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Sur la décision
| Référence : | AMF, 4 nov. 2024, n° SAN-2024-10 |
|---|---|
| Numéro : | SAN-2024-10 |
| Identifiant AMF : | SAN-2024-10 |
Texte intégral
La Commission des sanctions
COMMISSION DES SANCTIONS
Décision n°10 du 4 novembre 2024
Procédure n° 23-03 issue de la jonction des procédures n° 23-03, 23-04, 23-05 et 23-06 Décision n° 10
Personnes mises en cause :
− Smart Tréso Conseil Société par actions simplifiée Dont le siège social est situé 37, avenue Pierre 1er de Serbie à PARIS (75008) Immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 815 251 525 Ayant élu domicile chez Me Clément Wierre, cabinet Peltier Juvigny Marpeau & Associés, 49 avenue de l’Opéra, Paris (75002) Représentée par Me Joanna Rousselet, désignée en qualité d’administrateur provisoire par ordonnance du président du Tribunal de commerce de Paris en date du 14 juin 2021
− M. Jean-Yves Bajon Né le […] aux […] Domicilié […] Ayant élu domicile chez Me Guillaume Berruyer, cabinet FTPA, 50 rue Ampère, Paris (75017)
− M. Romain Bertrand Né le […] à […] Domicilié […] Ayant élu domicile chez Me Guillaume Berruyer, cabinet FTPA, 50 rue Ampère, Paris (75017)
− Entrepreneur Invest, Société anonyme Dont le siège social est situé 37, avenue Pierre 1er de Serbie à PARIS (75008) Immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 431 633 452 Ayant élu domicile chez Me Emilien Bernard-Alzias, cabinet Simmons & Simmons, 21 rue de la Ville l’Evêque, Paris (75008) et Me Guillaume Denis-Faure, cabinet DLA Piper, 27 rue Laffitte, Paris (75009) Prise en la personne de son représentant légal
− M. Frédéric Zablocki Né le […] à […] Domicilié […] Ayant élu domicile chez Me Emilien Bernard-Alzias, cabinet Simmons & Simmons, 21 rue de la Ville l’Evêque, Paris (75008) et Me Guillaume Denis-Faure, cabinet DLA Piper, 27 rue Laffitte, Paris (75009)
− Eurotitrisation Société anonyme Dont le siège social est situé Immeuble le Spallis, 12, rue James Watt, à Saint-Denis (93200) Immatriculée au RCS de Bobigny sous le numéro 352 458 368
www.amf-france.org 17 place de la Bourse – 75082 Paris cedex 2 – tél. 01 53 45 60 00 – fax 01 53 45 63 20
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Ayant élu domicile chez Me Hubert de Vauplane, cabinet Kramer Levin Naftalis & Frankel LLP, 47 avenue Hoche, Paris (75008) Prise en la personne de son représentant légal
− Mme Edith Lusson Née le […] à […] Domiciliée […] Ayant élu domicile chez Me Hubert de Vauplane, cabinet Kramer Levin Naftalis & Frankel LLP, 47 avenue Hoche, Paris (75008)
− M. Julien Leleu Né le […] à […] Domicilié […] Ayant élu domicile chez Me Hubert de Vauplane, cabinet Kramer Levin Naftalis & Frankel LLP, 47 avenue Hoche, Paris (75008)
− CACEIS Bank venant aux droits de CACEIS Investor Services Bank France (anciennement RBC Investor Services Bank France) Société anonyme Immatriculée au RCS de Nanterre sous le numéro 692 024 722 Dont le siège social est situé 89-91, rue Gabriel Péri à Montrouge (92120) Ayant élu domicile chez Me Jean-Charles Jaïs, cabinet Linklaters, 25 rue de Marignan, Paris (75008) Prise en la personne de son représentant légal
La 2ème section de la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (ci-après : « AMF ») :
Vu le règlement délégué (UE) n° 231/2013 de la Commission du 19 décembre 2012 et notamment ses articles 31, 33, 60, 61, 62, 92 ;
Vu le règlement délégué (UE) n° 2017/565 de la Commission du 25 avril 2016 et notamment ses articles 22, 25, 33, 34, 44, 45 ;
Vu le code monétaire et financier et notamment ses articles L. 214-175-2, L. 214-175-4, L. 214-175-5, L. 214-183, L. 532-9, L. 533-10, L. 533-12, L. 533-22-2-1, L. 541-8, L. 541-8-1, L. 621-15, L. 621-17, D. 214-229, D. 533-4, D. 533-12 et D. 533-12-1 ;
Vu le règlement général de l’AMF et notamment ses articles 312-1, 313-1, 313-2, 313-6, 313-19, 313-20, 313-21, 313-54, 313-55, 313-62, 313-72, 313-75, 314-3, 314-3-1, 314-6, 314-10, 314-11, 315-51, 321-23, 321-24, 321-30, 321-35, 321-93, 321-96, 321-100, 321-101, 321-147, 323-43, 323-44, 323-47, 323-49, 323-51, 323-52, 323-57, 323-60, 323-61, 323-63, 325-8, 325-10, 325-11, 325-12, 325-12-1, 325-12-3, 325-12-5, 325-18, 325-20, 325-22, 325-23, 325-27, 325-29, 325-30 ;
Après avoir entendu au cours de la séance publique du 21 juin 2024 :
— Mme Anne Le Lorier, en son rapport ;
- Mme Virginie Balusseau, représentant le col ège de l’AMF ;
- La société Smart Tréso Conseil, assistée par son conseil Me Clément Wierre, lui-même accompagné de Me François Altmeyer ;
- M. Jean-Yves Bajon, assisté par son conseil Me Guillaume Berruyer ;
- M. Romain Bertrand, assisté par son conseil Me Guillaume Berruyer ;
- La société Entrepreneur Invest, représentée par M. Frédéric Zablocki, président directeur général, accompagnée de M. Denis Le Chevalier, RCCI de la société, et assistée par ses conseils Mes Emilien Bernard-Alzias et Guillaume Denis-Faure, eux-mêmes accompagnés de Mes Paul L’huillier et Alexandre Jahn ;
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— M. Frédéric Zablocki, assisté par ses conseils Mes Emilien Bernard-Alzias et Guillaume Denis-Faure, eux- mêmes accompagnés de Mes Paul L’huillier et Alexandre Jahn ;
- La société Eurotitrisation, représentée par M. Julien Leleu, directeur général, accompagnée de Mme Cécile Fossati, directrice juridique de la société, et assistée par son conseil Me Hubert de Vauplane, lui-même accompagné de Me Veronika Sheykova ;
- M. Julien Leleu, assisté par son conseil Me Hubert de Vauplane, lui-même accompagné de Me Veronika Sheykova ;
- Mme Edith Lusson, assistée par son conseil Me Hubert de Vauplane, lui-même accompagné de Me Veronika Sheykova ;
- La société CACEIS Bank, venant aux droits de la société CACEIS Investor Services Bank France (anciennement RBC Investor Services Bank France), représentée par M. Philippe Legrand, senior advisor, en vertu d’un pouvoir daté du 18 juin 2024, et assistée par ses conseils Mes Jean-Charles Jaïs et Laurent Benoit, eux-mêmes accompagnés de Me Stanislas Haurens.
Les mis en cause, avertis de leur droit à garder le silence préalablement aux questions qui leur ont été posées et ayant été mis en mesure de prendre la parole en dernier.
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SOMMAIRE FAITS …………………………………………………………………………………………………………………………………………………. 6 PROCÉDURE ………………………………………………………………………………………………………………………………………. 9 MOTIFS DE LA DÉCISION ………………………………………………………………………………………………………………….. 15 1. Sur les griefs notifiés à Smart Tréso Conseil et MM. Bajon et Bertrand …………………………………………… 15 1.1. A titre liminaire, sur la nature de l’activité exercée par Smart Tréso Conseil et sur l’assujettissement de cette dernière au régime des CIF ……………………………………………………………………………………………….. 15 1.2. Sur le grief relatif à l’absence de professionnalisme, d’honnêteté et de loyauté de Smart Tréso Conseil dans l’exercice de ses missions ………………………………………………………………………………………….. 17 1.3. Sur le grief relatif à l’absence d’identification des situations de conflits d’intérêts avérés ou potentiels ……………………………………………………………………………………………………………………………………… 21 1.4. Sur le grief relatif à l’absence de moyens humains adaptés et suffisants …………………………………. 24 1.5. Sur le grief relatif au dispositif procédural absent ou lacunaire ……………………………………………….. 26 1.6. Sur l’imputabilité à MM. Bajon et Bertrand des manquements commis par Smart Tréso Conseil … 31 2. Sur les griefs notifiés à Entrepreneur Invest et M. Zablocki ……………………………………………………………. 32 2.1. Sur le grief relatif à l’absence d’information d’Eurotitrisation par Entrepreneur Invest de l’existence de créances non éligibles au sein du FCT Smart Tréso ……………………………………………………………………… 32 2.2. Sur le grief relatif au non-respect du programme d’activité …………………………………………………….. 34 2.3. Sur le grief relatif au non-respect de la réglementation portant sur les conflits d’intérêts ……………. 38 2.4. Sur le grief relatif au non-respect des conditions de l’agrément portant sur la commercialisation d’OPC tiers ………………………………………………………………………………………………………………………………….. 43 2.5. Sur le grief relatif au non-respect de la réglementation applicable à la commercialisation de parts de FIA ……………………………………………………………………………………………………………………………………… 46 2.6. Sur le grief relatif au manque d’honnêteté, de loyauté et de professionnalisme dans l’exercice de la mission de commercialisation …………………………………………………………………………………………………………. 49 2.7. Sur le grief relatif aux défaillances dans l’établissement de la documentation commerciale ……….. 50 2.8. Sur le grief relatif au contrôle permanent et périodique …………………………………………………………. 57 2.9. Sur l’imputabilité à M. Zablocki des manquements commis par Entrepreneur Invest …………………. 63 3. Sur les griefs notifiés à Eurotitrisation, M. Leleu et Mme Lusson ……………………………………………………. 65 3.1. Sur le grief relatif à l’information des porteurs ………………………………………………………………………. 65 3.2. Sur le grief relatif à la gestion inadéquate du passif du FCT Smart Tréso ………………………………… 68 3.3. Sur le grief relatif à l’absence de moyens humains et techniques suffisants …………………………….. 73 3.4. Sur le grief relatif au dispositif procédural afférent à la gestion du FCT Smart Tréso …………………. 79 3.5. Sur le grief relatif au non-respect des conditions d’agrément …………………………………………………. 83 3.6. Sur le grief relatif à l’externalisation excessive par Eurotitrisation de ses tâches essentiel es ……… 85 3.7. Sur le grief relatif au manque de diligence et de professionnalisme d’Eurotitrisation …………………. 93 3.8. Sur le grief relatif à la gestion insuffisante des risques du FCT Smart Tréso…………………………….. 98 3.9. Sur le grief relatif à la défaillance du dispositif de contrôle permanent et à l’absence de contrôle de Smart Tréso Conseil ……………………………………………………………………………………………………………………. 102 3.10. Sur l’imputabilité à M. Leleu et Mme Lusson des manquements commis par Eurotitrisation ……… 107 4. Sur les griefs notifiés à RBC, aux droits de laquelle vient CACEIS Bank ……………………………………….. 109
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4.1. Sur le grief relatif à la procédure d’entrée en relation et de suivi des sociétés de gestion de portefeuil e et au suivi d’Eurotitrisation …………………………………………………………………………………………… 109 4.2. Sur le grief relatif à la mission de conservation des actifs du FCT Smart Tréso ………………………. 118 4.3. Sur le grief relatif à la mission de vérification de l’existence des créances par RBC ………………… 124 4.4. Sur le grief relatif au contrôle de la régularité des décisions de gestion d’Eurotitrisation …………… 127 4.5. Sur le grief relatif au dispositif de contrôle interne de RBC …………………………………………………… 131 SANCTIONS ET PUBLICATION …………………………………………………………………………………………………………. 136 PAR CES MOTIFS, …………………………………………………………………………………………………………………………… 145
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FAITS
Présentation de la société Smart Tréso Conseil et de MM. Jean-Yves Bajon et Romain Bertrand
La société Smart Tréso Conseil (ci-après, « Smart Tréso Conseil ») est une société par actions simplifiée, gérée depuis le 14 juin 2021 par Me Joanna Rousselet, désignée en qualité d’administrateur provisoire par ordonnance du tribunal de commerce de Paris du même jour, et dirigée jusqu’à cette date par MM. Jean-Yves Bajon et Romain Bertrand, respectivement en leur qualité de président et de directeur général.
Smart Tréso Conseil a été enregistrée à l’ORIAS en qualité de conseiller en investissements financiers (ci-après, « CIF ») entre le 16 avril 2016 et le 30 juillet 2021 et a été, pendant la même période, adhérente à l’association Chambre Nationale des Conseillers en Investissements Financiers (CNCIF, devenue CNCEF Patrimoine).
Au 14 juin 2021, son capital était détenu à hauteur de 57,5 % par la société Entrepreneur Venture Corp., de 15 % par M. Bajon, de 15 % par M. Bertrand et de 5 % par M. Fréderic Zablocki qui est également membre du conseil de surveillance de Smart Tréso Conseil et actionnaire majoritaire de la société Entrepreneur Venture Corp., le reste du capital étant détenu par deux autres personnes physiques.
Smart Tréso Conseil a eu pour activité principale le conseil du fonds commun de titrisation « Smart Tréso » (ci-après, le « FCT Smart Tréso »), mais n’a, à ce jour, plus d’activité.
Présentation de la société Entrepreneur Invest et de M. Frédéric Zablocki
La société Entrepreneur Invest, anciennement dénommée « Entrepreneur Venture Gestion », (ci-après « Entrepreneur Invest ») est une société anonyme dirigée par M. Zablocki, en qualité de président directeur général.
Entrepreneur Invest a initialement été agréée le 20 mai 2000 pour la gestion collective et la gestion sous mandat. Depuis le 27 mai 2014, elle est notamment agréée au titre de la directive 2011/61/UE, dite directive AIFM, pour la gestion de FIA et la gestion de portefeuille pour compte de tiers. Elle a pour activité principale la gestion de fonds de capital investissement de type FCPR, FIP et FPCI pour une clientèle professionnelle et non professionnelle. Le 20 juillet 2015, Entrepreneur Invest a mis à jour son programme d’activité afin d’effectuer une activité de commercialisation d’OPC tiers.
Entrepreneur Invest est détenue à 100 % par la société Entrepreneur Venture Corp.
Présentation de la société Eurotitrisation, de M. Julien Leleu et de Mme Edith Lusson
Eurotitrisation est une société anonyme dirigée depuis le 8 septembre 2016 par M. Julien Leleu, en qualité de directeur général et, depuis le 31 octobre 2019, par Mme Edith Lusson en qualité de présidente du conseil d’administration, ces derniers étant par ailleurs, depuis leur prise de fonction, dirigeants responsables au sens du 4° du II de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier.
Eurotitrisation a initialement été agréée en qualité de société de gestion de fonds communs de créances en 1994 puis, en 2014 et en 2016, en qualité de société de gestion de portefeuille habilitée à gérer des organismes de titrisation et des FIA. Son agrément est restreint à la clientèle professionnelle ou assimilée et à la gestion passive.
Eurotitrisation est détenue à hauteur de 31,47 % par Natixis, de 31,49 % par CACIB, de 21,73 % par BNPP, de 4,89 % par la SA Beaujon, de 4,87 % par CFP Management, le reste du capital étant détenu par différents salariés et administrateurs.
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Présentation de la société RBC Investor Services Bank France SA
RBC Investor Services Bank France SA (ci-après, « RBC ») était un établissement de crédit agréé depuis le 23 février 2005 qui disposait également d’une habilitation pour la tenue de compte-conservation et d’un cahier des charges en qualité de dépositaire d’OPCVM approuvé par l’AMF. RBC exerçait principalement une activité de dépositaire d’OPCVM et de FIA, dont une partie marginale étaient des organismes de titrisation.
Jusqu’au 3 juillet 2023, RBC était détenue en totalité par la société de droit luxembourgeois RBC Investor Services Bank SA, filiale du groupe Royal Bank of Canada. À compter de cette date, elle est devenue une filiale du groupe CACEIS et a été renommée CACEIS Investor Services Bank France SA (ci-après, « CACEIS ISBF »). CACEIS ISBF a ensuite fait l’objet d’une fusion-absorption par CACEIS Bank ayant pris effet le 31 mai 2024. CACEIS Bank vient par conséquent aux droits de CACEIS ISBF dans le cadre de la présente procédure.
Jusqu’au 31 mai 2024, CACEIS ISBF était dirigée par M. Philippe Legrand en qualité de directeur général.
Présentation du rôle des sociétés RBC, Eurotitrisation, Entrepreneur Invest et Smart Tréso Conseil dans la création et l’activité du FCT Smart Tréso
En 2015, Entrepreneur Invest a développé une activité de financement du « bas de bilan » des PME structurée via un fonds commun de titrisation (ci-après, « FCT ») ayant pour objet d’investir dans des créances commerciales à court terme acquises auprès de ces PME.
Le 20 juillet 2015, elle a soumis à l’AMF une demande d’extension de son programme d’activité pour être autorisée à commercialiser des fonds (OPCVM ou FIA) gérés par un autre gestionnaire, et plus particulièrement pour être autorisée à commercialiser le FCT dont elle envisageait la création.
En décembre 2015, la société Entrepreneur Venture Corp., société mère d’Entrepreneur Invest détenue majoritairement par M. Zablocki, a constitué la société Smart Tréso Conseil afin de lui confier, d’une part, le rôle d’identification des opportunités d’investissement du FCT et, d’autre part, le rôle de négociation de la documentation contractuelle avec les PME cédantes et de gestion de la police d’assurance-crédit du FCT.
Le 11 août 2016, Eurotitrisation a proposé à Entrepreneur Invest d’intervenir en qualité de société de gestion du FCT.
Le 12 septembre 2016, Eurotitrisation, en qualité de société de gestion, et RBC, en qualité de dépositaire, toutes deux signataires du règlement du FCT Smart Tréso, ont conjointement constitué celui-ci.
Aux termes dudit règlement, le FCT Smart Tréso a pour objet d’acquérir des créances détenues par des PME dont le chiffre d’affaires est compris entre 5 mil ions et 50 mil ions d’euros et de financer l’acquisition de ces créances, principalement par l’émission d’obligations ou par la souscription d’emprunts bancaires.
Par ailleurs, ledit règlement précise que les principaux intervenants du FCT Smart Tréso sont notamment :
— Eurotitrisation, en qualité de société de gestion ;
— RBC, en qualité de dépositaire ;
— Smart Tréso Conseil, en qualité de conseil du FCT Smart Tréso ;
— Entrepreneur Invest, chargé de « commercialiser les Obligations et les Emprunts auprès d’Investisseurs Éligibles et à assurer le suivi de la relation commerciale avec les Porteurs et les Prêteurs pendant la durée de vie du Fonds ».
Le 12 septembre 2016, Smart Tréso Conseil et le FCT Smart Tréso, représenté par Eurotitrisation, ont conclu un « contrat de conseil en investissement » dont l’objet est de « définir les conditions dans lesquelles [Eurotitrisation]
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[…] confie à [Smart Tréso Conseil] (i) la mission de conseiller le [FCT Smart Tréso] pour la proposition et l’analyse des Cédants et des Créances susceptibles d’être acquises par le Fonds, ainsi que la recherche d’opportunités d’acquisition de Créances et l’analyse de toute proposition d’acquisition de Créances qui serait faite au Fonds et (ii) la mission de gérer la police d’assurance-crédit souscrite par le Fonds auprès de [la société Atradius Credit Insurance N.V.] ».
Le 16 août 2018, le 4 octobre 2019 et le 14 avril 2020, Eurotitrisation a conclu avec la société Atradius Credit Insurance N.V. différents contrats d’assurance-crédit couvrant le FCT Smart Tréso contre l’insolvabilité des débiteurs des cédants.
Par ailleurs, le règlement du fonds a été amendé le 11 décembre 2019 pour permettre à ce dernier de souscrire une assurance le couvrant contre le risque d’insolvabilité des cédants. Le 29 septembre 2020, Eurotitrisation a conclu avec la société Credendo un contrat ayant pour objet la couverture de ce risque.
Présentation de la fraude signalée à l’AMF par Eurotitrisation au mois de février 2021
Le 22 février 2021, Eurotitrisation a adressé à l’AMF un courrier, aux termes duquel elle l’informait de l’existence d’une fraude commise au détriment du FCT Smart Tréso par l’une des sociétés cédantes, la société L2V Ascenseurs (ci-après, « L2V ») qui, selon elle, d’une part, aurait détourné les règlements effectués par certains débiteurs cédés et, d’autre part, aurait cédé au fonds des créances qui n’existaient pas.
Le 24 février 2021, Eurotitrisation a adressé un communiqué aux investisseurs du FCT Smart Tréso pour annoncer que le fonds avait été « […] victime d’un système de fraude organisée » prenant la forme d’une « utilisation de fausses factures tirées sur des entités n’ayant jamais passé de contrats avec elle [L2V] ; cession frauduleuse de marchés réels, mais qui n’étaient qu’au stade de l’appel d’offres ; cessions multiples de la même créance ; paiement de créances antérieures avec le produit de nouvelles cessions ; flux sortant à destination de sociétés « fantômes » créées pour l’occasion et liquidées peu de temps après ». Elle annonçait par conséquent l’arrêt de sa commercialisation à de nouveaux investisseurs et la suspension à titre provisoire du remboursement des obligations détenues par les investisseurs du fonds afin d’assurer l’égalité de traitement des porteurs. Les cessions de créances relatives à des marchés qui se trouvaient n’être qu’au stade de l’appel d’offres ou qui avaient été remportés mais n’avaient pas encore été réalisés, ont, lors de l’enquête, été qualifiées de « créances en germe ». Le 18 mai 2021, Eurotitrisation a placé le FCT Smart Tréso en gestion extinctive et a mis fin à la suspension du remboursement du principal des prêts et des obligations qui, depuis cette date, sont remboursés selon une cadence mensuelle au fil des encaissements perçus par le fonds au titre des créances cédées, de manière pari passu entre les investisseurs et au prorata de leurs droits dans celui-ci.
En juillet 2021, Eurotitrisation a procédé à la résolution des cessions de l’ensemble des créances « L2V » figurant à l’actif du FCT Smart Tréso pour un montant total de 37 235 989,10 euros et celui-ci est devenu, de ce fait, créancier de L2V, au titre des financements accordés lesquels n’étaient désormais plus adossés à un actif détenu par le fonds.
Le 21 juillet 2021, le tribunal de commerce de Créteil a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de L2V.
Par ordonnance du 22 février 2023, le juge-commissaire désigné dans le cadre de la procédure de liquidation de L2V a admis la créance du FCT Smart Tréso, à titre chirographaire, à hauteur de 30 151 756 euros, la rejetant pour le surplus. Le fonds a interjeté appel de ladite ordonnance.
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PROCÉDURE
Contrôles diligentés à l’égard des mis en cause, notifications de griefs et saisine de la commission des sanctions
✓ Contrôle diligenté à l’égard d’Eurotitrisation, notifications de griefs et saisine de la commission des sanctions
Le 4 juin 2021, le secrétaire général de l’AMF a décidé de procéder au contrôle du respect par Eurotitrisation de ses obligations professionnelles.
Le contrôle a donné lieu à l’établissement d’un rapport adressé à Eurotitrisation, ainsi qu’à M. Leleu et Mme Lusson, par courriels du 16 mai 2022, leur précisant qu’ils disposaient d’un délai d’un mois pour formuler des observations éventuelles.
Le 15 juillet 2022, Eurotitrisation, M. Leleu et Mme Lusson ont déposé leurs observations.
Le collège de l’AMF, réuni en formation plénière et constitué en application de l’article L. 621-2 du code monétaire et financier, a décidé, le 10 janvier 2023, de notifier des griefs à Eurotitrisation, ainsi qu’à M. Leleu et Mme Lusson.
Les notifications de griefs leur ont été adressées par lettres du 6 mars 2023.
Il est reproché à Eurotitrisation :
— de ne pas avoir fourni aux porteurs une information claire, exacte et non trompeuse sur l’acquisition par le FCT Smart Tréso de créances L2V non éligibles, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 533-22-2-1 du code monétaire et financier ;
— en ce qui concerne la gestion du passif du FCT Smart Tréso, de ne pas avoir traité de façon équitable les porteurs et prêteurs du FCT Smart Tréso en procédant au remboursement anticipé de certains prêts octroyés à ce dernier et en poursuivant l’émission d’obligations du FCT Smart Tréso alors qu’elle avait connaissance du risque de non recouvrement d’une partie de l’encours du FCT Smart Tréso du fait de l’acquisition par celui-ci de créances non éligibles, en méconnaissance des dispositions des articles 321-100 et 321-101, 1° et 2° du règlement général de l’AMF ;
— de ne pas avoir disposé de moyens humains et techniques adaptés et suffisants, en méconnaissance des dispositions des articles 313-54, 313-55, 321-23 et 321-24 du règlement général de l’AMF ;
— d’avoir mis en place un corps procédural afférent à la gestion du FCT Smart Tréso incomplet et insuffisamment opérationnel, en méconnaissance des dispositions des articles 313-1, 314-3-1, 8°, 321-30 et 321-101, 8° du règlement général de l’AMF ;
— en ce qui concerne son rôle effectif dans la gestion du FCT Smart Tréso :
o de ne pas avoir respecté son programme d’activité s’agissant de la sélection du prestataire Smart Tréso Conseil pour laquelle aucune diligence n’a été effectuée, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier ;
o d’avoir externalisé de façon excessive ses tâches essentielles, voire de pouvoir être considérée comme une société « boîte aux lettres », en méconnaissance des dispositions des articles 313-72 et 321-93 du règlement général de l’AMF ;
o de ne pas avoir agi avec diligence et professionnalisme notamment en ne concluant pas de contrat de commercialisation avec Entrepreneur Invest, le commercialisateur du FCT
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Smart Tréso, alors même que le règlement du fonds le prévoyait, en ne procédant pas de manière suffisante au suivi et au contrôle de la prestation de gestion d’assurance-crédit réalisée par Smart Tréso Conseil, et en n’effectuant aucune vérification de l’éligibilité des créances, en méconnaissance des dispositions des articles 313-75, 314-3, 314-3-1, 6°, 7° et 8°, 321-100, 321-101, 6°, 7° et 8° et 321-96 du règlement général de l’AMF ;
— de ne pas avoir mis en place une gestion des risques du FCT Smart Tréso suffisamment opérationnelle et efficace, en méconnaissance des dispositions des articles 313-53-4, 313-53-7, 321-77 et 321-81 du règlement général de l’AMF ;
— d’avoir disposé d’un dispositif de contrôle permanent défaillant et, en particulier, de ne pas avoir effectué de contrôles suffisants et adaptés de Smart Tréso Conseil, en méconnaissance des dispositions des articles 313-1, 313-2, 313-54, IV, 313-65, 321-23, IV, 321-30, 321-31 et 321-86 du règlement général de l’AMF.
La notification de griefs adressée à M. Leleu reprend dans des termes identiques les griefs notifiés à Eurotitrisation exposés ci-dessus et précise que ceux-ci pourraient lui être imputés à titre personnel en sa qualité, à l’époque des faits, de directeur général d’Eurotitrisation et de dirigeant responsable de celle-ci, au sens du 4° du II de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier, sur le fondement des articles 313-6 et 321-35 du règlement général de l’AMF.
La notification de griefs adressée à Mme Lusson reprend dans des termes identiques les griefs notifiés à Eurotitrisation, à l’exception du grief relatif à la mise en place d’un corps procédural afférent à la gestion du FCT Smart Tréso incomplet et insuffisamment opérationnel et du grief relatif à l’absence de respect par Eurotitrisation de son programme d’activité s’agissant de la sélection du prestataire Smart Tréso Conseil pour laquelle aucune diligence n’a été effectuée, qui ne sont pas repris.
La notification de griefs adressée à Mme Lusson indique également que les griefs qu’el e vise et qui ont été notifiés à Eurotitrisation pourraient lui être imputés à titre personnel, pour la période postérieure au 31 octobre 2019, date de sa nomination en qualité de présidente du conseil d’administration d’Eurotitrisation et de dirigeant responsable de celle-ci, au sens du 4° du II de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier, sur le fondement de l’article 321-35 du règlement général de l’AMF.
Une copie des notifications de griefs a été transmise le 6 mars 2023 au président de la commission des sanctions, conformément aux dispositions de l’article R. 621-38 du code monétaire et financier.
✓ Contrôle diligenté à l’égard de Smart Tréso Conseil, notifications de griefs et saisine de la commission des sanctions
Le 30 juin 2021, le secrétaire général de l’AMF a décidé de procéder à un contrôle du respect par Smart Tréso Conseil de ses obligations professionnelles.
Le contrôle a donné lieu à l’établissement d’un rapport adressé à Smart Tréso Conseil, ainsi qu’à MM. Bajon et Bertrand, par courriels du 16 mai 2022, leur précisant qu’ils disposaient d’un délai d’un mois pour formuler des observations éventuelles.
Smart Tréso Conseil, d’une part, et MM. Bajon et Bertrand, d’autre part, ont transmis leurs observations en réponse au rapport de contrôle, respectivement les 13 et 15 juillet 2022.
Le collège de l’AMF, réuni en formation plénière et constitué en application de l’article L. 621-2 du code monétaire et financier, a décidé, le 10 janvier 2023, de notifier des griefs à Smart Tréso Conseil ainsi qu’à MM. Bajon et Bertrand.
Les notifications de griefs leur ont été adressées par lettres du 6 mars 2023.
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Il est reproché à Smart Tréso Conseil :
— de ne pas avoir agi avec professionnalisme, honnêteté et loyauté dans l’exercice de ses missions au regard des lacunes constatées s’agissant de l’éligibilité des créances, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 541-8-1, 1° du code monétaire et financier ;
— de ne pas avoir mis en place un dispositif de gestion des conflits d’intérêts lui permettant de déceler des situations de conflits d’intérêts avérés ou potentiels, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 541-8, 3° du code monétaire et financier et des articles 325-8, 325-29, I et 325-30 du règlement général de l’AMF ;
— de ne pas avoir disposé de moyens humains adaptés et suffisants, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 541-8 du code monétaire et financier et des articles 325-10 et 325-18 du règlement général de l’AMF ;
— un dispositif procédural absent ou lacunaire, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 561-4-1 du code monétaire et financier et des articles 315-51, 321-147, 325-11, 325-12, 325-12-1, 325-20, 325-22 et 325-23 du règlement général de l’AMF.
Les notifications de griefs adressées à MM. Bajon et Bertrand reprennent dans des termes identiques les griefs notifiés à Smart Tréso Conseil exposés ci-dessus et précisent que ceux-ci pourraient leur être imputés à titre personnel en leur qualité, respectivement, de président et de directeur général de Smart Tréso Conseil à l’époque des faits, sur le fondement de l’article L. 621-15, III, b) du code monétaire et financier, auquel renvoie l’article L. 621-17 du même code, ainsi que de l’article 325-12-3 du règlement général de l’AMF, repris à l’article 325-12-5 puis à l’article 325-27 de ce même règlement.
Une copie des notifications de griefs a été transmise le 6 mars 2023 au président de la commission des sanctions, conformément aux dispositions de l’article R. 621-38 du code monétaire et financier.
✓ Contrôle diligenté à l’égard d’Entrepreneur Invest, notifications de griefs et saisine de la commission des sanctions
Le 26 août 2021, le secrétaire général de l’AMF a décidé de procéder à un contrôle du respect par Entrepreneur Invest de ses obligations professionnelles.
Le contrôle a donné lieu à l’établissement d’un rapport adressé à Entrepreneur Invest, ainsi qu’à MM. Zablocki et Folliet, par courriels du 16 mai 2022, leur précisant qu’ils disposaient d’un délai d’un mois pour formuler des observations éventuelles.
Entrepreneur Invest, d’une part, et MM. Zablocki et Folliet, d’autre part, ont transmis leurs observations en réponse au rapport de contrôle, respectivement, le 15 juillet 2022 et le 25 mai 2022.
Le collège de l’AMF, réuni en formation plénière et constitué en application de l’article L. 621-2 du code monétaire et financier, a décidé, le 10 janvier 2023, de notifier des griefs à Entrepreneur Invest, ainsi qu’à M. Zablocki.
Les notifications de griefs leur ont été adressées par lettres du 6 mars 2023.
Il est reproché à Entrepreneur Invest :
— dans un contexte de relations opérationnelles et capitalistiques étroites entre elle et Smart Tréso Conseil :
o d’avoir manqué à son obligation d’agir de manière honnête, loyale et professionnel e en n’informant pas Eurotitrisation de l’existence de créances non éligibles au sein du FCT Smart Tréso, en méconnaissance des dispositions de l’article 314-3 du règlement général de l’AMF ;
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o de ne pas avoir respecté son programme d’activité en participant activement à la gestion opérationnelle de Smart Tréso Conseil, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier ;
o d’avoir été défaillante dans la prévention et la gestion des conflits d’intérêts en résultant, en méconnaissance des dispositions des articles 31, 33 et 34 du règlement délégué n° 2017/565 ainsi que des dispositions des articles 313-19, 313-20 et 313-21 du règlement général de l’AMF ;
— en lien avec la commercialisation des titres du FCT Smart Tréso :
o de ne pas avoir respecté les conditions de son agrément relatives à la commercialisation d’OPC tiers, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier ;
o de ne pas avoir respecté la règlementation applicable à la commercialisation de parts de FIA en ne catégorisant pas les clients, en méconnaissance des dispositions de l’article 314-6 du règlement général de l’AMF, de l’article 45 du règlement délégué n° 2017/565 et des articles D. 533-4, D. 533-12 et D. 533-12-1 du code monétaire et financier ;
o d’avoir manqué à son obligation d’agir de manière honnête, loyale et professionnel e en continuant à commercialiser le FCT Smart Tréso alors qu’elle avait connaissance du fait que l’actif de celui-ci comportait des créances non éligibles, en méconnaissance des dispositions de l’article 314-3 du règlement général de l’AMF ;
o d’avoir été défaillante dans l’établissement de la documentation commerciale utilisée pour la commercialisation directe ou indirecte du FCT Smart Tréso, dont le contenu n’était pas suffisamment clair, exact et non trompeur, en méconnaissance des dispositions des articles L. 533-12 et L. 533-22-2-1 du code monétaire et financier, des articles 314-10 et 314-11 du règlement général de l’AMF et de l’article 44 du règlement délégué n° 2017/565 ;
— d’avoir été défail ante dans la mise en place d’un dispositif de contrôle permanent et périodique suffisamment complet, opérationnel et efficace en lien avec le FCT Smart Tréso, en méconnaissance des dispositions des articles 22, 25, 61 et 62 du règlement délégué n° 2017/565 et des articles 313-2 et 313-62 du règlement général de l’AMF.
