6] en lieu et place de l’Association [18], laquelle, débitrice de cette somme doit être condamnée à lui verser la somme de 885,82€.

4.Sur la contestation des licenciements :

4.1. Sur la régularité des procédures de licenciements engagées par l’Association [6] :

Mme [IH]-[EN], appelante, soutient que la procédure de licenciement engagée par l’Association [6], en son nom propre et au nom de l’Association [18] est nulle sinon irrégulière. Elle observe que le conseil de prud’hommes n’a pas répondu à ce moyen.

Elle fait valoir que :

>d’une part : la décision de la licencier a été prise lors du CA de l’Association [18] du 12 avril 2018, sans même que cela ne figure à l’ordre du jour, ni ensuite dans un compte-rendu adressé aux administrateurs de l’association ; selon les statuts, le CA recrute le Directeur, et en vertu du parallélisme des formes, il ne peut être démis de ses fonctions que par le même organe ; par ailleurs, toujours aux termes des statuts, les procès-verbaux sont consignés dans un registre numérotés et que tel n’a pas été le cas.

>d’autre part, l’Association [18] n’a pas été consultée préalablement au licenciement effectué en son nom par l’Association [6] contrairement à ce que prévoit la convention de gestion conclue entre les deux associations, la 2nde étant mandataire de la première ; ce n’est que postérieurement, par courrier du 20 avril, que M. [T] (directeur d'[6]) a informé M. [TN] (Président de [18]) de la volonté d’engager une procédure de licenciement à l’encontre de Mme [IH], et M. [TN] a répondu le 23 avril 2018 que [18] donnait tout pouvoir à [6] pour réaliser cette procédure de licenciement sans même avoir convoqué le CA de [18] et recueilli son accord ; le prétendu compte-rendu du 24 avril a été établi pour les besoins de la cause.

L’Association [6] réplique que le CA de l’Association [18] s’est réuni le 12 avril 2018 et a voté à l’unanimité le licenciement de Mme [IH]-[EN] (v. pièces de la salariée n°31, 33 et 34, attestations [Z] [KL], [GV] [UF], [E] [VA], qui confirment qu’il a été demandé aux administrateurs de se prononcer un par un sur le licenciement de Mme [IH]-[EN]) et le compte-rendu établi le 24 avril 2018 en est la preuve (pièce [6] n°5-i et j). Elle s’en rapporte quant à l’ordre du jour joint à la convocation du CA de [18] en date du 12 avril 2018 qu’elle n’est pas en mesure de produire. Elle ajoute que, si irrégularité il y avait, elle ne pourrait pas entraîner la nullité du licenciement.

L’association [18] rappelle l’existence d’une convention de gestion signée entre elle et l’Association [6], convention qui n’imposait qu’une seule obligation à savoir la consultation préalable de l’Association [18] avant la mise en 'uvre de toute rupture du contrat de travail ; or l’Association [6] a effectivement procédé à cette consultation préalable, avant d’engager la procédure de licenciement le 25 avril 2018, date de la convocation à l’entretien préalable.

Elle ajoute qu’en tout état de cause, l’absence d’ordre du jour et de compte rendu de la réunion du CA du 12 avril 2018, à les supposer établies, ne constitueraient qu’une irrégularité de procédure, ouvrant droit à des dommages et intérêts sur démonstration d’un préjudice.

L’absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement, comme le non-respect de la procédure prévue par les statuts, prive le licenciement de cause réelle et sérieuse. Plus généralement, l’irrégularité commise dans le déroulement de la procédure disciplinaire prévue par une disposition conventionnelle ou un règlement intérieur, est assimilée à la violation d’une garantie de fond et rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsqu’elle a privé le salarié de droits de sa défense ou lorsqu’elle est susceptible d’avoir exercé en l’espèce une influence sur la décision finale de licenciement par l’employeur. Ce défaut de pouvoir ne peut être régularisé ou ratifié ultérieurement lorsque le licenciement intervient au sein d’une association, les dispositions statutaires constituant une « garantie de fond » protectrice du salarié.

Lorsque le règlement intérieur d’une association prévoit que certains de ses salariés sont recrutés et licenciés par le conseil d’administration, le licenciement de l’un de ces salariés non par le conseil d’administration mais par le président de l’association est sans cause réelle et sérieuse. Dès lors que les statuts d’une association prévoient que le conseil d’administration désigne le directeur, celui-ci ne peut être démis de ses fonctions que sur décision du conseil d’administration (en ce sens, Cass. Soc., 17 mars 2015, n° 13-20.452, Bull. 2015, V, n° 50).

Cependant, dès lors que les statuts d’une association disposent que son président en est le représentant légal auprès des tiers pour tous les actes de la vie sociale, et à défaut d’une disposition spécifique des statuts attribuant cette compétence à un autre organe de l’association, il entre dans les attributions de son président de mettre en oeuvre la procédure de licenciement d’un salarié. Ainsi, l’organe titulaire du pouvoir de licencier au sein d’une association ne doit pas être recherché à travers la volonté exprimée par son conseil d’administration mais ne peut ressortir que de ses statuts fondateurs.

Le licenciement, décidé par le conseil d’administration d’une association, est dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsque la décision de ce conseil a été prise irrégulièrement, les conditions relatives au nombre de membres présents ou représentés et au quorum n’ayant pas été respectées. Le non-respect des formalités prévues par les statuts pour la convocation ou la tenue du conseil d’administration ou de l’assemblée générale d’une association est sanctionné par la nullité de la délibération ultérieure seulement si une telle nullité est expressément prévue par les statuts ou si l’irrégularité a eu, en l’espèce, une incidence sur le déroulement et la sincérité de la consultation.

Il est acquis qu’un salarié peut, bien qu’il soit un tiers au contrat fondateur de l’association, contester la régularité de son licenciement en se prévalant des statuts de l’association lorsque ceux-ci contiennent des dispositions spécifiques à la procédure de licenciement, notamment celles dont le non-respect a pour effet de priver de qualité à agir le signataire de la lettre de licenciement.

Il ressort des pièces versées aux débats (notamment statuts de l’association, convention de gestion, convocation aux membres du CA du 3 avril 2018, courrier de de M. [T] à M. [TN] du 20 avril 2018, témoignages de M. [Z] [KL], Mme [GV] [UF] et M. [E] [VA], administrateurs de l’Association [18], note signée de trois membres du CA en date du 24 avril 2018) que :

>de première part, les statuts de l’Association précisent que « Le président représente l’Association dans tous les actes de la vie civile » et que « le conseil d’administration recrute le Directeur » ; en revanche les statuts sont muets sur la procédure de licenciement de ce dernier. Pour autant, dès lors qu’ils prévoient que le conseil d’administration recrute le directeur, celui-ci ne peut être démis de ses fonctions que sur décision du conseil d’administration. En effet, d’abord le parallélisme des formes l’exige – étant rappelé que le président n’a pas le pouvoir d’embaucher le directeur ; ensuite le licenciement n’est pas un simple acte de la vie civile au sens des statuts qui donnerait compétence au président pour le prononcer sans délégation de pouvoirs ; enfin il n’est ni établi ni soutenu que le président aurait reçu une délégation de pouvoir pour licencier le directeur;