La notification de griefs adressée à M. Zablocki reprend dans des termes identiques les griefs notifiés à Entrepreneur Invest exposés ci-dessus et précise que ceux-ci pourraient lui être imputés à titre personnel en ses qualités, à l’époque des faits, de président et de directeur général d’Entrepreneur Invest et de dirigeant responsable de celle-ci, au sens du 4° du II de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier, sur le fondement de l’article 313-6 du règlement général de l’AMF, de l’article 25.1 du règlement délégué n° 2017/565 et de l’article 60.1 du règlement délégué n° 231/2013.
Une copie des notifications de griefs a été transmise le 6 mars 2023 au président de la commission des sanctions, conformément aux dispositions de l’article R. 621-38 du code monétaire et financier.
✓ Contrôle diligenté à l’égard de RBC, notification de griefs et saisine de la commission des sanctions
Le 24 novembre 2021, le secrétaire général de l’AMF a décidé de procéder à un contrôle du respect par RBC de ses obligations professionnelles.
Le contrôle a donné lieu à l’établissement d’un rapport adressé à RBC, ainsi qu’à MM. Philippe Legrand et Thierry Haener, par courriels du 24 mai 2022, leur précisant qu’ils disposaient d’un délai d’un mois pour formuler des observations éventuelles.
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M. Haener, M. Legrand et RBC ont transmis leurs observations en réponse au rapport de contrôle, respectivement, les 7 juin, 8 juin et 21 juillet 2022.
Le collège de l’AMF, réuni en formation plénière et constitué en application de l’article L. 621-2 du code monétaire et financier, a décidé, le 10 janvier 2023, de notifier des griefs à RBC.
La notification de griefs lui a été adressée par lettre du 6 mars 2023.
Il est reproché à RBC :
— de ne pas avoir respecté ses obligations dans le cadre du suivi de son client Eurotitrisation et en matière de procédure d’entrée en relation et de suivi des sociétés de gestion de portefeuil e, en méconnaissance des dispositions de l’article 92.1 du règlement délégué n° 231/2013 et de l’article 323-60 du règlement général de l’AMF ;
— de ne pas avoir exercé de façon diligente et professionnelle sa mission de conservation des actifs du FCT Smart Tréso, en méconnaissance des dispositions des articles D. 214-229, L. 214-175-4 et L. 214-175-5 du code monétaire et financier, ainsi que des articles 323-43, 323-44, 323-51 et 323-52 du règlement général de l’AMF ;
— de ne pas avoir exercé de façon diligente et professionnelle sa mission de vérification de l’existence des créances, en méconnaissance des dispositions des articles D. 214-229, L. 214-175-2 et L. 214-175-4 du code monétaire et financier, ainsi que des articles 323-44 et 323-51 du règlement général de l’AMF ;
— la défaillance de son contrôle de la régularité des décisions de gestion d’Eurotitrisation, en méconnaissance des dispositions des articles L. 214-183, II et L. 214-175-2 du code monétaire et financier, ainsi que des articles 323-47, 323-57, 323-61 et 323-63 du règlement général de l’AMF ;
— la défaillance de son dispositif de contrôle interne applicable au FCT Smart Tréso, en méconnaissance des dispositions des articles 312-1, 323-49 et 323-51 du règlement général de l’AMF, de l’article 22 du règlement délégué n° 2017/565 et des articles L. 214-175-2 et L. 533-10 du code monétaire et financier.
Une copie des notifications de griefs a été transmise le 6 mars 2023 au président de la commission des sanctions, conformément aux dispositions de l’article R. 621-38 du code monétaire et financier.
✓ La jonction des procédures et l’instruction du dossier
Le 24 avril 2023, le président de la commission des sanctions a décidé de procéder à la jonction des procédures ouvertes à l’encontre de Smart Tréso Conseil, MM. Bajon et Bertrand, Entrepreneur Invest, M. Zablocki, Eurotitrisation, M. Leleu, Mme Lusson et RBC, ce dont les mis en cause et la présidente de l’AMF ont été avisés par lettres du même jour.
Par décision du 5 juin 2023, le président de la commission des sanctions a désigné Mme Anne Le Lorier en qualité de rapporteure.
Par lettres du 30 juin 2023, les mis en cause ont été informés qu’ils disposaient d’un délai d’un mois, en application de l’article R. 621-39-2 du code monétaire et financier, pour demander la récusation de la rapporteure dans les conditions prévues par les articles R. 621-39-3 et R. 621-39-4 du code monétaire et financier.
Eurotitrisation, M. Leleu et Mme Lusson ont présenté des observations en réponse aux notifications de griefs le 27 juillet 2023. Smart Tréso Conseil, MM. Bajon et Bertrand, Entrepreneur Invest, M. Zablocki et CACEIS ISBF (anciennement RBC) ont présenté des observations en réponse aux notifications de griefs le 28 juillet 2023. Le 29 septembre 2023, Eurotitrisation, M. Leleu et Mme Lusson ont présenté des observations complémentaires.
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Smart Tréso Conseil et M. Bajon ont été entendus par la rapporteure le 30 octobre 2023, M. Bertrand le 31 octobre 2023, Entrepreneur Invest et M. Zablocki le 2 novembre 2023, Eurotitrisation et M. Leleu le 3 novembre 2023, Mme Lusson et CACEIS ISBF (anciennement RBC) le 6 novembre 2023.
À la suite de leurs auditions, Smart Tréso Conseil, Entrepreneur Invest et M. Zablocki, CACEIS ISBF (anciennement RBC), Mme Lusson, Eurotitrisation et MM. Bajon et Bertrand ont communiqué à la rapporteure plusieurs informations et documents complémentaires, les 8 novembre, 10 novembre, 15 novembre, 16 novembre et 22 novembre 2023.
Les 14 décembre 2023 et 1er février 2024, Eurotitrisation et Entrepreneur Invest ont transmis des observations complémentaires.
La rapporteure a déposé son rapport le 25 avril 2024.
Par lettres du 25 avril 2024 auxquelles était joint le rapport de la rapporteure, Smart Tréso Conseil, MM. Bajon et Bertrand, Entrepreneur Invest, M. Zablocki, Eurotitrisation, M. Leleu, Mme Lusson et CACEIS ISBF (anciennement RBC) ont été convoqués à la séance de la commission des sanctions du 21 juin 2024 et informés qu’ils disposaient d’un délai de quinze jours pour présenter des observations en réponse au rapport de la rapporteure, conformément aux dispositions du III de l’article R. 621-39 du code monétaire et financier.
Par lettres du 15 mai 2024, Smart Tréso Conseil, MM. Bajon et Bertrand, Entrepreneur Invest, M. Zablocki, Eurotitrisation, M. Leleu, Mme Lusson et CACEIS ISBF (anciennement RBC) ont été informés de la composition de la formation de la commission des sanctions appelée à délibérer lors de la séance du 21 juin 2024 ainsi que du délai de quinze jours dont ils disposaient, en application de l’article R. 621-39-2 du code monétaire et financier, pour demander, conformément aux articles R. 621-39-2 à R. 621-39-4 du même code, la récusation d’un ou de plusieurs de ses membres.
Le 30 mai 2024, Eurotitrisation, M. Leleu, Mme Lusson ont transmis des observations en réponse au rapport de la rapporteure.
Le 31 mai 2024, Smart Tréso Conseil, MM. Bajon et Bertrand, Entrepreneur Invest, M. Zablocki et CACEIS Bank, venant aux droits de CACEIS ISBF (anciennement RBC), ont également transmis des observations en réponse au rapport de la rapporteure.
Eurotitrisation, M. Leleu et Mme Lusson ont sollicité, dans leurs observations en réponse aux notifications de griefs du 27 juillet 2023, que la séance se tienne hors la présence du public. M. Leleu et Mme Lusson ont également sollicité dans leurs observations respectives que l’affichage de l’avis de convocation public à la séance ne mentionne pas leurs noms. CACEIS Bank a formé une demande de huis clos dans ses observations en réponse au rapport de la rapporteure du 31 mai 2024. Par courriel du 18 juin 2024, les conseils d’Eurotitrisation, M. Leleu, Mme Lusson, Entrepreneur Invest, M. Zablocki et CACEIS Bank ont formé une nouvelle demande de huis clos.
Par lettres du 3 juin, du 17 juin et du 18 juin 2024, la présidente de la commission des sanctions a rejeté l’ensemble de ces demandes.
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MOTIFS DE LA DÉCISION
1. Il sera successivement examiné ci-après les griefs notifiés à Smart Tréso Conseil et MM. Bajon et Bertrand (1.), à Entrepreneur Invest et M. Zablocki (2.), à Eurotitrisation, M. Leuleu et Mme Lusson (3.) et à RBC (4.).
1. Sur les griefs notifiés à Smart Tréso Conseil et MM. Bajon et Bertrand
1.1. A titre liminaire, sur la nature de l’activité exercée par Smart Tréso Conseil et sur l’assujettissement de cette dernière au régime des CIF
1.1.1. Présentation du moyen soulevé par Smart Tréso Conseil
2. Smart Tréso Conseil soutient que tant la procédure de contrôle menée à son égard que la décision d’ouverture d’une procédure de sanction à son encontre, au titre de son activité de CIF, sont infondées dans la mesure où elle n’exerçait pas de manière habituelle une telle activité, que ce soit vis-à-vis du FCT Smart Tréso ou d’investisseurs potentiels. Elle fait valoir qu’elle n’a exercé, depuis sa création, qu’une activité de conseil portant sur l’acquisition de créances commerciales, qui ne peuvent être qualifiées d’instruments financiers. Elle indique sur ce point que, faute d’intervenir sur des instruments financiers, el e ne peut être assimilée à un conseil er en investissements financiers au sens de l’article L. 541-1, I du code monétaire et financier. Elle ajoute que le II de l’article L. 541-1 du code monétaire et financier ne constitue pas un élément de définition de l’activité de CIF dans la mesure où il se borne à prévoir que les CIF peuvent exercer d’autres activités de conseil en gestion de patrimoine, de manière annexe aux activités définies au I., lesquelles constituent, selon el e, les seules susceptibles d’emporter la qualification de conseiller en investissements financiers. Elle fait enfin valoir que l’immatriculation d’une personne à l’ORIAS en qualité de CIF n’est pas davantage un critère de définition de l’activité de CIF, mais une simple formalité permettant l’accès à cette profession, et que le seul fait d’avoir agi à l’égard des tiers en qualité de CIF, sans entrer dans la catégorie de CIF au sens du I de l’article L. 541-1 du code monétaire et financier, n’induit pas un assujettisement au régime des CIF.
1.1.2. Textes applicables
3. Les manquements reprochés se sont déroulés entre le 24 mai 2016 au 30 juillet 2021. Le moyen sera donc examiné au regard des textes applicables pendant cette période.
4. L’article L. 621-17 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er octobre 2014, non modifiée sur ce point depuis, dispose : « Tout manquement par les conseillers en investissements financiers définis à l’article L. 541-1 […] aux lois, règlements et obligations professionnelles les concernant est passible des sanctions prononcées par la commission des sanctions selon les modalités prévues aux I, a et b du III […] de l’article L. 621-15 […] ».
5. L’article L. 541-1 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur entre le 24 octobre 2010 et le 7 avril 2017, non modifiée depuis dans un sens moins sévère, dispose : « I.- Les conseillers en investissements financiers sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle les activités suivantes : 1° Le conseil en investissement mentionné au 5 de l’article L. 321-1 ; 2° (Abrogé) ; 3° Le conseil portant sur la fourniture de services d’investissement mentionnés à l’article L. 321-1 ; 4° Le conseil portant sur la réalisation d’opérations sur biens divers définis à l’article L. 550-1. II.- Les conseillers en investissements financiers peuvent également fournir le service de réception et de transmission d’ordres pour le compte de tiers […] et exercer d’autres activités de conseil en gestion de patrimoine […] ».
6. L’article L. 321-1 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur entre le 1er novembre 2007 et le 2 janvier 2018, non modifiée depuis dans un sens moins sévère, dispose : « Les services d’investissement portent sur les instruments financiers énumérés à l’article L. 211-1 et comprennent les services et activités suivants : […] 5. Le conseil en investissement […]. Un décret précise la définition de ces services ».
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7. L’article D. 321-1 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur entre le 6 novembre 2014 et le 2 janvier 2018, non modifiée depuis dans un sens moins sévère, dispose : « Les services d’investissement mentionnés à l’article L. 321-1 sont définis comme suit : […] 5. Constitue le service de conseil en investissement le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l’initiative de l’entreprise qui fournit le conseil, concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers ».
8. L’article 314-43 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur entre le 21 octobre 2011 et le 2 janvier 2018, dispose : « En application du 5 de l’article D. 321-1 du code monétaire et financier, une recommandation est personnalisée lorsqu’elle est adressée à une personne en raison de sa qualité d’investisseur ou d’investisseur potentiel, ou de sa qualité de représentant d’un investisseur ou investisseur potentiel. / Cette recommandation doit être présentée comme adaptée à cette personne, ou fondée sur l’examen de la situation propre de cette personne, et doit recommander la réalisation d’une opération relevant des catégories suivantes : 1. L’achat, la vente, la souscription, l’échange, le remboursement, la détention ou la prise ferme d’un instrument financier particulier ; […] ».
9. Cet article a été abrogé à compter du 3 janvier 2018 par arrêté du 20 décembre 2017 et ces dispositions ont été remplacées depuis le 3 janvier 2018 par les dispositions, qui ne sont pas moins sévères, de l’article 9 du règlement délégué n° 2017/565 qui dispose : « […] une recommandation est considérée comme personnalisée lorsqu’elle est adressée à une personne en sa qualité d’investisseur ou d’investisseur potentiel, ou en sa qualité d’agent d’un investisseur ou investisseur potentiel. Cette recommandation est présentée comme adaptée à cette personne, ou fondée sur l’examen de la situation propre à cette personne, et recommande une action relevant des catégories suivantes: a) l’achat, la vente, la souscription, l’échange, le remboursement, la détention ou la prise ferme d’un instrument financier particulier ; […] ».
10. L’article L. 211-1 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur entre le 10 janvier 2009 et le 30 septembre 2016, non modifiée depuis sur ce point, dispose : « I.- Les instruments financiers sont les titres financiers et les contrats financiers. II.- Les titres financiers sont : 1. Les titres de capital émis par les sociétés par actions ; 2. Les titres de créance […] ».
11. L’article L. 213-1 A du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur du 24 octobre 2010 au 30 septembre 2016, non modifiée depuis sur ce point, dispose : « Les titres de créances représentent chacun un droit de créance sur la personne morale ou le fonds commun de titrisation qui les émet ».
12. Ces dispositions ont été reprises à l’identique à l’article L. 213-0-1 du code monétaire et financier à compter du 12 mai 2017.
1.1.3. Examen du moyen
13. Il résulte des dispositions susvisées que tout conseiller en investissements financiers peut exercer les activités exercées « à titre de profession habituelle », figurant au I de l’article L. 541-1 du code monétaire et financier, dont le conseil en investissement, ainsi que les autres activités, figurant au II du même article, dont « les autres activités de conseil en gestion de patrimoine », ces dernières se différenciant du conseil en investissement en ce qu’elles ne portent pas sur des instruments financiers mais impliquent qu’une recommandation soit fournie au client en raison de sa qualité d’investisseur ou d’investisseur potentiel, que cette recommandation soit présentée comme adaptée à cette personne, ou fondée sur l’examen de la situation propre de cette personne, et porte notamment sur l’achat, la vente, ou la souscription d’un produit financier.
14. En l’espèce, Smart Tréso Conseil était immatriculée au registre tenu par l’ORIAS en tant que CIF et adhérente à une association professionnelle de CIF sur la période considérée.
15. Par ailleurs, Smart Tréso Conseil adressait aux CIF chargés de la commercialisation du FCT Smart Tréso, voire directement aux investisseurs potentiels, la documentation commerciale du fonds, aux termes de laquelle cette dernière était présentée comme CIF, avec une indication apparente du « numéro ORIAS » et de son adhésion à une association professionnelle de CIF, soulignant ainsi sa qualité de professionnel régulé.
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16. De même, il résulte des termes du contrat de conseil en investissement conclu entre Smart Tréso Conseil et Eurotitrisation, en sa qualité de société de gestion du FCT Smart Tréso, d’une part, et de ceux du règlement du fonds, d’autre part, que Smart Tréso Conseil se présentait, tant envers le FCT ST qu’envers ses investisseurs, comme un professionnel régulé soumis au régime des CIF et qu’el e s’est engagée à respecter les obligations issues de ce régime.
17. Dès lors, il est établi que Smart Tréso Conseil, s’est engagée envers le FCT Smart Tréso, ainsi qu’envers ses investisseurs, en qualité de conseiller en investissements financiers et qu’elle se présentait comme telle. Il en résulte qu’elle a agi en qualité de CIF à l’époque des faits qui lui sont reprochés et que, par conséquent, sans qu’il soit besoin de démontrer qu’elle a effectivement exercé l’une des activités prévues au I ou au II de l’article L. 541-1 du code monétaire et financier, elle était soumise à l’ensemble des obligations mentionnées par les notifications de griefs.
18. Au demeurant, il n’est pas contesté que Smart Tréso Conseil a exercé, sur la période considérée, une activité de conseil portant sur l’acquisition de créances commerciales, qui ne peuvent être qualifiées d’instruments financiers au sens de l’article L. 211-1 du code monétaire et financier.
19. Il résulte également des déclarations de Smart Tréso Conseil que cette dernière avait pour mission d’identifier et d’analyser des candidats cédants, puis de recommander au FCT Smart Tréso d’acquérir leurs créances commerciales, après avoir vérifié que celles-ci étaient conformes aux critères d’éligibilité fixés par son règlement.
20. Dès lors, il est établi que Smart Tréso Conseil a analysé la situation propre du FCT Smart Tréso et lui a fourni des recommandations adaptées, en particulier à ses objectifs d’investissement, dans des actifs qui ne sont pas des instruments financiers, exerçant de ce fait une activité de conseil en gestion de patrimoine au sens du II de l’article L. 541-1 du code monétaire et financier.
21. Au surplus, il ressort tant des déclarations des mis en cause que de l’analyse des messageries électroniques de Smart Tréso Conseil (courriels de M. Bajon en date des 15 mai 2017, 14 juillet 2018, 2 et 18 janvier 2019, 28 mars 2019, 11 juillet 2019 et 14 octobre 2019) que cette dernière a également contacté et adressé à plusieurs investisseurs potentiels des recommandations d’investissement personnalisées portant sur les obligations émises par le FCT Smart Tréso, qui constituent des instruments financiers au regard des dispositions susvisées, exerçant ainsi une activité de conseil en investissement au sens du 1° du I de l’article L. 541-1 du code monétaire et financier.
22. Par conséquent, il est établi que Smart Tréso Conseil a bien exercé une activité de CIF et était soumise aux obligations résultant de ce statut. Le moyen est donc rejeté.
1.2. Sur le grief relatif à l’absence de professionnalisme, d’honnêteté et de loyauté de Smart Tréso Conseil dans l’exercice de ses missions
1.2.1. Notifications de griefs
23. Les notifications de griefs reprochent à Smart Tréso Conseil d’avoir formulé des recommandations d’investissement portant sur des créances L2V, sans s’être assurée de l’éligibilité de ces créances à l’actif du FCT Smart Tréso dans un premier temps, puis en ayant eu connaissance de la non-éligibilité de certaines d’entre elles, dans un second temps. Il lui est également reproché de ne pas avoir mis en œuvre les mesures nécessaires pour accéder aux documents probants dont résultent les créances, d’avoir poursuivi l’exercice de sa mission alors même qu’elle ne disposait pas des moyens de s’assurer de la réalité des factures et encaissements de la société L2V et enfin de ne pas avoir informé Eurotitrisation, gérant du FCT Smart Tréso, du fait que certaines créances acquises par ce fonds n’étaient pas éligibles dès qu’elle a eu connaissance de cette information, le 18 octobre 2019.
24. Les notifications de griefs déduisent de l’ensemble de ces éléments que, durant la période du 16 janvier 2018 au 16 octobre 2020, Smart Tréso Conseil n’a pas agi d’une manière honnête, loyale et professionnelle, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 541-8-1, 1° du code monétaire et financier.
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1.2.2. Observations des mis en cause
1.2.2.1. Observations de Smart Tréso Conseil
25. Smart Tréso Conseil ne conteste pas qu’elle était tenue de s’assurer que les créances recommandées respectaient les critères d’éligibilité du FCT Smart Tréso. Toutefois, elle indique qu’il ne s’agissait que d’une obligation de moyens et que ni le règlement de ce fonds, ni le contrat de conseil en investissement conclu avec celui-ci ne précisaient les modalités de cette vérification et, a fortiori, ne prévoyaient qu’elle devait vérifier de manière exhaustive l’existence de la documentation associée aux créances cédées. Elle souligne à cet égard que les contrats conclus entre les cédants et Eurotitrisation prévoyaient que la conservation de cette documentation était confiée aux cédants, de sorte que le fonctionnement du FCT Smart Tréso reposait sur un système déclaratoire excluant la vérification systématique de la documentation et le contrôle sur pièces. Elle ajoute enfin avoir tout mis en œuvre pour accéder au compte à affectation spéciale, dédié aux opérations de remise à l’encaissement par L2V des règlements reçus de ses clients au titre des créances cédées au FCT Smart Tréso, en effectuant plusieurs demandes en ce sens auprès de la banque d’escompte, en vain.
26. Smart Tréso Conseil soutient par ailleurs avoir bien effectué les diligences de vérification de la documentation associée aux créances cédées et, par conséquent, leur éligibilité, premièrement, par le biais d’audits réalisés par D avant l’entrée en relation avec L2V et en cours de relation avec cette dernière, deuxièmement, à l’occasion de demandes de communication des contrats conclus avec les débiteurs adressées à L2V en cours de relation, troisièmement, à partir du mois de novembre 2019, en ayant chargé Mme A, en sa qualité de risk manager, de procéder à un contrôle chez L2V de la documentation contractuelle, et quatrièmement, lors de la vérification par Smart Tréso Conseil elle-même auprès des débiteurs de l’existence des documents contractuels et des factures.
27. En outre, Smart Tréso Conseil conteste avoir formulé des recommandations portant sur des créances non éligibles en connaissance de cause à partir du mois d’octobre 2019. Elle explique avoir, au contraire, lorsqu’elle a appris en octobre 2019 que certaines des créances acquises étaient seulement « en germe », mis en place un mécanisme d’apurement de l’encours de L2V reposant sur la cession non financée des créances nées de contrats financés par anticipation, et le financement, à partir du 1er novembre 2019, des créances nées issues de marchés non financés à cette date. Smart Tréso Conseil soutient que ce n’est qu’à partir du printemps 2020, lors de la crise sanitaire, et pendant une période de six mois, qu’el e a recommandé l’acquisition par le FCT Smart Tréso de créances en germe non éligibles dans le but d’apurer l’encours de L2V, dans l’intérêt du fonds, et plus précisément dans le but de maintenir l’activité de L2V jusqu’à son redressement afin de pouvoir récupérer les financements octroyés en 2019.
28. Enfin, Smart Tréso Conseil fait valoir qu’il incombait à Eurotitrisation de vérifier, in fine, l’éligibilité des créances et que celle-ci l’a laissée seule et sans soutien gérer les relations avec les cédants. Elle explique que c’est dans ces conditions qu’elle a décidé, au mois d’octobre 2019, de gérer seule la situation concernant L2V, sans en informer Eurotitrisation. Elle estime également que le retard de détection de la fraude organisée par L2V est dû en partie à la carence de cette dernière.
1.2.2.2. Observations de MM. Bajon et Bertrand
29. MM. Bajon et Bertrand font valoir que Smart Tréso Conseil n’avait aucune obligation règlementaire ou contractuel e de vérifier de façon exhaustive la documentation contractuelle relative à chaque créance et qu’une tel e vérification était matériellement impossible au regard du volume des créances acquises par le FCT Smart Tréso. Ils soutiennent que Smart Tréso Conseil avait pour rôle, d’une part, d’analyser le cédant et la qualité des débiteurs cédés et, d’autre part, de vérifier que les contrats de cession de créances prévoyaient bien l’obligation pour les cédants de ne soumettre que des créances répondant aux critères d’éligibilité. Ils expliquent ainsi que Smart Tréso Conseil n’a recommandé que l’acquisition de portefeuilles de créances dont les principales caractéristiques correspondaient aux critères d’éligibilité et qu’il appartenait ensuite à Eurotitrisation de vérifier que les créances satisfaisaient aux conditions préalables à l’acquisition. Ils font également valoir que Smart Tréso Conseil a procédé à la vérification des créances en faisant mener des audits périodiques du processus comptable de L2V, en confiant à Mme A, en qualité de risk manager, la mission de mener un contrôle physique de la documentation contractuelle dans les locaux de L2V et en mettant cette dernière en relation avec une société de recouvrement.
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30. Par ailleurs, MM. Bajon et Bertrand reconnaissent avoir recommandé des créances en germe mais, comme Smart Tréso Conseil, ils contestent l’avoir fait dès le mois d’octobre 2019, époque à laquel e ils expliquent avoir mis en place un mécanisme d’apurement de l’encours de L2V qui consistait justement à ne recommander que des créances régulières. Selon eux, ce n’est qu’à partir du 27 mars 2020, et jusqu’au 28 août 2020, que Smart Tréso Conseil a recommandé des créances non éligibles. MM. Bajon et Bertrand précisent que la dernière cession au FCT Smart Tréso de créances L2V en germe, au mois d’octobre 2020, a été effectuée sous la seule responsabilité d’Eurotitrisation en connaissance de cause. Ils indiquent que c’est uniquement en raison du contexte de la crise sanitaire que Smart Tréso Conseil a recommandé des créances futures sur des marchés signés mais dont l’exécution était suspendue en raison du confinement, étant précisé que ces créances étaient validées par un professionnel indépendant. Ils expliquent également qu’après avoir constaté l’absence d’amélioration de la collecte à la fin du confinement, Smart Tréso Conseil a décidé de mettre un terme à ce type de recommandations. Ils estiment donc que la société de conseil a ainsi agi de manière honnête, loyale et professionnelle.
31. Enfin, MM. Bajon et Bertrand reconnaissent ne pas avoir informé Eurotitrisation de l’existence de financements, à l’insu de Smart Tréso Conseil, de créances futures, jusqu’au mois d’octobre 2019, puis de créances en germe, sur recommandation de sa part, entre les mois de mars et août 2020. Ils font néanmoins valoir, d’une part, que Smart Tréso Conseil en a informé M. Zablocki dès le mois d’octobre 2019, d’autre part, qu’entre le mois d’octobre 2019 et le mois de septembre 2020, si Smart Tréso Conseil a cherché à apporter dans l’urgence une solution d’apurement de l’encours de L2V, cette dernière n’était toutefois pas en situation de défaillance, contrairement à d’autres cédants faisant l’objet de procédures amiables et collectives, et enfin que Smart Tréso Conseil ignorait l’existence d’une fraude. Cela explique, selon eux, que l’information apportée à Eurotitrisation par Smart Tréso Conseil ait été concentrée sur les cédants en défaillance et qu’el e n’ait pas mentionné le cas de L2V. Ils estiment également qu’Eurotitrisation n’aurait pas été en mesure d’identifier et de mettre en place des solutions pour résoudre les difficultés présentées par le cas L2V et affirment qu’Eurotitrisation a toujours acté les solutions d’apurement proposées par Smart Tréso Conseil concernant d’autres défauts de cédants.
1.2.3. Texte applicable
32. Les manquements reprochés se sont déroulés du 16 janvier 2018 au 16 octobre 2020. Ils seront examinés au regard des textes alors applicables.
33. L’article L. 541-8-1, 1° du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 3 janvier 2018, dispose : « Les conseillers en investissements financiers doivent : 1° Agir d’une manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts des clients ; […] ».
1.2.4. Examen du grief
1.2.4.1. Sur l’absence de vérification de l’éligibilité des créances cédées par L2V et les recommandations d’acquérir des créances non éligibles
34. Le règlement du FCT Smart Tréso, comme le contrat de conseil en investissement conclu entre Smart Tréso Conseil et Eurotitrisation, stipulent que Smart Tréso Conseil doit « s’assure[r], lors de l’entrée en relation avec chaque candidat Cédant, puis ultérieurement lors de chaque cession de portefeuille de Créances, que les Créances dont l’acquisition est envisagée par le Fonds pendant la Période de Rechargement satisfont, en tous points, les Critères d’Éligibilité ». Par ailleurs, le règlement du FCT Smart Tréso précise que cette vérification doit se fonder, d’une part, sur la preuve d’un contrat, de conditions générales de vente ou de tout autre document équivalent attestant d’une commande passée par le débiteur au cédant, et d’autre part, sur l’obtention d’une facture correspondant au montant nominal de la créance cédée et conforme à cette documentation. Ainsi, contrairement à ce qu’affirment les mis en cause, Smart Tréso Conseil avait l’obligation, sur la période considérée, de vérifier l’éligibilité de chaque créance cédée en analysant la documentation contractuelle susvisée.
35. En pratique, Smart Tréso Conseil adressait à Eurotitrisation un fichier informatique qui comportait une liste des créances dont l’acquisition était recommandée avec mention de leurs caractéristiques, formalisant ainsi une recommandation d’investissement, dont l’envoi attestait du respect des critères d’éligibilité susvisés.
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36. Pour autant, il résulte des déclarations des mis en cause que Smart Tréso Conseil s’est bornée à se fonder sur les seules déclarations des cédants avant de recommander l’acquisition des créances « L2V » au FCT Smart Tréso, sans se rapporter à la documentation susvisée, alors même, d’une part, que les audits réalisés sur cette société avant son entrée en relation mettaient en lumière le risque important que cette dernière cède des créances inéligibles, d’autre part, qu’il s’agissait d’un des cédants les plus importants du fonds, puisqu’il résulte du rapport de contrôle que les créances cédées par L2V pendant la période 2018 à 2020 représentaient entre 18 et 32 % de l’actif de celui-ci.
37. La plupart des diligences, dont font état les mis en cause, ont été réalisées a posteriori, et en tout état de cause de manière ponctuel e et limitée, de sorte qu’el es ne permettent pas d’établir que Smart Tréso Conseil a formulé des recommandations d’investissement après s’être préalablement assurée de l’éligibilité des créances concernées au regard d’éléments de preuve tangibles, comme l’imposait le règlement du fonds. Par ailleurs, l’audit de la société D le 21 décembre 2017, invoqué par Smart Tréso Conseil a été réalisé avant l’entrée en relation avec L2V, de sorte qu’il ne peut être de nature à démontrer que celle-ci aurait vérifié l’éligibilité des créances cédées ensuite en cours de relation.
38. Les mis en cause ne peuvent davantage se prévaloir du fait que Smart Tréso Conseil a pris un engagement qu’el e n’était pas en mesure de tenir pour s’exonérer de toute responsabilité à cet égard.
39. Enfin, ils ne contestent pas qu’à partir du mois de mars 2020, Smart Tréso Conseil a recommandé en toute connaissance de cause au FCT Smart Tréso d’acquérir des créances qu’elle savait « en germe », et donc inéligibles au regard des stipulations du règlement du fonds, aggravant ainsi l’exposition des investisseurs du fonds au-delà du risque qu’ils avaient accepté de prendre.
40. Les raisons invoquées à cet égard, ayant trait au soutien de l’activité de la société L2V dans le contexte de crise sanitaire liée à la Covid19, sont d’autant plus contestables qu’el es attestent du caractère délibéré de cette démarche, initiée dans le seul espoir de pouvoir minorer des pertes liées aux financements que cette société avait pu obtenir du fait des carences de Smart Tréso Conseil dans sa mission de vérification de l’éligibilité des créances.
41. Il résulte de ce qui précède que durant la période considérée, d’une part, Smart Tréso Conseil n’a pas vérifié que les créances dont el e recommandait l’acquisition au FCT Smart Tréso respectaient les critères d’éligibilité fixés par le règlement de ce fonds, alors qu’el e s’y était contractuellement engagée et qu’elle attestait par ses recommandations que tel était le cas, et, d’autre part, qu’elle a émis, à partir du mois de mars 2020, des recommandations d’investissement mensongères attestant de la conformité des créances dont l’acquisition était proposée à ces critères d’éligibilité, alors qu’el e savait que ces créances n’étaient pas éligibles.
1.2.4.2. Sur l’absence de mise en œuvre par Smart Tréso Conseil des mesures nécessaires pour accéder aux documents dont résultent les créances et la poursuite de l’exercice de sa mission alors qu’elle ne disposait pas des moyens de s’assurer de la réalité des factures et encaissements de la société L2V
42. Comme indiqué précédemment, Smart Tréso Conseil n’a pas procédé à la vérification de l’existence des documents contractuels afférents aux créances cédées par L2V avant de recommander leur acquisition au FCT Smart Tréso.
43. MM. Bajon et Bertrand ne contestent pas que Smart Tréso Conseil a rencontré des difficultés pour accéder à cette documentation après avoir appris l’existence de cessions de créances en germe par L2V.
44. En outre, il ressort tant des déclarations de Smart Tréso Conseil que du rapport établi par 8 Advisory, daté du 9 juin 2021, que Smart Tréso Conseil ne disposait d’aucun accès au compte à affectation spéciale et qu’elle n’était pas en mesure de tracer les règlements effectifs des factures.
45. Il résulte de ce qui précède que Smart Tréso Conseil n’a pas mis en œuvre les mesures nécessaires pour accéder aux documents pouvant lui permettre de vérifier l’éligibilité des créances dont el e recommandait l’acquisition et qu’elle a néanmoins poursuivi l’exercice de sa mission alors qu’elle ne disposait pas des moyens lui permettant de la mener conformément à ses engagements.
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1.2.4.3. Sur l’absence d’information d’Eurotitrisation dès le 18 octobre 2019 du fait que certaines créances acquises par le FCT Smart Tréso n’étaient pas éligibles
46. Smart Tréso Conseil ne conteste pas n’avoir informé Eurotitrisation du fait que le FCT Smart Tréso avait acquis des créances en germe que les 15 et 20 octobre 2020, alors qu’el e détenait cette information depuis le 18 octobre 2019, soit un an plus tôt.
47. MM. Bajon et Bertrand font en revanche valoir qu’Eurotitrisation en a été informée par courriels dès le 24 septembre 2020. Toutefois, les échanges dont ils se prévalent à cet égard se bornent à faire état de la décision de Smart Tréso Conseil de ne plus acquérir de nouvelles créances de L2V dans l’attente du résultat de l’audit annuel réalisé et au regard de l’importance du montant de l’encours et des retards de paiement constatés. Ils ne démontrent donc pas que Smart Tréso Conseil aurait informé Eurotitrisation le 24 septembre 2020 du fait que le FCT Smart Tréso avait acquis des créances L2V inéligibles.
48. En tout état de cause, Smart Tréso Conseil n’a pas informé Eurotitrisation de la cession par L2V de créances en germe dès qu’el e a eu connaissance de cette information le 18 octobre 2019, mais seulement un an plus tard.
49. Il en résulte que Smart Tréso Conseil a manqué à son obligation d’agir de manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts de ses clients.
50. En conséquence, le manquement tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article L. 541-8-1, 1° est caractérisé.
1.3. Sur le grief relatif à l’absence d’identification des situations de conflits d’intérêts avérés ou potentiels
1.3.1. Notifications de griefs
51. En premier lieu, les notifications de griefs reprochent à Smart Tréso Conseil de n’avoir disposé, entre le 24 mai 2016 et le 30 juillet 2021, ni de procédure ni de disposition organisationnel e qui lui auraient permis d’éviter ou de gérer dès l’origine la situation de conflit d’intérêts avérée résultant du recrutement, le 17 septembre 2018, de Mme B aux fonctions de customer sucess manager (en charge de la relation avec les cédants), alors que cette dernière était l’épouse du directeur administratif et financier de L2V.
52. En second lieu, el es relèvent que Smart Tréso Conseil a été fortement dépendante d’Entrepreneur Invest pour le « sourcing » des PME cédantes de 2016 à 2019 et, dans une moindre mesure en 2020 et 2021, et elles reprochent par conséquent à cette dernière de n’avoir disposé, sur la période considérée, d’aucune procédure ou disposition opérationnelle lui permettant de prévenir, gérer et traiter les conflits d’intérêts résultant, d’une part, des relations régulières de proximité de Smart Tréso Conseil avec ses actionnaires, notamment M. Zablocki, président directeur général d’Entrepreneur Invest, et, d’autre part, du pourcentage élevé de PME cédantes recommandées par Smart Tréso Conseil qui étaient détenues en portefeuille par les fonds gérés par Entrepreneur Invest.
53. Les notifications de griefs en déduisent que, durant la période du 24 mai 2016 au 30 juillet 2021, Smart Tréso Conseil a méconnu les dispositions de l’article L. 541-8, 3° du code monétaire et financier et des articles 325- 8, 325-29, I et 325-30 du règlement général de l’AMF.
1.3.2. Observations des mis en cause
1.3.2.1. Observations de Smart Tréso Conseil
54. En premier lieu, Smart Tréso Conseil fait valoir qu’elle a appris postérieurement au recrutement de Mme B les liens qui l’unissaient au directeur administratif et financier de L2V et qu’elle a alors immédiatement mis en place des mesures destinées à gérer le conflit d’intérêts potentiel en résultant, en excluant L2V du portefeuil e de cédants
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géré par Mme B et en demandant explicitement à la personne en charge de ce cédant de ne pas évoquer le dossier devant elle.
55. En second lieu, elle soutient que le risque de conflit d’intérêts résultant de ses liens avec Entrepreneur Invest avait été identifié et évalué comme étant faible par le règlement du fonds et que des mesures de prévention proportionnées avaient alors été mises en place. Smart Tréso Conseil indique ainsi s’être d’abord engagée, aux termes du règlement du fonds, à indiquer expressément dans ses recommandations si les fonds gérés par Entrepreneur Invest avaient ou non investi en capital ou en dette dans la PME cédante, de manière à permettre à Eurotitrisation de s’engager en toute connaissance de cause et de contrôler le risque de conflit d’intérêts. En outre, elle indique avoir pris l’engagement de limiter le nombre de cédants dans lesquels Entrepreneur Invest avait une participation à 25 % de manière, selon elle, à garantir un fonctionnement autonome.
1.3.2.2. Observations de MM. Bajon et Bertrand
56. MM. Bajon et Bertrand font observer en premier lieu que Mme B, embauchée en septembre 2018, a quitté Smart Tréso Conseil au mois de juillet 2019 et que sa seule présence durant cette courte période ne peut être de nature à avoir créé une situation de conflit d’intérêts avérée. Ils font également valoir que Mme B était contractuellement soumise à un engagement de confidentialité et que le rapport de contrôle n’indique pas qu’elle aurait effectivement communiqué des informations à son époux. Ils évoquent également les mesures mises en place par Smart Tréso Conseil, à savoir l’exclusion de L2V du portefeuil e de cédants géré par Mme B et la demande formulée auprès de la personne en charge de ce cédant de ne pas évoquer le dossier devant cette dernière.
57. En second lieu, ils indiquent que le risque de conflit d’intérêts engendré par les relations entre Smart Tréso Conseil et Entrepreneur Invest a été identifié avant même la constitution du FCT Smart Tréso et a donné lieu à la mise en place de mesures de prévention en lien avec les services de l’AMF, notamment, la nomination de deux dirigeants sans lien avec Entrepreneur Invest, afin de préserver l’indépendance et l’autonomie de décision de Smart Tréso Conseil. MM. Bajon et Bertrand soutiennent également que Smart Tréso Conseil était effectivement indépendante dès lors qu’Entrepreneur Invest n’était pas impliquée dans les décisions de recommandations qu’elle formulait et qu’elle n’a jamais incité cette dernière à recommander l’acquisition de créances émises par des sociétés détenues par les fonds gérés par Entrepreneur Invest. Ils ajoutent avoir veillé à ce que la proportion de l’encours des cédants détenus par des fonds gérés par Entrepreneur Invest diminue au cours du temps.
1.3.3. Textes applicables
58. Les manquements reprochés se sont déroulés du 24 mai 2016 au 30 juillet 2021. Ils seront examinés au regard des textes alors applicables.
59. L’article L. 541-8, 3° du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 3 janvier 2018, dispose : « Les conseillers en investissements financiers : […] 3° Maintiennent et appliquent des dispositions organisationnelles et administratives efficaces, en vue de prendre toutes les mesures raisonnables destinées à empêcher les conflits d’intérêts de porter atteinte aux intérêts de leurs clients ; ».
60. L’article 325-8 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur entre le 31 décembre 2007 et le 7 juin 2018, dispose : « Le conseiller en investissements financiers doit se doter des moyens et des procédures écrites lui permettant de prévenir, gérer et traiter tous conflits d’intérêts pouvant porter atteinte aux intérêts de son client. ».
61. L’article 325-29, I du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur depuis le 8 juin 2018, dispose : « I. – Le conseil er en investissements financiers établit, met en œuvre et garde opérationnel e une procédure efficace de gestion des conflits d’intérêts qui doit être fixée par écrit et être appropriée au regard de sa taille et de son organisation, et de la nature, de l’échelle et de la complexité de son activité. ».
62. L’article 325-30 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur depuis le 8 juin 2018, dispose : « Le conseiller en investissements financiers tient et actualise régulièrement un registre consignant les types de prestations de conseil pour lesquels un conflit d’intérêts comportant un risque d’atteinte aux intérêts d’un ou
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plusieurs clients s’est produit ou, dans le cas d’un service ou d’une activité en cours, est susceptible de se produire. ».
1.3.4. Examen du grief
63. Il résulte des dispositions précitées que Smart Tréso Conseil avait, en sa qualité de CIF, l’obligation de mettre en place des procédures internes écrites permettant de gérer et de traiter les conflits d’intérêts susceptibles de porter atteinte à l’intérêt de ses clients.
64. En premier lieu, il n’est pas contesté qu’en l’espèce Mme B a été recrutée par Smart Tréso Conseil, le 17 septembre 2018, au poste de customer sucess manager, en charge de la relation avec les cédants, et qu’elle a exercé ces fonctions jusqu’au mois de juillet 2019, alors qu’elle était l’épouse du directeur administratif et financier de L2V laquelle était en relation directe avec Smart Tréso Conseil pour les cessions de créances au FCT Smart Tréso. Cette situation était intrinsèquement de nature à engendrer des conflits entre, d’un côté, les intérêts du FCT Smart Tréso et de ses investisseurs, que Mme B devait protéger au titre de ses fonctions, et, de l’autre, les intérêts propres de l’époux de Mme B et de la société L2V.
65. Or, il n’est pas contesté que Smart Tréso Conseil ne disposait d’aucune procédure relative aux conflits d’intérêts et pas davantage de disposition organisationnelle qui lui auraient permis d’éviter ou de gérer, dès l’origine, la situation de conflit d’intérêts résultant de ce recrutement. Les mesures adoptées postérieurement à la prise de fonction de Mme B ne peuvent être considérées comme de nature à satisfaire à l’exigence d’une procédure opérationnelle.
66. En tout état de cause, ces mesures, qui ne sont étayées par aucun élément du dossier autres que les déclarations des mis en cause, ne pouvaient, en elles-mêmes, suffire à prévenir le risque lié à la transmission d’informations relatives au processus de vérification par Smart Tréso Conseil de l’éligibilité des créances.
67. Il résulte de ce qui précède que Smart Tréso Conseil n’avait pas de procédure interne qui lui aurait permis d’éviter ou de gérer dès l’origine la situation de conflit d’intérêts avéré résultant du recrutement de Mme B et qu’elle n’a ni empêché ni géré les conflits d’intérêts résultant de cette situation.
68. En second lieu, il ressort des déclarations de MM. Bajon et Bertrand qu’au début de l’activité du FCT Smart Tréso, plus de la moitié des sociétés qui cédaient leurs créances au FCT Smart Tréso étaient des sociétés détenues en portefeuille par un ou plusieurs fonds gérés par Entrepreneur Invest qui avaient été mises en relation via cette dernière avec Smart Tréso Conseil.
69. Il résulte par ailleurs tant des éléments chiffrés établis par la mission de contrôle que des déclarations de MM. Bajon et Bertrand, selon lesquelles Smart Tréso Conseil s’efforçait de réduire la part des PME financées détenues en portefeuille par un ou plusieurs fonds gérés par Entrepreneur Invest, que l’identification par Smart Tréso Conseil de cédants dépendait, pour une part significative, de sa mise en relation avec ces sociétés par Entrepreneur Invest.
70. De plus, les mis en cause ne contestent pas que Smart Tréso Conseil entretenait avec M. Zablocki, dirigeant d’Entrepreneur Invest, mais également actionnaire indirect de Smart Tréso Conseil et président de son conseil de surveillance, des relations régulières et de proximité. Celles-ci sont démontrées en particulier par les différents courriels échangés entre ces derniers (tels que ceux des 8 février, 3 avril et 30 novembre 2017, des 1er et 4 avril 2019 et des 2, 12 et 31 mars 2020) ou le courriel adressé par M. Zablocki le 19 septembre 2019 à un investisseur potentiel et dans lequel il se présente comme agissant au nom de Smart Tréso Conseil. Ces relations sont aussi démontrées par les rencontres hebdomadaires tenues entre les dirigeants de Smart Tréso Conseil et M. Zablocki du mois de mai au mois de décembre 2019, même si elles ont été plus espacées par la suite. Enfin le fait que de nombreuses sociétés cédant leurs créances au FCT Smart Tréso étaient des sociétés détenues en portefeuille par un ou plusieurs fonds gérés par Entrepreneur Invest, mises en relation via celle-ci avec Smart Tréso Conseil engendrait par nature un risque de conflits entre les intérêts du FCT Smart Tréso et de ses investisseurs, que devait protéger Smart Tréso Conseil, d’un côté, et, de l’autre, les intérêts des sociétés détenues en portefeuille par un ou plusieurs fonds gérés par Entrepreneur Invest, et indirectement avec ceux d’Entrepreneur Invest et de M. Zablocki.
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71. Or Smart Tréso Conseil ne disposait d’aucune procédure ou disposition opérationnelles lui permettant de prévenir, gérer et traiter les conflits d’intérêts résultant de cette situation, sa seule identification par le règlement du FCT Smart Tréso ne pouvant suffire à pallier cette carence.
72. De même, le faible niveau de risque identifié par ledit règlement n’exonérait pas Smart Tréso Conseil de son obligation de mettre formellement en place une procédure adéquate et opérationnelle.
73. Enfin, il n’est pas démontré que l’engagement pris par la société de limiter le nombre de cédants dans lesquels Entrepreneur Invest avait une participation à 25 %, qui n’est au demeurant étayé par aucun élément du dossier autres que les déclarations des mis en cause et dont il n’est pas établi qu’il a été respecté, aurait été de nature à traiter les conflits d’intérêts susvisés. En tout état de cause, une telle mesure ne peut se substituer à une procédure opérationnelle.
74. Par conséquent, il est établi que Smart Tréso Conseil ne disposait d’aucune procédure ou disposition opérationnelle lui permettant de prévenir, gérer et traiter tous conflits d’intérêts liés à ses relations de proximité avec ses actionnaires.
75. Il s’ensuit que le manquement aux dispositions de l’article L. 541-8, 3° du code monétaire et financier et des articles 325-8, 325-29, I et 325-30 du règlement général de l’AMF est caractérisé.
1.4. Sur le grief relatif à l’absence de moyens humains adaptés et suffisants
1.4.1. Notifications de griefs
76. Les notifications de griefs reprochent à Smart Tréso Conseil de ne pas être parvenue à renforcer suffisamment ses moyens humains au regard de la croissance exponentielle de son activité et considèrent qu’à défaut de ressources humaines adaptées sur la période de début 2018 à fin 2019, Smart Tréso Conseil a méconnu les dispositions des articles L. 541-8 du code monétaire et financier et des articles 325-10 et 325-18 du règlement général de l’AMF, dans leur version en vigueur à l’époque des faits.
77. Elles invoquent en particulier l’évolution de ses effectifs comparée avec l’évolution du volume des créances acquises par le FCT Smart Tréso et de l’encours de celui-ci, et soulignent que, pendant la majeure partie de l’année 2018, année au cours de laquelle le cédant L2V est rentrée dans le FCT Smart Tréso, Smart Tréso Conseil ne disposait que de trois emplois temps plein (ETP) pour un volume de créances de 152 millions d’euros.
1.4.2. Observations des mis en cause
1.4.2.1. Observations de Smart Tréso Conseil
78. Smart Tréso Conseil soutient que le caractère suffisant des ressources dont disposent les CIF ne doit pas s’apprécier uniquement du point de vue des ressources humaines et se prévaut à cet égard des autres moyens mis en place qui lui auraient permis de mener avec efficacité son activité, notamment, les « mécaniques de reporting informatique, selon les modèles définis par [Eurotitrisation] » et les ressources extérieures pour l’analyse des cédants, à savoir les cabinets C et D.
79. Elle conteste par ailleurs la pertinence de la comparaison de l’encours du FCT Smart Tréso sur les trois derniers mois de l’année 2016 à son encours sur l’année 2019 dans la mesure où son activité a débuté au mois de septembre 2016. Smart Tréso Conseil souligne en outre qu’elle disposait de 4,1 ETP dédiés à la gestion de la centaine de cédants du FCT Smart Tréso en 2019, soit moins de 25 cédants par ETP. Enfin, elle fait valoir ses efforts de recrutement, mis en œuvre, selon elle, très tôt, mais n’ayant abouti qu’en 2020, du fait de la démission de Mme B en juillet 2019 et de l’échec, au mois de septembre 2019, du recrutement aux fonctions de responsable clients.
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1.4.2.2. Observations de MM. Bajon et Bertrand
80. MM. Bajon et Bertrand font également valoir qu’il n’est pas pertinent de comparer l’encours du FCT Smart Tréso sur les trois derniers mois de l’année 2016 à son encours sur l’année 2019 et se prévalent aussi des services rendus par les cabinets C et D. Ils affirment également qu’il n’est pas démontré que la fraude commise par L2V aurait été détectée plus tôt si les effectifs de Smart Tréso Conseil avaient été plus importants. De plus, ils considèrent que certaines fonctions, notamment d’analyse des risques, avaient vocation à être intégrées au sein d’Eurotitrisation et que c’est en raison de la carence de cette dernière que Smart Tréso Conseil a dû recruter un risk manager au mois de septembre 2019.
81. Ils soulignent par ailleurs que le dimensionnement des équipes de Smart Tréso Conseil résultait des choix économiques de son actionnaire majoritaire tout en soutenant que l’effectif de Smart Tréso Conseil était suffisant au regard du nombre de cédants à gérer, au moins jusqu’à fin 2018.
82. Enfin, ils soutiennent avoir fait leurs meilleurs efforts, dans la limite des moyens à leur disposition, pour augmenter les effectifs de Smart Tréso Conseil dans un contexte de forte hausse de l’encours du FCT Smart Tréso, mais indiquent avoir rencontré des difficultés de recrutement indépendantes de leur volonté.
1.4.3. Textes applicables
83. Les manquements reprochés se sont déroulés entre début 2018 et fin 2019. Ils seront examinés au regard des textes alors applicables.
84. L’article L. 541-8 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 3 janvier 2018, dispose : « Les conseillers en investissements financiers : 1° Se dotent de ressources et procédures nécessaires pour mener à bien leurs activités et mettre en œuvre ces ressources et procédures avec un souci d’efficacité ; ».
85. L’article 325-10 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 31 décembre 2007 au 7 juin 2018, dispose : « Le conseiller en investissements financiers doit, en permanence, disposer de moyens et procédures adaptés à l’exercice de son activité, et notamment : 1. De moyens techniques suffisants ; 2. D’outils d’archivage sécurisés ».
86. L’article 325-18 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur depuis le 8 juin 2018, dispose : « I. – Le conseiller en investissements financiers doit, en permanence, disposer de ressources et procédures nécessaires à l’exercice de son activité, et notamment : 1. De moyens techniques suffisants ; 2. D’outils d’archivage sécurisés permettant en particulier la conservation durant toute la durée de la relation avec le client, de tout document ou support fourni au client à l’occasion de la fourniture d’une prestation de conseil […] ».
1.4.4. Examen du grief
87. Il résulte des dispositions des articles 325-10 et 325-18 du règlement général de l’AMF que les ressources et procédures nécessaires à l’exercice de l’activité de CIF ne sont pas énumérées de manière limitative, de sorte que le présent grief sera analysé au regard de l’ensemble des ressources et moyens, humains ou techniques, mis en place par Smart Tréso Conseil pour mener son activité.
88. En l’espèce, Smart Tréso Conseil a débuté son activité en 2016 avec un effectif de deux personnes, tandis qu’en 2019 l’effectif était en moyenne de 5,1 ETP et en 2020 de 8,2 ETP, soit 9 salariés, ce que ne contestent pas les mis en cause.
89. En outre, si les mis en cause critiquent la pertinence de la comparaison de l’encours sur l’année 2016 et de l’encours sur l’année 2019, ils ne contestent ni que celui-ci soit passé de 27 millions d’euros en 2017 à 160 millions d’euros fin 2019, augmentant ainsi de près de 600 %, ni que le volume des créances acquises par le fonds se soit élevé à 152 millions d’euros en 2018, 399 millions d’euros en 2019 et 690 millions d’euros en 2020, soit une augmentation de 460 % entre 2018 et 2020.
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90. Par ailleurs, il ressort des éléments communiqués par Eurotitrisation que ce fonds a acquis 554 608 créances entre le mois de septembre 2016 et le mois de juin 2021, exclusivement sur recommandation de Smart Tréso Conseil, soit en moyenne plus de 9 500 créances par mois, cette moyenne ayant atteint environ 15 000 créances par mois au cours de l’exercice 2019.
91. En outre, les mis en cause reconnaissent avoir cherché, en 2019, à augmenter les effectifs de Smart Tréso Conseil, témoignant ainsi du manque de moyens humains existant a minima au cours de cet exercice.
92. S’agissant des autres moyens invoqués, il convient de relever que les analyses des sociétés C et D avaient seulement pour objet d’assister Smart Tréso Conseil pour la sélection des cédants potentiels du FCT Smart Tréso et non de vérifier l’éligibilité des créances, de sorte que les mis en cause ne peuvent invoquer les services de ces cabinets externes pour atténuer la portée du manque de moyens humains nécessaires à l’accomplissement de sa mission de vérification.
93. Enfin, Smart Tréso Conseil n’a pas été en mesure d’apporter des précisions permettant de comprendre les mécaniques de reporting informatique dont elle fait état.
94. Il résulte de ce qui précède que Smart Tréso Conseil ne disposait pas de moyens techniques susceptibles de pallier l’insuffisance établie de ses moyens humains dès 2017, et plus particulièrement en 2019, de sorte que Smart Tréso Conseil a exercé son activité sans disposer des ressources humaines ni d’autres moyens adaptés sur la période de début 2018 à fin 2019.
95. Par conséquent, le manquement aux dispositions de l’article L. 541-8 du code monétaire et financier et des articles 325-10 et 325-18 du règlement général de l’AMF, dans leur version en vigueur à l’époque des faits, est caractérisé.
1.5. Sur le grief relatif au dispositif procédural absent ou lacunaire
1.5.1. Notifications de griefs
96. Les notifications de griefs reprochent à Smart Tréso Conseil d’avoir exercé son activité, entre le 17 décembre 2015 et le 22 septembre 2017, sans disposer d’aucune procédure, puis entre le 22 septembre 2017 et le 29 octobre 2019, en ne disposant que d’un seul processus global, imprécis et non daté.
97. En ce qui concerne la période postérieure au mois d’octobre 2019, les notifications de griefs indiquent que si Smart Tréso Conseil s’est dotée de documents procéduraux, ces derniers étaient incomplets et que deux procédures exigées par la réglementation, à savoir celle de traitement des réclamations et celle de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (ci-après, « LCB-FT »), n’ont pas été produites.
98. Enfin, elles rappellent que si la procédure de traitement des réclamations doit être proportionnée à la taille et à la structure du CIF et si en l’espèce le FCT Smart Tréso a été, depuis sa création, le seul client de Smart Tréso Conseil, il demeure que cette procédure doit exister et être opérationnelle.
99. Les notifications de griefs en déduisent qu’entre le 24 mai 2016 et le 30 juillet 2021, Smart Tréso Conseil a méconnu les dispositions de l’article L. 561-4-1 du code monétaire et financier et des articles 315-51, 321-147, 325-11, 325- 12, 325-12-1, 325-20, 325-22 et 325-23 du règlement général de l’AMF.
1.5.2. Observations des mis en cause
1.5.2.1. Observations de Smart Tréso Conseil
100. Selon Smart Tréso Conseil, les faits antérieurs au 30 juin 2016 ne peuvent fonder une sanction en vertu des règles de prescription. Elle soutient également que le grief ne peut être considéré comme fondé, dès lors que les notifications de griefs n’identifient pas les dispositions dont le respect devait être assuré par les procédures jugées absentes ou imprécises.
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101. Par ailleurs, Smart Tréso Conseil soutient, d’une part, qu’elle disposait bien de procédures avant le mois d’octobre 2019 et renvoie à cet égard à un document envoyé par Smart Tréso Conseil à Eurotitrisation le 22 septembre 2017 intitulé « Processus de l’offre Smart Tréso », et d’autre part, que les procédures dont elle disposait avant et après le mois d’octobre 2019 étaient conformes aux dispositions susvisées, dans la mesure où ces dernières ne précisent pas le contenu de ces procédures.
102. Smart Tréso Conseil fait valoir qu’elle était en mesure de recevoir et traiter les éventuelles réclamations de son unique client, le FCT Smart Tréso, à l’occasion de ses échanges quasi-quotidiens avec celui-ci. Elle affirme qu’Eurotitrisation n’a d’ailleurs jamais adressé un quelconque reproche sur son traitement des réclamations. Smart Tréso Conseil conteste par ailleurs la nécessité de mettre en place des procédures plus détaillées dans la mesure où son unique client présentait des risques quasi-nuls en matière de blanchiment de capitaux et financement du terrorisme, celui-ci étant géré par Eurotitrisation, elle-même soumise aux obligations de LCB-FT. Elle indique enfin avoir mis en place une procédure de LCB-FT consistant à faire remplir aux candidats cédants un questionnaire devant être accompagné de documents justificatifs, ce qui était un préalable nécessaire à toute émission de recommandation d’investissement.
1.5.2.2. Observations de MM. Bajon et Bertrand
103. MM. Bajon et Bertrand indiquent qu’ils ne sont plus dirigeants de Smart Tréso Conseil depuis le 14 juin 2021, soit avant le déroulement du contrôle, et qu’ils ne sont dès lors « pas en mesure de pouvoir justifier des documents non cités par le Rapport de Contrôle et la Notification de Griefs ».
104. Ils soutiennent également que le grief ne peut être considéré comme fondé, dès lors que les notifications de griefs n’identifient pas les dispositions dont le respect devait être assuré par les procédures jugées absentes ou imprécises.
105. Par ailleurs, ils ne contestent pas que Smart Tréso Conseil ne disposait pas de procédure de LCB-FT mais contestent sa nécessité dès lors qu’el e n’exerçait son activité qu’auprès d’un seul client qui présentait en outre un risque faible, étant un professionnel régulé en France. Ils indiquent avoir identifié ce client et recueilli les informations relatives à l’objet et à la nature de la relation d’affaires avant l’entrée en relation, et donc avoir mis en œuvre des mesures de vigilance simplifiées prévues par la règlementation. Ils soulignent par ailleurs qu’ils obtenaient des cédants des informations de connaissance client via une fiche de connaissance du client (KYC), alors qu’ils n’en avaient pas l’obligation puisque ceux-ci n’étaient pas des relations d’affaires. Enfin, ils indiquent que la vérification des bénéficiaires effectifs des cédants était faite par le cabinet C.
106. MM. Bajon et Bertrand reconnaissent également que Smart Tréso Conseil ne disposait pas de procédure de traitement des réclamations, mais font valoir qu’elle était en relation quasi-quotidienne avec son unique client, de sorte que ses éventuelles réclamations auraient nécessairement été traitées avec diligence.
1.5.3. Textes applicables
107. Les manquements reprochés se sont déroulés entre le 24 mai 2016 et le 30 juillet 2021. Ils seront examinés au regard des textes alors applicables.
108. L’article 325-11 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 31 décembre 2007 au 7 juin 2018, dispose : « Dès lors que le conseiller en investissements financiers emploie plusieurs personnes dédiées à l’exercice de son activité, il se dote d’une organisation et de procédure écrites lui permettant d’exercer son activité en conformité avec les dispositions législatives, règlementaires et déontologiques ».
109. Ces dispositions ont été remplacées à compter du 8 juin 2018 par cel es, identiques sur ce point, de l’article 325-20 du règlement général de l’AMF.
110. L’article 325-12-1 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 1er septembre 2012 au 7 juin 2018, dispose : « Le conseiller en investissements financiers établit et maintient opérationnelle une procédure
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efficace et transparente en vue du traitement raisonnable et rapide des réclamations que lui adressent ses clients existants ou potentiels. ».
111. Ces dispositions ont été remplacées à compter du 8 juin 2018 par cel es, identiques sur ce point, de l’article 325-23 du règlement général de l’AMF.
112. L’article 325-12 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 19 novembre 2009 au 8 mars 2018 puis dans celle en vigueur du 9 mars 2018 au 7 juin 2018, non moins sévère que la précédente, dispose : « Le conseiller en investissements financiers applique les articles 315-51 [à compter du 9 mars 2018 : « 321-143 »] à 315-58, à l’exception de l’article 315-57 ».
113. Les dispositions de l’article 325-12 du règlement général de l’AMF dans sa rédaction en vigueur entre le 9 mars 2018 et le 7 juin 2018 ont été remplacées à compter du 8 juin 2018 par celles, identiques, de l’article 325-22 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur depuis cette date jusqu’au 25 novembre 2020.
114. L’article 325-22 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur depuis le 26 novembre 2020, non moins sévère que la précédente, dispose : « Le conseiller en investissements financiers applique les dispositions des articles 321-141, 321-143 à 321-150, à l’exception : […] De l’article 321-149 ».
115. L’article 315-51 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 19 novembre 2009 au 2 janvier 2018, dispose : « La société de gestion de portefeuil e met en place des systèmes d’évaluation et de gestion des risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. Elle se dote d’une organisation, de procédures internes et d’un dispositif de contrôle adaptés afin d’assurer le respect des obligations relations à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ».
116. Ces dispositions ont été remplacées à compter du 3 janvier 2018 par celles, non moins sévères, de l’article 321-147 du règlement général de l’AMF, qui dispose : « La société de gestion de portefeuille établit par écrit et met en œuvre des procédures internes propres à assurer le respect des dispositions relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. Elle les met à jour régulièrement […] ».
117. L’article L. 561-4-1 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur du 3 décembre 2016 au 13 février 2020, non modifiée depuis sur ce point, dispose : « Les personnes mentionnées à l’article L. 561-2 appliquent les mesures de vigilance destinées à mettre en œuvre les obligations qu’el es tiennent du présent chapitre en fonction de l’évaluation des risques présentés par leurs activités en matière de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. À cette fin, elles définissent et mettent en place des dispositifs d’identification et d’évaluation des risques de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme auxquels elles sont exposées ainsi qu’une politique adaptée à ces risques. Elles élaborent en particulier une classification des risques en question en fonction de la nature des produits ou services offerts, des conditions de transaction proposées, des canaux de distribution utilisés, des caractéristiques des clients, ainsi que du pays ou du territoire d’origine ou de destination des fonds […] ».
118. Le 6° de l’article L. 561-2 du code monétaire et financier désigne les CIF dans sa rédaction en vigueur entre le 3 décembre 2016 et le 1er mars 2017, non modifiée depuis sur ce point.
1.5.4. Examen du grief
119. L’article L. 621-15 du code monétaire et financier, dans ses différentes versions en vigueur depuis le 24 mai 2019, dispose que le délai de prescription des faits dont peut être saisie la commission est de six ans. Ce nouveau délai de prescription est d’application immédiate sauf dans les cas où la prescription triennale, prévue par le texte dans ses versions antérieures au 24 mai 2019, est déjà acquise à la date de l’entrée en vigueur de la nouvelle version.
120. En l’espèce, la période des manquements reprochés par les notifications de griefs s’étend du 24 mai 2016 au 30 juillet 2021, de sorte que la prescription triennale n’était pas acquise au moment de l’entrée en vigueur, le 24 mai 2019, de la loi n° 2019-486. Les manquements reprochés par les notifications de griefs doivent par
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conséquent se voir appliquer la prescription de six ans. Or, celle-ci n’était pas acquise à la date de la décision du secrétaire général de l’AMF d’ouvrir le contrôle, le 30 juin 2021.
121. Il résulte de ce qui précède que la commission est valablement saisie de l’intégralité des manquements objets du présent grief.
122. Il résulte des dispositions de l’article 325-11 du règlement général de l’AMF, devenu l’article 325-20 du règlement général de l’AMF, que l’obligation pour un CIF de disposer d’une procédure écrite est exigible dès lors que celui-ci emploie plusieurs personnes et pour autant qu’il existe une disposition législative, règlementaire ou déontologique à laquelle il doit se conformer.
123. En l’espèce, Smart Tréso Conseil employait plusieurs personnes dédiées à l’exercice de son activité durant toute la période considérée, de sorte que la première de ces conditions est satisfaite.
124. Au regard des manquements relevés par les notifications de griefs, le respect de la deuxième condition prévue par ces dispositions sera apprécié selon qu’il s’agit de la période antérieure ou postérieure au mois d’octobre 2019.
125. En premier lieu, s’agissant de la période antérieure au mois d’octobre 2019, les notifications de griefs indiquent que Smart Tréso Conseil ne disposait d’aucune procédure interne encadrant l’exercice de son activité, et en particulier qu’elle ne disposait pas d’une procédure de traitement des réclamations ni d’une procédure de LCB-FT. Pendant la période considérée, l’existence d’une procédure interne écrite relative au traitement des réclamations des clients était expressément imposée par les dispositions des articles 325-12-1 et 325-23 du règlement général de l’AMF, tandis qu’une procédure interne écrite relative à la LCB-FT devait être mise en place conformément aux dispositions combinées des articles 325-12, 325-22, 315-51 et 321-147 du règlement général et de l’article L. 561-4-1 du code monétaire et financier. Ainsi, la deuxième condition prévue par l’article 325-11, devenu 325-20, du règlement général de l’AMF, tenant à l’existence de dispositions législatives, règlementaires ou déontologiques dont le respect doit être assuré par des procédures écrites, est satisfaite.
126. Pour autant, Smart Tréso Conseil ne disposait d’aucune de ces deux procédures, ce que ne contestent pas au demeurant les mis en cause.
127. La circonstance que Smart Tréso Conseil n’ait eu qu’un seul client est indifférente : les dispositions précitées imposent en effet de mettre en place des procédures proportionnées à leur taille et à leur structure, sans les subordonner à un certain nombre de clients et sans prévoir aucune dérogation.
128. De même, il importe peu que ce seul client n’ait présenté que de faibles risques en matière de LCB/FT, les articles 325-12, 325-22, 315-51 et 321-147 du règlement général de l’AMF et de l’article L. 561-4-1 du code monétaire et financier ne prévoyant pas davantage la possibilité de déroger à l’obligation pour les CIF de disposer d’une procédure LCB/FT, mais se bornant uniquement à indiquer que ceux-ci doivent mettre en place des procédures adaptées au risque que leur activité présente en cette matière.
129. En outre, les questionnaires dont font état les mis en cause ne peuvent être assimilés à une procédure interne écrite relative à la LCB-FT. De plus, ces questionnaires ont, en tout état de cause, été adressés aux cédants potentiels du FCT Smart Tréso, lesquels ne peuvent être assimilés aux clients de Smart Tréso Conseil dans le cadre de ses autres activités de conseil en gestion de patrimoine, dès lors qu’elle ne leur délivrait pas de recommandations d’investissements.
130. Les mis en cause contestent également le manquement relatif à l’absence d’autres procédures encadrant l’activité de Smart Tréso Conseil, au motif qu’il ne serait pas précisé quel es dispositions législatives, règlementaires ou déontologiques ces procédures auraient dû mettre en œuvre. Toutefois, les notifications de griefs reprochent expressément à Smart Tréso Conseil de ne pas avoir disposé de procédure encadrant la vérification du caractère éligible des créances recommandées au FCT Smart Tréso et de n’avoir ainsi pas respecté son obligation d’agir de manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts des clients, prévue par le 1° de l’article L. 541-8-1 du code monétaire et financier. Ainsi, contrairement à ce qu’affirment les mis en cause, les notifications
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de griefs mentionnent les dispositions législatives que les procédures écrites de Smart Tréso Conseil devaient mettre en œuvre afin de garantir que cette dernière s’y conforme.
131. À cet égard, le document envoyé par M. Bertrand à Eurotitrisation dans un courriel du 22 septembre 2017, intitulé « Processus de l’offre Smart Tréso », dont se prévalent les mis en cause, se borne à décrire les différentes étapes du processus de cession et le rôle des différents intervenants, et se contente, en ce qui concerne l’éligibilité des créances, d’indiquer que « les créances répondent à l’intégralité des critères d’éligibilité » avec la seule précision suivante : « Exclusion des créances n’y répondant pas », en renvoyant à une annexe qui reproduit les critères d’éligibilité mentionnés dans le règlement du FCT Smart Tréso.