>de seconde part, la convention de gestion conclue en décembre 2017 entre l’Association [18] et l’Association [6] énonce seulement que l’association mandataire ([6]) s’engage à consulter au préalable l’association mandante avant la mise en 'uvre de toute rupture de contrat ; or, l’Association [6] a bien sollicité l’avis de sa mandante, l’Association [18] avant l’engagement de la procédure de licenciement et celle-ci a du reste répondu positivement par la voix de son président antérieurement à la remise à Mme [IH]-[EN] de sa convocation à l’entretien préalable ;

>de troisième part et enfin, le président de l’Association [18] a remis son avis à l’Association [6] après un vote favorable du conseil d’administration de l’Association [18], intervenu à l’issue de la réunion du 12 avril 2018, et ce, sans qu’il soit allégué un défaut de quorum ou une irrégularité ayant porté atteinte à la sincérité du vote, de sorte que l’absence de mention d’un vote sur le licenciement de Mme [IH]-[EN] à l’ordre du jour est sans emport, étant observé que le non-respect des formalités prévues par les statuts pour la convocation ou la tenue du conseil d’administration d’une association n’est sanctionné par la nullité de la délibération ultérieure que si une telle nullité est expressément prévue par les statuts, ce qui n’est pas le cas, ou si l’irrégularité a eu une incidence sur le déroulement et la sincérité de la consultation.

Par conséquent, le moyen tiré de nullité ou de l’irrégularité de la procédure de licenciement doit être rejeté.

4.2. Sur la contestation du licenciement pour faute grave par l’Association [18] :

En l’espèce, la lettre de licenciement notifiée le 14 mai 2018 par l’association [18], qui fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l’encontre du salarié et les conséquences que l’employeur entend en tirer quant aux modalités de la rupture, est rédigée comme suit :

«  Vous avez été embauchée par l’association [18], le 2 janvier 2014 où vous occupez le poste de directrice. Depuis le 24 février 2017 l’association [6] s’est rapprochée de l’association [18] dans le cadre d’un processus de fusion entre les deux associations. C’est dans ce contexte que l’association [6], depuis le 1er janvier 2018, gère l’EHPAD [10] à [Localité 2], établissement de l’association [18] dont vous assurez précisément la direction et ce dans le cadre d’un mandat de gestion. De par les responsabilités qui sont les vôtres, vous avez été en « première ligne » dans les discussions entre les deux associations et, plus généralement, associé à la réflexion devant aboutir à la fusion entre les deux associations.

Si dans un premier temps, vous avez collaboré à ce projet, indispensable pour permettre à l’EHPAD [10] de se structurer pour se stabiliser puis se développer, dans un second temps votre comportement a radicalement changé à la fin du premier trimestre 2018.

Le 27 mars 2018, vous avez reproché d’une part à Mme [LY], directrice du pôle personnes âgé, et d’autre part, à M. [SW], directeur des ressources humaines, le manque d’humanité de l’association [6] dans le management, singulièrement de l’EHPAD [10] et à votre égard particulièrement, remettant en cause la sincérité de la démarche qualité de vie au travail.

Plus grave, vous avez clairement exprimé votre volonté de faire arrêter le processus de fusion entre les deux associations. Le 3 avril 2018, les salariés et les représentants du personnel ont été reçus à leur demande par les membres du conseil d’administration de l’association [18]. Bien qu’en arrêt travail, vous avez participé à cette réunion et, pour mieux dire, avait monopolisé la parole avec le cadre infirmier, M. [HM]. Vous avez à cette occasion mener une attaque en règle à l’égard des personnels de direction de l’association [6] (directeur général, DRH, directrice du pôle personnes âgé) en charge de la gestion de l’EHPAD [10]. Après avoir dans un premier temps, remis en cause un certain nombre de procédures de contrôle de gestion mise en place, vous avez prononcé un véritable réquisitoire, particulièrement virulent afin de convaincre le conseil d’administration de l’association [18] de mettre un terme immédiatement à la procédure de fusion-absorption en cours. Au-delà de vos propos sur la forme, vous avez fait preuve d’une agressivité certaine, étayée de contrevérités, de rumeurs infondées, surfant ainsi sur les interrogations du personnel. Plus grave, vous avez qualifié le directeur général de l’association [6] en lequel assure de par le mandat de gestion qui lui était confiée la direction de l’association [18] de : « despote, d’hommes semant la peur et empêchant l’expression ». Ce faisant vous avez bien évidemment dépassé toutes les limites du droit d’expression.

Lors de l’entretien préalable vous avait contesté les faits qui vous étaient ainsi reprochés, contre les évidences. Au demeurant, dans le mail que vous avez adressé le 7 mai 2018 Monsieur [T], directeur général, vous avez maintenu que les griefs qui vous étaient reprochés ne refléter en aucun cas la réalité et avait affirmé que de toute façon la décision de se séparer de vous haver d’ores et déjà été prise, Mme [LY], directrice de pôle, ayant déjà annoncé.

Non seulement cette affirmation est contraire à la réalité, de même que les propos que vous faites tenir directeur général dans votre mail précité, mais surtout elle témoigne de votre réaffirmation de ce que vous ne souhaitez pas cette fusion-absorption entre les deux associations, plus précisément que vous n’entendez pas travailler sous l’autorité de la direction générale de l’association [6] dans le cas de son pouvoir de direction, la fusion-absorption devant être effective pour la fin du mois de juin de cette année.

L’ensemble de votre comportement, renforcé par l’importance du poste que vous occupez, rend impossible la poursuite des relations contractuelles. Directrice de l’EHPAD [10], vous vous êtes opposés tout à la fois à votre employeur association [18] et aux décisions prises par son conseil d’administration, de même que vous avez refusé de travailler sous la direction des cadres dirigeants de l’association Anne Morvan alors même que cette dernière, ce que vous savez parfaitement, assure la gestion de l’association [18], de l’EHPAD [10] dont vous êtes directrice, dans le cas d’un mandat de gestion régularisée entre les deux associations le 1er janvier 2018.

L’ensemble est constitutif d’une faute grave.

À partir du moment où vous avez adopté cette position, nous voyons mal comment les relations contractuelles pourraient se poursuivre, même pendant le préavis, puisque précisément vous êtes en rupture de ban avec les décisions prises par l’employeur que nous sommes, par le conseil d’administration de l’association [18] (') "

Signé : [DE] [T], Directeur de l’Association [6].

Pour infirmation du jugement, Mme [IH]-[EN] fait valoir que :

— le licenciement est nul pour violation d’une liberté fondamentale, à savoir la liberté d’expression : dès lors qu’elle n’a pas abusé de sa liberté d’expression et que cet abus est visé dans la lettre, ce motif « contaminant » entraîne à la lui seul la nullité du licenciement peu important les autres motifs articulés dans la lettre de licenciement ;

— l’article 5.3.2 de la CCN du 31 octobre 1951 (CCN visée dans son contrat de travail) énonce que " sauf en cas de faute grave, il ne pourra y avoir de mesure de licenciement à l’égard d’un salarié si ce dernier n’a pas fait l’objet précédemment d’au moins une sanction citée ci-dessus [observation, avertissement, mise à pied] ", de sorte qu’en l’absence de faute grave, le licenciement est automatiquement dépourvu de cause réelle et sérieuse puisqu’elle n’a jamais fait l’objet de sanction antérieure ;