132. Au regard de ce qui précède, ce document ne peut être considéré comme une procédure interne encadrant l’activité de Smart Tréso Conseil et, plus particulièrement, comme une procédure encadrant ses diligences de vérification de l’éligibilité des créances.
133. Il résulte de ce qui précède que Smart Tréso Conseil a exercé son activité entre le 17 décembre 2015 et le 22 septembre 2017 sans disposer de procédure, et qu’elle a exercé son activité entre le 23 septembre 2017 et le 29 octobre 2019 en ne disposant que d’un seul processus global, imprécis et non daté.
134. En second lieu, s’agissant de la période postérieure au mois d’octobre 2019, les notifications de griefs relèvent que les procédures de traitement des réclamations et de LCB-FT n’ont pas été produites, alors même que, comme indiqué précédemment, la réglementation en vigueur impose aux CIF de disposer d’une procédure LCB-FT et d’une procédure de réclamation clients adéquate et opérationnelle.
135. S’agissant des procédures qui encadraient l’activité de Smart Tréso Conseil, les notifications de griefs indiquent que Smart Tréso Conseil s’est dotée de procédures incomplètes à partir du 29 octobre 2019.
136. Il ressort de l’analyse du document intitulé « Process Smart Tréso Credendo On boarding Monitoring 20191029 », daté du 29 octobre 2019, que la procédure y étant décrite ne porte pas sur le processus de vérification de l’éligibilité des créances, mais uniquement sur le processus de sélection des cédants, lequel repose au demeurant, selon les déclarations de M. Bertrand, sur des critères non écrits et non définis.
137. Par ailleurs, le document intitulé « Pièces justificatives Cession de factures (en cours de réalisation) », daté du 6 mars 2020, se borne à dresser la liste des pièces justificatives à recueillir pour les « cessions de factures » ainsi que les mentions obligatoires devant figurer sur les factures sans apporter davantage de précisions.
138. Le document intitulé « Process traitement fichiers Eurotitrisation », daté du 27 avril 2020, concerne uniquement la forme et le contenu des fichiers informatiques produits par Smart Tréso Conseil et adressés à Eurotitrisation, mais ne porte pas sur le processus de vérification de l’éligibilité des créances.
139. Le document non daté, créé au mois de juin 2020, intitulé « Traitement Cessions » prévoit uniquement de « vérifier que chaque n° de facture est unique » et de « vérifier que les dates d’échéance sont toujours postérieures aux dates d’émission », sans qu’aucune autre diligence ne soit préconisée quant à la vérification des documents contractuels associés aux créances cédées.
140. Le document intitulé « Process assureur crédit » daté du 19 septembre 2021 concerne uniquement le processus qui doit être mis en œuvre auprès de l’assureur crédit Atradius et non le processus de vérification de l’éligibilité des créances.
141. En revanche, le document intitulé « Process Smart Tréso v4 », non daté mais créé le 17 décembre 2020, comporte des éléments relatifs aux vérifications à opérer sur l’existence des factures et à leur conformité aux bons de commande.
142. Il résulte de ce qui précède que, pour la période postérieure au mois d’octobre 2019, Smart Tréso Conseil n’a pas disposé de procédure de traitement des réclamations, de procédure de LCB-FT et, uniquement pour la période
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courant du mois d’octobre 2019 au mois de décembre 2020, de procédure encadrant l’exercice de son activité, en particulier sa mission de vérification de l’éligibilité des créances recommandées au FCT Smart Tréso.
143. En conséquence, le manquement tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article L. 561-4-1 du code monétaire et financier et des articles 315-51, 321-147, 325-11, 325-12, 325-12-1, 325-20, 325-22 et 325-23 du règlement général de l’AMF est caractérisé, sauf en ce qui concerne l’absence de procédure encadrant la mission de vérification de l’éligibilité des créances entre le mois de décembre 2020 et le mois de juillet 2021.
1.6. Sur l’imputabilité à MM. Bajon et Bertrand des manquements commis par Smart Tréso Conseil
144. Les notifications de griefs indiquent que les manquements commis par Smart Tréso Conseil pourraient être imputés à titre personnel à MM. Bajon et Bertrand, en leur qualité respective de président et de directeur général de la société, « sur le fondement de l’article L. 621-15 III b) du CMF auquel renvoie l’article L. 621-17 du même code, ainsi que de l’article 325-12-3 du règlement général de l’AMF […], repris à l’article 325-12-5 du RGAMF puis à l’article 325-27 du RGAMF […] ».
145. L’article L. 621-17 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er octobre 2014, non modifiée sur ce point depuis, dispose : « Tout manquement par les conseillers en investissements financiers définis à l’article L. 541-1 […] aux lois, règlements et obligations professionnelles les concernant est passible des sanctions prononcées par la commission des sanctions selon les modalités prévues aux I, a et b du III […] de l’article L. 621- 15 […] ».
146. Le b) du III de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier, dans sa version applicable à compter du 22 février 2014, non modifiée depuis sur ces points dans un sens moins sévère, énumère les sanctions applicables aux « […] personnes physiques placées sous l’autorité ou agissant pour le compte de l’une des personnes mentionnées aux 1° à 8°, 11°, 12°, 15° à 17° du II de l’article L. 621-9 […] ».
147. L’article 325-12-3 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 19 avril 2013 au 20 octobre 2016, dispose : « Lorsque le conseiller en investissements financiers est une personne morale, les personnes physiques ayant le pouvoir de gérer ou d’administrer ladite personne morale s’assurent qu’el e se conforme aux lois, règlement et obligations professionnelles la concernant ».
148. Ces dispositions ont été reprises à l’identique à l’article 325-12-5 du règlement général de l’AMF à compter du 21 octobre 2016, puis, à compter du 8 juin 2018, à l’article 325-27 du règlement général de l’AMF.
149. MM. Bajon et Bertrand ne remettent pas en cause le principe de l’imputabilité des manquements notifiés à Smart Tréso Conseil.
150. En leur qualité respective de président et directeur général de Smart Tréso Conseil jusqu’au 14 juin 2021, ils avaient, sur la période considérée, le pouvoir de gérer et d’administrer cette dernière.
151. Il en résulte que les manquements qui ont été commis par Smart Tréso Conseil jusqu’au 14 juin 2021 leur sont imputables.
152. Ainsi, le manquement de Smart Tréso Conseil à l’obligation d’agir avec professionnalisme, honnêteté et loyauté, fondé sur des faits qui se sont déroulés du 16 janvier 2018 au 16 octobre 2020, ainsi que le manquement de Smart Tréso Conseil à l’obligation de se doter de moyens humains adaptés et suffisants, fondé sur des faits qui se sont déroulés de « début 2018 à fin 2019 », sont imputables à MM. Bajon et Bertrand.
153. En revanche, le manquement de Smart Tréso Conseil à son obligation de mettre en place un dispositif de gestion des conflits d’intérêts, fondé sur des faits qui se sont déroulés du 24 mai 2016 au 30 juil et 2021, et le manquement de cette dernière à son obligation de se doter de procédures internes, fondé sur des faits qui se sont déroulés durant la même période, ne sont imputables à MM. Bajon et Bertrand qu’en ce qu’ils ont été commis jusqu’au 14 juin 2021.
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2. Sur les griefs notifiés à Entrepreneur Invest et M. Zablocki
2.1. Sur le grief relatif à l’absence d’information d’Eurotitrisation par Entrepreneur Invest de l’existence de créances non éligibles au sein du FCT Smart Tréso
2.1.1. Notifications de griefs
154. Les notifications de griefs reprochent à Entrepreneur Invest de ne pas avoir informé Eurotitrisation, en sa qualité de société de gestion du FCT Smart Tréso, de l’existence à l’actif de celui-ci de créances en germe, et donc non éligibles, cédées par L2V dès qu’elle a eu connaissance de cette information, et ce alors même qu’elle avait jugé cette situation suffisamment préoccupante pour demander explicitement aux dirigeants de Smart Tréso Conseil de réduire l’encours des créances cédées par cette société. Il est ainsi fait grief à Entrepreneur Invest de ne pas avoir agi d’une manière honnête, loyale et professionnel e et d’avoir méconnu les dispositions de l’article 314-3 du règlement général de l’AMF entre le mois d’octobre 2019 et le mois d’octobre 2020.
2.1.2. Observations des mis en cause
155. Les mis en cause contestent l’application des textes susvisés, en ce qu’Entrepreneur Invest n’aurait pas commercialisé, dans le cadre de son activité de commercialisation de FIA tiers, des parts ou actions de FIA mais des obligations, et dans la mesure où elle n’aurait pas fourni un service de RTO, que ce soit vis-à-vis des CIF ou des investisseurs intermédiés avec lesquels elle n’avait aucun contact à la souscription. Elle indique à cet égard qu’elle s’est contentée de fournir un support technique à Eurotitrisation, en vérifiant la complétude des dossiers de souscription présentés par les conseillers en investissements financiers.
156. Ils indiquent par ailleurs avoir été seulement informés, de manière orale et informel e au mois d’octobre 2019, du fait que L2V avait cédé au FCT Smart Tréso des créances relatives à des « marchés gagnés non encore prestés », sans précision du nombre et du volume de créances concernées, et soutiennent que le conseil de surveillance de Smart Tréso Conseil s’est alors limité à prendre acte de la décision spontanée de ses dirigeants de réduire l’encours des créances cédées par L2V. Les mis en cause estiment donc qu’il n’y avait pas lieu pour Entrepreneur Invest de solliciter plus d’informations compte tenu de son rôle limité à la commercialisation du fonds et excluant toute intervention sur l’actif, d’autant qu’Eurotitrisation, chargée de vérifier l’éligibilité des créances cédées au fonds, n’avait jamais formalisé d’alerte sur ce sujet.
157. Les mis en cause font valoir qu’Entrepreneur Invest n’a réellement été informée de l’existence de cessions de créances en germe par L2V qu’aux mois d’octobre et novembre 2020, par le conseil du FCT Smart Tréso et Smart Tréso Conseil, alors qu’Eurotitrisation avait déjà été mise au courant de la situation, et que les conclusions du conciliateur nommé par le tribunal de commerce ne lui ont été communiquées que les 12 et 14 février 2021. Ils indiquent avoir alors fait preuve de diligence, en demandant à Eurotitrisation, dès le lendemain, de se prononcer sur l’opportunité d’interrompre la commercialisation du fonds, en sollicitant une enquête interne sur la gestion par Smart Tréso Conseil du dossier L2V, et en révoquant les dirigeants de Smart Tréso Conseil le 14 juin 2021 au regard des négligences constatées dans la maîtrise du risque lié à ce cédant.
2.1.3. Textes applicables
158. Les manquements reprochés se sont déroulés entre octobre 2019 et octobre 2020. Ils seront examinés au regard des textes alors applicables.
159. L’article 314-3 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur depuis le 3 janvier 2018, dispose : « Le prestataire de services d’investissement agit d’une manière honnête, loyale et professionnelle, avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, afin de servir au mieux l’intérêt des clients et de favoriser l’intégrité du marché […] ».
160. L’article 316-2 du même règlement, dans sa rédaction en vigueur entre le 3 janvier 2018 et le 17 mai 2020, non modifiée depuis sur ce point, dispose : « IV. – Lorsqu’elle est agréée pour fournir un ou plusieurs services d’investissement mentionnés au III ou lorsqu’elle commercialise en France des parts ou actions de FIA ou
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d’OPCVM dans les conditions prévues à l’article 421-26 et à l’article 411-129, la société de gestion de portefeuille se conforme, pour exercer ces activités, aux dispositions du présent titre ainsi qu’aux dispositions applicables aux prestataires de services d’investissement relevant du Titre Ier ».
161. L’article D. 321-1 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur du 6 novembre 2014 au 2 janvier 2018, puis du 3 janvier 2018 au 31 août 2023, dispose : « Les services d’investissement mentionnés à l’article L. 321-1 sont définis comme suit : 1. Constitue le service de réception et transmission d’ordres pour le compte de tiers le fait de recevoir et de transmettre à un prestataire de services d’investissement ou à une entité relevant d’un Etat non membre de l’Union européenne et non partie à l’accord sur l’Espace économique européen et ayant un statut équivalent, pour le compte d’un tiers, des ordres portant sur des instruments financiers [à compter du 3 janvier 2018 : « ou sur une ou plusieurs unités mentionnées à l’article L. 229-7 du code de l’environnement »] ».
162. L’article D. 321-1 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur à compter du 1er septembre 2023, dispose : « Constitue le service de réception et transmission d’ordres pour le compte de tiers le fait de recevoir et de transmettre à une autre personne ou entité, pour le compte d’un tiers, en vue de la réalisation de transactions, des ordres portant sur des instruments financiers ou sur une ou plusieurs unités mentionnées à l’article L. 229-7 du code de l’environnement ». Ces dispositions ne sont pas moins sévères que celles qui étaient précédemment en vigueur et n’ont donc pas vocation à s’appliquer de manière rétroactive.
2.1.4. Examen du grief
163. Il résulte des textes précités que, lorsqu’une société de gestion de portefeuille fournit un ou plusieurs services d’investissement mentionnés au III de l’article 316-2 du règlement général de l’AMF, el e doit respecter certaines règles applicables aux prestataires de services d’investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille, notamment, cel es prévues par l’article 314-3 du règlement général de l’AMF.
164. Le point III auquel renvoie l’article 316-2 du règlement général de l’AMF vise : les services 1°) d’investissement de réception et de transmission d’ordres pour le compte de tiers, 2°) de gestion de portefeuille pour le compte de tiers ou 3°) de conseil en investissement mentionnés aux 1, 4 et 5 de l’article L. 321-1 du code monétaire et financier.
165. Par ailleurs, il résulte de l’article D. 321-1 du code monétaire et financier, dans sa version applicable à l’époque des faits, que le service de réception et transmission d’ordres pour le compte de tiers (ci-après, « RTO ») se définit comme le fait de recevoir et de transmettre, notamment, à un prestataire de services d’investissement pour le compte d’un tiers, des ordres portant sur des instruments financiers.
166. Or, en l’espèce, il résulte des déclarations de M. Zablocki qu’à l’occasion de son activité de commercialisation du FCT Smart Tréso, Entrepreneur Invest réceptionnait les ordres de souscription des investisseurs et les transmettait pour exécution à Eurotitrisation, prestataire de services d’investissement. En outre, les obligations émises par le FCT Smart Tréso étaient des instruments financiers de sorte qu’Entrepreneur Invest fournissait le service de RTO, tel que décrit à l’article D. 321-1 du code monétaire et financier, peu important à cet égard qu’Entrepreneur Invest soutienne que cette activité se limitait à un support technique apporté à Eurotitrisation ou encore qu’elle n’ait pas été formellement agréée à ce titre, Entrepreneur Invest ne pouvant se prévaloir du fait qu’elle a exercé cette activité sans agrément.
167. Ainsi, il incombait à Entrepreneur Invest de respecter les règles applicables aux prestataires de services d’investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille, et notamment celles prévues par l’article 314-3 du règlement général de l’AMF, qui lui imposaient d’agir d’une manière honnête, loyale et professionnelle, avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, afin de servir au mieux l’intérêt des clients et de favoriser l’intégrité du marché.
168. La circonstance qu’Entrepreneur Invest n’ait pas commercialisé, à l’occasion de son activité de commercialisation de FIA tiers, des parts ou actions de FIA mais des obligations est indifférente à cet égard et ne remet aucunement en cause l’application de ce texte aux faits de l’espèce.
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169. Par ailleurs, les mis en cause ne contestent pas que M. Zablocki a été informé dès le mois d’octobre 2019 de l’acquisition par le FCT Smart Tréso de créances qui n’étaient pas nées et ne résultaient pas de biens ou services effectivement livrés ou rendus par L2V à un débiteur. Le terme alors utilisé pour les désigner (« marchés gagnés non encore prestés ») importe peu, dès lors qu’en tout état de cause, el es étaient inéligibles selon le règlement du fonds, ce que ce dernier ne pouvait ignorer dans la mesure où il a été associé à sa rédaction.
170. Il n’est pas davantage contesté qu’Entrepreneur Invest n’a pas informé Eurotitrisation de cette situation qui était pourtant de nature à l’alerter, au regard de l’importance de ce cédant dont les créances représentaient, ainsi qu’il a été rappelé précédemment, entre 18 et 32 % de l’actif du fonds durant la période 2018 à 2020, ce que M. Zablocki ne pouvait ignorer, notamment du fait de sa qualité de membre du conseil de surveillance de Smart Tréso Conseil.
171. Toutefois, le rôle d’Entrepreneur Invest était limité à la commercialisation du FCT Smart Tréso et ne supposait aucune intervention de sa part en lien avec l’actif de ce dernier. Il ne peut dès lors être soutenu qu’il lui incombait, au seul titre de ses obligations professionnelles, d’informer Eurotitrisation du fait que l’actif du FCT Smart Tréso était composé de créances inéligibles cédées par L2V.
172. En conséquence, le manquement tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article 314-3 du règlement général de l’AMF n’est pas caractérisé.
2.2. Sur le grief relatif au non-respect du programme d’activité
2.2.1. Notifications de griefs
173. Les notifications de griefs reprochent à Entrepreneur Invest d’avoir, en méconnaissance des conditions de l’agrément délivré par l’AMF, endossé un rôle opérationnel dans la conduite de l’activité de Smart Tréso Conseil, en particulier en ayant eu des échanges réguliers avec ses dirigeants sur les cédants et créances en portefeuille du FCT Smart Tréso. Elles soulignent notamment à cet égard le partage des locaux avec Smart Tréso Conseil, l’existence de points hebdomadaires et d’échanges réguliers entre MM. Zablocki, Bajon et Bertrand et la participation de M. Zablocki à une réunion, en octobre 2020, avec des représentants de L2V et les dirigeants de Smart Tréso Conseil portant sur la gestion des créances L2V et leur recouvrement.
174. Il est également reproché à Entrepreneur Invest d’avoir joué un rôle actif dans le sourcing des cédants du fonds et dans le pilotage de l’adéquation entre l’actif et le passif de celui-ci.
175. Il lui est par conséquent fait grief d’avoir méconnu les dispositions de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier entre le 12 septembre 2016 et le 1er février 2021.
2.2.2. Observations des mis en cause
176. Les mis en cause indiquent tout d’abord que les différentes fonctions de M. Zablocki impliquaient nécessairement l’existence d’échanges entre Smart Tréso Conseil et Entrepreneur Invest et que l’organisation entourant l’activité du FCT Smart Tréso avait été portée à la connaissance de l’AMF dans le cadre de la demande d’extension de l’agrément d’Entrepreneur Invest.
177. Ils soutiennent également qu’Entrepreneur Invest et Smart Tréso Conseil n’ont partagé les mêmes locaux que jusqu’au mois d’avril 2019, c’est-à-dire avant la survenance des faits de fraude commis par L2V, et qu’antérieurement ces locaux étaient parfaitement étanches de sorte que les employés de chaque société ne pouvaient pas se rendre librement dans les locaux de l’autre.
178. Ils font par ail eurs valoir qu’aucun texte n’interdisait au FCT Smart Tréso d’investir dans des créances émises par des sociétés détenues en portefeuille par des fonds gérés par Entrepreneur Invest et que cette possibilité était mentionnée, d’une part, dans la demande d’extension d’agrément soumise à l’AMF et, d’autre part, dans le règlement du fonds, lequel prévoyait à cet égard des mesures de prévention des conflits d’intérêts. Ils ajoutent qu’Entrepreneur Invest s’est bornée en pratique à mettre en relation des cédants potentiels avec Smart Tréso Conseil sans jamais influencer ou tenter d’influencer sa décision.
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179. Les mis en cause indiquent encore que les « points hebdomadaires » entre Entrepreneur Invest et Smart Tréso Conseil n’ont, en pratique, pas eu lieu à cette fréquence, notamment à compter du mois de mars 2020, début de la crise sanitaire.
180. Ils soutiennent par ailleurs que le pilotage de l’adéquation entre l’actif et le passif a toujours été de la seule responsabilité d’Eurotitrisation, et non d’Entrepreneur Invest qui ne disposait pas, selon eux, des informations lui permettant de le faire.
181. Ils estiment également que le seul constat de courriels échangés entre M. Zablocki et les dirigeants de Smart Tréso Conseil ne suffit pas à caractériser le manquement qui leur est reproché et relativisent l’importance de ces échanges, qu’ils considèrent au demeurant inhérents au cumul de fonctions de M. Zablocki.
182. Ils ajoutent que l’immixtion se caractérise par des « actes positifs de direction ou l’exercice d’une influence décisive sur la gestion » d’une société, mais qu’elle n’est pas caractérisée si le comportement reproché se limite à des discussions ou des échanges d’informations.
183. Ils en concluent que l’immixtion d’Entrepreneur Invest dans l’activité opérationnelle de Smart Tréso Conseil, et par conséquent le non-respect des conditions de son agrément, ne sont pas démontrés.
2.2.3. Texte applicable
184. Les manquements reprochés se sont déroulés entre le 12 septembre 2016 et le 1er février 2021. Ils seront examinés au regard du texte alors applicable.
185. L’article L. 532-9 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur du 4 janvier 2014 au 2 janvier 2018, non modifiée depuis sur ce point dans un sens moins sévère, dispose : « […] II.- Les sociétés de gestion de portefeuil e sont agréées par l’Autorité des marchés financiers. Pour délivrer l’agrément à une société de gestion de portefeuille, l’Autorité vérifie si cel e-ci : […] 5. Dispose d’un programme d’activité pour chacun des services qu’elle entend exercer, qui précise les conditions dans lesquelles elle envisage de fournir les services d’investissement concernés ou d’exercer la gestion des organismes mentionnés au premier alinéa [les OPCVM et les FIA] et indique le type d’opérations envisagées et la structure de son organisation […] Les sociétés de gestion de portefeuille doivent satisfaire à tout moment aux conditions de leur agrément ».
2.2.4. Examen du grief
186. La demande d’extension d’agrément formulée par Entrepreneur Invest dans le cadre du projet de création du FCT Smart Tréso mentionnait le fait que Smart Tréso Conseil était sa société sœur et que « la société Entrepreneur Venture Conseil [Entrepreneur Invest] sera membre du Conseil de Surveillance de [Smart Tréso Conseil] ». Elle indiquait également, dans une section dédiée aux mesures de « Gestion des conflits d’intérêts », qu’Entrepreneur Invest ne devait endosser « aucun rôle opérationnel ni de direction au sein de [Smart Tréso Conseil] » qui devait « dispose[r] de moyens humains propres » suffisants pour ne pas rendre nécessaire une « implication opérationnelle des dirigeants » d’Entrepreneur Invest.
187. Ainsi, la demande d’extension d’agrément formulée par Entrepreneur Invest à l’occasion du projet de création du FCT Smart Tréso mentionnait les liens capitalistiques et de direction entre elle et Smart Tréso Conseil, et le programme d’activité d’Entrepreneur Invest, modifié en conséquence, n’interdisait pas les échanges qu’impliquent nécessairement l’existence de tels liens, en particulier les échanges entre M. Zablocki, en sa qualité d’actionnaire majoritaire indirect et de membre du conseil de surveillance de Smart Tréso Conseil, d’un côté, et les dirigeants de cette société, MM. Bajon et Bertrand, de l’autre.
188. En revanche, il résulte des termes du programme d’activité d’Entrepreneur Invest, mentionnés ci-dessus, que cette dernière ne devait pas s’impliquer opérationnellement dans la mission dévolue à Smart Tréso Conseil dans le cadre de l’activité du FCT Smart Tréso, ayant pour objet de recommander au fonds l’acquisition de créances
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commerciales émises par des entreprises identifiées par ses soins, et a fortiori ne devait avoir aucun rôle de direction.
189. En premier lieu, les notifications de griefs reprochent à Entrepreneur Invest d’avoir, en méconnaissance de ces conditions d’agrément, endossé un rôle opérationnel dans la conduite de l’activité de Smart Tréso Conseil, en particulier en ayant eu des échanges réguliers avec les dirigeants de cette dernière portant notamment sur les cédants et sur les créances en portefeuille du FCT Smart Tréso.
190. Les mis en cause font valoir à cet égard que le seul constat de courriels échangés entre M. Zablocki et les dirigeants de Smart Tréso Conseil ne suffit pas à caractériser le manquement qui leur est reproché et relativisent ce constat en relevant que la grande majorité des courriels ont seulement été reçus par M. Zablocki, que les notifications de griefs ne précisent pas si ce dernier est destinataire ou simplement en copie, qu’elles ne précisent pas si les courriels envoyés par celui-ci correspondent à une initiative de sa part ou à une réponse à une demande de MM. Bajon et Bertrand, qu’en moyenne M. Zablocki a échangé avec ces derniers un courriel tous les trois jours, soit environ une centaine de courriels par an avec chacun d’eux, que M. Zablocki n’a envoyé que sept messages par an à M. Bajon et cinquante à M. Bertrand, que la plupart des courriels envoyés par M. Zablocki sont sans contenu ou avec un contenu purement administratif, que MM. Bajon et Bertrand n’étaient parfois qu’en copie des courriels envoyés par M. Zablocki, ou encore que certains des courriels comptabilisés par les notifications de griefs sont des doublons.
191. Toutefois, le constat dressé par la poursuite de la régularité des échanges au sujet des cédants et des créances en portefeuille du FCT Smart Tréso est établi au regard du nombre, de la fréquence et du contenu des échanges intervenus entre Smart Tréso Conseil et Entrepreneur Invest, et en particulier M. Zablocki, que celui-ci en soit destinataire direct ou simplement en copie.
192. Il peut notamment être relevé à ce sujet qu’au mois de septembre 2016, M. Bertrand a évoqué avec un cédant le périmètre des créances qu’il pouvait céder, en faisant référence à de précédents échanges avec M. Zablocki sur ce point, ce dernier étant en copie. Au mois d’octobre 2016, ce même cédant s’est adressé à Smart Tréso Conseil en faisant de nouveau référence aux échanges qu’il avait eus avec M. Zablocki, cette fois en ce qui concerne les modalités de financement des créances à céder. Au mois de novembre 2016, Smart Tréso Conseil a informé Entrepreneur Invest, notamment M. Zablocki, du fait que la cession effectuée par un cédant avait été « réajustée suite à une erreur » de sa part. Au mois de décembre 2016, M. Bertrand a envoyé des informations chiffrées à M. Zablocki en vue d’un « point » sur la situation d’un cédant du FCT Smart Tréso. Au mois de février 2017, M. Bertrand a informé M. Zablocki sur l’état d’avancement d’une procédure de cession de créances. Au mois d’août 2017, M. Bajon a adressé à M. Zablocki le compte-rendu de son entretien avec un cédant potentiel, ce à quoi M. Zablocki a répondu : « Intéressant, le mieux serait de sélectionner certains pays et certains clients (évitons l’Italie !) ». Au mois de novembre 2017, Entrepreneur Invest, en la personne d’[…], responsable du développement commercial (M. Zablocki étant en copie), a donné son avis à Smart Tréso Conseil sur le caractère « intéressant » du profil d’un cédant. Au mois de décembre 2017, M. Bertrand a informé M. Zablocki des remboursements effectués par un cédant au titre des factures cédées au FCT Smart Tréso. Au mois d’avril 2018, M. Bertrand a mis en copie M. Zablocki de ses échanges avec un cédant potentiel auquel il présentait l’offre de financement du FCT Smart Tréso et auquel il proposait une rencontre. Au mois de mai 2018, M. Bertrand a proposé à M. Zablocki une réunion notamment pour évoquer la situation d’un cédant, « pour avancer ». En réponse, M. Zablocki a proposé une rencontre le lendemain. Au mois de février 2019, M. Bertrand a adressé à M. Zablocki le rapport effectué par la société C sur un cédant potentiel. Au mois de septembre 2019, M. Bertrand a transféré à M. Zablocki les informations communiquées par un cédant sur les créances qu’il pourrait céder et a indiqué le tenir au courant. Entre le mois d’octobre et le mois de novembre 2019, M. Bertrand a informé M. Zablocki des cessions de créances effectuées par un cédant et des remboursements déjà intervenus au titre de précédentes cessions. Au mois de décembre 2019, M. Bertrand a adressé à Entrepreneur Invest un « point sur [ses] clients », c’est-à-dire les cédants du FCT Smart Tréso, et lui a proposé d’« en parler », ce à quoi Entrepreneur Invest a répondu en indiquant que selon el e l’un des cédants avait un encours trop élevé dans le fonds. Dans le prolongement de cet échange, M. Bertrand a indiqué avoir « calé un plan de réduction avec lui ». Enfin, au mois de novembre 2020, Entrepreneur Invest a mis en relation un cédant potentiel avec Smart Tréso Conseil en proposant « d’organiser une réunion avec
[MM. Bajon et Bertrand] ainsi que Frédéric [Zablocki] » pour évoquer les solutions de financement proposées par
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le FCT Smart Tréso. Dans le prolongement de ce message, M. Bertrand a proposé des créneaux à MM. Zablocki et Bajon.
193. Ainsi, Smart Tréso Conseil informait Entrepreneur Invest, et notamment M. Zablocki, de manière précise et régulière, des détails des discussions avec les cédants potentiels, des cessions intervenues, des cessions anticipées et des remboursements effectués. De plus M. Zablocki et Entrepreneur Invest participaient à des échanges ou des réunions avec Smart Tréso Conseil ayant pour objet la situation de cédants du FCT Smart Tréso, voire participaient directement aux échanges avec des cédants actuels ou potentiels, et émettaient un avis sur l’opportunité de sélectionner un cédant, ou encore sur celle de réduire l’encours de l’un d’eux dans le fonds, ou sur le périmètre des créances à céder.
194. Il résulte de l’ensemble de ces éléments qu’Entrepreneur Invest a a minima joué un rôle opérationnel au sein de Smart Tréso Conseil, qui était à lui seul interdit par le programme d’activité d’Entrepreneur Invest, sans que cela ne nécessite de caractériser des actes positifs de direction ou l’exercice d’une influence décisive sur la gestion.
195. En outre, les échanges intervenus, et en particulier le courriel du 27 décembre 2017 intitulé « RE SMART TRESO 2017 », démontrent qu’Entrepreneur Invest a expressément indiqué à Smart Tréso Conseil qu’elle souhaitait que les sociétés détenues en portefeuille par ses fonds sous gestion soient financées par le FCT Smart Tréso, ce qui était nécessairement de nature à inciter les dirigeants de Smart Tréso Conseil à privilégier la sélection de ces entreprises.
196. En deuxième lieu, il n’est pas contesté qu’Entrepreneur Invest mettait régulièrement en relation des PME détenues par un ou plusieurs fonds qu’el e gérait avec Smart Tréso Conseil, afin que cette dernière leur présente la solution de financement offerte par le FCT Smart Tréso. Une telle activité de mise en relation impliquait nécessairement l’identification d’entreprises susceptibles d’être intéressées par l’offre de financement du FCT Smart Tréso avant de mettre en relation ces entreprises avec Smart Tréso Conseil.
197. Il résulte de ce seul constat qu’Entrepreneur Invest était impliquée dans le sourcing des cédants, ce qui est au demeurant corroboré par les différents échanges intervenus entre MM. Bajon, Bertrand et Zablocki, qui démontrent par ailleurs une implication allant au-delà de la simple mise en relation, dans la mesure où ils font état de la participation de cette dernière à des échanges avec des cédants potentiels, de l’organisation avec Smart Tréso Conseil de « points » sur ce sujet, d’avis émis par Entrepreneur Invest sur l’opportunité de sélectionner un cédant ou sur le périmètre des créances à céder par l’un d’eux, et mettent en évidence son association au processus de recrutement des salariés de Smart Tréso Conseil en charge de la relation avec les cédants ou encore à l’établissement de processus internes de Smart Tréso Conseil concernant la sélection des cédants.
198. Enfin, en troisième lieu, il ressort tant des échanges de courriels versés au dossier que des déclarations de M. Bajon que ce dernier veillait à l’adéquation entre les levées de fonds, c’est-à-dire les souscriptions d’investisseurs, et les besoins de financement pour les acquisitions de créances prévues à court ou moyen terme, et ce en étroite collaboration avec Entrepreneur Invest, à laquelle il communiquait des informations précises sur les cessions intervenues, les cessions anticipées, l’état des discussions avec les cédants potentiels, ainsi que sur l’actif du FCT Smart Tréso, ce qui permettait qu’Entrepreneur Invest dispose d’informations al ant au-delà de celles strictement nécessaires à la détermination des besoins de levées de fonds.
199. Il résulte de ce qui précède qu’en ayant eu des échanges réguliers avec ses dirigeants sur les cédants et créances en portefeuille du FCT Smart Tréso et en ayant joué un rôle actif dans le sourcing des cédants du fonds ainsi que dans le pilotage de l’adéquation entre l’actif et le passif de celui-ci, Entrepreneur Invest a joué un rôle opérationnel dans la conduite de l’activité de Smart Tréso Conseil, en méconnaissance des conditions de l’agrément délivré par l’AMF.
200. En conséquence, le manquement tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier est caractérisé.
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2.3. Sur le grief relatif au non-respect de la réglementation portant sur les conflits d’intérêts
2.3.1. Notifications de griefs
201. Les notifications de griefs relèvent différentes lacunes du dispositif de prévention et de gestion des conflits d’intérêts d’Entrepreneur Invest.
202. Elles indiquent que sa politique de prévention des conflits d’intérêts ne traite pas des conflits d’intérêts liés à son activité de commercialisation d’OPC tiers. Elles soulignent que sa cartographie des risques de conflits d’intérêts n’incluait pas, du 12 septembre 2016 au mois de septembre 2019, soit sur une période de trois ans, le risque lié à la cession au FCT Smart Tréso de créances émises par des sociétés détenues en portefeuille par des fonds qu’elle gérait. Elles reprochent également à Entrepreneur Invest de ne pas avoir été en mesure de produire une analyse ni de fournir des critères ou références de marché permettant de conclure à la pertinence, comme mesure de prévention du risque de conflit d’intérêts, du seuil de 35 % mentionné par sa cartographie des conflits d’intérêts.
203. Les notifications de griefs en concluent que le dispositif de prévention et de gestion des conflits d’intérêts d’Entrepreneur Invest était incomplet et insuffisamment opérationnel entre le 12 septembre 2016 et le 1er février 2021 et que celle-ci a ainsi méconnu les dispositions des articles 31 et 33 du règlement délégué n° 231/2013, des articles 313-19, 313-20 et 313-21 du règlement général de l’AMF et des articles 33 et 34 du règlement délégué n° 2017/565.
2.3.2. Observations des mis en cause
204. Les mis en cause contestent l’application des textes susvisés au motif qu’Entrepreneur Invest n’aurait pas commercialisé, dans son activité de commercialisation de FIA tiers, des parts ou actions de FIA, mais seulement des obligations et qu’elle n’aurait pas non plus fourni un service de RTO.
205. Ils soutiennent par ailleurs qu’Entrepreneur Invest n’avait pas d’intérêt significatif dans l’activité de commercialisation du FCT Smart Tréso et s’appuient à ce sujet sur le montant de la rémunération perçue par Entrepreneur Invest au titre de la commercialisation du fonds, laquelle correspondait à la moyenne du marché en matière de distribution de fonds obligataires et représentait une part marginale dans son résultat d’exploitation.
206. Les mis en cause opposent encore que la situation de risque de conflit d’intérêts, liée au fait que le FCT Smart Tréso pouvait acquérir des créances cédées par des sociétés détenues en portefeuille par des fonds gérés par Entrepreneur Invest, ne constitue pas un conflit d’intérêts avéré.
207. Ils font également valoir que cette situation avait été identifiée dès 2015 dans le cadre des discussions avec l’AMF pour la demande d’extension d’agrément, et qu’Entrepreneur Invest avait pris à cet égard plusieurs mesures de gestion. En particulier, le règlement du FCT Smart Tréso incluait une explication complète et transparente du risque de conflit d’intérêts, qui était décrit comme étant faible, notamment au regard du fait qu’Entrepreneur Invest et Smart Tréso Conseil sont des personnes morales distinctes au fonctionnement autonome. Ils ajoutent qu’Entrepreneur Invest a adapté son dispositif de gestion et de prévention des conflits d’intérêts pour tenir compte de ce nouveau risque à l’occasion de l’extension d’agrément, et, plus particulièrement, qu’el e a modifié sa cartographie des risques pour l’identifier, mis à jour son registre des conflits d’intérêts pour le mentionner au titre des conflits d’intérêts potentiels, et utilisé un outil de suivi du rapport entre l’actif du FCT Smart Tréso et les créances cédées par des sociétés détenues en portefeuille par des fonds gérés par Entrepreneur Invest. Ils font valoir enfin que la politique de prévention et de gestion des conflits d’intérêts d’Entrepreneur Invest n’est que l’un des outils du dispositif qui doit être apprécié dans son ensemble.
208. En ce qui concerne le seuil de 35 %, ils expliquent qu’il ne s’agit que d’une ultime mesure de précaution, et qu’il a bien été fixé sur le fondement d’une analyse concrète et documentée dans le registre des conflits d’intérêts. Ils expliquent en outre que cette mesure consistait seulement à prévoir qu’en cas de dépassement de ce seuil, une nouvelle « analyse approfondie » devait être menée et non que ce seuil ne devait pas être dépassé pour éviter la survenance du conflit d’intérêts. En effet, selon eux, un seuil plus élevé n’aurait pas été générateur de conflit d’intérêts compte tenu des garanties structurel es de l’organisation du FCT Smart Tréso. Ils affirment également
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que ce seuil n’a jamais été dépassé en pratique, celui-ci ayant atteint 30,5 % au mois de décembre 2018 avant de diminuer jusqu’à 12,4 % au mois de janvier 2021.
209. Les mis en cause en concluent qu’Entrepeneur Invest a bien mis en place un dispositif efficace de prévention et de gestion des conflits d’intérêts.
210. Ils soutiennent également que les articles 33 et 34 du règlement délégué n° 2017/565 ne lui étaient pas applicables dans le cadre de son activité de commercialisation du FCT Smart Tréso.
2.3.3. Textes applicables
211. Les manquements reprochés se sont déroulés du 12 septembre 2016 au 1er février 2021. Ils seront examinés au regard des textes alors applicables, sous réserve d’éventuelles dispositions moins sévères entrées en vigueur postérieurement.
212. L’article 31 du règlement délégué n° 231/2013, dans sa version en vigueur depuis le 22 juillet 2013, dispose : « 1. Le gestionnaire établit, met en œuvre et applique une politique efficace en matière de conflits d’intérêts ».
213. L’article 33 du règlement délégué n° 231/2013, dans sa version en vigueur depuis le 22 juillet 2013, dispose : « 1. Les procédures et les mesures mises en place pour prévenir ou gérer les conflits d’intérêts sont conçues pour garantir que les personnes concernées engagées dans différentes activités impliquant un risque de conflit d’intérêts exercent ces activités avec un degré d’indépendance approprié au regard de la taille et des activités du gestionnaire et du groupe dont il fait partie ainsi que de l’importance du risque d’atteinte aux intérêts du FIA ou de ses investisseurs. 2. Lorsque cela est nécessaire et approprié pour que le gestionnaire garantisse le degré d’indépendance requis, les procédures à suivre et les mesures à adopter conformément à l’article 31, paragraphe 2, point b), comprennent : a) des procédures efficaces en vue de prévenir ou de contrôler les échanges d’informations entre personnes concernées engagées dans des activités de gestion de portefeuilles col ectifs ou d’autres activités visées à l’article 6, paragraphes 2 et 4, de la directive 2011/61/UE comportant un risque de conflit d’intérêts lorsque l’échange de ces informations peut léser les intérêts d’un ou de plusieurs FIA ou de leurs investisseurs ; b) une surveillance séparée des personnes concernées qui ont pour principales fonctions d’exercer des activités de gestion de portefeuilles col ectifs pour le compte de clients ou d’investisseurs ou bien de leur fournir des services, lorsque ces clients ou investisseurs ont des intérêts qui peuvent entrer en conflit ou lorsqu’ils représentent des intérêts différents, y compris ceux du gestionnaire, pouvant entrer en conflit ; c) la suppression de tout lien direct entre la rémunération des personnes concernées exerçant principalement une activité donnée et la rémunération d’autres personnes concernées exerçant principalement une autre activité, ou les revenus générés par ces autres personnes, lorsqu’un conflit d’intérêts est susceptible de se produire en relation avec ces activités ; d) des mesures visant à prévenir ou à limiter l’exercice par toute personne d’une influence inappropriée sur la façon dont une personne concernée mène des activités de gestion de portefeuilles collectifs ; e) des mesures visant à prévenir ou à contrôler la participation simultanée ou consécutive d’une personne concernée à plusieurs activités distinctes de gestion de portefeuil es collectifs ou autres activités visées à l’article 6, paragraphes 2 et 4, de la directive 2011/61/UE, lorsqu’une tel e participation est susceptible de nuire à la bonne gestion des conflits d’intérêts. Si l’adoption ou l’application d’une ou de plusieurs de ces mesures et procédures ne permet pas de garantir le degré d’indépendance requis, le gestionnaire adopte toutes les mesures et procédures supplémentaires ou de substitution qui sont nécessaires et appropriées à cette fin ».
214. L’article 313-19 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur entre le 21 décembre 2013 et le 2 janvier 2018, dispose : « En vue de détecter, en application de l’article 313-18, les situations de conflits d’intérêts dont l’existence peut porter atteinte aux intérêts d’un client, le prestataire de services d’investissement prend au moins en compte l’éventualité que les personnes mentionnées à l’article 313-18 se trouvent dans l’une des situations suivantes, que celle-ci résulte de la fourniture de services d’investissement ou de services connexes, ou de la gestion d’un placement collectif mentionné à l’article 311-1 A ou de l’exercice d’autres activités : 1. Le prestataire ou cette personne est susceptible de réaliser un gain financier ou d’éviter une perte financière aux dépens du client ; 2. Le prestataire ou cette personne a un intérêt au résultat d’un service fourni au client ou d’une transaction réalisée pour le compte de celui-ci qui est différent de l’intérêt du client au résultat ; […] 5. Le prestataire ou cette personne reçoit ou recevra d’une personne autre que le client un avantage en relation avec le service
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fourni au client, sous quelque forme que ce soit, autre que la commission ou les frais normalement facturés pour ce service ».
215. L’article 313-20 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur entre le 21 décembre 2013 et le 2 janvier 2018, dispose : « Le prestataire de services d’investissement établit et maintient opérationnelle une politique efficace de gestion des conflits d’intérêts qui doit être fixée par écrit et être appropriée au regard de sa taille, de son organisation, de la nature, de l’importance et de la complexité de son activité […] ».
216. L’article 313-21 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 21 décembre 2013 au 2 janvier 2018, dispose : « I. – La politique en matière de gestion des conflits d’intérêts mise en place conformément à l’article 313-20 doit en particulier : 1. Identifier, en mentionnant les services d’investissement, les services connexes et les autres activités, du prestataire de services d’investissement, les situations qui donnent ou sont susceptibles de donner lieu à un conflit d’intérêts comportant un risque sensible d’atteinte aux intérêts d’un client ou de plusieurs clients, à l’occasion de la fourniture d’un service d’investissement ou d’un service connexe ou de la gestion d’un placement collectif mentionné à l’article 311-1 A ; 2. Définir les procédures à suivre et les mesures à prendre en vue de gérer ces conflits ».
217. L’article 33 du règlement délégué n° 2017/565, dans sa rédaction applicable entre le 3 janvier 2018 et le 1er août 2022, non modifiée depuis dans un sens moins sévère, dispose : « En vue de détecter les types de conflits d’intérêts susceptibles de se produire lors de la prestation de services d’investissement et de services auxiliaires ou d’une combinaison de ces services, et dont l’existence peut porter atteinte aux intérêts d’un client, les entreprises d’investissement prennent en compte, comme critères minimaux, la possibilité que l’entreprise d’investissement, une personne concernée ou une personne directement ou indirectement liée à l’entreprise par une relation de contrôle, se trouve dans l’une quelconque des situations suivantes, que cette situation résulte de la fourniture de services d’investissement ou auxiliaires ou de l’exercice d’activités d’investissement ou autres : a) l’entreprise ou cette personne est susceptible de réaliser un gain financier ou d’éviter une perte financière aux dépens du client ; b) l’entreprise ou cette personne a un intérêt dans le résultat d’un service fourni au client ou d’une transaction réalisée pour le compte de celui-ci qui est différent de l’intérêt du client dans ce résultat ; […] e) l’entreprise ou cette personne reçoit ou recevra d’une personne autre que le client une incitation en relation avec le service fourni au client, sous la forme de services ou avantages monétaires ou non monétaires ».
218. L’article 34 du règlement délégué n° 2017/565, dans sa rédaction applicable depuis le 3 janvier 2018, dispose : « 1. Les entreprises d’investissement établissent, mettent en œuvre et gardent opérationnelle une politique efficace de gestion des conflits d’intérêts qui doit être fixée par écrit et être appropriée au regard de la taille et de l’organisation de l’entreprise et de la nature, de l’échelle et de la complexité de son activité […]. 2. La politique en matière de conflits d’intérêts mise en place conformément au paragraphe 1 doit en particulier : a) identifier, en mentionnant les services et activités d’investissement et les services auxiliaires prestés par ou au nom de l’entreprise d’investissement qui sont concernés, les situations qui donnent ou sont susceptibles de donner lieu à un conflit d’intérêts comportant un risque d’atteinte aux intérêts d’un ou de plusieurs clients ; b) définir les procédures à suivre et les mesures à prendre en vue de prévenir ou de gérer ces conflits. »
219. Les dispositions des articles 33 et 34 du règlement délégué n° 2017/565 ne sont pas moins sévères que celles des articles 313-19 à 313-21 du règlement général de l’AMF.
2.3.4. Examen du grief
2.3.4.1. À titre liminaire, sur l’applicabilité des textes visés par les notifications de griefs
220. Les mis en cause contestent l’applicabilité des articles 33 et 34 du règlement délégué n° 2017/565, visés par les notifications de griefs, à l’activité de commercialisation du FCT Smart Tréso.
221. Les articles 33 et 34 du règlement délégué n° 2017/565 figurent au chapitre II de ce règlement, qui conformément à son article 1er, « s’appliqu[e] aux sociétés de gestion conformément à […] l’article 6, paragraphe 6, de la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil ».
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222. L’article 6, paragraphe 6 de la directive 2011/61/UE sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs dispose : « L’article […] 13 […] de la directive 2004/39/CE s’appliqu[e] à la fourniture, par les gestionnaires, des services visés au paragraphe 4 du présent article », lequel vise notamment les « services auxiliaires comprenant […] [la] réception et transmission d’ordres portant sur des instruments financiers. »
223. Ainsi, en application de l’article 6, paragraphe 6 de la directive 2011/61/UE, l’article 13 de la directive 2004/39/CE, qui concerne les « exigences organisationnelles » des prestataires de services d’investissement, s’applique aux sociétés de gestion lorsqu’elles fournissent certains services d’investissement, raison pour laquelle le règlement délégué n° 2017/656 prévoit que son chapitre II, relatif aux « exigences organisationnelles » des prestataires de services d’investissement, s’applique également aux sociétés de gestion « conformément à […] l’article 6, paragraphe 6, de la directive 2011/61/UE », c’est-à-dire lorsqu’el es fournissent lesdits services d’investissement.
224. Il en résulte que les articles 33 et 34 du règlement délégué n° 2017/565 sont applicables aux sociétés de gestion de portefeuil e qui fournissent un service de RTO en vertu de l’article premier de ce règlement.
225. Or, il a été retenu aux points 166 et suivants que dans le cadre de la commercialisation du FCT Smart Tréso, Entrepreneur Invest fournissait à ses investisseurs un service de RTO.
226. Par conséquent, les dispositions susvisées sont applicables en l’espèce.
227. Par ailleurs, l’article 316-2 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction applicable entre le 3 janvier 2018 et le 17 mai 2020, issue de l’arrêté du 20 décembre 2017 modifiant le règlement général de l’AMF en conséquence, notamment, de l’entrée en application du règlement délégué n° 2017/565, non modifiée depuis sur ce point, dispose : « […] IV. – Lorsqu’elle est agréée pour fournir un ou plusieurs services d’investissement mentionnés au III ou lorsqu’elle commercialise en France des parts ou actions de FIA ou d’OPCVM dans les conditions prévues à l’article 421-26 et à l’article 411-129, la société de gestion de portefeuille se conforme, pour exercer ces activités, aux dispositions du présent titre ainsi qu’aux dispositions applicables aux prestataires de services d’investissement relevant du Titre Ier. ». Les services mentionnés au III sont, en particulier, les services d’investissement de réception et de transmission d’ordres pour le compte de tiers,
228. Les articles 33 et 34 du règlement délégué n° 2017/565 sont applicables aux entreprises d’investissement qui sont des prestataires de services d’investissement relevant du titre Ier du livre III du règlement général de l’AMF.
229. Par conséquent, conformément à l’article 316-2 du règlement général de l’AMF, ces dispositions sont applicables aux sociétés de gestion de portefeuille dans le cadre de leur activité de conseil en investissement, de RTO, de gestion de portefeuille pour le compte de tiers ou de commercialisation en France de parts ou actions de FIA dans les conditions prévues par l’article 421-26 du règlement général de l’AMF précité.
230. En outre, l’article L. 532-9 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur entre le 3 janvier 2018 et le 24 mai 2019, non modifiée depuis sur ce point, dispose : « VII. – Lorsqu’elles sont agréées pour fournir un ou plusieurs services d’investissement mentionnés au VI [le conseil en investissement, la gestion de portefeuille pour le compte de tiers et le RTO], les sociétés de gestion de portefeuille se conforment, pour la fourniture de ces services, aux dispositions du présent titre applicables aux sociétés de gestion de portefeuille ainsi qu’aux dispositions applicables aux entreprises d’investissement ».
231. Les articles 33 et 34 du règlement délégué n° 2017/565, applicables aux entreprises d’investissement, sont donc également applicables aux sociétés de gestion de portefeuille qui fournissent un service de conseil en investissement, de gestion de portefeuille pour le compte de tiers ou de RTO, en vertu de l’article L. 532-9, VII du code monétaire et financier.
232. Par ailleurs, les dispositions précitées des articles 313-19, 313-20 et 313-21 du règlement général de l’AMF faisaient partie, jusqu’au 2 janvier 2018, du titre Ier du livre III du règlement général de l’AMF qui, jusqu’à cette date, était applicable, notamment, « aux sociétés de gestion de portefeuille agréées pour fournir des services d’investissement » en vertu de l’article 311-1-A de ce règlement, dans sa rédaction en vigueur du 17 avril 2016 au 2 janvier 2018.
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233. Ces dispositions figuraient plus particulièrement dans le chapitre III du titre 1er du livre III du règlement général de l’AMF, de sorte qu’elles doivent également être lues à la lumière des dispositions précitées de l’article 316-2 du même règlement.
234. Il en résulte que les dispositions des articles 313-19, 313-20 et 313-21 du règlement général de l’AMF, dans leur rédaction en vigueur jusqu’au 2 janvier 2018, sont applicables aux sociétés de gestion de portefeuil e de FIA lorsqu’elles fournissent des services d’investissement, ce qui est le cas en l’espèce, comme cela a été établi précédemment.
235. En revanche, les notifications de griefs visent également, au titre des textes applicables au présent grief, les articles 31 et 33 du règlement délégué n° 231/2013, lequel complète la directive 2011/61/UE.
236. L’article 6 de la directive 2011/61/UE précise que si les gestionnaires de FIA peuvent fournir à titre accessoire certains services d’investissement, en ce compris notamment le RTO et le conseil en investissement, les sociétés concernées doivent alors appliquer, au titre de cette activité accessoire, les dispositions de la directive 2004/39/CE applicable aux prestataires de services d’investissement, et non celles de la directive 2011/61/UE.
237. De plus, les articles 31 et 33 du règlement délégué n° 231/2013 figurent à la section 2 de ce règlement qui complète l’article 14 de la directive 2011/61/UE, lequel mentionne uniquement les conflits d’intérêts survenant « lors de la gestion de FIA ».
238. Il résulte de ce qui précède que les dispositions des articles 31 et 33 du règlement délégué n° 231/2013, visées par les notifications de griefs, ne sont pas applicables en l’espèce.
2.3.4.2. Sur le caractère incomplet et non-opérationnel du dispositif de prévention et de gestion des conflits d’intérêts d’Entrepreneur Invest
239. En application des dispositions de l’article 313-21 du règlement général de l’AMF, dans sa version en vigueur avant le 3 janvier 2018 et de celles de l’article 34 du règlement délégué n° 2017/565, en vigueur depuis cette date, les sociétés de gestion de portefeuille ont l’obligation de mettre en place une procédure interne en matière de gestion des conflits d’intérêts qui doit, notamment, identifier les situations susceptibles de donner lieu à un conflit d’intérêts comportant un risque d’atteinte aux intérêts d’un ou plusieurs clients, en mentionnant les services ou activités concernés.
240. En l’espèce, la politique de prévention des conflits d’intérêts d’Entrepreneur Invest, dans sa dernière version datée du 22 octobre 2019, ne traitait pas des conflits d’intérêts liés à son activité de commercialisation d’OPC tiers, ce que ne contestent au demeurant pas les mis en cause.
241. La circonstance qu’Entrepreneur Invest ait évoqué avec l’AMF au moment de sa demande d’extension d’agrément le risque de conflit d’intérêts lié à la possibilité que Smart Tréso Conseil recommande au FCT Smart Tréso l’acquisition de créances émises par des sociétés détenues par les fonds gérés par Entrepreneur Invest, de même que le fait que ce risque ait été mentionné dans le règlement du fonds, ne sauraient l’exonérer du respect des dispositions précitées.
242. Les mis en cause ne peuvent davantage prétendre que la politique de prévention des conflits d’intérêts doit être appréciée dans son ensemble, et notamment au regard de la cartographie des risques et du registre des conflits d’intérêts, dans la mesure où ces dispositifs ne peuvent pallier l’absence même de politique de prévention des conflits d’intérêts traitant formellement des conflits susvisés.
243. Par ailleurs, la cartographie des risques d’Entrepreneur Invest indique uniquement, dans sa version mise à jour au mois de septembre 2019 : « Intervention de la société dans la gestion financière d’un véhicule ou d’une société liée afin d’en tirer un avantage particulier » / « nature du conflit potentiel » / « Privilégier les intérêts de la société liée au détriment des autres structures de la SGP ; non-respect de l’autonomie de gestion de la société liée ». En outre, les « modalités de résolution » y sont décrites de la façon suivante : « Évaluation annuelle du volume des créances cédées par rapport au montant des créances des participations (seuil < 35 % ; Cf. registre des conflits d’intérêts) »,
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ces dernières ayant légèrement évolué dans la version mise à jour au mois de mai 2020 qui indique : « Évaluation annuelle du volume et du nombre de créances cédées par rapport au montant du FCT et du nombre de participations (seuil < 35 % ; Cf. registre des conflits d’intérêts) Évaluation du CA généré pour la SGP au titre de la commercialisation ».
244. Ainsi, d’une part, la cartographie des risques ne traitait pas, entre le mois de septembre 2016 et le mois de septembre 2019, du risque lié à la cession au FCT Smart Tréso de créances émises par des sociétés détenues en portefeuille par un fonds géré par Entrepreneur Invest, ce que ne contestent au demeurant pas les mis en cause, d’autre part, ce document, tel que modifié au mois de septembre 2019 et cité ci-dessus, se borne à identifier, de manière imprécise, un risque pouvant être considéré comme en rapport avec l’activité de commercialisation du FCT Smart Tréso.
245. Dès lors, l’incomplétude du dispositif de prévention et de gestion des conflits d’intérêts d’Entrepreneur Invest, pris dans son ensemble, est caractérisée en l’espèce.
246. Enfin, si le dispositif de prévention et de gestion des conflits d’intérêts d’Entrepreneur Invest ne peut être remis en cause au seul motif que celle-ci n’a pas justifié de la pertinence du seuil de 35 % susmentionné, il n’est en revanche pas suffisamment opérationnel en ce qu’il prévoit seulement une analyse approfondie de la situation de conflit d’intérêts en cas de dépassement de ce seuil, à l’exclusion de toute mesure de nature, d’une part, à éviter l’immixtion d’Entrepreneur Invest dans la gestion opérationnelle de Smart Tréso Conseil, d’autre part, à garantir son autonomie de décision, dès lors que l’indépendance théorique affichée dans le règlement du fonds n’était pas respectée en pratique.
247. Il résulte de ce qui précède que le dispositif de prévention et de gestion des conflits d’intérêts d’Entrepreneur Invest était incomplet et insuffisamment opérationnel sur la période considérée.
248. En conséquence le manquement tiré de la méconnaissance des dispositions des articles 313-19, 313-20 et 313-21 du règlement général de l’AMF et des articles 33 et 34 du règlement délégué n° 2017/565 est caractérisé.
249. En revanche, le manquement tiré de la méconnaissance des dispositions des articles 31 et 33 du règlement délégué n° 231/2013 n’est pas caractérisé.
2.4. Sur le grief relatif au non-respect des conditions de l’agrément portant sur la commercialisation d’OPC tiers
2.4.1. Notifications de griefs
250. Les notifications de griefs exposent que le programme d’activité d’Entrepreneur Invest prévoyait que, dans le cadre de son activité de commercialisation du FCT Smart Tréso, elle ne recourrait pas à des sous-distributeurs ou apporteurs d’affaires, sauf prestataires de services d’investissement dûment agréés pour la commercialisation des parts de ce fonds. Elles indiquent que le programme d’activité prévoyait également que l’essentiel des souscripteurs appartiendrait à la catégorie des investisseurs professionnels par nature et, qu’en cas de commercialisation auprès de clients professionnels sur option, Entrepreneur Invest s’assurerait que ceux-ci respecteraient les critères fixés par l’article 314-6 du règlement général de l’AMF relatif aux conditions à remplir par le client pour pouvoir être traité comme client professionnel.
251. Les notifications de griefs relèvent qu’en pratique Entrepreneur Invest a commercialisé le FCT Smart Tréso de façon directe auprès d’investisseurs institutionnels, mais également de façon indirecte en recourant à des distributeurs tiers qu’elle avait mandatés, essentiel ement des CIF avec lesquels Entrepreneur Invest a conclu 53 conventions de distribution. Elles précisent que les titres obligataires du fonds ont ainsi été majoritairement commercialisés de façon intermédiée auprès de clients auxquels Entrepreneur Invest a déclaré ne pas avoir fourni de conseil en investissement. Elles indiquent également que plusieurs conventions de distribution conclues entre Entrepreneur Invest et les CIF étaient manquantes ou incomplètes.
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252. Les notifications de griefs ajoutent qu’en pratique Entrepreneur Invest a commercialisé le FCT Smart Tréso auprès de clients ne répondant pas systématiquement à la définition des clients professionnels, par nature ou sur option. Ainsi, elles indiquent que, sur un échantillon constitué de seize souscriptions de seize clients différents, la mission de contrôle a relevé l’existence d’un seul client professionnel par nature et quinze clients non professionnels par nature qui ne remplissent pas les conditions requises par l’article D. 533-12 du code monétaire et financier pour pouvoir être considérés comme professionnels sur option.
253. Elles en concluent qu’en recourant de façon massive à des CIF pour la commercialisation du FCT Smart Tréso, et en ne s’assurant pas que les clients auprès desquels le fonds était commercialisé étaient des clients professionnels ou respectaient les conditions permettant de les considérer comme tels, Entrepreneur Invest n’a pas respecté les conditions de son agrément pour la commercialisation des titres émis par le FCT Smart Tréso et a ainsi méconnu les dispositions de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier.
2.4.2. Observations des mis en cause
254. Les mis en cause reconnaissent qu’Entrepreneur Invest a modifié sa stratégie de distribution pour le FCT Smart Tréso, par rapport au mode opératoire décrit initialement dans la présentation de la demande transmise à l’AMF pour l’extension de son programme d’activité en date du 20 juillet 2015, mais considèrent que, dans la mesure où son programme d’activité l’autorisait expressément à recourir à des sous-distributeurs pour la commercialisation d’OPC en général, el e n’en a pas méconnu les termes en recourant à ce mode de commercialisation pour le FCT Smart Tréso.
255. Ils font valoir par ailleurs que le règlement du FCT Smart Tréso ne restreignait pas l’usage d’un réseau de sous-distributeurs. De plus, selon eux, les discussions menées avec l’AMF, à l’occasion de la demande d’extension d’agrément, ont uniquement porté sur la prévention des conflits d’intérêts. Or ils expliquent qu’Entrepreneur Invest utilisait déjà un réseau de distributeurs pour la commercialisation de ses fonds sous gestion, de sorte qu’elle disposait bien des procédures et du dispositif de contrôle interne ainsi que de l’expérience appropriée pour un tel mode opératoire. Les mis en cause relativisent également les lacunes relevées par les notifications de griefs s’agissant de la conclusion de conventions avec les distributeurs au regard du nombre important de CIF avec lesquels Entrepreneur Invest travaillait et font état de diverses mesures d’amélioration à cet égard.
256. S’agissant de la qualité des investisseurs du FCT Smart Tréso, les mis en cause indiquent que, selon les termes de la demande d’extension d’agrément, ce fonds n’était pas réservé à des clients professionnels par nature mais pouvait également être commercialisé auprès de clients professionnels sur option.
257. Ils en concluent qu’Entrepreneur Invest a bien respecté les conditions de son agrément sur ce point.
2.4.3. Textes applicables
258. Les manquements reprochés se sont déroulés du 12 septembre 2016 au 1er février 2021. Ils seront examinés au regard du texte alors applicable.
259. L’article L. 532-9 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur du 4 janvier 2014 au 2 janvier 2018, non modifiée depuis sur ce point dans un sens moins sévère, a été reproduit au point 185.
260. L’article D. 533-11 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur du 3 janvier 2018 au 18 juillet 2021, non modifiée depuis sur ces points, dispose : « Ont la qualité de clients professionnels au sens de l’article L. 533-16, pour tous les services d’investissement et tous les instruments financiers : a) Les établissements de crédit mentionnés à l’article L. 511-9 ; / b) Les entreprises d’investissement mentionnées à l’article L. 531-4 ; /c) Les autres établissements financiers agréés ou réglementés ; / d) Les entreprises d’assurance et de réassurance mentionnées respectivement au premier alinéa de l’article L. 310-1 et à l’article L. 310-1-1 du code des assurances,
[…] / e) Les placements collectifs mentionnés au I de l’article L. 214-1 ainsi que les sociétés de gestion de placements collectifs mentionnées à l’article L. 543-1 ; […] ».
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261. L’article D. 533-12 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 3 janvier 2018, dispose : « Le client non professionnel peut renoncer à une partie de la protection que lui offrent les règles de bonne conduite. Le prestataire de services d’investissement autre qu’une société de gestion de portefeuille peut, dans ce cas, traiter ce client non professionnel comme un client professionnel à la condition qu’il respecte les critères et la procédure mentionnés à l’article D. 533-12-1. Les clients non professionnels ne doivent cependant pas être présumés posséder une connaissance et une expérience du marché comparables à celles des clients mentionnés à l’article D. 533-11.Cette diminution de la protection accordée par les règles de bonne conduite n’est réputée valide qu’à la condition qu’une évaluation adéquate, par le prestataire de services d’investissement autre qu’une société de gestion de portefeuille, de la compétence, de l’expérience et des connaissances du client lui procure l’assurance raisonnable, au regard de la nature des transactions ou des services envisagés, que celui-ci est en mesure de prendre ses décisions d’investissement et de comprendre les risques qu’il encourt ».
2.4.4. Examen du grief
262. Il résulte des termes de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier que les sociétés de gestion de portefeuille doivent satisfaire à tout moment aux conditions de l’agrément qui leur a été délivré, notamment au regard des conditions de leur programme d’activité.
263. La demande d’extension d’agrément présentée par Entrepreneur Invest à l’AMF en 2015 indiquait : « Dans le cadre du premier projet de commercialisation du Fonds Créances et Trésorerie […] Il n’est pas prévu qu’EVG ait recours à des sous-distributeurs ou apporteurs d’affaires. EVG pourra éventuellement avoir recours à PSI [sic] dûment agréé pour la commercialisation de parts de ce type de fonds […]. Concernant les projets ultérieurs de commercialisation de FIA tiers, ils pourront éventuel ement s’adresser à une clientèle non professionnelle, et EVG pourrait alors avoir recours à des Conseillers en Investissements Financiers ». Elle indiquait également que : « Dans le cadre de la commercialisation du Fonds Créances et Trésorerie, il peut être anticipé que l’essentiel des souscripteurs appartiendra à la catégorie des investisseurs professionnels par nature visée à l’article D. 533-11 du Code monétaire et financier. Dans l’hypothèse où les souscripteurs potentiels n’appartiendraient pas à cette catégorie, ils relèveront de celle des clients professionnels sur option. EVG s’assurera qu’ils respectent bien les critères visés à l’article 314-6 du Règlement Général de l’AMF et respectera la procédure décrite à l’article 314-7 du Règlement Général de l’AMF ».
264. Ainsi, il résulte des termes de la demande d’extension d’agrément présentée par Entrepreneur Invest à l’AMF en 2015, d’une part, que cette dernière ne recourrait pas « à des sous-distributeurs ou apporteurs d’affaires » pour commercialiser le FCT Smart Tréso et, d’autre part, qu’elle commercialiserait ce fonds principalement auprès d’investisseurs appartenant à la catégorie des investisseurs professionnels par nature et, qu’en cas de commercialisation auprès de clients professionnels sur option, el e s’assurerait qu’ils respectent les critères fixés par l’article 314-6 du règlement général de l’AMF relatif aux conditions à remplir par le client pour pouvoir être traité comme client professionnel.
265. Pour autant, Entrepreneur Invest a principalement recouru à un réseau de CIF pour commercialiser le FCT Smart Tréso, ce que ne contestent pas les mis en cause qui se bornent à indiquer qu’ils n’ont pas jugé nécessaire de modifier le programme d’activité à cet égard ou d’informer l’AMF de ce changement de pratique, dès lors que le programme d’activité prévoyait par ailleurs ce mode de commercialisation pour les fonds sous gestion d’Entrepreneur Invest ou pour des projets ultérieurs.
266. Or Entrepreneur Invest ne pouvait modifier les engagements pris envers l’AMF au moment de son agrément, unilatéralement et sans en informer cette dernière. En tout état de cause, les fonds sous gestion d’Entrepreneur Invest et le FCT Smart Tréso relèvent de catégories de fonds d’investissement distinctes et les « projets ultérieurs » invoqués par les mis en cause ne sont pas définis dans la demande d’extension d’agrément, de sorte qu’il ne peut être soutenu que le programme d’activité autorisait le recours à des distributeurs pour la commercialisation du FCT Smart Tréso.
267. Par ailleurs, il ressort de l’analyse de l’échantil on constitué par la mission de contrôle composé de seize souscriptions de seize clients différents, que quinze d’entre eux, à savoir les clients « […] », « […] », « E », « […] », « […] », « […] », « […] », « […] », « […] », « […] », « […] », « […] », « […] », « […] », et « […] », ne sont
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pas professionnels par nature et ne remplissent pas les conditions requises par l’article D. 533-12 du code monétaire et financier pour pouvoir être considérés comme professionnels sur option.
268. Ainsi, Entrepreneur Invest a commercialisé le FCT Smart Tréso auprès de clients ne répondant pas systématiquement à la définition de clients professionnels, par nature ou sur option.
269. Au demeurant, Entrepreneur Invest ne conteste pas qu’elle n’a pas procédé à la catégorisation des investisseurs, conformément aux dispositions de l’article 314-6 du règlement général de l’AMF, et se borne à cet égard à indiquer que le FCT Smart Tréso n’était pas réservé à des clients professionnels par nature, ce qui est indifférent à la caractérisation du grief.
270. Il résulte de ce qui précède qu’en recourant à des CIF pour la commercialisation du FCT Smart Tréso et en ne catégorisant pas ses investisseurs, Entrepreneur Invest n’a pas respecté son programme d’activité.
271. En conséquence, le manquement tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier est caractérisé.
2.5. Sur le grief relatif au non-respect de la réglementation applicable à la commercialisation de parts de FIA
2.5.1. Notifications de griefs
272. Les notifications de griefs retiennent qu’en ne catégorisant pas les clients non professionnels, Entrepreneur Invest n’a pas respecté les dispositions de l’article 314-6 du règlement général de l’AMF, de l’article 45 du règlement délégué n° 2017/565 et des articles D. 533-4, D. 533-12 et D. 533-12-1 du code monétaire et financier.
273. Elles précisent que, dans la mesure où le FCT Smart Tréso était destiné à une clientèle d’institutionnels ou de personnes morales ou physiques répondant à la qualification de clients professionnels par nature ou sur option, il revenait de facto au commercialisateur du fonds de s’assurer que les clients répondaient à cette qualification en les catégorisant, cette catégorisation ne pouvant être réalisée que par un prestataire de services d’investissement, ou par une société de gestion de portefeuille exerçant un service d’investissement ou commercialisant des fonds, et ce dans les conditions de l’article 314-6 du règlement général de l’AMF, et non par les sous-distributeurs CIF mandatés par Entrepreneur Invest, qui n’étaient pas habilités à effectuer cette catégorisation.