— les reproches qui lui sont faits sont erronés : elle n’a jamais eu l’intention d’arrêter le projet de fusion, comme le confirment plusieurs témoins [ses pièces n°31, 33, 34, 42, 43, 70] et les mails que produisent les intimées à cet égard (entre elle et s’ur [J] [U], administratrice) son postérieurs à son licenciement ; le 29 mars 2018, les salariés de l’Ehpad [10] ont rédigé un courrier à l’attention du Président et du CA de l’Association [18] dans lequel ils ont exposé leurs inquiétudes et les difficultés rencontrées [sa pièce n°17] ; si les salariés l’ont défendue, c’est qu’ils avaient constaté les critiques et la mise à l’écart injustifiées dont elle faisait l’objet de la part des représentants d'[6] et si elle s’est présentée à la réunion du 3 avril 2018 bien qu’en arrêt maladie, c’est à la demande des délégués du personnel, qui se sentaient rassurés par sa présence ; c’est M. [TN] qui a été agressif à son égard et non le contraire [sa pièce n°32, attestation de Mme [ZI]] ;

— elle n’a jamais abusé de sa liberté d’expression ; l’association [18] produit, pour établir le contraire, une attestation sujette à caution de Mme [LD], membre du CA et ancienne bénévole de l’aumônerie (qui avait démissionné 2 ans avant le licenciement) à qui Mme [IH] [EN] avait reproché de vouloir imposer aux résidents et au personnel sa pratique religieuse et l’attestation du propre président de [18], M. [TN], qui n’est pas plus probante ;

— elle a appris en revanche que lors du CA du 12 avril 2018, les membres de la direction d'[6] s’étaient employés à la dénigrer (elle prendrait trop de congés, serait en recherche de pouvoir et manipulerait les salariés, aurait mal reçu les anciens combattants, aurait envoyé 94 SMS privés pendant son temps de travail alors qu’elle était en congé ce jour-là, 14 février, n’aurait pas payé les salaires de janvier [ses pièces n°31, 33 et 34])

— du reste s’ur [J] [U], religieuse administratrice de l’Association a indiqué [sa pièce n°40], que son départ était un préalable posé par [6] à la fusion et qu’au conseil d’administration du 12 juillet 2018, M. [TN] a reconnu qu’il n’avait rien à reprocher à Mme [IH]-[EN] ; en réalité, M. [TN] a cédé à la pression de l’Association [6] qui souhaitait réaliser la fusion à tout prix et il était inconcevable pour l’Association [6] de rompre le CDD a liant à Mme [IH]-[EN] sans que [18] en fasse autant.

Les associations [18] et [6], pour établir la matérialité des faits reprochés à Mme [IH]-[EN], produisent aux débats :

>l’attestation de Mme [LD], ancienne bénévole de l’aumônerie et vice-présidente et administratrice de l’Association [18] [pièce n°30] : " en qualité de vice-présidente de l’association [18], j’ai participé à la réunion extraordinaire du 3 avril 2018. C’est une déléguée du personnel de l’EHPAD et qu’il n’y avait confié cette réunion s’est déroulé dans une salle de la mairie de [Localité 2]. Cette rencontre réunissait des membres du personnel et avait pour objet de poser des nombreuses questions concernant la fusion avec l’association [6]. Une déléguée du personnel soutenu fortement par Monsieur [HM] (infirmier nouvellement recruté) a lu les questionnements (') la réunion avait un peu commencé quand Madame [EN], en congé maladie, est arrivé elle avait d’abord un air triste affecté, mais très vite, elle a repris confiance et dénoncée avec force le projet qu’elle défendait depuis des mois à nos côtés. Elle était alors enthousiaste et confiante en cette fusion. Mais là, tout était devenu mauvais. Elle a qualifié le directeur d'[6] de personne autoritaire et oppressive devant laquelle personne ne pouvait s’exprimer. Ces affirmations en public étaient choquantes et peu respectueuses d’autant que les réunions de travail, auquel elle avait assisté avec nous, démentait ses accusations. "

>l’attestation de M. [TN], ancien président de l’Association [18], qui a cessé ses fonctions le 15 septembre 2018, après avoir présenté sa démission [pièce AB n°6] : "début avril, les délégués du personnel me demandent de recevoir d’urgence. Je les reçois le vendredi matin elles viennent accompagner de quatre salariés ; ils me font part de certaines inquiétudes d’interrogation, certaines incompréhensions du fait de l’arrivée d'[6]. Je leur propose une rencontre avec le directeur d'[6]. C’est alors qu’elle m’informe avoir convoqué le conseil d’administration pour le mardi suivant. Lors de cette réunion du conseil d’administration [18] avec le personnel, première surprise: Madame [IH] est présente ; deuxième surprise : après avoir introduit la réunion le la déléguée du personnelle laisse Madame [IH] et le cadre infirmier monopolisait la parole. Nous assistons une attaque en règle, voir une démolition de l’association [6]. Ces attaques musclées et violentes sont le fait de Madame [IH] et de l’infirmier. Ces attaques ciblent la gouvernance d'[6], son directeur, qui est assimilé à un « dictateur » faisant régner la terreur dans son équipe. Chaque cadre fait l’objet de remarques très négatives. (') Ces attaques dureront plus d’une heure. Un seul objectif en Madame [IH], quitte à oublier est mis sous l’éteignoir les craintes et questionnements du personnel : « rompre immédiatement le mandat de gestion signée le 1er janvier 2018 » ; mettre fin au processus de fusion en cours (') cette réunion sera suivie quelque jours plus tard d’une réunion du CA en présence de la gouvernance d'[6]. Au cours de cette séance extraordinaire, sera décidé à l’unanimité du licenciement de Madame [IH]."

>La note du 24 avril 2018 mentionnée plus haut, signée de M. [TN], de Mme [LD] et d’un autre administrateur (signature illisible), qui décrit notamment la réunion du 3 avril 2018: " Très rapidement, cette réunion prévue au départ pour exposer les questionnements du personnel se transforme en une attaque en règle menée par Mme [IH]-[EN], relayée par moments par le cadre infirmier de [10], contre l’ensemble des personnels de la Direction d'[6] : Directeur général, DRH, Directrice de l’ensemble des Ehpads. Sont aussi remises en cause, les procédures mises en place par [6] et le contrôle de gestion : ces attaques allant même jusqu’à qualifier le directeur général de despote, semant la peur et empêchant l’expression. Très vite ces postures agressives, étayées de contre-vérités, de rumeurs infondées (disparition de [10]), surfant sur les interrogations du personnel, se transforment en un réquisitoire très virulent pour convaincre le CA de [18] de mettre fin immédiatement à la procédure de fusion-absorption en cours. Au cours de cette rencontre, la parole a été monopolisée par les deux personnes susnommées. Le reste du personnel ne s’est quasiment pas exprimé. Cette posture d’une Directrice oeuvrant publiquement contre l’organisation qui l’emploie, attaque frontalement la Direction d'[6], est inadmissible. C’est ce qui nous conduit à mettre en 'uvre une procédure disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement ".

L’article L 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l’existence d’une cause réelle et sérieuse.

La cause doit ainsi être objective, exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail.

La faute grave privative du préavis prévu à l’article L 1234-1 du même code est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Elle suppose une réaction rapide de l’employeur, qui doit engager la procédure de licenciement dans un délai restreint, dès lors qu’il a connaissance des fautes et qu’aucune vérification n’est nécessaire.

La charge de la preuve de la faute grave repose exclusivement sur l’employeur.

Par ailleurs, aux termes de l’article L1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Pour dire qu’un licenciement n’est pas fondé sur une faute grave ou sur une cause réelle et sérieuse, les juges du fond doivent examiner tous les griefs visés dans la lettre de licenciement. Ce n’est que lorsqu’ils retiennent l’existence d’une faute grave au vu de l’un des griefs invoqués que les juges ne sont pas tenus d’examiner les autres .

Selon l’article L.2281-3 du code du travail, « les opinions que les salariés, quelle que soit leur place dans la hiérarchie professionnelle, émettent dans l’exercice du droit d’expression, ne peuvent motiver une sanction ou un licenciement ».

Il résulte de l’article L. 1121-1 du code du travail que, sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché peuvent être apportées.

Par ailleurs, en application de la théorie dite du motif contaminant, le caractère illicite du motif du licenciement prononcé, même en partie, en raison de l’exercice, par le salarié de sa liberté d’expression, liberté fondamentale, entraîne à lui seul la nullité du licenciement (en ce sens, Soc. 29 juin 2022, n° 20-16.060). C’est l’application du principe selon laquelle toute mesure de rétorsion, tout licenciement prononcé en violation d’un droit fondamental, ou d’une liberté fondamentale, est nul.

L’existence d’un abus dans la liberté d’expression ne peut être retenue sans que les juges du fond aient caractérisé en quoi les propos du salarié comportaient des termes injurieux, diffamatoires ou excessifs.

Pour l’appréciation du caractère ou non abusif de l’exercice de la liberté d’expression, sont pris en compte des éléments de contexte, notamment l’absence de diffusion des propos ou, au contraire, la publicité qui leur a éventuellement été donnée.

L’employeur fournit donc trois attestations concordantes exposant que Mme [IH]-[EN], lors de la réunion du 3 avril 2018 (réunion sollicitée par les délégués du personnel de l’Ehpad [10]), a devant trois administrateurs de l’Association [18], dont son président et une vice-présidente, traité le directeur de l’Association [6] [M. [T]] de « dictateur », « de despote semant la peur et la terreur » « empêchant l’expression ».

Mme [IH]-[EN] critique la valeur probante de ces attestations, soutenant qu’elles sont partiales pour émaner d’une bénévole de l’aumônerie qu’elle avait écartée quelque temps auparavant, ce qu’elle n’établit aucunement, et du président de l’Association, M. [TN]. S’il est acquis que ce dernier était favorable à la fusion des deux associations tandis que Mme [IH]-[EN] était, sinon opposée à ce projet après y avoir été très favorable, du moins réservée, cet élément, outre le fait qu’il était alors le président de l’Association [18], n’ôte pas tout caractère probant à son témoignage, contrairement à ce qu’elle soutient, étant observé qu’il n’était plus son employeur direct à l’époque puisque l’Association [18] était sous mandat de gestion d'[6] et qu’il a attesté dans le cadre de la présente procédure après avoir démissionné de ses fonctions (le 15 septembre 2018).

Surtout, Mme [IH]-[EN] ne fournit strictement aucune attestation de témoin contredisant la version des trois administrateurs, bien que les salariés de l’Ehpad [10] se soient déplacés en nombre à la réunion du 3 avril 2018.

En employant ces termes agressifs et excessifs, dénués de pondération, de nature à déconsidérer M. [T], directeur de l’Association [6] alors mandataire de l’Association [18] en faisant usage de propos qui ne répondaient à aucune provocation de la part des administrateurs présents, qui ont été tenus devant un nombre significatif de salariés de l’Ehpad [10], et alors qu’elle n’était ni conviée par les administrateurs à cette réunion, ni attendue (elle était alors en arrêt maladie, et n’avait pas informé les administrateurs présents de sa venue), Mme [IH]-[EN] a dépassé le cadre de l’expression d’un simple désaccord sur la politique de l’Association [6] et ayant ainsi fait un usage abusif de sa liberté d’expression, a commis une faute justifiant son licenciement pour faute grave.

Le jugement est confirmé.

4.3. Sur la contestation du licenciement prononcé par l’Association [6] :

4.3.1. Sur la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée :

L’Association [6], qui ne critique pas le principe de la requalification mais seulement le quantum alloué à ce titre, conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer à Mme [IH]-[EN] la somme de 2.648,63 euros à titre d’indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée. Elle fait valoir que la demande indemnitaire de la salariée doit être réduite à un préjudice de principe, faute pour elle de rapporter la preuve d’un préjudice direct, réel et certain et en lien de causalité avec le non-respect du délai de carence.

Mais c’est pertinemment que Mme [IH]-[EN] relève que selon l’article L1245-1 du code du travail, « Est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des articles L. 1242-1 à L. 1242-4, L. 1242-6, L. 1242-7, L. 1242-8-1, L. 1242-12, alinéa premier, L. 1243-11, alinéa premier, L. 1243-13-1, L. 1244-3-1 et L. 1244-4-1, et des stipulations des conventions ou accords de branche conclus en application des articles L. 1242-8, L. 1243-13, L. 1244-3 et L. 1244-4. » et que, conformément à l’article L1245-2 du même code, « Lorsque le conseil de prud’hommes fait droit à la demande du salarié, il lui accorde une indemnité, à la charge de l’employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. Cette disposition s’applique sans préjudice de l’application des dispositions du titre III du présent livre relatives aux règles de rupture du contrat de travail à durée indéterminée. »

Le jugement est confirmé.

Il est constant que la requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée entraîne la requalification de la rupture anticipée du contrat de travail en un licenciement.

4.3.2. Sur la contestation du licenciement pour faute grave :

En l’espèce, la lettre de licenciement notifiée le 14 mai 2018 par l’association [6], qui fixe les limites du litige, est rédigée comme suit :

«  Nous faisons suite à entretien préalable en date du lundi 7 mai 2018 auxquelles vous ne vous êtes pas présentée. Vous avez justifié votre absence délibérée à cet entretien préalable, ce qui était au demeurant votre droit le plus strict, par le fait que la décision de licencier était d’ores et déjà prise, affirmation inexacte. Lors de celui-ci nous vous aurions exposé les griefs à l’origine du déclenchement de la présente procédure de licenciement à votre encontre.

Ces griefs sont les suivants :

Vous occupez le poste de responsable établissement de l’EHPAD [12] à [Localité 15] dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée dont le terme est fixé au 30 juin 2018.

Le 27 mars 2018 je me suis déplacé en urgence à l’EHPAD [12] en ma qualité de directeur général accompagné d’une part de Mme [LY], directrice du pôle personnes âgées, et d’autre part, de M. [SW], DRH, à la suite de l’appel que j’avais reçu de Mme [BS] [IZ], psychologue de l’établissement. Cette dernière souhaitait en effet alerter la direction générale de l’association [6] sur l’état de souffrance du personnel d’encadrement et administratif de l’EHPAD [12] depuis votre prise de poste.

Au-delà de cette réunion du 27 mars, nous avons fait un nouveau point, le 11 avril 2018 avec l’équipe de l’EHPAD [12], étant précisé que vous y étiez conviée. Vous n’avez pu participer à cette seconde réunion étant en arrêt de travail depuis le 10 avril 2018.