2.5.2. Observations des mis en cause
274. Les mis en cause contestent l’application des textes susvisés au motif qu’Entrepreneur Invest n’aurait pas commercialisé, dans son activité de commercialisation de FIA tiers, des parts ou actions de FIA, mais seulement des obligations et qu’elle n’aurait pas non plus fourni un service de RTO.
275. Ils soutiennent que, selon la demande d’extension d’agrément, Entrepreneur Invest devait catégoriser uniquement les clients auxquels elle fournissait une recommandation d’investissement mais qu’elle n’a pas formulé de telles recommandations à l’occasion de la commercialisation du FCT Smart Tréso, à l’exception d’un client.
276. Les mis en cause soutiennent également que la souscription des obligations émises par le FCT Smart Tréso était ouverte aux « investisseurs éligibles » au sens du règlement du fonds, à savoir les « personnes habilitées à souscrire de telles Obligations dans le cadre d’une offre ne constituant pas une offre au public au sens de l’article L. 411-2 du Code monétaire et financier », c’est-à-dire, notamment, les personnes qui souscrivent un montant égal ou supérieur à 100 000 euros. Or ils relèvent que tous les clients de l’échantil on mentionnés par les notifications de griefs ont souscrit pour un montant au moins égal à 100 000 euros, de sorte qu’ils étaient des investisseurs éligibles au sens du règlement du fonds. Ils estiment donc que la catégorisation des investisseurs en clients professionnels par nature ou sur option n’était pas une condition de leur éligibilité.
277. M. Zablocki et Entrepreneur Invest font enfin valoir que les clients ayant souscrit par l’intermédiaire de distributeurs ne sont pas les clients de cette dernière mais ceux des distributeurs, de sorte que les dispositions mentionnées par
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les notifications de griefs ne sont pas applicables à Entrepreneur Invest, dans le cadre de la commercialisation du FCT Smart Tréso.
2.5.3. Textes applicables
278. Les manquements reprochés se sont déroulés du 12 septembre 2016 au 1er février 2021. Ils seront examinés au regard des textes alors applicables.
279. L’article 314-6 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 21 octobre 2011 au 2 janvier 2018, dispose : « Le client non professionnel peut renoncer à une partie de la protection que lui offrent les règles de bonne conduite mentionnées dans le présent chapitre. Le prestataire de services d’investissement peut, dans ce cas, traiter ce client non professionnel comme un client professionnel à la condition qu’il respecte les critères et la procédure mentionnés ci-après. Les clients non professionnels ne doivent cependant pas être présumés posséder une connaissance et une expérience du marché comparables à celles des clients mentionnés à la sous-section 1 de la présente section. Cette diminution de la protection accordée par les règles de bonne conduite n’est réputée valide qu’à la condition qu’une évaluation adéquate, par le prestataire de services d’investissement, de la compétence, de l’expérience et des connaissances du client lui procure l’assurance raisonnable, au regard de la nature des transactions ou des services envisagés, que celui-ci est en mesure de prendre ses décisions d’investissement et de comprendre les risques qu’il encourt ».
280. Depuis le 3 janvier 2018, les règles relatives à la catégorisation des clients par les prestataires de services d’investissement sont fixées notamment par l’article 45 du règlement délégué n° 2017/565 et les articles D. 533-4, D. 533-12 et D. 533-12-1 du code monétaire et financier.
281. L’article 45 du règlement délégué n° 2017/565, dans sa rédaction en vigueur depuis le 3 janvier 2018, dispose : « 1. Les entreprises d’investissement indiquent à leurs nouveaux clients et à leurs clients existants qu’elles les ont nouvellement catégorisés en application de la directive 2014/65/UE, et qu’en application de cette directive, ils ont été catégorisés en tant que client de détail, client professionnel ou contrepartie éligible. 2. Les entreprises d’investissement informent, sur un support durable, tout client de son droit à demander une catégorisation différente et des limites de la protection dont il bénéficierait s’il changeait de catégorie. 3. Les entreprises d’investissement peuvent, de leur propre initiative ou à la demande du client concerné, traiter un client comme suit : a) comme un client professionnel ou de détail si le client en question peut par ailleurs être classé comme contrepartie éligible en vertu de l’article 30, paragraphe 2, de la directive 2014/65/UE ; b) comme un client de détail si le client en question est considéré comme un client professionnel en application de l’annexe II, section I, de la directive 2014/65/UE ».
282. L’article D. 533-4 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 3 janvier 2018, dispose : « I. – Le prestataire de services d’investissement autre qu’une société de gestion de portefeuille établit et met en œuvre des politiques et des procédures appropriées et écrites permettant de classer ses clients dans les catégories de clients non professionnels, clients professionnels ou contreparties éligibles. Les clients non professionnels par nature sont les clients, y compris les clients visés au premier alinéa du 1 du II de l’annexe 2 de la directive 2014/65/UE du 15 mai 2014, autres que ceux mentionnés à l’article D. 533-11. II. – Le prestataire de services d’investissement autre qu’une société de gestion de portefeuille informe ses clients de leur catégorisation en qualité de client non professionnel, de client professionnel ou de contrepartie éligible. Il les informe également en cas de changement de catégorie. Il informe ses clients sur un support durable de leur droit à demander une catégorisation différente et des conséquences qui en résulteraient quant à leur degré de protection. III. – Il incombe au client professionnel ou à la contrepartie éligible d’informer le prestataire de services d’investissement autre qu’une société de gestion de portefeuille de tout changement susceptible de modifier sa catégorisation. IV. – Le prestataire de services d’investissement autre qu’une société de gestion de portefeuille qui constate qu’un client professionnel ou une contrepartie éligible ne remplit plus les conditions qui lui valaient d’être catégorisé comme tel prend les mesures appropriées ».
283. L’article D. 533-12 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 3 janvier 2018, a déjà été cité précédemment au point 261.
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284. L’article D. 533-12-1 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 3 janvier 2018, dispose : « Les clients mentionnés à l’article D. 533-12 ne peuvent renoncer à la protection accordée par les règles de bonne conduite que selon la procédure ci-après : 1° Le client notifie par écrit au prestataire de services d’investissement autre qu’une société de gestion de portefeuille son souhait d’être traité comme un client professionnel, soit à tout moment, soit pour un service d’investissement ou une transaction déterminés, soit encore pour un type de transactions ou de produits ; 2° Le prestataire de services d’investissement autre qu’une société de gestion de portefeuille précise clairement et par écrit les protections et les droits à indemnisation dont le client risque de se priver ; 3° Le client déclare par écrit, dans un document distinct du contrat, qu’il est conscient des conséquences de sa renonciation aux protections précitées. Avant de décider d’accepter cette renonciation, le prestataire de services d’investissement autre qu’une société de gestion de portefeuille est tenu de prendre toute mesure raisonnable pour s’assurer que le client qui souhaite être traité comme un client professionnel répond aux critères mentionnés à l’article D. 533-12. ». 2.5.4. Examen du grief
285. Les notifications de griefs reprochent à Entrepreneur Invest de ne pas avoir « procédé à la catégorisation des clients », ni « aux diligences relatives à l’adéquation de ces derniers lors de leur souscription », sans que soient pour autant visés les textes susceptibles de fonder ce dernier manquement. Par ailleurs, elles concluent à la caractérisation du présent grief en évoquant uniquement l’absence de catégorisation des clients et en ne visant que les textes relatifs à cette obligation. Par conséquent, il sera retenu que le grief notifié se limite au manquement d’Entrepreneur Invest à l’obligation de catégoriser ses clients dans le cadre de la commercialisation du FCT Smart Tréso.
286. En l’espèce, ainsi que cela a été établi aux points 166 et suivants supra, Entrepreneur Invest commercialisait le FCT Smart Tréso et, dans ce cadre, fournissait aux investisseurs le service d’investissement de RTO.
287. Conformément aux dispositions susvisées, elle était tenue, à ce titre, de catégoriser ses clients, à savoir les investisseurs du FCT Smart Tréso auxquels elle fournissait le service de RTO, et donc de déterminer si ceux-ci étaient des clients professionnels, des clients non professionnels ou des contreparties éligibles, ce qu’elle ne conteste pas ne pas avoir fait.
288. Par conséquent, Entrepreneur Invest a manqué à l’obligation énoncée par les dispositions susvisées, peu important à cet égard la catégorie d’investisseurs à laquelle était réservé ce fonds, dès lors que les textes précités n’opèrent aucune distinction à ce sujet.
289. De plus, le fait que les investisseurs du FCT Smart Tréso soient les clients des CIF par l’intermédiaire desquels ils ont souscrit et qui leur ont délivré un service de conseil en investissement n’exclut pas qu’ils soient également les clients d’Entrepreneur Invest au titre du service de RTO qu’el e leur a fourni par ailleurs et ne l’exonère pas de ses obligations à leur égard.
290. Enfin, la circonstance alléguée que son programme d’activité prévoyait la catégorisation des clients uniquement en cas de fourniture d’un service de conseil en investissement est également indifférente, dès lors que les dispositions précitées ne restreignent pas au seul service de conseil en investissement l’obligation pour les sociétés de gestion de portefeuil e de catégoriser leurs clients dans le cadre de la commercialisation d’un fonds.
291. En conséquence, le manquement tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article 314-6 du règlement général de l’AMF, de l’article 45 du règlement délégué n° 2017/565 et des articles D. 533-4, D. 533-12 et D. 533-12-1 du code monétaire et financier est caractérisé.
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2.6. Sur le grief relatif au manque d’honnêteté, de loyauté et de professionnalisme dans l’exercice de la mission de commercialisation
2.6.1. Notifications de griefs
292. Les notifications de griefs considèrent qu’en poursuivant la commercialisation du FCT Smart Tréso entre le mois d’octobre 2019 et le 1er février 2021, alors qu’elle avait connaissance du fait que l’actif du FCT Smart Tréso comportait des créances L2V non éligibles pour une part importante conduisant à un risque élevé de perte potentiel e pour le fonds, Entrepreneur Invest n’a pas agi de manière honnête, loyale et professionnel e et n’a ainsi pas respecté les dispositions de l’article 314-3 du règlement général de l’AMF.
2.6.2. Observations des mis en cause
293. Les mis en cause indiquent qu’Entrepreneur Invest n’avait qu’un rôle de délégataire de commercialisation du FCT Smart Tréso, de sorte que les échanges d’informations entre el e et Eurotitrisation concernaient uniquement cet aspect de l’activité du fonds et qu’elle ne disposait, en ce qui concerne l’actif de celui-ci, que des informations qui lui étaient communiquées par Eurotitrisation.
294. Comme indiqué précédemment, ils contestent en outre qu’Entrepreneur Invest a été informée au mois d’octobre 2019 par Smart Tréso Conseil du fait que le FCT Smart Tréso aurait acquis des créances inéligibles.
295. Ils expliquent en outre que, jusqu’à la date de mise en amortissement accéléré du FCT Smart Tréso, Entrepreneur Invest était convaincue que, conformément à leurs obligations professionnelles, Eurotitrisation contrôlait la consistance des créances qu’elle décidait d’acquérir pour le compte du fonds, RBC contrôlait la consistance de l’actif de celui-ci et Smart Tréso Conseil communiquait à Eurotitrisation les informations relatives aux problèmes qu’elle rencontrait s’agissant des cédants.
296. Ils indiquent ainsi qu’Entrepreneur Invest n’avait aucun moyen de connaître les faits reprochés au moment où ils se sont produits et que son absence de décision d’interrompre la commercialisation du FCT Smart Tréso avant le 15 février 2021 était conforme à son obligation d’agir de manière honnête, loyale et professionnel e, en l’absence de tout signal d’alerte envoyé par les autres intervenants.
2.6.3. Texte applicable
297. Les manquements reprochés se sont déroulés entre le mois d’octobre 2019 et le 1er février 2021. Ils seront examinés au regard du texte alors applicable.
298. Les dispositions de l’article 314-3 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur depuis le 3 janvier 2018, dispose : « Le prestataire de services d’investissement agit d’une manière honnête, loyale et professionnelle, avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, afin de servir au mieux l’intérêt des clients et de favoriser l’intégrité du marché […] ».
2.6.4. Examen du grief
299. Les notifications de griefs reprochent à Entrepreneur Invest d’avoir continué à commercialiser le FCT Smart Tréso entre le mois d’octobre 2019 et le mois de février 2021 en connaissance de la situation relative à L2V.
300. Il a été retenu, aux points 166 et suivants, qu’il était établi qu’Entrepreneur Invest était à ce titre soumise aux exigences énoncées par l’article 314-3 du règlement général de l’AMF.
301. De même, il a été retenu au point 169 qu’il était établi que M. Zablocki détenait dès le mois d’octobre 2019 l’information selon laquel e L2V, l’un des cédants les plus importants du FCT Smart Tréso, avait cédé à celui-ci, de façon dissimulée, des créances inéligibles dans une proportion inconnue. Les mis en cause indiquent à ce sujet qu’en octobre 2019 ils n’étaient informés que de la cession de créances relatives à des « marchés gagnés, mais non prestés » et non à des marchés non encore attribués. Cependant, MM. Bajon et Bertrand ont admis devant les
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enquêteurs que ce qui était désigné comme « créances en germe » correspondait à des « créances anticipées et non réalisées » et, en tout état de cause, quand bien même l’information aurait-elle été celle limitée prétendue par Entrepreneur Invest et M. Zablocki, il n’en demeure pas moins qu’Entrepreneur Invest était, à travers M. Zablocki, informée de la cession de créances non éligibles de façon dissimulée par la société L2V, ce qui, à elle seule et concernant un cédant de créances particulièrement important en volume et en montant, constituait une information faisant nécessairement peser de graves doutes sur la consistance d’une partie significative de l’actif du fonds.
302. Dès lors, le fait pour Entrepreneur Invest d’avoir continué à commercialiser le FCT Smart Tréso pendant plus d’un an en ayant connaissance de cette situation caractérise un manquement de sa part à l’obligation d’agir de manière honnête, loyale et professionnelle, avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, afin de servir au mieux l’intérêt des clients, sans qu’elle puisse s’exonérer de cette obligation en renvoyant aux vérifications auxquelles auraient dû procéder Eurotitrisation, RBC et Smart Tréso Conseil, ni sur le fait qu’en l’absence d’autres alertes elle ait pu considérer que la situation était gérée
303. En conséquence, le manquement tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article 314-3 du règlement général de l’AMF est caractérisé au titre de la poursuite de la commercialisation du FCT Smart Tréso entre le mois d’octobre 2019 et le mois de février 2021.
2.7. Sur le grief relatif aux défaillances dans l’établissement de la documentation commerciale
2.7.1. Notifications de griefs
304. Les notifications de griefs reprochent à Entrepreneur Invest diverses défaillances dans l’établissement de la documentation commerciale établie par elle et transmise soit aux porteurs du FCT Smart Tréso en cas de commercialisation directe, soit aux sous-distributeurs en cas de commercialisation indirecte.
305. Elles se réfèrent à ce sujet plus particulièrement à (i) une fiche Smart Tréso, également appelée « fiche simplifiée », présentant le FCT Smart Tréso de manière synthétique (2 pages), créée en 2016 et ayant évolué d’année en année jusqu’en 2021, (ii) une présentation du FCT Smart Tréso à entête « Entrepreneur Venture » (« Présentation FCT mars 2020 »), datée de mars 2020, (iii) une documentation de type présentation commerciale datée du 3 septembre 2020 (« Présentation Smart Tréso, un fonds de trésorerie pour les entreprises au service du financement du BFR des PME / ETI ») et enfin (iv) une plaquette intitulée « le FCT Smart Tréso », datée du 24 septembre 2018, utilisée pour la souscription du client E en 2019 et communiquée par ce dernier à la mission de contrôle.
306. Elles indiquent que cette documentation comporte de nombreuses lacunes relatives, notamment, à l’absence de mention de l’identité et du rôle de la société de gestion de portefeuille gérant le FCT Smart Tréso, c’est-à-dire Eurotitrisation, ou au caractère peu clair et précis de l’information sur ce point, à l’absence de présentation des risques ou à une présentation partielle et insuffisante de ceux-ci ainsi qu’à la mise en avant du caractère diversifié du fonds, alors que son règlement ne prévoit aucune contrainte de diversification.
307. Les notifications de griefs en concluent que, durant la période écoulée entre le 12 septembre 2016 et le 1er février 2021, Entrepreneur Invest a manqué aux dispositions des articles L. 533-12 et L. 533-22-2-1 du code monétaire et financier, s’agissant de la commercialisation directe, ainsi qu’aux dispositions des articles 314-10 et 314-11 du règlement général de l’AMF et de l’article 44 du règlement délégué n° 2017/565, s’agissant de la commercialisation intermédiée.
308. Il est précisé que la partie factuelle des notifications de griefs indique que les faits relevés sont d’autant plus graves, premièrement, qu’Entrepreneur Invest a procédé à la commercialisation du fonds auprès d’investisseurs non éligibles au sens des conditions de son agrément, c’est-à-dire non professionnels par nature ou sur option, deuxièmement, que des carences ont été constatées s’agissant des conventions de distribution conclues entre Entrepreneur Invest et certains CIF, dont certaines étaient manquantes ou incomplètes, alors que ces conventions auraient dû être en possession d’Entrepreneur Invest préalablement ou concomitamment à la commercialisation du fonds.
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2.7.2. Observations des mis en cause
309. Les mis en cause contestent l’application des dispositions des articles L. 533-12 du code monétaire et financier, 314-10 et 314-11 du règlement général de l’AMF, ainsi que de l’article 44 du règlement délégué n° 2017/565, au motif qu’Entrepreneur Invest n’a pas fourni le service de RTO, ni ceux de conseil en investissement ou de gestion de portefeuille pour le compte de tiers lors de la commercialisation des obligations du FCT Smart Tréso et qu’el e n’a pas commercialisé des parts ou actions de FIA, mais des obligations uniquement.
310. Les mis en cause contestent également le caractère lacunaire de l’information relative à l’identité et au rôle de la société de gestion. Ils indiquent que le document intitulé « Présentation FCT mars 2020 » n’affirme pas que le fonds est géré par Entrepreneur Invest, mais seulement que cette dernière « offre » cette solution de financement, ce qui est exact eu égard à sa qualité de commercialisateur du fonds. En ce qui concerne le document intitulé « Smart Treso 09.2020 » mentionné par le rapport de contrôle, ils soulignent qu’il présente expressément à plusieurs reprises Eurotitrisation comme la société de gestion du FCT Smart Tréso et Entrepreneur Invest comme étant en charge de sa commercialisation. Enfin, ils expliquent que le règlement et les bulletins de souscription du FCT Smart Tréso, seuls documents juridiquement contraignants, mentionnent clairement le rôle de la société de gestion.
311. Par ailleurs, les mis en cause soutiennent que le document intitulé « Présentation FCT mars 2020 » indique seulement que ce sont les PME cédantes qui opèrent de façon diversifiée sans faire état du caractère diversifié du fonds. Ils soulignent également que le document intitulé « Fiche simplifiée » indique seulement qu’il existe une diversification « de fait », qui s’oppose à une diversification de droit qui serait stipulée par le règlement du fonds. Ils estiment que la mention d’une diversification de fait n’est pas trompeuse compte tenu de la grande diversité des sociétés cédantes, des créances à l’actif du fonds et des débiteurs des cédants.
312. Les mis en cause affirment également qu’aucun document commercial n’indique que l’investissement dans le FCT Smart Tréso est garanti en capital. Ils soulignent que le document intitulé « Présentation FCT mars 2020 », en particulier, ne fait qu’indiquer que le remboursement des obligations, et non des créances, est garanti par les créances détenues par le fonds, ce qui est exact. M. Zablocki et Entrepreneur Invest soutiennent également que les autres documents n’emploient le terme de « garantie » que pour faire référence à l’assurance-crédit qui a bien été souscrite par le fonds.
313. En outre, les mis en cause indiquent que la mention des risques n’était absente que dans le document intitulé « fiche simplifiée », et seulement dans ses premières versions rédigées dans les deux premières années de vie du FCT Smart Tréso. Ils expliquent par ailleurs que ce document n’était jamais transmis seul aux distributeurs qui recevaient également une présentation plus complète contenant cinq pages de description des risques, ainsi que le règlement du fonds comportant quatre pages de description des risques.
314. Les mis en cause exposent également que la documentation commerciale critiquée par les notifications de griefs était uniquement destinée à des investisseurs institutionnels contactés directement par Entrepreneur Invest et à son réseau de distributeurs, composé de professionnels du conseil en investissement. Les investisseurs souscrivant par l’intermédiaire de ces derniers devaient, quant à eux, compléter un questionnaire dans lequel les risques de perte en capital et d’il iquidité étaient clairement rappelés.
315. Par ailleurs, ils estiment que c’est à tort que les notifications de griefs indiquent que les faits reprochés seraient aggravés par la circonstance qu’Entrepreneur Invest aurait commercialisé le FCT Smart Tréso auprès d’investisseurs non éligibles car ils estiment que cette dernière a, au contraire, bien accompli sa mission de vérification de la qualité d’investisseurs éligibles des souscripteurs. Ils estiment que les carences relatives aux conventions conclues avec les distributeurs sont d’un impact très modéré puisque sur cinquante-trois conventions, seules trois n’ont pas pu être retrouvées par Entrepreneur Invest.
316. Enfin, les mis en cause font valoir qu’Entrepreneur Invest a recruté un RCCI interne au mois de septembre 2019, ce qui a notamment permis de mettre en place un processus de validation systématique de la documentation commerciale. Ils ajoutent qu’Entrepreneur Invest s’est engagée auprès de l’AMF, en réponse au rapport de contrôle, à améliorer la qualité de sa documentation commerciale pour de futurs projets de commercialisation d’OPC tiers,
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et qu’elle a créé au mois de septembre 2021 un comité de relecture et de validation de la documentation commerciale qui doit être systématiquement consulté.
2.7.3. Textes applicables
317. Les manquements reprochés se sont déroulés du 12 septembre 2016 au 1er février 2021. Ils seront examinés au regard des textes alors applicables.
318. L’article L. 531-1 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 3 janvier 2018, dispose : « Les prestataires de services d’investissement sont les entreprises d’investissement, les sociétés de gestion de portefeuille ainsi que les établissements de crédit ayant reçu un agrément pour fournir des services d’investissement mentionnés à l’article L. 321-1. / La prestation de services connexes au sens de l’article L. 321-2 est libre, dans le respect des dispositions législatives et réglementaires en vigueur applicables à chacun de ces services. Elle ne permet pas, à elle seule, de prétendre à la qualité d’entreprise d’investissement. »
319. L’article L. 532-9 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur du 4 janvier 2014 au 2 janvier 2018, non modifiée depuis sur ce point dans un sens moins sévère, dispose : « […] II.- Les sociétés de gestion de portefeuil e sont agréées par l’Autorité des marchés financiers. Pour délivrer l’agrément à une société de gestion de portefeuille, l’Autorité vérifie si cel e-ci : […] 5. Dispose d’un programme d’activité pour chacun des services qu’elle entend exercer, qui précise les conditions dans lesquelles elle envisage de fournir les services d’investissement concernés ou d’exercer la gestion des organismes mentionnés au premier alinéa [les OPCVM et les FIA] et indique le type d’opérations envisagées et la structure de son organisation […] Les sociétés de gestion de portefeuille doivent satisfaire à tout moment aux conditions de leur agrément ».
320. L’article L. 533-12 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur du 1er novembre 2007 au 2 janvier 2018, dispose : « I. – Toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, adressées par un prestataire de services d’investissement à des clients, notamment des clients potentiels, présentent un contenu exact, clair et non trompeur. Les communications à caractère promotionnel sont clairement identifiables en tant que telles […] ».
321. L’article L. 533-22-2-1 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 3 janvier 2018, dispose : « Les sociétés de gestion de portefeuille agissent d’une manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts des investisseurs. Toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, adressés par une société de gestion de portefeuille à des investisseurs présentent un contenu exact, clair et non trompeur […] ».
322. L’article 314-10 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 21 octobre 2011 au 2 janvier 2018, dispose : « Le prestataire de services d’investissement veille à ce que toute l’information, y compris à caractère promotionnel, qu’il adresse à des clients, remplisse les conditions posées au I de l’article L. 533-12 du code monétaire et financier. Le prestataire veille également à ce que toute l’information, y compris à caractère promotionnel, qu’il adresse à des clients non professionnels ou qui parviendra probablement à de tels destinataires remplisse les conditions posées aux articles 314-11 à 314-17. ».
323. L’article 314-11 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 21 octobre 2011 au 2 janvier 2018, dispose : « L’information inclut le nom du prestataire de services d’investissement. Elle est exacte et s’abstient en particulier de mettre l’accent sur les avantages potentiels d’un service d’investissement ou d’un instrument financier sans indiquer aussi, correctement et de façon très apparente, les risques éventuels correspondants. Elle est suffisante et présentée d’une manière qui soit compréhensible par un investisseur moyen de la catégorie à laquelle elle s’adresse ou à laquelle il est probable qu’elle parvienne. Elle ne travestit, ni ne minimise, ni n’occulte certains éléments, déclarations ou avertissements importants. ».
324. L’article 44 du règlement délégué n° 2017/565 qui, dans sa rédaction en vigueur depuis le 3 janvier 2018, dispose : « 1. Les entreprises d’investissement veillent à ce que toutes les informations, y compris publicitaires, qu’elles adressent à des clients de détail ou professionnels existants ou potentiels, ou qu’elles diffusent de telle sorte qu’elle parviendra probablement à de tels destinataires, remplissent les conditions énoncées aux paragraphes 2 à 8. 2.
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Les entreprises d’investissement veillent à ce que les informations visées au paragraphe 1 respectent les conditions suivantes : a) les informations incluent le nom de l’entreprise d’investissement ; b) les informations sont exactes et indiquent toujours correctement et d’une manière bien en évidence tout risque pertinent lorsqu’elles se réfèrent à un avantage potentiel d’un service d’investissement ou d’un instrument financier ; c) lorsque les informations mentionnent les risques pertinents, cette mention utilise une police d’une taille au moins égale à celle employée de manière prédominante dans les informations communiquées et la mise en page met cette mention en évidence ; d) les informations sont suffisantes et présentées d’une manière compréhensible par le membre moyen du groupe auquel elles s’adressent ou auquel il est probable qu’elles parviennent ; e) les informations ne travestissent, ne minimisent, ni n’occultent des éléments, déclarations ou avertissements importants […] g) les informations sont à jour et adaptées au mode de communication utilisé. ».
325. Les dispositions de l’article 44 du règlement délégué n° 2017/565 ne sont pas moins sévères que celles des articles 314-10 et 314-11 du règlement général de l’AMF précitées.
2.7.4. Examen du grief
2.7.4.1. À titre liminaire, sur l’applicabilité des textes visés par les notifications de griefs
326. Les mis en cause font valoir que l’article L. 533-12 du code monétaire et financier, les articles 314-10 et 314-11 du règlement général de l’AMF et l’article 44 du règlement délégué n° 2017/565 ne s’appliquaient pas à Entrepreneur Invest pour ce qui concerne la commercialisation du FCT Smart Tréso, dès lors qu’el e ne fournissait pas de service d’investissement à cette occasion.
327. En premier lieu, les dispositions de l’article L. 533-12 du code monétaire et financier, qui ont été reprises depuis le 3 janvier 2018 à l’article L. 533-22-2-1 du même code s’agissant des sociétés de gestion de portefeuil e, figuraient dans la sous-section 1, relative aux « Dispositions communes à tous les prestataires de services d’investissement », de la section 5 du chapitre III du titre III du livre V de ce code.
328. Il résulte par ailleurs de la combinaison des articles L. 531-1 et L. 532-9 du code monétaire et financier, dans leur rédaction en vigueur avant le 3 janvier 2018, que les sociétés de gestion de portefeuille étaient des prestataires de services d’investissement et étaient donc soumises aux dispositions précitées de l’article L. 533-12 du code monétaire et financier applicables à tous les prestataires de services d’investissement.
329. En second lieu, les dispositions précitées des articles 314-10 et 314-11 du règlement général de l’AMF faisaient partie, jusqu’au 2 janvier 2018, du titre Ier du livre III du règlement général de l’AMF qui, jusqu’à cette date, était applicable, notamment, « aux sociétés de gestion de portefeuille agréées pour fournir des services d’investissement » en vertu de l’article 311-1-A de ce règlement, dans sa rédaction en vigueur du 17 avril 2016 au 2 janvier 2018.
330. Ces dispositions figuraient plus précisément dans le chapitre IV (« Règles de bonnes conduite ») du titre 1er du livre III du règlement général de l’AMF, de sorte qu’elles doivent également être lues à la lumière de l’article 316-2 du règlement général de l’AMF qui, dans sa rédaction en vigueur du 14 août 2013 au 2 janvier 2018, disposait : « […] III. – Pour l’exercice des activités autres que la gestion de FIA, la société de gestion de portefeuille régie par le présent titre [intitulé « Sociétés de gestion de portefeuille de FIA »] applique les dispositions pertinentes des chapitres III, IV et V du titre Ier du présent livre [livre III] ».
331. Ces dispositions ont par ailleurs été reprises, à compter du 3 janvier 2018, à l’article 44 du règlement délégué n° 2017/565 qui figure du chapitre III, section 1 de ce règlement, qui, conformément à l’article premier dudit règlement, « s’appliqu[e] aux sociétés de gestion conformément à […] l’article 6, paragraphe 6, de la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil ».
332. L’article 6, paragraphe 6 de ladite directive 2011/61/UE dispose : « L’article 2, paragraphe 2, et les articles 12, 13 et 19 de la directive 2004/39/CE s’appliquent à la fourniture, par les gestionnaires, des services visés au paragraphe 4 du présent article [notamment les « services auxiliaires comprenant : i) conseil en investissement ; ii) garde et
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administration, pour des parts ou actions d’organismes de placement collectif ; ii ) réception et transmission d’ordres portant sur des instruments financiers. »] ».
333. L’article 19 de la directive 2004/39/CE, relatif aux « règles de conduite pour la fourniture de services d’investissement à des clients » devant être appliquées par les prestataires de services d’investissement, s’applique donc également aux sociétés de gestion lorsqu’elles fournissent certains services d’investissement selon l’article 6, paragraphe 6 de la directive 2011/61/UE, ce pourquoi le règlement délégué n° 2017/565 prévoit que son chapitre III, qui fixe également certaines règles de conduite des prestataires de services d’investissement lorsqu’ils fournissent des services à leurs clients, s’applique aux sociétés de gestion « conformément à […] l’article 6, paragraphe 6, de la directive 2011/61/UE », c’est-à-dire lorsqu’el es fournissent lesdits services d’investissement.
334. Il en résulte que l’article 44 du règlement délégué n° 2017/565 est applicable aux sociétés de gestion de portefeuille qui fournissent un service de RTO en vertu de l’article premier de ce règlement.
335. L’article 44 du règlement délégué n° 2017/565, applicable aux entreprises d’investissement qui sont des prestataires de services d’investissement relevant du titre Ier du livre III du règlement général de l’AMF, est également applicable aux sociétés de gestion de portefeuille dans le cadre de leur activité de conseil en investissement, de RTO, de gestion de portefeuille pour le compte de tiers ou de commercialisation en France de parts ou actions de FIA en vertu de l’article 316-2 du règlement général de l’AMF dont les dispositions ont été reproduites supra.
336. L’article 44 du règlement délégué n° 2017/565 est également applicable aux sociétés de gestion de portefeuille qui fournissent les services de conseil en investissement, de gestion de portefeuille pour le compte de tiers ou de RTO en vertu des dispositions du VII de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier dont les dispositions ont aussi été reproduites supra.
337. Or il a été retenu, aux points 166 et suivants qu’il était établi qu’Entrepreneur Invest fournissait un service d’investissement, en l’occurrence de RTO, dans le cadre de la commercialisation du FCT Smart Tréso.
338. Il s’ensuit que contrairement à ce que soutiennent les mis en cause, Entrepreneur Invest était soumise à l’intégralité des dispositions susmentionnées.
2.7.4.2. Sur la qualité de la documentation commerciale établie par Entrepreneur Invest
✓ S’agissant de la fiche Smart Tréso également appelée « fiche simplifiée » créée en 2016 et modifiée d’année en année jusqu’en 2021
339. En premier lieu, il ressort de l’analyse de ce document que les versions datées de 2016, 2017, 2018 et mars 2020 ne mentionnent pas Eurotitrisation et, a fortiori, n’indiquent pas qu’elle est la société de gestion du FCT Smart Tréso. Pour autant, l’absence d’une telle mention ne permet pas à elle seule, de considérer que l’information n’est pas claire, exacte et non trompeuse.
340. En revanche, la version datée de 2020 ne mentionne pas Eurotitrisation alors qu’Entrepreneur Invest est, quant à elle, mentionnée dans une rubrique intitulée « Qui sommes-nous » faisant état de sa qualité de société de gestion de portefeuille, sans préciser que pour ce qui concernait l’activité du FCT Smart Tréso, elle n’était chargée que de sa commercialisation.
341. Ainsi, à la lecture de ce document, tout investisseur raisonnable pouvait naturellement déduire, à tort, qu’Entrepreneur Invest était la société de gestion du FCT Smart Tréso.
342. Il en résulte que l’information était donc trompeuse sur ce point, nonobstant les modifications ayant pu être apportées ultérieurement.
343. En deuxième lieu, si le risque de perte en capital est bien mentionné à partir de la version 2019, en ce compris la version du mois de mars 2020, les versions datées de 2016, 2017 et 2018 indiquent que les obligations émises par
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le fonds « sont garanties par l’actif du FCT, composé uniquement de créances commerciales de PME à 60 jours. Ces créances sont elles-mêmes garanties par Atradius, 2è assureur-crédit mondial ».
344. En affirmant ainsi que les obligations émises par le fonds sont « garanties » par l’actif de celui-ci et que l’actif est lui-même garanti par un assureur de premier plan, ces documents laissaient entendre que l’investissement des souscripteurs était garanti, alors même que la société Atradius n’assurait le fonds, d’une part, que partiel ement, d’autre part, uniquement contre le risque d’insolvabilité des débiteurs des cédants du fonds, et non contre le risque de défaillance des cédants eux-mêmes.
345. Il s’ensuit que la documentation commerciale établie par Entrepreneur Invest pour les années 2016 à 2018 comportait une information sur les risques qui était, a minima, inexacte, voire trompeuse.
346. En troisième lieu, les versions établies à partir de 2019 invoquaient, au titre des mesures de gestion du risque, une « Diversification de fait grâce au nombre de créances », en mentionnant comme preuve de cette diversification le nombre de créances acquises par le fonds et le nombre de débiteurs, dans ses versions de 2019 et de mars 2020, puis le nombre de débiteurs, le nombre de cédants et le montant moyen des créances cédées, dans ses versions de juin 2020 et janvier 2021.
347. Si ce document se bornait à faire état d’une diversification « de fait » liée « au nombre de créances » acquises par le fonds et n’affirmait donc pas, contrairement à ce qu’indiquent les notifications de griefs, que le règlement du fonds prévoyait une contrainte de diversification, le fait, en revanche, de mentionner cet état de fait, vraisemblablement exact à une date donnée mais susceptible d’évoluer, au titre des mesures de gestion du risque, pouvait laisser penser à tort à un investisseur raisonnable que le gestionnaire du fonds avait pour politique de gestion du risque de maintenir un tel niveau de diversification, alors que rien ne l’y contraignait.
348. En outre, il était trompeur de faire valoir une diversification liée au nombre de créances, au nombre de débiteurs et au montant moyen des créances cédées, en occultant le fait que les risques étaient fortement concentrés sur deux ou trois cédants seulement.
349. Le caractère trompeur de l’information ainsi communiquée est d’autant plus établi pour les versions du document de mars 2020, juin 2020 et janvier 2021 qu’Entrepreneur Invest avait connaissance depuis le mois d’octobre 2019 du fait que l’un de ces deux ou trois cédants (L2V) avait cédé de façon dissimulée au FCT Smart Tréso des créances inéligibles dans une proportion inconnue, faisant peser de graves doutes sur la consistance d’une partie significative de l’actif du fonds.
✓ S’agissant du document intitulé « Présentation FCT mars 2020 », à entête « Entrepreneur Venture », daté du mois de mars 2020
350. En premier lieu, le FCT Smart Tréso est présenté, en page 7 du document en cause, comme faisant partie d’une « gamme variée » de « solutions d’investissement » offertes par Entrepreneur Invest, parmi d’autres fonds gérés par cette dernière, sans précision du fait que contrairement à ces autres fonds, le FCT Smart Tréso n’est pas géré par Entrepreneur Invest mais par Eurotitrisation, qui n’est pas mentionnée dans le document.
351. Une telle présentation était de nature à induire en erreur un investisseur raisonnable qui pouvait ainsi penser, à tort, qu’Entrepreneur Invest gérait le FCT Smart Tréso.
352. En second lieu, le document en cause comporte, à partir de sa page 13, une présentation de la gestion des risques qui ne fournit pas de définition de ces risques et de leur importance et qui se contente de mentionner les éléments de nature à les atténuer.
353. Sur une page distincte figure un avertissement général sur les risques qui indique, notamment, que « Ni la société de gestion, ni le dépositaire ne garantissent le paiement ponctuel et complet des sommes dues par les Débiteurs au titre des Créances, ni la bonne exécution par les cocontractants de leurs obligations au titre des contrats conclus avec le Fonds » et qu’ « aucune assurance ne peut être donnée aux Porteurs et Prêteurs que les garanties et modes de couverture éventuellement mis en place au bénéfice du Fonds seront suffisants, en toutes circonstances,
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pour les protéger contre les risques de défaillance des Débiteurs des Créances acquises par le Fonds » de sorte que « Tout Porteur ou Prêteur peut donc avoir à subir les conséquences de défaillances de Débiteurs ou des cocontractants au titre des contrats conclus avec le Fonds ».
354. Toutefois, cet avertissement ne précise pas les « conséquences de défaillances de Débiteurs ou des cocontractants au titre des contrats conclus avec le Fonds », c’est-à-dire le risque de perte partielle ou totale du capital investi, et ne peut dès lors être considéré comme suffisant pour conférer à l’information que contient ce document un caractère clair, exact et non trompeur.
355. Enfin, la liste des risques auxquels cet avertissement renvoie ne mentionne pas le risque de perte en capital, ni ne définit les autres risques qu’elle cite.
✓ Sur la présentation commerciale datée du 3 septembre 2020 intitulée « Présentation Smart Tréso, un fonds de trésorerie pour les entreprises au service du financement du BFR des PME / ETI »
356. En premier lieu, le document comporte en page 8 une partie intitulée « Le gestionnaire et les partenaires du Fonds » qui présente en premier et en évidence, sur une même page, Smart Tréso Conseil qualifiée de « Conseil en investissement » et Entrepreneur Invest avec mention de sa qualité de société de gestion, sans préciser qu’elle n’est chargée que de la commercialisation du fonds et non de sa gestion.
357. Sur la page suivante est reproduit un schéma rappelant les autres acteurs du fonds, notamment Eurotitrisation, avec la mention « Société de gestion Titrisation des créances » qui n’indique donc pas explicitement qu’Eurotitrisation est la société de gestion du FCT Smart Tréso, pouvant ainsi laisser penser qu’Eurotitrisation n’est qu’un partenaire du fonds.
358. Si ce document de 26 pages mentionne par ail eurs expressément, aux pages 20, 21 et 22, qu’Eurotitrisation est la société de gestion de portefeuille du FCT Smart Tréso, il n’en demeure pas moins que cette information figure d’une façon moins apparente que la présentation d’Entrepreneur Invest et dans une partie qui n’est pas dédiée à la présentation du « gestionnaire et [de ses] partenaires » mais à la présentation des « principales caractéristiques du fonds ».
359. Il s’ensuit que l’information communiquée à cet égard ne peut être considérée comme étant claire.
360. En deuxième lieu, ce document met en avant, à trois reprises, la diversification de l’investissement, ce qui est trompeur compte tenu du fait que l’actif du fonds était concentré sur deux ou trois cédants et qu’aucune règle ne contraignait le fonds à maintenir un certain niveau de diversification.
361. En troisième lieu, le document ne mentionne qu’une seule fois le risque de perte en capital et de façon peu apparente, alors qu’il mentionne plusieurs fois, de façon plus apparente, des circonstances atténuantes de ce risque, voire suggère de façon contradictoire qu’il n’existe pas, de sorte que le caractère déséquilibré de la présentation des avantages et des risques dans ce document est établi.
✓ Sur la plaquette intitulée « le FCT Smart Tréso » datée du 24 septembre 2018 utilisée pour la souscription du client E en 2019
362. Le document en cause comporte une première page consacrée à la présentation du placement dans le FCT Smart Tréso, faisant état, notamment, du rendement de l’investissement, puis deux pages consacrées au « moteur de performance du fonds » faisant en particulier état de l’assurance-crédit souscrite par le fonds, de la marge que réalise le fonds lors de chaque cession de créance, y compris en cas de défaillance du débiteur cédé, et du fait qu’un retard de paiement des créances est « une source de marge potentielle ». Le document comporte ensuite deux pages décrivant la « gestion du risque » qui ne présentent pas les risques auxquels le fonds est exposé mais mentionnent uniquement les facteurs d’atténuation de ceux-ci (PME cédantes en nombre limité, audit initial sur chaque cédant, intervention d’une société d’audit externe, faible montant unitaire moyen de chaque créance, surveillance des débiteurs via une société d’information et un assureur-crédit, assurance du fonds contre
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le risque de non remboursement par les débiteurs). Enfin, la dernière page présente la stratégie du fonds et met, notamment, en avant la « diversification sectorielle » de l’investissement.
363. Ainsi, ce document met en valeur le rendement de l’investissement, son « moteur de performance », les facteurs d’atténuation des risques, en particulier la diversification de l’investissement, sans mentionner les risques auxquels est exposé le fonds, et plus spécifiquement le risque de perte en capital, faisant ainsi une présentation déséquilibrée des avantages et des risques de l’investissement.
364. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que le manquement tenant à la diffusion par Entrepreneur Invest d’une information qui n’était pas claire, exacte et non trompeuse est caractérisé, sauf pour le document intitulé « fiche simplifiée » en ce qui concerne la seule absence de mention d’Eurotitrisation (versions 2016 à 2019) et en ce qui concerne l’absence de mention du risque de perte en capital (versions de 2019 et suivantes).
365. La circonstance alléguée que le règlement du fonds et les bulletins de souscription mentionnaient certaines de ces informations est sans incidence dès lors que la qualité de l’information doit s’apprécier en prenant en compte chacun des supports de communication indépendamment des autres.
366. De même, le fait que ces documents étaient destinés au réseau de distributeurs d’Entrepreneur Invest est inopérant dans la mesure où les informations qu’ils contenaient avaient vocation à être relayées auprès de leurs clients, pour certains non professionnels.
367. Enfin, la circonstance alléguée que la documentation en cause ait été adressée par Entrepreneur Invest à des investisseurs institutionnels ou à ses distributeurs partenaires professionnels uniquement, et pas directement aux investisseurs, ne fait pas obstacle à l’application des dispositions susvisées qui se réfèrent tant aux informations communiquées aux clients ou clients potentiels qu’aux informations qui ont vocation à parvenir à de tels destinataires.
368. En conséquence, le manquement tiré de la méconnaissance des dispositions des articles L. 533-12 et L. 533-22-2-1 du code monétaire et financier, des articles 314-10 et 314-11 du règlement général de l’AMF et de l’article 44 du règlement délégué n° 2017/565 est caractérisé.
2.8. Sur le grief relatif au contrôle permanent et périodique
2.8.1. Notifications de griefs
369. Les notifications de griefs critiquent les contrôles permanents et périodiques relatifs à l’activité de commercialisation du FCT Smart Tréso et à sa documentation commerciale.
370. En premier lieu, elles constatent qu’Entrepreneur Invest n’a pas conclu avec Eurotitrisation une convention encadrant l’activité de commercialisation du FCT Smart Tréso alors que quatre rapports du contrôle permanent pour les années 2017 à 2020 soulignaient la nécessité d’établir un tel contrat.
371. En deuxième lieu, elles relèvent que les contrôles permanents ont mis en exergue le caractère incomplet et l’absence de mise à jour d’un pourcentage élevé de dossiers distributeurs d’Entrepreneur Invest et précisent que, sur les dix dossiers de l’échantillon utilisé par le contrôle permanent, seuls deux sont à jour, soit 20 %, et cinq dossiers apparaissent incomplets, soit 50 %.
372. En troisième lieu, elles constatent l’absence de contrôle permanent et périodique effectué sur le sujet de la documentation commerciale du FCT Smart Tréso.
373. En quatrième et dernier lieu, elles reprochent à Entrepreneur Invest le fait qu’aucun contrôle périodique n’était prévu, et n’a donc été effectué, sur la période courant de 2018 à 2020 s’agissant de l’activité de commercialisation du FCT Smart Tréso, ce que confirme Entrepreneur Invest.
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374. Les notifications de griefs en concluent que, durant la période du 12 septembre 2016 au 1er février 2021, le dispositif de contrôle permanent et périodique d’Entrepreneur Invest en lien avec son activité de commercialisation du FCT Smart Tréso était incomplet, insuffisamment opérationnel et inefficace, de sorte que cette dernière pourrait ainsi avoir manqué aux dispositions des articles 61 et 62 du règlement délégué n° 231/2013, des articles 313-2 et 313-62 du règlement général de l’AMF et des articles 22 et 25 du règlement délégué n° 2017/565, étant observé que les notifications de griefs mentionnent l’article 25 du règlement délégué n° 2017/565 tout en citant les dispositions de l’article 24 de ce règlement.
2.8.2. Observations des mis en cause
Les mis en cause contestent l’application des textes susvisés au motif qu’Entrepreneur Invest n’aurait pas commercialisé, dans son activité de commercialisation de FIA tiers, des parts ou actions de FIA, mais seulement des obligations et qu’elle n’aurait pas non plus fourni un service de RTO.
375. Sur le fond, ils relèvent, en premier lieu, que l’activité de commercialisation du FCT Smart Tréso était bien comprise dans le périmètre du contrôle permanent et ils estiment que ce contrôle a été efficace puisque l’absence de formalisation d’une convention entre Eurotitrisation et Entrepreneur Invest et des axes d’amélioration dans la mise à jour et le suivi de certaines conventions de distribution ont été identifiés. Ils expliquent en effet que les textes applicables requièrent seulement de la fonction de contrôle permanent qu’elle contrôle et évalue le dispositif de conformité et non qu’elle prenne des mesures contraignantes. Ils affirment en tout état de cause avoir tenu compte des contrôles en entamant des discussions avec Eurotitrisation pour la rédaction d’une convention formel e et en complétant les dossiers des distributeurs.
376. En deuxième lieu, ils font valoir que la société de gestion demeure pleinement responsable de l’activité de commercialisation du FCT qu’elle gère, de sorte qu’il appartenait à Eurotitrisation de déterminer et de formaliser les modalités de la délégation de la commercialisation à un tiers. Or ils affirment que celle-ci n’a jamais jugé nécessaire de formaliser une convention de commercialisation avec Entrepreneur Invest. De plus, ils font valoir, d’une part, que les rapports entre Entrepreneur Invest et Eurotitrisation étaient fluides et efficaces, et d’autre part, que les droits et obligations réciproques de celles-ci étaient précisément définis par le règlement du FCT Smart Tréso, ce qui explique qu’Entrepreneur Invest ait renoncé à réclamer la signature de cette convention. Ils relèvent également que, juridiquement, la formalisation d’un contrat n’est pas nécessaire à son existence et à sa validité. Enfin, ils soulignent qu’Entrepreneur Invest s’engage pour tout nouveau projet éventuel de commercialisation d’OPC tiers à obtenir de la société de gestion la formalisation d’une tel e convention.
377. En troisième lieu, ils soutiennent que le calcul selon lequel 20 % seulement des dossiers distributeurs seraient à jour est erroné. Selon eux, sept dossiers sur les dix de l’échantil on doivent être considérés comme complets. Ils remettent également en cause la pertinence de la critique fondée sur cet échantillon compte tenu du fait qu’Entrepreneur Invest dispose de 350 distributeurs au total.
378. En quatrième lieu, ils contestent le fait qu’aucun contrôle permanent ou périodique n’aurait été effectué sur le sujet de la documentation commerciale du FCT Smart Tréso dès lors que les multiples plans de contrôle et rapports de contrôle permanent incluent bien les « supports » des produits dans leur périmètre.
379. En cinquième et dernier lieu, les mis en cause soutiennent que la critique des notifications de griefs relative à l’absence de contrôle périodique est en partie fondée sur des déclarations de M. Zablocki lors du contrôle qui ont été sorties de leur contexte. Ils ajoutent que, dès le mois de novembre 2019, Entrepreneur Invest a conclu une convention de contrôle périodique avec F qui, dans ce cadre, a traité plusieurs thèmes en 2020 et 2021. Ils expliquent que l’activité de commercialisation du FCT Smart Tréso n’était toutefois pas encore au programme du contrôle périodique sur la période concernée par le contrôle de l’AMF et soutiennent qu’il a été décidé que les sujets de la relation avec les distributeurs et de la documentation commerciale le soient pour l’année 2022, ce qui, selon eux, a bien été fait puisque le contrôle périodique a recommandé diverses mesures en lien avec ces sujets.
380. Les mis en cause en concluent qu’Entrepreneur Invest n’a pas méconnu les textes mentionnés par les notifications de griefs en précisant qu’ils estiment que les dispositions du règlement délégué n° 2017/565 ne lui étaient pas applicables ainsi qu’il a déjà été rappelé.
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2.8.3. Textes applicables
381. Les manquements reprochés se sont déroulés entre le 12 septembre 2016 et le 1er février 2021. Ils seront examinés au regard des textes alors applicables.
382. L’article 61 du règlement délégué n° 231/2013, dans sa version en vigueur depuis le 22 juillet 2013, dispose : « 1. Le gestionnaire établit, met en œuvre et maintient opérationnel es des politiques et des procédures appropriées pour détecter tout risque de manquement du gestionnaire aux obligations que lui impose la directive 2011/61/UE
[…] 2. Le gestionnaire établit et maintient opérationnelle une fonction permanente et efficace de vérification de la conformité, qui fonctionne de manière indépendante et assume les responsabilités suivantes : a) contrôler et, à interval es réguliers, évaluer l’adéquation et l’efficacité des mesures, politiques et procédures mises en place en application du paragraphe 1, ainsi que des actions entreprises pour remédier à d’éventuels manquements du gestionnaire à ses obligations […] ».
383. L’article 62 du règlement délégué n° 231/2013, dans sa version en vigueur depuis le 22 juillet 2013, dispose : « 1. Le gestionnaire, lorsque cela est approprié et proportionné eu égard à la nature, à la taille et à la complexité de son activité, ainsi qu’à la nature et à l’éventail des opérations de gestion de portefeuilles collectifs exercées dans le cadre de cette activité, établit et maintient opérationnelle une fonction d’audit interne, distincte et indépendante de ses autres fonctions et opérations. 2. La fonction d’audit interne visée au paragraphe 1 : a) établit, met en œuvre et maintient opérationnel un programme d’audit visant à examiner et à évaluer l’adéquation et l’efficacité des systèmes, mécanismes de contrôle interne et autres dispositifs mis en place par le gestionnaire ; b) formule des recommandations fondées sur les résultats des travaux réalisés conformément au point a) ; c) vérifie le respect des recommandations visées au point b) ; d) fait rapport sur les questions d’audit interne. ».
384. L’article 313-2 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur entre le 21 décembre 2013 et le 2 janvier 2018, dispose : « I. – Le prestataire de services d’investissement établit et maintient opérationnelle une fonction de conformité efficace exercée de manière indépendante et comprenant les missions suivantes : 1. Contrôler et, de manière régulière, évaluer l’adéquation et l’efficacité des politiques, procédures et mesures mises en place en application de l’article 313-1, et des actions entreprises visant à remédier à tout manquement du prestataire de services d’investissement et des personnes concernées à leurs obligations professionnelles mentionnées au II de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier ; […] ».
385. L’article 313-62 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur entre le 21 octobre 2011 et le 2 janvier 2018, dispose : « Lorsque cela est approprié et proportionné eu égard à la nature, à l’importance, à la complexité et à la diversité des activités qu’elle exerce, la société de gestion de portefeuille établit et maintient opérationnelle une fonction de contrôle périodique distincte et indépendante de ses autres fonctions et activités et dont les responsabilités sont les suivantes : 1. Établir et maintenir opérationnel un programme de contrôle périodique visant à examiner et à évaluer l’adéquation et l’efficacité des systèmes, mécanismes de contrôle interne et dispositifs de la société de gestion de portefeuille ; 2. Formuler des recommandations fondées sur les résultats des travaux réalisés conformément au 1° ; 3. Vérifier le respect de ces recommandations ; 4. Fournir des rapports sur les questions de contrôle périodique conformément à l’article 313-7. ».
386. À compter du 3 janvier 2018, les dispositions des articles 313-2 et 313-62 du règlement général de l’AMF ont été reprises aux articles 22 et 24 du règlement délégué n° 2017/565.
387. L’article 22 du règlement délégué n° 2017/565, dans sa version en vigueur depuis le 3 janvier 2018, dispose : « 2. Les entreprises d’investissement établissent et gardent opérationnelle en permanence une fonction de vérification de la conformité efficace qui fonctionne de manière indépendante et est investie des missions suivantes : a) contrôler, en permanence, et évaluer, à intervalles réguliers, l’adéquation et l’efficacité des mesures, politiques et procédures mises en place en application du paragraphe 1, premier alinéa, ainsi que des actions entreprises pour remédier à d’éventuels manquements de l’entreprise à ses obligations ; b) conseiller et assister les personnes concernées chargées des services et des activités d’investissement afin qu’elles se conforment aux obligations imposées à l’entreprise par la directive 2014/65/UE ; c) remettre à l’organe de direction, au moins une fois par an, un rapport sur la mise en œuvre et l’effectivité de l’environnement de contrôle général des services et activités d’investissement, sur les risques identifiés et sur le système de traitement des plaintes ainsi que sur les mesures
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correctives prises ou prévues ; d) contrôler le fonctionnement du processus de traitement des plaintes et considérer les plaintes comme une source d’information pertinente dans le cadre de ses responsabilités de suivi générales ».
388. L’article 24 du règlement délégué n° 2017/565, dans sa version en vigueur depuis le 3 janvier 2018, dispose : « Les entreprises d’investissement, lorsque cela est approprié et proportionné eu égard à la nature, à l’échelle et à la complexité de leur activité, ainsi qu’à la nature et à l’éventail des services et des activités d’investissement composant leur activité, établissent et gardent opérationnelle une fonction d’audit interne distincte et indépendante des autres fonctions et activités de l’entreprise d’investissement et dont les responsabilités sont les suivantes : a) établir, mettre en œuvre et garder opérationnel un programme d’audit visant à examiner et à évaluer l’adéquation et l’efficacité des systèmes, des mécanismes de contrôle interne et des dispositifs de l’entreprise d’investissement ; b) formuler des recommandations fondées sur les résultats des travaux réalisés conformément au point a) et vérifier le respect de ces recommandations ; c) faire rapport sur les questions d’audit interne conformément à l’article 25, paragraphe 2 ».
389. Les dispositions des articles 22 et 24 du règlement délégué n° 2017/565 n’apparaissent pas moins sévères que celles précitées des articles 313-2 et 313-62 du règlement général de l’AMF.
2.8.4. Examen du grief
2.8.4.1. Sur l’applicabilité des textes visés par les notifications de griefs
390. Les notifications de griefs visent les articles 313-2 et 313-62 du règlement général de l’AMF ainsi que les dispositions des articles 22 et 24 du règlement délégué n° 2017/565.
391. Les dispositions précitées des articles 313-2 et 313-62 du règlement général de l’AMF faisaient partie, jusqu’au 2 janvier 2018, du titre Ier du livre III du règlement général de l’AMF qui, jusqu’à cette date, était applicable, notamment, « aux sociétés de gestion de portefeuille agréées pour fournir des services d’investissement » en vertu de l’article 311-1-A de ce règlement, dans sa rédaction en vigueur du 17 avril 2016 au 2 janvier 2018.
392. Les dispositions précitées des articles 313-2 et 313-62 du règlement général de l’AMF figuraient plus particulièrement dans le chapitre III du titre 1er du livre III du règlement général de l’AMF, de sorte qu’elles doivent également être lues à la lumière de l’article 316-2 du règlement général de l’AMF qui, dans sa rédaction en vigueur du 14 août 2013 au 2 janvier 2018, dispose : « […] III. – Pour l’exercice des activités autres que la gestion de FIA, la société de gestion de portefeuille régie par le présent titre [intitulé « Sociétés de gestion de portefeuille de FIA »] applique les dispositions pertinentes des chapitres III, IV et V du titre Ier du présent livre [livre III] ».
393. Par ailleurs, les articles 22 et 24 du règlement délégué n° 2017/565 sont applicables aux sociétés de gestion de portefeuille qui fournissent un service de RTO en vertu de l’article premier de ce règlement qui renvoie à l’article 6, paragraphe 6 de la directive 2011/61/UE, qui lui-même renvoie à l’article 13 de la directive 2004/39/CE, ces dernières dispositions ayant déjà été reproduites supra (point 222).
394. Les articles 22 et 24 du règlement délégué n° 2017/565, applicables aux entreprises d’investissement qui sont des prestataires de services d’investissement relevant du titre Ier du livre III du règlement général de l’AMF, sont également applicables aux sociétés de gestion de portefeuille dans le cadre de leur activité de conseil en investissement, de RTO, de gestion de portefeuille pour le compte de tiers ou de commercialisation en France de parts ou actions de FIA en vertu de l’article 316-2 du règlement général de l’AMF dont les dispositions ont été reproduites supra.
395. Les articles 22 et 24 du règlement délégué n° 2017/565 sont également applicables aux sociétés de gestion de portefeuille qui fournissent les services de conseil en investissement, de gestion de portefeuille pour le compte de tiers ou de RTO en vertu des dispositions du VII de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier dont les dispositions ont aussi été reproduites supra.
396. Or il a été retenu, aux points 166 et suivants supra, qu’il était établi que dans le cadre de la commercialisation du FCT Smart Tréso, Entrepreneur Invest fournissait aux investisseurs un service d’investissement, en l’occurrence
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de RTO, de sorte que, contrairement à ce qu’elle affirme, el e était soumise aux dispositions des articles 22 et 24 du règlement délégué n° 2017/565 à compter du 3 janvier 2018 et des articles 313-2 et 313-62 du règlement général de l’AMF.
397. En revanche, le règlement délégué n° 231/2013 complète la directive 2011/61/UE qui dispose que les gestionnaires de FIA peuvent fournir à titre accessoire certains services d’investissement, notamment le RTO et le conseil en investissement, mais que les sociétés concernées appliquent alors, au titre de cette activité accessoire, les dispositions de la directive 2004/39/CE applicable aux prestataires de services d’investissement, et non les dispositions de la directive (2011/61/UE).
398. De plus, les articles 61 et 62 du règlement délégué n° 231/2013 font partie de la section 6 de ce règlement qui complète notamment l’article 18 de la directive 2011/61/UE, lequel renvoie uniquement aux procédures et dispositifs de contrôle à mettre en place au titre de l’activité de gestion collective.
399. Par ailleurs, l’article 61 du règlement délégué n° 231/2013 renvoie, en son paragraphe 1, aux obligations imposées par la directive 2011/61/UE qui ne régit pas les services d’investissement fournis par les sociétés de gestion de portefeuil e, et l’article 62 du règlement délégué n° 231/2013 renvoie, en son paragraphe 1, uniquement à la notion de « gestion de portefeuilles collectifs », et non à celle de services d’investissement.
400. Il résulte de ce qui précède qu’Entrepreneur Invest n’était pas soumise dans le cadre de son activité de RTO aux dispositions des articles 61 et 62 du règlement délégué n° 231/2013 qui ne s’appliquent pas aux sociétés de gestion de portefeuil e dans le cadre de leur activité de services d’investissement.
2.8.4.2. Sur le caractère incomplet, insuffisamment opérationnel et inefficace du dispositif de contrôle permanent et périodique d’Entrepreneur Invest en lien avec son activité de commercialisation du FCT Smart Tréso
✓ Sur l’absence de conclusion d’une convention encadrant l’activité de commercialisation du FCT Smart Tréso
401. En l’espèce, les rapports de contrôle permanent pour les années 2017 à 2020 soulignaient la nécessité pour Entrepreneur Invest de conclure avec Eurotitrisation une convention encadrant l’activité de commercialisation du FCT Smart Tréso, ce qui n’est pas contesté par les mis en cause qui ne contestent pas davantage que, malgré ces recommandations réitérées, Entrepreneur Invest n’a pas conclu une telle convention.
402. Contrairement à ce que soutiennent ces derniers, le caractère opérationnel et efficace de la fonction de conformité ne se mesure pas uniquement au regard de sa capacité à identifier des défaillances, mais également au regard de sa capacité à mettre en œuvre les mesures de remédiation nécessaires.
403. Or en l’espèce en dépit de cinq recommandations successives de la part des chargés de la conformité, sur une période de trois ans, le dirigeant d’Entrepreneur Invest n’a pas jugé nécessaire d’établir de convention avec Eurotitrisation pour encadrer l’activité de commercialisation du FCT Smart Tréso, mettant ainsi en évidence l’incapacité de la fonction de conformité à imposer des mesures de remédiation en réponse à une défail ance identifiée.
404. La circonstance alléguée, selon laquelle il incombait à Eurotitrisation de prendre l’initiative de conclure une convention encadrant l’activité de commercialisation du FCT Smart Tréso, est indifférente quant à la caractérisation du grief et, à la supposer bien fondée, elle n’excluait pas, en tout état de cause, qu’une telle obligation incombe également à Entrepreneur Invest constatant qu’Eurotitrisation ne remplissait pas cette obligation.
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✓ Sur les constats de la fonction de contrôle permanent relatifs au caractère incomplet de certains dossiers distributeur
405. Le manquement visé par les notifications de griefs suppose de déterminer, d’une part, si le contrôle interne avait ou non recommandé à cette dernière de compléter les dossiers distributeurs éventuellement incomplets en ce qui concerne ces conventions, d’autre part, si les mesures de remédiation recommandées ont été mises en œuvre.
406. À cet égard, les notifications de griefs et le rapport de contrôle indiquent seulement que la fonction de contrôle interne avait identifié le caractère incomplet de certains dossiers distributeurs, mais ils ne mentionnent aucun constat ou analyse, ni ne formulent de critique sur le suivi des recommandations et la mise en œuvre de mesures de remédiation. Par ailleurs, ils n’identifient pas, parmi les dossiers incomplets, ceux qui concernaient les CIF chargés de commercialiser le FCT Smart Tréso et ceux qui concernaient les CIF chargés de commercialiser d’autres produits, alors qu’il ne peut être reproché à Entrepreneur Invest de ne pas avoir suivi une recommandation consistant à conclure une convention avec les CIF chargés de commercialiser le FCT Smart Tréso, puisque les notifications de griefs lui reprochent par ail eurs d’avoir recouru à des distributeurs dans ce cadre sans y être autorisée.
407. En outre, les notifications de griefs ne mentionnent le caractère incomplet des dossiers qu’en ce qui concerne les conventions conclues avec les distributeurs. Or, contrairement à ce qu’elles suggèrent, la fiche de contrôle permanent établie le 20 novembre 2020, sur le fondement de laquelle elles formulent leur critique, constate que seuls deux dossiers ne comportent pas de convention, et non huit.
408. Enfin, Entrepreneur Invest a communiqué deux fiches de contrôle interne établies aux mois de mars et novembre 2021, lesquelles constatent que l’ensemble des dossiers contrôlés comportent une convention.
409. Il résulte de ce qui précède qu’en l’absence de toute critique formulée par les notifications de griefs sur la façon dont la fonction de contrôle permanent a mené sa mission ou sur la façon dont ses recommandations ont été ou n’ont pas été mises en œuvre, le manquement susvisé n’est pas établi.
✓ Sur l’absence de contrôle permanent et périodique effectué sur le sujet de la documentation commerciale du FCT Smart Tréso
410. En premier lieu, s’agissant des contrôles permanents, la mission de contrôle a adressé à Entrepreneur Invest une demande formulée de la façon suivante : « Fiches de contrôle et documents associés (documents cités dans les fiches ou joints) afférentes à des contrôles incluant dans leur périmètre le FCT Smart Tréso (à titre d’exemple et sans que cela ne soit exhaustif, fiches de contrôle pointant l’absence de convention de commercialisation avec ET) sur la période des exercices 2018 à 2020 inclus ».
411. Par conséquent, c’est à tort que les mis en cause soutiennent que cette demande portait uniquement sur le sujet de la formalisation des relations contractuelles avec Eurotitrisation.
412. En réponse à cette demande, Entrepreneur Invest n’a pas communiqué de fiches de contrôle en lien avec la documentation commerciale du FCT Smart Tréso.
413. Les trois plans de contrôle annuel pour 2018, 2019 et 2020 prévoyaient des contrôles portant sur le thème de la commercialisation et plus particulièrement sur le thème libellé de la façon suivante : « contrôle CGP-CIF, Supports et Formation aux produits, Tarification », semblant ainsi inclure le sujet de la documentation commerciale. Toutefois, il n’est pas établi que des contrôles ont effectivement été réalisés conformément aux plans de contrôle.
414. Si les rapports de contrôle permanent pour les années 2017 et 2018 mentionnent le thème « Commercialisation et suivi des CGPI », il n’est fait état d’aucun contrôle portant sur la documentation commerciale, a fortiori sur celle qui concerne le FCT Smart Tréso.
415. Les rapports de contrôle permanent pour 2019 et 2020 comportent un thème n° 5.3 intitulé « s’assurer de l’existence d’une procédure encadrant le processus de diffusion de l’information client et son contrôle ». Les rapports
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mentionnent, notamment, à cet égard le constat suivant : « EVG dispose de trois procédures relatives à la diffusion d’informations via supports physiques et numériques à destination des clients et distributeurs ». Ainsi, ces contrôles ne portaient pas sur la documentation commerciale, en particulier celle diffusée dans le cadre de la commercialisation du FCT Smart Tréso.
416. Le rapport de contrôle permanent 2020 comporte, en outre, en page 15 un thème intitulé « S’assurer que le contenu des informations diffusées aux clients dans le cadre d’un service d’investissement est clair et non trompeur y compris pour toute communication à caractère promotionnel », susceptible d’inclure le sujet de l’information diffusée dans le cadre de la commercialisation du FCT Smart Tréso à l’occasion de laquelle Entrepreneur Invest fournissait un service d’investissement (RTO). Toutefois, aucun constat ne porte sur le contenu de la documentation commerciale dans la mesure où la fonction de contrôle a considéré qu’Entrepreneur Invest ne fournissait aucun service d’investissement.
417. En second lieu, les mis en cause ne contestent pas qu’aucun contrôle périodique n’a été effectué sur le thème de la documentation commerciale du FCT Smart Tréso durant la période des manquements reprochés, ceux-ci se bornant à faire valoir à cet égard qu’Entrepreneur Invest a nommé au mois de septembre 2019 un RCCI interne qui a conduit cette dernière à signer avec F une convention de contrôle périodique et qu’il a été décidé à cette occasion d’inclure le thème de la relation avec les distributeurs et de la documentation commerciale au programme du contrôle périodique pour l’année 2022, soit postérieurement au mois de février 2021. En outre, selon les éléments communiqués par les mis en cause, les contrôles menés en 2022 par F portaient uniquement sur la « commercialisation des placements collectifs gérés par la société de gestion et distribution », ce qui ne peut inclure le FCT Smart Tréso qui n’était pas géré par Entrepreneur Invest. De plus, ce contrôle porte sur le thème de la commercialisation et de la distribution mais pas sur le thème de la documentation commerciale utilisée dans l’exercice de ces activités. Enfin, ce contrôle a été mené postérieurement à l’arrêt de la commercialisation du FCT Smart Tréso au mois de février 2021.
418. Il résulte de ce qui précède que l’absence de contrôle permanent et périodique effectué sur le sujet de la documentation commerciale du FCT Smart Tréso est établie.
✓ Sur l’absence de contrôle périodique prévu et effectué entre 2018 et 2020 sur l’activité de commercialisation du FCT Smart Tréso
419. Les mis en cause ne contestent pas qu’aucun contrôle périodique n’était prévu et n’a été effectué entre 2018 et 2020 sur le thème de la commercialisation du FCT Smart Tréso. Ils se bornent sur ce point à indiquer qu’ils ont, après la fin de la période des faits reprochés, mis au programme du contrôle périodique pour l’année 2022 le sujet de la relation avec les distributeurs et de la documentation commerciale. En outre, il a été constaté au point précédent que les contrôles menés par F en 2022 ne concernaient pas le FCT Smart Tréso, de sorte qu’est établie l’absence de contrôle périodique prévu et effectué entre 2018 et 2020 sur l’activité de commercialisation du FCT Smart Tréso.
420. Il résulte de ce qui précède, que le grief relatif au caractère incomplet, insuffisamment opérationnel et inefficace du dispositif de contrôle permanent et périodique d’Entrepreneur Invest est caractérisé.