Ces deux réunions ont fait ressortir une dégradation d’une part des conditions de travail du personnel et d’autre part de l’EHPAD [12], autrement dit de cet établissement. À un manque d’implication dans l’établissement a suivi un désintérêt. L’ensemble de celles et ceux qui ont participé aux deux réunions précitées ont mis en exergue le fait que vous ne communiquez pas au personnel les informations nécessaires au bon fonctionnement de l’établissement ; la cadre infirmière a dû, au demeurant, solliciter un entretien avec vous afin de mettre en place une organisation relative au recrutement. Dans le même ordre d’idée la mission de gouvernance n’a jamais été précisément définie. Vous l’avez ainsi mis en difficulté en lui confiant la réalisation des plannings sans vous soucier du fait qu’elle maîtrisait ce sujet. Vous n’anticipez pas les réunions (CVS, CHSCT, DUP) ce qui n’est pas sans conséquence outre le non-respect des procédures (à titre d’exemple les délais de prévenance ne sont pas toujours respectés). Les équipes ont souligné votre manque de présence sur le site, notamment à des moments clés (formation et mise en place du nouveau logiciel de soins).

Au-delà, et ce qui est ressorti fortement, c’est votre manque d’implication dans la vie de l’établissement. À titre d’illustration il nous a été rappelé que les plannings congés d’été ont été établis tardivement ce qui était une source de stress. Manifestement vous n’avez pas mesuré l’impact de ce retard sur l’organisation de l’établissement.

Vous ne vous investissez pas davantage dans les admissions des résidents ou encore dans ce qui rythme la vie des résidents comme un repas d’anniversaire, la réception d’une délégation d’anciens combattants (il a fallu lourdement insister pour que vous la receviez). Vous avez ignoré la psychologue, ne l’informant même pas des changements qui concernent les services dont elle était référente, nonobstant l’importance de son rôle.

Votre cas personnel vous importait davantage, en témoigne votre prise de congé en même temps que les congés de la secrétaire de direction et de la cadre infirmière, peu important l’organisation du service. Manifestement vous passiez plus de temps sur votre téléphone professionnel, votre facture faisant apparaître une consommation démesurée d’appels téléphoniques et de SMS plutôt que de vous préoccuper de la vie quotidienne des résidents de l’EHPAD et du personnel de cet établissement dont vous aviez la responsabilité.

À cela s’ajoutent des difficultés relationnelles avec la directrice du pôle personnes âgées de l’association, Mme [LY], dont manifestement vous n’acceptiez pas le lien hiérarchique, n’hésitant pas à la critiquer ouvertement, non seulement auprès du directeur des ressources humaines mais également auprès du personnel de l’EHPAD en clair vous êtes isolés.

L’ensemble de votre comportement rend impossible la poursuite de la relation contractuelle. Vous avez adopté de manière parfaitement délibérée, un comportement témoignant, comme précédemment rappelé, d’un désintérêt pour cet établissement dont vous aviez la responsabilité, l’ensemble de vos actes au quotidien en témoignant.

C’est en toute connaissance de cause que vous avez décidée d’assurer le strict minimum avec le personnel d’encadrement et administratif dont vous aviez la responsabilité. Parallèlement, vous refusiez, là encore de par votre comportement, comme il a été rappelé, le lien hiérarchique avec Mme [LY].

Il est de notre devoir en notre qualité d’employeur d’assurer la sécurité et la santé physique et psychologique de notre personnel. Ces deux réunions du 27 mars et 11 avrils 2018 ont mis en exergue une véritable souffrance de tout ou partie de celui-ci. Le signal d’alarme tirée par la psychologue de l’établissement, Mme [IZ], étant plus que nécessaire. Le travail en EHPAD est un travail difficile, particulièrement aujourd’hui dans le contexte ambiant. Nous avons donc besoin d’un responsable établissement engagé, aux côtés du personnel et non pas affichant un désintérêt manifeste pour l’établissement, outre son personnel (votre secrétaire de direction a particulièrement apprécié d’être qualifiée par vous de « petites mains »).

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont ainsi reprochés, votre maintien dans l’entreprise est impossible. Je vous notifie par la présence votre licenciement pour faute grave. "

Signé : [DE] [T], directeur général.

Après avoir synthétisé les motifs du licenciement énoncés par l’Association [6] et les contestations invoquées par Mme [IH]-[EN], le conseil de prud’hommes a considéré " que les reproches faits a Mme [IH]-[EN] ne sont pas constitutifs de faute grave mais relèvent de l’insuffisance professionnelle et requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse " sans autre motivation.

Pour infirmation l’Association [6] souligne que pour établir la matérialité des faits invoqués dans la lettre de licenciement justifiant une faute grave, elle produit aux débats :

— les témoignages de Mme [IZ], psychologue au sein de l’établissement [12] à [Localité 15], de Mme [LY], directrice du Pôle personnes âgées au sein de l’Association [6] et de M. [T], Directeur général, qui font état de plaintes relayées par des salariés, notamment Mmes [OX] et [V], sur une souffrance au travail exprimée du fait du mode de gestion et de communication de Mme [IH]-[EN] et évoquent les actions mises en place par la direction face à cette situation imputée au comportement de cette dernière ;

— d’autres témoignages de salariés (Mme [OX], cadre infirmier, Mme [V], assistante de Direction, Mme [D], animatrice, Mme [PO] ), qui évoquent de la part de Mme [IH]-[EN] des « paroles maladroites et blessantes », des « défauts de communication », une communication « parfois peu respectueuse », des situations exprimées de souffrance au travail et une salariée ayant indiqué venir « la boule au ventre au travail ».

>le compte-rendu de la réunion du 11 avril 2018 à laquelle ont participé Mmes [OX], [IZ], [V], [Z] et [LY] ainsi que M. [O] qui pointe: un problème de communication entre le cadre infirmier et la responsable d’établissement (par exemple, la cadre infirmier n’a pas eu connaissance de la date de départ en retraite d’une salariée ; elle a dû solliciter un entretien avec la responsable d’établissement afin de mettre en place une organisation relative aux recrutements ; les plannings de congés d’été ont été établis tardivement, source de stress pour l’ensemble de l’équipe ; la responsable de l’établissement ne s’investissait pas dans l’accueil des résidents ; lors d’une gestion de crise sur une unité, elle n’a pas apporté de réponse ; alors qu’elle voulait mettre en place une nouvelle organisation, elle n’a pas accompagné le changement (modifications des plannings des salariés dans un délai très court ; inversement les décisions sont prises sans aller au bout des choses) ; la procédure de publication des offres d’emploi sur le site de l’association n’a pas été respectée puisque la responsable d’établissement a transmis ses codes personnels à la cadre infirmier, prétextant un manque de temps ; les réunions ne sont pas anticipées (CVS, CHSCT, DUP) de sorte que les délais de prévenance ne sont parfois pas respectés ; les salariés ont l’impression qu’elle ne leur fait pas confiance et les directives sont donnés sur un ton inapproprié ; les missions de la psychologue ne sont pas connues de la responsable d’établissement (durant les 6 mois, aucun entretien ne lui a été accordé ; elle n’a pas été informée des changements concernant les services dont elle est référente) ; Mme [IH] n’avait pas connaissance des jours de présence du médecin coordonnateur au sein de l’établissement ; la mission de la gouvernante n’était pas suffisamment définie (il lui a été demandé de réaliser les plannings alors qu’elle ne maîtrise pas bien le logiciel et pour lui donner de la crédibilité, il a été demandé à la secrétaire de le faire sans en parler) ; les relations avec la directrice de Pôle ne sont pas optimales (difficultés à rendre compte, collaboration tendue, se sent dévalorisée ; a du mal à faire appel à la directrice de Pôle, exemple : virement des salaires non effectué en fin de mois) ; les équipes relèvent un manque de présence sur le site de [Localité 15] (réunions extérieures, congés annuels), notamment durant les temps importants (formations et mise en place du nouveau logiciel de soins) et un manque d’implication dans la vie de l’établissement ; la responsable d’établissement ne tient pas compte de l’organisation du service (ses congés ont été posés en même temps que ceux de la secrétaire et de la cadre infirmier) ;

L’association [6] en conclut qu’à lui seul, le refus par Mme [IH]-[EN], directrice d’un EHPAD, d’accepter le lien hiérarchique, en l’espèce, le lien qui l’a lié à Mme [LY] la responsable du pôle, justifiait le licenciement pour faute grave de l’intéressée ; à cela s’ajoute la maltraitance managériale dont elle s’est rendue coupable à l’égard des salariés dont elle avait la responsabilité en sa qualité de directrice de l’établissement.

Pour infirmation du jugement, Mme [IH]-[EN] fait valoir que :

Concernant la maltraitance managériale qui lui est reprochée :

— Mme [IZ] a participé à toutes les réunions mensuelles d’encadrant et n’a jamais fait allusion à de prétendus faits de maltraitance managériale de sa part, pas plus que lors des CREX (commissions de retour d’expérience) qui ont lieu chaque trimestre.

— la situation au sein de l’Ehpad [12] dont l’employeur essaie de lui imputer la dégradation n’était pas apaisée avant son arrivée :

*défiance de Mme [XE] (aide-soignante de nuit) depuis l’été 2017 vis à vis de sa supérieure hiérarchique (Mme [OX]) ;

*conflit entre deux salariés, M. [ST] et Mme [ZL], le premier estimant qu’il n’avait pas été entendu par sa hiérarchie ;

*le 24 novembre 2017, Mme [IH]-[EN] a appris qu’une salariée de nuit (Mme [RJ] qui dit s’être sentie humiliée au cours de l’entretien de recadrage mené conjointement avec Mme [LY]), avait pris des photos de résidents nus au mois de septembre et les avait fait circuler lors des transmissions des équipes.

*lors de la réunion du CHSCT du 18 décembre 2017, est remontée la souffrance du personnel de l’unité sécurisée (" [11] ") en raison de l’évolution de la prise en charge plus lourde des résidents qui n’avait pas été anticipée. (Pièces 99,77,102,121);

*pas moins de 399 contrats à durée déterminée ont été signés au cours de 4 mois précédant son arrivée pour faire face aux absences (remplacements d’été, accidents de travail, arrêts maladie étaient nombreux) [sa pièce n°100], ce qui révélait un malaise au sein de l’Ehpad [12] en particulier ;

*le 30 janvier 2018, de nombreux salariés des EHPAD [6] du Pays de [Localité 9] ont fait grève, pour obtenir le recrutement de personnels et la revalorisation des salaires. (Pièce N°41, article du journal Ouest France);

Elle est décrite comme une directrice à l’écoute par plusieurs salariés :

Pour éviter de citer les témoignages, peut-être peux-tu seulement dire : " Elle est décrite de façon positive par des témoins, notamment M. [P] [W] (Aide Médico-psychologique) et membre du CHSCT de l’EHPAD "[12]" et [B] [BC], stagiaire monitrice-éducatrice au sein du même établissement, ce dernier témoin évoquant une « directrice bienveillante, à l’écoute et observatrice » qui n’a jamais eu « d’attitude agressive, méprisante ou de situation de harcèlement ».

S’agissant de son prétendu manque d’implication dans la vie de l’établissement, de sa présence insuffisante sur le site des [12] et d’un déficit dans la définition des missions de gouvernance :

*Elle a participé à un groupe de travail sur la procédure d’accueil du résident, répondant à un appel de candidatures du siège. De même elle a répondu à un appel du siège pour déployer un nouveau logiciel de soins. (Pièce 122, pièces [6] 21 n,o,p)

*Aucune remarque ne lui a été faite lors de son entretien d’évaluation de février 2018 sur le manque d’anticipation des réunions et le défaut de respect des délais de prévenance ;

*la « consommation démesurée d’appels téléphoniques et de SMS personnels pendant son temps de travail » qui lui est reprochée ne repose sur rien ; par ailleurs, le 14 février 2018, jour de la Saint Valentin où on lui impute le plus de textos personnels, elle était en congé ; en tout état de cause, les courriels/SMS personnels envoyés depuis le téléphone professionnel et listés dans un tableau représente un envoi tous les 15 jours;

*elle a été recrutée à mi-temps sur la Résidence des [12] ; elle était ainsi présente 2 jours par semaine et 3 jours la semaine suivante ; en outre, sur ces jours, elle pouvait intervenir à des réunions au siège (CODIR, COPOLPA, groupes de travail') ou des réunions à l’extérieur (groupes de directeurs CEPA35, groupe d’analyse de pratiques, des formations …) ; il est indéniable que le fait qu’elle ne soit qu’à temps partiel aux " [12] " rendait également moins facile la communication.

*Il est faux de lui reprocher de ne pas s’être investie dans la réception d’une délégation d’anciens combattants. Au contraire, Mme [IH]-[EN] était très présente et la délégation l’a d’ailleurs remerciée de son accueil en lui offrant une grosse boîte de chocolats qu’elle a partagés avec l’équipe administrative. (Pièce N°103) ;

*concernant les recrutements, elle les a gérés conjointement avec Mme [OX] (pour le poste de gouvernante, pour les postes d’AMP pour l’unité sécurisée) et cette dernière a continué à s’occuper seule des CDD via l’agence Médicoop, comme c’était le cas avant l’arrivée de Mme [IH]-[EN] ; quant à la gouvernante embauchée, Mme [Z], c’est Mme [LY] elle-même qui a établi une fiche de poste prévoyant dans ses fonctions la gestion des plannings pour les agents de restauration et les agents de ménage, sachant qu’auparavant cette mission était réalisée par Mme [V] ; c’est ainsi Mme [V] qui a formé Mme [Z], mais avec réticence, certaines tâches lui ayant été retirées en dépit de son opposition ;

Elle observe que le compte-rendu de réunion du 11 avril 2018 produit par [6], qui fait état de carences dans sa prise de fonction à [Localité 15], à les supposer exactes, s’analyseraient tout au plus en une insuffisance professionnelle mais en aucun cas en une faute grave ; cela aurait justifié un rappel des insuffisances constatées, une définition des attentes de l’Association et une indication des points à améliorer, avec au besoin la formation et l’accompagnement nécessaires ; ainsi le cadre de l’entretien d’évaluation du 16 février 2018, elle avait sollicité une formation en management avec, pour avis de Mme [LY] : « A voir selon les disponibilités en formation ».

Il résulte de l’article L1232-1 du code du travail que, pour que la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur soit justifiée ou fondée, en tout cas non abusive, la cause du licenciement doit être réelle (faits objectifs, c’est-à-dire précis et matériellement vérifiables, dont l’existence ou la matérialité est établie et qui constituent la véritable raison du licenciement), mais également sérieuse, c’est-à-dire que les faits invoqués par l’employeur, ou griefs articulés par celui-ci, doivent être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement.

La faute grave privative du préavis prévu à l’article L 1234-1 du même Code résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du contrat pendant la durée du préavis. La charge de la preuve de la faute grave repose exclusivement sur l’employeur. L’existence de la faute grave est appréciée in concreto, au regard des éléments de contexte, en fonction de la nature des agissements, des responsabilités du salarié, de son ancienneté et de l’existence d’antécédents disciplinaires. Le juge peut rechercher d’office, s’il existe une cause réelle et sérieuse, soit une faute simple.

En cas de licenciement disciplinaire, le juge doit vérifier que le motif allégué constitue une faute. La sanction disciplinaire prononcée par l’employeur, y compris une mesure de licenciement, ne doit pas être disproportionnée au regard de la gravité de la faute commise par le salarié. Le juge exerce un contrôle de proportionnalité en matière de sanction disciplinaire et vérifie en conséquence que la sanction prononcée par l’employeur à l’encontre du salarié n’est pas trop sévère compte tenu des faits reprochés.

Selon sa gravité, la faute commise par le salarié emporte des conséquences plus ou moins importantes. Si les faits invoqués, bien qu’établis, ne sont pas fautifs ou constituent une faute légère mais non sérieuse, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, donc abusif.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’inaptitude du salarié à exécuter son travail de manière satisfaisante, au regard de son statut, de ses responsabilités et des compétences requises pour l’exercice de ses fonctions.

Elle est de nature qualitative et ce motif n’entraîne pas comme dans le cas d’un licenciement disciplinaire l’énumération précise et exhaustive des griefs, la seule référence à cette insuffisance constituant un motif de licenciement matériellement vérifiable pouvant être précisé et discuté devant le juge prud’homal.

Caractérisée par le manque de compétences du salarié pour exécuter les tâches qui lui sont confiées, elle doit donc reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur la seule appréciation purement subjective de l’employeur. Le salarié fait preuve d’insuffisance professionnelle lorsque, faute de formation, de compétence, voire de capacités physiques ou intellectuelles, il se révèle incapable, quelle que soit sa bonne volonté, d’exécuter correctement sa prestation de travail. Son insuffisance professionnelle n’est pas fautive parce qu’elle procède de l’incompétence du salarié.

Le licenciement pour faute grave a nécessairement un caractère disciplinaire et l’insuffisance professionnelle ne présente pas un caractère fautif sauf si elle procède d’une mauvaise volonté délibérée ou d’une abstention fautive.

Ces deux motifs de licenciement sont donc exclusifs l’un de l’autre ; il en résulte que le licenciement ne peut être motivé par la faute grave lorsqu’une insuffisance professionnelle est constatée, hors abstention volontaire ou mauvaise volonté délibérée ; inversement, il ne peut s’appuyer sur l’insuffisance professionnelle en cas d’abstention volontaire ou de mauvaise volonté délibérée du salarié. Un licenciement disciplinaire fondé sur l’insuffisance professionnelle est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il se déduit de l’ensemble de ces éléments :

— que le compte-rendu de l’entretien d’évaluation établi le 26 février 2018 -lequel s’est donc déroulé moins de deux mois avant l’engagement de la procédure de licenciement-, ne fait état ni d’une maltraitance managériale, ni d’un manque d’implication de la directrice, ni de sa présence insuffisante à l’Ehpad des [12] ;

— qu’aucun élément relatif à une maltraitance managériale n’est remontée au CHSCT; au contraire, un membre du CHSCT, M. [W] atteste que les relations étaient bonnes avec la directrice ce qui contredit les attestations de Mmes [OX]/[V]/[M] ; quant à l’attestation de Mme [PO], elle est fragilisée par celle de Mme [BC] citée plus haut ; la preuve d’un comportement « excessivement autoritaire » de Mme [IH]-[EN] à l’égard de Mme [RJ] n’est pas rapportée une fois les faits replacés dans leur contexte, à savoir que Mme [RJ] a été recadrée conjointement par Mmes [IH]-[EN] et [LY] après avoir diffusé des photos de résidents dénudés qu’elle avait prises avec son téléphone portable ;

— que la psychologue Mme [IZ] n’a lancé, antérieurement au 28 mars 2018, aucune alerte sur une éventuelle souffrance des salariés de l’Ehpad [12], dont Mme [IH]-[EN] établit au demeurant qu’elle préexistait à son arrivée; en outre, s’il lui est reproché -sans le dire explicitement- des faits de harcèlement moral sur plusieurs salariés, l’employeur n’a pour autant diligenté aucune enquête, laquelle lui aurait permis d’avoir une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés alors qu’il s’agit d’une obligation qui pèse sur lui en pareil cas et trouve son origine dans l’accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 sur le harcèlement et la violence au travail dont l’article 4 stipule que « les plaintes doivent être suivies d’enquête » ;

— qu’aucune difficulté de management n’a été retrouvée au sein de l’autre Ehpad que dirigeait Mme [IH] [EN] depuis 4 ans, celui de [Localité 2] ; d’ailleurs une enquête réalisée en 2017 au sein de ce dernier montrait une large majorité de salariés satisfaits (plus des 2/3, pièce n°86 de la salariée), ce que confirment plusieurs témoins (Mme [JR]-[GD], [L], [R], [A]) ; si M. [TN] atteste qu’en 2016/2017, il avait constaté un turn-over important du personnel au sein de l’Ehpad [10], et qu’il a fait réaliser un audit lequel a confirmé qu’il existait un problème de management, ce qui a déterminé l’association [18] à se rapprocher de l’Association [6], les intimées se gardent cependant de produire le rapport d’audit en question ;

— que, de toute évidence, a rapidement émergé pour Mme [IH]-[EN] une difficulté (prévisible) à concilier la direction de deux établissements en même temps (avec deux mi-temps), rendant d’autant plus délicate la prise en main d’un nouvel établissement, de surcroît dans le cadre d’une fusion qui suscitait des inquiétudes au sein de l’Ehpad [10] où Mme [IH]-[EN] travaillait auparavant à temps plein ;

— que la présence insuffisante de Mme [IH]-[EN] sur le site de [Localité 15] n’est étayée par aucun élément fiable (par exemple un calendrier qui objectiverait ses jours de présence effective à [Localité 2] et à [Localité 15] et un éventuel déséquilibre au détriment du second Ehpad), mais uniquement par des attestations qui témoignent certes d’un ressenti, mais qui font l’impasse sur le fait que Mme [IH]-[EN] ne travaillait qu’à mi-temps à [Localité 15], alors même que se posaient des problèmes aigus ou de conflit entre salariées au sein de la structure, ou d’absence de personnel, difficultés que Mme [LY], chef de Pôle et ancienne directrice était de fait amenée à traiter en l’absence de l’intéressée (pour une illustration, le courriel de Mme [OX], IDE du 26 mars 2018, évoquant conflits et absences de personnels, alors que Mme [IH]-[EN] était en congé) ;

— qu’en dépit d’une formation demandée par Mme [IH]-[EN] sur ce sujet, la question d’une formation en management est restée en suspens ;

— que l’absence d’implication alléguée de Mme [IH]-[EN] est remise en cause par les justificatifs qu’elle produit à savoir la participation à un groupe de travail sur l’accueil des résidents ou encore l’accueil des anciens combattants et l’employeur ne produit pas la moindre pièce pour étayer le grief tiré de l’usage abusif du téléphone professionnel pour envoyer des messages personnels le 14 février 2018, jour de la Saint Valentin, et alors même que l’employeur justifie qu’elle était en congé sans solde ce jour-là (sa pièce n°17).

Au résultats de ces éléments, il convient de déclarer le licenciement de Mme [IH]-[EN] dépourvu de cause réelle et sérieuse par voie d’infirmation du jugement entrepris – étant relevé surabondamment qu’en considérant le licenciement fondé sur une insuffisance professionnelle et non sur un motif disciplinaire, le conseil de prud’hommes se devait de déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La salariée est fondée à réclamer un rappel de salaire durant la période de mise à pied conservatoire du 25 avril au 7 mai 2018, soit la somme de 1.178,76 euros, ainsi qu’à une indemnité compensatrice de préavis.

Aux termes de l’article 15.02.2.1. de la convention collective du 31 octobre 1951, le préavis de licenciement est de 4 mois pour un cadre ayant une ancienneté inférieure à 2 ans. Par conséquent, il est dû à Mme [IH]-[EN] une indemnité compensatrice de préavis de 10.594,52 euros sur la base d’un salaire de référence de 2.648,63 euros outre 1.059,45 euros de congés payés afférents.

Le jugement est confirmé de ces chefs.

L’article L.1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur qui répare le préjudice résultant du caractère injustifié de la perte d’emploi. Le montant de cette indemnité est compris entre des montants minimaux et maximaux fixés en nombre de mois de salaire, en fonction de l’ancienneté du salarié.

Au cas d’espèce, l’Association [6] employant habituellement plus de onze salariés, le montant des dommages et intérêts est d’un mois maximum pour une ancienneté inférieure à un an à la date du licenciement.

Au regard de l’ancienneté de Mme [IH]-[EN] (moins d’un an), de son âge lors de la rupture (21 ans), du montant mensuel de son salaire brut (2.648,63 euros bruts), d’une période de chômage et d’indemnisation par Pôle Emploi de 8 mois (décembre 2019-juillet 2020), il y a lieu de lui accorder la somme de 2.648,63 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

4.3.3.Sur les dommages et intérêts pour circonstances vexatoires du licenciement:

Mme [IH]-[EN] estime avoir subi un préjudice distinct lié à la brutalité et au caractère vexatoire du licenciement prononcé, avec une mise à pied conservatoire totalement injustifiée et l’invocation de motifs infâmants portant atteinte à son honneur et sa dignité. Elle sollicite 6.000 euros de dommages et intérêts à ce titre.

L’Association [6] réplique que la salariée ne caractérise aucune circonstance vexatoire ni aucun préjudice.

Un salarié peut solliciter des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire lorsqu’il apparaît que son licenciement est entouré de circonstances brutales, injurieuses ou propres à porter atteinte à sa dignité et ce quand bien même le licenciement repose sur une faute grave.

En l’espèce, la preuve des circonstances vexatoires du licenciement de Mme [IH]-[EN] n’est pas rapportée. En effet, aucun élément objectif et vérifiable ne permet de démontrer que l’employeur a dénigré ou injurié le salarié, de même qu’il n’est pas établi que la rupture soit intervenue avec une particulière brutalité et/ou qu’elle ait été entourée de circonstances vexatoires.

Mme [IH]-[EN] sera en conséquence déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour circonstances vexatoires du licenciement, par voie de confirmation du jugement entrepris.

5. Sur la remise de documents sociaux

En application de l’article R 1234-9 du Code du travail, l’employeur délivre au salarié, au moment de l’expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d’exercer ses droits aux prestations mentionnées à l’article L 5421-2 et transmet ces mêmes attestations à l’institution mentionnée à l’article L 5312-1.

L’article L 3243-2 du même code impose la remise au salarié d’un bulletin de paie, dont le défaut de remise engage la responsabilité civile de l’employeur.

Au regard de ces textes, la demande de remise de documents sociaux rectifiés (attestation Pôle emploi rectifiée et bulletin de salaire mentionnant les sommes allouées au titre de la présente décision) conformes au présent arrêt est fondée en son principe et il y sera fait droit, sans qu’il soit nécessaire de prononcer une astreinte.

6- Sur les intérêts légaux

Conformément aux dispositions des articles 1231-7 et 1344-1 du code civil, les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées seront dus à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère de salaire et à compter du présent arrêt pour le surplus.

Conformément à l’article 1343-2 du code civil, les intérêts échus produiront eux-mêmes des intérêts, pourvu qu’ils soient dus pour une année entière.

7- Sur les dépens et frais irrépétibles

En application de l’article 696 du code de procédure civile, les Associations [18] et [6], parties perdantes, seront condamnées aux dépens d’appel.

Condamnée aux dépens, elles seront déboutées de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande en revanche de condamner sur ce même fondement, les Associations [18] et [6] à verser à Mme [IH]-[EN], respectivement une indemnité de 2.500 euros et 1.500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi, par mise à disposition au greffe,

— Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a débouté Mme [IH]-[EN]:

>de ses demandes à l’encontre des Associations [18] et [6] au titre des heures supplémentaires ;

>de sa demande à l’encontre de l’Association [6] tendant à ce que son licenciement soit déclaré sans cause réelle et sérieuse ;

Statuant à nouveau,

— Complète le jugement en ce qu’il a omis de statuer sur :

>la régularité des procédures de licenciement,

>le manquement de chacun des employeurs à l’obligation de sécurité,

>la demande relative à l’annulation de la convention de forfait en jours,

>la demande au titre des astreintes ;

— Déboute Mme [IH]-[EN] de sa demande en dommages et intérêts au titre du manquement des associations [18] et [6] à leur obligation de sécurité ;

— Dit que les procédures de licenciement sont régulières ;

— Dit que le licenciement notifié à Mme [IH]-[EN] par l’Association [6] le 14 mai 2018 est sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamne en conséquence l’Association [6] à payer à Mme [G] [IH]-[EN] la somme de 2.648,63 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Dit que la convention individuelle de forfait en jours appliquée par l’Association [18] à Mme [G] [IH]-[EN] est nulle ;

— Condamne en conséquence l’Association [18] à verser à Mme [G] [IH]-[EN] les sommes de 17.182,09 euros au titre des heures supplémentaires, 1.933,26 euros au titre de la prime d’ancienneté et 955,72 euros au titre de la prime décentralisée ;

— Condamne l’Association [6] à verser à Mme [G] [IH]-[EN] les sommes de 2.214,42 euros au titre des heures supplémentaires outre 221,43 euros au titre des congés payés afférents ;

— Condamne l’Association [18] à verser à Mme [G] [IH]-[EN] la somme de 33.716,06 euros au titre des astreintes accomplies et non rémunérées.

— Ordonne aux Associations [18] et [6] de remettre à Mme [IH]-[EN], dans le délai de 30 jours suivant la notification de la décision, des documents de fin de contrat rectifiés (attestation Pôle emploi-France Travail rectifiée et bulletin de salaire mentionnant les sommes allouées au titre de la présente décision) en conformité avec les dispositions du présent arrêt, mais dit n’y avoir lieu au prononcé d’une astreinte ;

— Dit que les condamnations de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les autres condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

— Prononce la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil,

— Condamne l’Association [18] à payer à Mme [G] [IH]-[EN] la somme de 2.500 euros et l’Association [6] à payer à Mme [G] [IH]-[EN] la somme de 1.500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Déboute les Associations [18] et [6] de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamne les Associations [18] et [6] aux dépens d’appel.

Le Greffier Le Président