421. En conséquence, le manquement tiré de la méconnaissance des dispositions des articles 313-2 et 313-62 du règlement général de l’AMF et des articles 22 et 24 du règlement délégué n° 2017/565 est caractérisé.
422. En revanche, le manquement tiré de la méconnaissance des dispositions des articles 61 et 62 du règlement délégué n° 231/2013 n’est pas caractérisé.
2.9. Sur l’imputabilité à M. Zablocki des manquements commis par Entrepreneur Invest
423. La notification de griefs adressée à M. Zablocki indique que les manquements commis par Entrepreneur Invest pourraient lui être imputés à titre personnel en ses qualités, à l’époque des faits, de président-directeur général d’Entrepreneur Invest et de dirigeant responsable de celle-ci, au sens du 4° du II de l’article L. 532-9 du code
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monétaire et financier, sur le fondement des articles 313-6 du règlement général de l’AMF, 25.1 du règlement délégué n° 2017/565 et 60.1 du règlement délégué n° 231/2013.
424. L’article 60 du règlement délégué n° 231/2013 qui, dans sa version en vigueur depuis le 22 juillet 2013, dispose : « Lorsque le gestionnaire attribue les fonctions en interne, il veille à ce que la responsabilité du respect de ses obligations au titre de la directive 2011/61/UE incombe à l’organe directeur, aux instances dirigeants et, lorsqu’elle existe, à la fonction de surveillance ».
425. Toutefois, aucun des griefs notifiés à Entrepreneur Invest n’est en lien avec son activité de gestion de FIA. Or comme indiqué précédemment (Cf. points 237 et 238), les dispositions du règlement délégué n° 231/2013 ne s’appliquent pas aux sociétés de gestion de portefeuil e hors du cadre de leur activité de gestion de FIA.
426. Par ailleurs, les dispositions de l’article 60 du règlement délégué n° 231/2013 font partie de la section 6 de ce règlement qui complète notamment l’article 18 de la directive 2011/61/UE, lequel renvoie uniquement aux procédures et dispositifs de contrôle à mettre en place au titre de l’activité de gestion collective.
427. Il en résulte que les manquements commis par Entrepreneur Invest ne peuvent être imputés à M. Zablocki sur le fondement de l’article 60 du règlement délégué n° 231/2013.
428. Les notifications de griefs visent également les dispositions des articles 313-6 du règlement général de l’AMF, de l’article 25.1 du règlement délégué n° 2017/565 et de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier.
429. L’article 313-6 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 21 décembre 2013 au 2 janvier 2018, dispose : « La responsabilité de s’assurer que le prestataire de services d’investissement se conforme à ses obligations professionnel es mentionnées au II de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier incombe à ses dirigeants et, le cas échéant, à son instance de surveillance ».
430. L’article 25.1 du règlement délégué n° 2017/565, dans sa rédaction applicable depuis le 3 janvier 2018, dispose : « 1. Les entreprises d’investissement, lorsqu’elles répartissent les fonctions en interne, veillent à ce que la responsabilité de s’assurer que l’entreprise se conforme à ses obligations au titre de la directive 2014/65/UE incombe à ses instances dirigeantes et, le cas échéant, à sa fonction de surveillance ».
431. L’article L. 532-9 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur entre le 4 janvier 2014 et le 2 janvier 2018, non modifiée depuis sur ce point, dispose : « II. – Les sociétés de gestion de portefeuille sont agréées par l’Autorité des marchés financiers. Pour délivrer l’agrément à une société de gestion de portefeuil e, l’Autorité vérifie si cel e-ci : […] 4. Est dirigée effectivement par deux personnes au moins possédant l’honorabilité nécessaire et l’expérience adéquate à leur fonction, en vue de garantir sa gestion saine et prudente […] ».
432. L’article L. 621-9, II, 7° du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur du 23 juin 2016 au 30 septembre 2016, non modifiée depuis sur ce point, dispose : « II.- L’Autorité des marchés financiers veille également au respect des obligations professionnelles auxquelles sont astreintes, en vertu des dispositions législatives et réglementaires, les entités ou personnes suivantes ainsi que les personnes physiques placées sous leur autorité ou agissant pour leur compte : […] 7° Les placements collectifs mentionnés au I de l’article L. 214-1 et les sociétés de gestion mentionnées à l’article L. 543-1 ; ».
433. L’article L. 621-15, II, b) du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur entre le 3 juillet 2016 et le 30 septembre 2016, non modifiée depuis sur ce point, dispose : « II.- La commission des sanctions peut, après une procédure contradictoire, prononcer une sanction à l’encontre des personnes suivantes : […] b) Les personnes physiques placées sous l’autorité ou agissant pour le compte de l’une des personnes mentionnées aux 1° à 8° […] du II de l’article L. 621-9 au titre de tout manquement à leurs obligations professionnelles définies par les règlements européens, les lois, règlements et règles professionnelles approuvées par l’Autorité des marchés financiers en vigueur, sous réserve des dispositions des articles L. 612-39 et L. 612-40 ; ».
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434. En l’espèce, les mis en cause ne contestent pas que M. Zablocki était président-directeur général et dirigeant responsable d’Entrepreneur Invest pendant toute la période des faits reprochés. En cette qualité, il agissait pour le compte d’Entrepreneur Invest.
435. M. Zablocki ne fait pas non plus valoir de circonstances particulières qui auraient fait obstacle à l’exercice de ses responsabilités.
436. Il en résulte que les manquements commis par Entrepreneur Invest lui sont imputables, d’une part, sur le fondement des articles 313-6 du règlement général de l’AMF, 25.1 du règlement délégué n° 2017/565 et L. 532-9 du code monétaire et financier, d’autre part, sur le fondement des dispositions combinées des articles L. 621-9, II, 7° et L. 621-15, II, b) du code monétaire et financier.
3. Sur les griefs notifiés à Eurotitrisation, M. Leleu et Mme Lusson
3.1. Sur le grief relatif à l’information des porteurs
3.1.1. Notifications de griefs
437. Les notifications de griefs exposent que les managements reports publiés par Eurotitrisation à fréquence hebdomadaire et mensuelle sur un site Internet au titre de l’information périodique des investisseurs du FCT Smart Tréso ne comportaient pas d’information spécifique sur les créances douteuses acquises par le fonds jusqu’en mars 2020. Elles indiquent que ce n’est qu’à compter de cette date qu’Eurotitrisation a pris la décision d’isoler les créances contentieuses dans un nouvel onglet spécifique intitulé « 02b créances contentieuses », sans toutefois avoir informé explicitement les investisseurs de cet ajout avant juin 2021.
438. Elles relèvent également que si L2V apparaît dans l’onglet précité dans une catégorie « Autres sociétés faisant l’objet d’une procédure particulière » dans les management reports des 30 novembre 2020, 31 décembre 2020, 1er février 2021, 1er mars 2021, 31 mars 2021, 30 avril 2021 et 31 mai 2021, ce n’est que le 24 février 2021 qu’Eurotitrisation a informé les investisseurs de la présence de créances inéligibles à l’actif du FCT Smart Tréso et de la fraude commise par L2V au détriment du fonds, alors qu’el e avait été informée de la cession de créances en germe par L2V au FCT Smart Tréso par courriel du 20 octobre 2020 du directeur général de Smart Tréso Conseil, M. Bertrand. Les notifications de griefs ajoutent que, contrairement à ce que la mise en cause a déclaré en audition, il n’était pas nécessaire d’attendre l’issue de la procédure de conciliation ouverte à l’égard de L2V, en février 2021, pour informer les investisseurs du fait que le FCT Smart Tréso avait acquis des créances en germe non éligibles.
439. Elles en concluent qu’Eurotitrisation n’a pas fourni aux investisseurs du FCT Smart Tréso une information claire, exacte et non trompeuse entre le 20 octobre 2020 et le 24 février 2021 sur l’acquisition par le fonds de créances L2V non éligibles, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 533-22-2-1 du code monétaire et financier.
3.1.2. Observations des mis en cause
440. Eurotitrisation conteste le grief en soutenant d’abord que la poursuite ne justifie pas en quoi elle a manqué à son obligation d’information périodique applicable à la gestion des organismes de titrisation (ci-après, « OT »). Elle fait valoir que l’obligation générale relative à la qualité de l’information pour tout type d’OPC prévue au 2ème alinéa de l’article L. 533-22-2-1 du code monétaire et financier, cité par les notifications de griefs, n’est pas applicable aux sociétés de gestion d’OT. Elle ajoute que le texte en cause, qui renvoie au règlement général de l’AMF pour déterminer le détail des informations à communiquer aux investisseurs pour chaque type d’OPC, prévoit une dérogation à la règle prévue au 2ème alinéa précité ainsi qu’un régime spécifique d’information en tenant compte de l’activité exercée et du caractère professionnel des investisseurs. Elle en déduit qu’elle était soumise en l’espèce à des règles spécifiques d’information au titre de son obligation d’information périodique applicable aux OT, précisant que le règlement général de l’AMF et les instructions de l’AMF prévoient seulement une information périodique, sans soumettre les sociétés de gestion à une obligation d’information permanente à l’instar des émetteurs de titres cotés. Elle ajoute que le règlement du FCT Smart Tréso prévoyait seulement la possibilité de communiquer des informations complémentaires, sans obligation.
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441. Ensuite, Eurotitrisation fait valoir que le « risque cédant » était porté à la connaissance des investisseurs dans le règlement du fonds, lequel prévoyait explicitement l’hypothèse de l’acquisition de créances inéligibles. Elle relève que le fonctionnement d’un tel fonds, qui acquiert de nombreuses créances de nombreux cédants, ne nécessite pas de communiquer sur chaque acquisition de créance non éligible auprès des investisseurs, qui sont des professionnels. Elle relève également l’absence d’obligation légale de fournir des informations détaillées sur la composition de l’actif des OT non cotés et fermés. Elle ajoute qu’elle communiquait des informations très détaillées sur l’actif du fonds dans les management reports mensuels, y compris sur les créances douteuses à partir de mars 2020 après l’apparition de problèmes de solvabilité de certains cédants en 2019. Selon el e, cette évolution a eu lieu sans qu’aucune règle, y compris contractuelle, ne l’y contraigne, avant que les difficultés liées à L2V ne soient révélées. Elle soutient encore qu’elle a proposé une information spécifique sur les créances L2V à partir de novembre 2020 alors qu’aucune procédure d’insolvabilité n’était encore en cours.
442. Enfin, el e soutient qu’il convient de tenir compte de la qualité des investisseurs et du moment de la diffusion de l’information pour apprécier la qualité de celle-ci. Selon elle, les informations qu’el e a fournies, révélant l’emprise de L2V sur le FCT Smart Tréso et l’importance de la part des créances cédées et en retard, permettaient de comprendre les risques encourus par le fonds si elles étaient analysées par un investisseur professionnel. Eurotitrisation précise qu’elle n’avait pas d’informations suffisantes à l’époque des faits reprochés, ni sur la volumétrie des créances en germe concernées ni pour soupçonner la fraude, malgré ses diligences actives. Elle indique que ce n’est que l’audit réalisé dans le cadre de la conciliation ouverte à l’égard de L2V, dont el e a eu connaissance en février 2021, qui lui a révélé la fraude et qu’elle a alors communiqué de manière régulière et transparente auprès des investisseurs.
443. M. Leleu et Mme Lusson reprennent à leur compte les observations d’Eurotitrisation pour l’ensemble des griefs, auxquel es ils s’associent, sans formuler d’observations propres sur les griefs reprochés.
3.1.3. Texte applicable
444. Les manquements reprochés se sont déroulés du 20 octobre 2020 au 24 février 2021. Ils seront examinés au regard du texte alors applicable.
445. L’article L. 533-22-2-1 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 3 janvier 2018, a déjà été reproduit au point 321 auquel il est renvoyé.
3.1.4. Examen du grief
446. L’article L. 533-22-2-1 du code monétaire et financier impose aux sociétés de gestion de portefeuille l’obligation d’adresser aux investisseurs des informations présentant un contenu clair, exact et non trompeur. Ni le code monétaire et financier, ni le règlement général de l’AMF ne prévoient de dérogation à cette obligation générale au titre de la gestion de certains types de fonds tels que les OT. En qualité de société de gestion de portefeuille notamment en charge de la gestion du FCT Smart Tréso, Eurotitrisation y était donc soumise. Le moyen d’Eurotitrisation tiré du respect des règles spécifiques d’information au titre de son obligation d’information périodique applicable aux OT, non reproché au titre de ce grief, est dépourvu de pertinence.
447. Selon le rapport de contrôle, Eurotitrisation, en tant que société de gestion du FCT Smart Tréso, détenait l’information selon laquel e L2V était l’un des deux plus importants cédants du fonds, voire le plus important, en 2018, 2019 et 2020 puisque les créances cédées par elle sur cette période représentaient entre 18 et 32 % de l’actif du fonds.
448. Le 16 octobre 2020, Eurotitrisation a dénoncé par lettre adressée à L2V le fait que cette dernière ne versait pas systématiquement les sommes reçues de ses débiteurs au titre des factures cédées au FCT Smart Tréso sur le compte à affectation spéciale censé recevoir les sommes dues au fonds et y avait même effectué des prélèvements irréguliers.
449. En outre, il ressort d’un courriel, adressé par le directeur général de Smart Tréso Conseil, M. Bertrand, à Eurotitrisation le 20 octobre 2020 et ayant pour objet « Suivi L2V FCT SMART TRESO », qu’Eurotitrisation était
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informée à cette date de ce que L2V, dont l’encours dans le FCT Smart Tréso représentait plus de 37 millions d’euros fin 2020, avait cédé au fonds des créances en germe, de manière dissimulée jusqu’en mars 2020, et avec le concours de Smart Tréso Conseil à partir de mars 2020.
450. Eurotitrisation relève dans ses observations écrites qu’elle a constaté en novembre 2020 que L2V refusait de communiquer les éléments de nature à permettre de déterminer l’ampleur des financements irréguliers octroyés par le FCT Smart Tréso.
451. Il ressort également des éléments du dossier que, dès le 23 novembre 2020, Eurotitrisation était informée de ce que certaines des créances cédées par L2V, telles que celle envers la Mairie de B, pouvaient être totalement fictives, et non seulement en germe.
452. Dès octobre et novembre 2020, Eurotitrisation a décidé, de manière inédite selon ses propres déclarations en audition par la rapporteure, d’interrompre toute acquisition de créances émises par L2V, de rompre toute relation contractuelle avec elle avec effet immédiat, de bloquer le compte à affectation spéciale précité sur lequel L2V devait verser les remboursements effectués au titre des factures cédées, de demander à L2V la communication de tous les supports contractuels correspondant aux créances cédées et de « notifier » l’ensemble des plus de 200 débiteurs cédés, procédure par laquelle el e tentait d’entrer en contact directement avec ceux-ci, pour vérifier leur existence ainsi que celle de la créance cédée afin d’évaluer la volumétrie des créances inéligibles cédées par L2V au fonds.
453. Il convient encore de relever que le procès-verbal du comité risque d’Eurotitrisation du 4 décembre 2020 indique : « Une réunion s’est tenue à notre demande le 01/12/2020 entre ET et Smart Tréso pour évoquer ce dossier [L2V]
et le fonds en général durant laquelle nous avons rappelé les éléments suivants : – grande inquiétude de notre part sur ce dossier (avec les fraudes potentielles) et plus généralement sur l’augmentation des défauts […] - nécessité de transmettre une information claire et non équivoque aux investisseurs dans l’onglet que nous avons mis en place depuis quelques mois sur le dossier L2V […] Il est impératif qu’ET obtienne un état des lieux clair sur la résultante des notifications des débiteurs L2V, notamment pour savoir si les créances sont réelles ou fictives ».
454. Il s’ensuit qu’Eurotitrisation a été informée de la situation de « fraudes potentielles » de L2V suscitant une « grande inquiétude » de sa part à compter du 20 octobre 2020. Cependant, ce n’est qu’un mois plus tard qu’el e a mentionné la situation de L2V au titre des « créances contentieuses » dans le management report du 30 novembre 2020, puis dans les management reports des 31 décembre 2020, 1er février 2021, 1er mars 2021, 31 mars 2021, 30 avril 2021 et 31 mai 2021.
455. Entre mars et novembre 2020, les management reports comportaient, dans l’onglet intitulé « 02b créances contentieuses », un tableau mentionnant les créances cédées par des sociétés faisant l’objet d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire ainsi qu’un tableau mentionnant les créances cédées par les sociétés faisant l’objet « d’un plan d’amortissement spécifique dans le cadre d’une conciliation ». Chacun de ces tableaux mentionnait en outre les « actions » conduites pour le recouvrement des créances et le montant des provisions passées selon le risque de non-recouvrement.
456. A titre d’exemple, à partir du 2 mars 2020, Eurotitrisation a informé par ce moyen les investisseurs de ce qu’el e avait une « suspicion de fraude détectée en décembre 2019 » concernant les créances cédées par la société G pour 970 008 euros, qu’elle avait procédé à ce titre à la « notification des débiteurs en janvier qui confirme le caractère frauduleux de la plupart des factures », qu’elle avait obtenu un remboursement partiel de 58 000 euros, qu’elle avait eu des « échanges avec le liquidateur pour porter l’affaire au pénal » et qu’el e avait passé une provision de 100 % du montant des créances cédées par G.
457. Un troisième tableau a été ajouté par Eurotitrisation à l’onglet précité à partir du management report du 30 novembre 2020, intitulé « Autres sociétés faisant l’objet d’une procédure particulière » ne mentionnant que les créances cédées par L2V pour 37 282 489,10 euros avec le commentaire suivant : « Novembre 2020 : résiliation du contrat de cession et de gestion, notification des débiteurs à régler directement sur le compte du FCT et action engagée pour la récupération de la documentation contractuelle permettant la relance directe des débiteurs », et
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indiquant qu’Eurotitrisation n’avait pas passé de provision au titre des créances cédées par L2V. Eurotitrisation a fourni ces mêmes informations dans les management reports du 31 décembre 2020 et du 1er février 2021.
458. Ainsi, en ne mentionnant ni qu’elle suspectait un cas de fraude de L2V ni qu’elle en avait la preuve formel e depuis le 23 novembre 2020, alors qu’el e faisait état d’un cas de « suspicion de fraude » concernant un autre cédant (Skillogs) dans le même onglet des management reports, Eurotitrisation a fourni aux investisseurs des informations suggérant à tort que la situation concernant L2V ne justifiait pas d’inquiétudes particulières de sa part. Ces informations rassurantes étaient renforcées par l’absence de provisionnement de ces créances.
459. De plus, Eurotitrisation n’a pas informé les investisseurs du fait que L2V, qui était le cédant le plus important du fonds, avait cédé, d’abord de façon dissimulée puis avec le concours du professionnel régulé chargé de conseil er le fonds, des créances en germe, inéligibles, représentant une proportion inconnue d’un encours de plus de 37 millions d’euros. Eurotitrisation n’a pas non plus informé les investisseurs de ses constats concernant le comportement frauduleux de L2V, qui avait effectué des prélèvements irréguliers sur le compte dédié destiné à recevoir les sommes dues au FCT Smart Tréso et refusait de communiquer les éléments justifiant de la réalité des créances cédées, alors que la collecte de ces éléments devait permettre de mesurer le volume des créances en germe ou fictives cédées par L2V et que, selon les propres termes d’ Eurotitrisation d’avril 2021, le refus de L2V à cet égard « compromet[tait] toute possibilité pour EUROTITRISATION de recouvrer correctement les créances cédées au FCT SMART TRESO ». Elle ne les a pas davantage informés de son constat concernant le caractère totalement fictif de certaines créances, ni des mesures inédites prises par elle en réaction.
460. Par ailleurs, il ressort du rapport de contrôle qu’Eurotitrisation n’a pas informé les investisseurs du FCT Smart Tréso de l’ajout de l’onglet des management reports intitulé « 02b créances contentieuses » avant juin 2021, ce qui n’est pas contesté par les mis en cause.
461. Compte tenu de ce qui précède, les informations fournies par Eurotitrisation sur l’emprise de L2V sur le FCT Smart Tréso et sur l’importance de la part des créances en retard ne permettaient pas à un investisseur, même professionnel, de comprendre les risques encourus par le fonds liés à la cession de créances inéligibles, voire fictives, dans une proportion inconnue d’un encours de plus de 37 millions d’euros. Les affirmations contraires des mis en cause à cet égard sont inopérantes.
462. Il convient également de relever qu’Eurotitrisation a indiqué à la rapporteure ne pas être en mesure, encore à ce jour, de fournir des informations sur la volumétrie des créances en germe ou fictives. Dès lors, elle n’est pas fondée à justifier la façon dont elle a informé les investisseurs du FCT Smart Tréso avant le 24 février 2021 par l’absence d’informations suffisantes sur ce point.
463. Elle ne peut pas davantage valablement se prévaloir du caractère confidentiel de la procédure de conciliation ouverte à l’égard de L2V le 24 décembre 2020, ni de la nécessité d’attendre les conclusions des audits réalisés dans ce cadre, dès lors que les informations qu’il lui est reproché de ne pas avoir fourni aux investisseurs du FCT Smart Tréso ne portent pas sur cette procédure de conciliation et ont été obtenues par elle indépendamment et antérieurement à l’ouverture de cette procédure.
464. Par suite, il est établi que les informations communiquées par Eurotitrisation aux investisseurs du FCT Smart Tréso entre le 20 octobre 2020 et le 24 février 2021 concernant la situation de L2V n’étaient pas claires, exactes et non trompeuses.
465. Il s’ensuit que le manquement aux dispositions de l’article L. 533-22-2-1 du code monétaire et financier est caractérisé.
3.2. Sur le grief relatif à la gestion inadéquate du passif du FCT Smart Tréso
3.2.1. Notifications de griefs
466. Les notifications de griefs relèvent que l’article 24.4.1 du règlement du FCT Smart Tréso, dans sa dernière version datée du 11 décembre 2019 et en vigueur en 2021, prévoyait un traitement égalitaire des porteurs d’obligations et
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des prêteurs qui financent le FCT Smart Tréso (pari passu). Elles ajoutent que le traitement équitable des « porteurs de parts ou actionnaires d’un même OPCVM », prévu à l’article 321-101, 1° du règlement général de l’AMF, applicable aux sociétés de gestion de portefeuille d’OT en vertu de l’article 321-154 du même règlement, doit être interprété, s’agissant de ces dernières, comme imposant un traitement équitable des personnes présentes au passif du fonds commun de titrisation, c’est-à-dire les porteurs d’obligations et les prêteurs du fonds.
467. Elles indiquent qu’Eurotitrisation n’a pas assuré un traitement équitable des porteurs et prêteurs du FCT Smart Tréso en utilisant la trésorerie du fonds le 1er février 2021 pour rembourser par anticipation des prêts octroyés à ce dernier par des établissements bancaires du groupe Crédit Agricole pour des montants de quinze et cinq millions d’euros, alors qu’Eurotitrisation avait connaissance de l’existence de créances inéligibles du cédant L2V (en germe depuis octobre 2020, et fictives depuis novembre 2020) ce qui pouvait impliquer des pertes potentielles importantes pour le fonds. Les notifications de griefs relèvent également que les contrats de prêts des établissements bancaires concernés prévoyaient la possibilité d’effectuer de tels remboursements par anticipation sans qu’ils soient obligatoires. Elles précisent que le capital d’Eurotitrisation était détenu à 32 % par la société Crédit Agricole Corporate and Investment Bank (CACIB) au 31 mai 2021. Elles affirment qu’une gestion saine et prudente aurait dû conduire Eurotitrisation à conserver la trésorerie du fonds dans l’attente du retour de la procédure de conciliation le 18 février 2021.
468. Les notifications de griefs relèvent encore qu’entre le 30 novembre 2020 et le 31 janvier 2021, Eurotitrisation a poursuivi l’émission d’obligations du FCT Smart Tréso pour un montant total de 46,5 mil ions d’euros alors qu’elle avait connaissance du fait qu’une partie significative de l’actif du fonds (environ 24 %) comprenait des créances cédées par L2V dont certaines en germe comportant un risque important de non-recouvrement. Elles indiquent qu’Eurotitrisation a finalement suspendu les remboursements des obligations et des prêts le 24 février 2021 pour les reprendre de manière pari passu le 18 mai 2021. Selon les notifications de griefs, l’émission de nouvel es obligations dans ce contexte n’a pas été réalisée dans le respect de l’intérêt des porteurs du fonds.
469. Les notifications de griefs en déduisent qu’Eurotitrisation n’a pas traité de façon équitable les porteurs et prêteurs du FCT Smart Tréso entre le 1er février 2021 et le 18 mai 2021, en méconnaissance des dispositions des articles 321-100 et 321-101, 1° et 2° du règlement général de l’AMF.
3.2.2. Observations des mis en cause
470. Eurotitrisation soutient que les crédits souscrits par le fonds étaient des lignes de crédit pouvant être librement tirées, en une ou plusieurs fois, pendant une certaine période jusqu’à la maturité de la ligne, à l’issue de laquel e le crédit devait être intégralement et définitivement remboursé. Selon elle, la maturité de la ligne de crédit doit être distinguée de la date d’échéance du remboursement d’un tirage particulier déterminée dans chaque avis de tirage, laquelle peut être antérieure ou concomitante à la date de maturité. Elle déduit de ces éléments, figurant dans le règlement du fonds et les contrats de prêts, que les tirages pouvaient être remboursés par anticipation en fonction de la trésorerie disponible du FCT Smart Tréso. Elle ajoute que s’agissant des obligations, la date d’échéance du remboursement anticipé pouvait être prorogée à son initiative, mais que le règlement du fonds interdisait le remboursement anticipé des obligataires.
471. De plus, Eurotitrisation fait valoir qu’el e pouvait rembourser les prêteurs dont la créance arrivait à échéance ou par anticipation en application de la documentation contractuelle des prêts souscrits, sans méconnaître la règle du traitement pari passu, car cette règle, prévue par le règlement du FCT Smart Tréso, avait seulement vocation à assurer un paiement égal des sommes échues à la même date, ce qui n’intervient qu’en cas de défaillance du fonds, lequel entre alors dans une « période d’amortissement accéléré » entraînant l’exigibilité de toutes ses dettes. Elle soutient, qu’en dehors d’une telle période, la règle pari passu signifie uniquement qu’il n’existe pas de priorité de paiement entre les créanciers du fonds qui doivent être remboursés à la date d’échéance fixée dans la documentation contractuel e de l’émission obligataire ou du prêt concerné.
472. Selon elle, les obligataires et les prêteurs du FCT Smart Tréso ne se trouvaient pas dans une situation identique, ce qui justifiait un traitement différent, conformément aux différentes conditions contractuelles souscrites par les investisseurs, de sorte que le reproche portant sur leur traitement inéquitable n’est pas fondé.
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473. En particulier, Eurotitrisation conteste avoir procédé à un remboursement anticipé auprès des prêteurs mentionnés par les notifications de griefs, qui ont été remboursés avant la date de maturité de la ligne de crédit concernée. Elle soutient à ce sujet que ceux-ci ont été remboursés à la date d’échéance prévue dans les lettres de tirage. Elle admet seulement avoir remboursé par anticipation 2 millions d’euros sur un crédit total de 15 millions d’euros au Crédit Agricole Mutuel de Centre Loire le 1er février 2021, sans pour autant avoir méconnu la règle du traitement pari passu, dans la mesure où le fonds n’était pas à cette époque en « période d’amortissement accéléré », qu’il disposait de la trésorerie nécessaire, que toutes les sommes dues aux porteurs étaient réglées et qu’un nouveau tirage a ensuite été réalisé auprès du même prêteur, le 12 février 2021, pour un montant de 4 millions d’euros dont le remboursement, seulement partiel, est intervenu dans le cadre de la reprise des remboursements de tous les investisseurs du fonds, selon la règle du traitement pari passu, le 31 mai 2021. Elle relève également que le remboursement anticipé de 2 millions d’euros du 1er février 2021, qui n’a pas donné lieu à des pénalités conformément à la documentation contractuelle, a permis au fonds de ne pas payer les intérêts qui auraient courus jusqu’à la date d’échéance initiale.
474. En outre, Eurotitrisation soutient que l’ouverture d’une procédure de conciliation à l’égard de L2V ne permettait pas d’apprécier l’existence d’une fraude organisée, révélée lors de la réception des audits réalisés dans le cadre de cette procédure, de sorte qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir mis en œuvre une gestion saine et prudente du FCT Smart Tréso en ne conservant pas la trésorerie du fonds dans l’attente du résultat de ces audits. Elle ajoute que d’autres cédants avaient fait l’objet de procédures collectives, ce qui n’avait pas compromis la liquidité du FCT Smart Tréso ni justifié de suspendre les remboursements des investisseurs.
475. Enfin, Eurotitrisation fait valoir qu’il ne peut lui être reproché d’avoir méconnu l’intérêt des porteurs du FCT Smart Tréso en émettant des obligations entre le 30 novembre 2020 et le 31 janvier 2021 alors que le 1er février 2021, elle détenait l’information fournie par Smart Tréso Conseil selon laquelle L2V avait cédé des créances en germe (soit des créances qui pouvaient être recouvrées après l’exécution des marchés remportés par cette dernière), mais ne détenait pas l’information selon laquelle de nombreuses créances cédées par L2V étaient fictives et donc irrécouvrables. Par ailleurs, selon elle, il appartenait à Entrepreneur Invest, qui disposait d’autant d’informations qu’Eurotitrisation, de prendre la décision d’interrompre la commercialisation des obligations, dont elle avait la charge.
3.2.3. Textes applicables
476. Les manquements reprochés se sont déroulés du 30 novembre 2020 au 18 mai 2021. Ils seront examinés au regard des textes alors applicables.
477. L’article 321-154 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 3 janvier 2018 au 25 novembre 2020, non modifiée depuis sur ce point, dispose : « Sauf dispositions contraires, le Titre Ier ter [intitulé « Sociétés de gestion de portefeuil e d’OPCVM » comprenant les articles 321-1 à 321-152] et les articles 321-155 à 321-166 sont applicables pour la gestion de leurs placements collectifs : […] / III. – Aux sociétés de gestion de portefeuille d’organismes de titrisation mentionnés au I de l’article L. 214-167 du code monétaire et financier. […] ».
478. L’article 321-100 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur depuis le 3 janvier 2018, dispose : « La société de gestion de portefeuille agit d’une manière honnête, loyale et professionnelle, avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, afin de servir au mieux l’intérêt des OPCVM et des porteurs de parts ou actionnaires […] ».
479. L’article 321-101 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 3 janvier 2018 au 31 juillet 2022, non modifiée depuis sur ce point, dispose : « La société de gestion de portefeuille : / 1° doit veiller à ce que les porteurs de parts ou actionnaires d’un même OPCVM soient traités équitablement ; / 2° s’abstient de placer les intérêts d’un groupe de porteurs de parts ou actionnaires au-dessus de ceux d’un autre groupe de porteurs de parts ou actionnaires ; […] ».
3.2.4. Examen du grief
480. À titre liminaire, il convient de préciser le régime applicable aux sociétés de gestion d’OT.
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481. L’article L. 214-167 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 3 janvier 2018, dispose : « I. – La présente section [section 2 intitulée « FIA »] ne s’applique pas aux organismes de titrisation, à l’exception de la présente sous-section [sous-section 5 intitulée « Organismes de financement »] et des I et II de l’article L. 214-24. / II. – Par dérogation au I, les organismes de titrisation qui répondent à des caractéristiques définies par décret sont soumis à la présente section, à l’exception des sous-sections 2 à 4 […] ».
482. L’article D. 214-232 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 23 novembre 2018, dispose : « Les organismes de titrisation mentionnés au II de l’article L. 214-167 sont ceux dont l’objet est d’être exposé, dans une proportion supérieure à 50 % de l’actif de l’organisme dans les conditions définies à l’article D. 214-232-2, à des risques prenant la forme soit de titres financiers, soit de tout autre actif ne constituant pas une exposition à un risque d’assurance ou de crédit, notamment les créances mentionnées à l’article D. 214-219, dès lors que lesdits titres ou actifs sont gérés de manière discrétionnaire par la société de gestion ou prennent la forme de contrats financiers conclus, gérés ou résiliés de façon discrétionnaire par la société de gestion ».
483. En l’espèce, le FCT Smart Tréso, ayant pour objet l’acquisition de créances commerciales et géré par Eurotitrisation de façon non discrétionnaire selon le programme d’activité de la société de gestion, est un OT au sens du I de l’article L. 214-167 du code monétaire et financier cité au point 482. Par suite, Eurotitrisation relève du III de l’article 321-154 du règlement général de l’AMF visant les « sociétés de gestion de portefeuille d’organismes de titrisation mentionnés au I de l’article L. 214-167 du code monétaire et financier ». Le titre Ier ter du livre III du règlement général de l’AMF régissant les sociétés de gestion de portefeuille d’OPCVM lui est donc applicable, nonobstant le fait qu’el e ait opté « pour l’application de la Directive AIFM » (directive 2011/61/UE) lors de la mise à jour de sa grille d’agrément en mars 2016. À cet égard, il y a lieu de relever qu’Eurotitrisation était cumulativement soumise aux dispositions du titre Ier bis du livre III du règlement général de l’AMF relatif aux sociétés de gestion de FIA dans le cadre de la gestion de fonds nécessitant d’avoir opté « pour l’application de la Directive AIFM » ou pouvant faire l’objet d’une option pour l’application de ce régime.
484. Deux types de manquements sont reprochés à Eurotitrisation au titre de ce grief, tirés, d’une part, de la méconnaissance du principe de traitement équitable des investisseurs en raison de l’utilisation de la trésorerie du FCT Smart Tréso pour rembourser par anticipation certains prêteurs du fonds, et d’autre part, de l’émission d’obligations nouvelles en méconnaissance de l’intérêt des investisseurs.
485. S’agissant de la méconnaissance du principe de traitement équitable des investisseurs en raison de l’utilisation de la trésorerie du FCT Smart Tréso pour rembourser par anticipation certains prêteurs du fonds, il convient de relever qu’il résulte de la lecture combinée des articles 321-101, 1° et 321-154 du règlement général de l’AMF qu’une société de gestion de portefeuille qui gère un OT doit traiter de façon équitable l’ensemble de ses investisseurs, les porteurs de titres de créance et les prêteurs devant être assimilés aux porteurs de parts. En l’espèce, les établissements bancaires octroyant des prêts au FCT Smart Tréso sont donc ses investisseurs, au même titre que les porteurs d’obligations émises par le fonds, tous finançant l’activité du fonds.
486. Les notifications de griefs affirment qu’Eurotitrisation a procédé au remboursement anticipé le 1er février 2021 des contrats de prêt octroyés par le Crédit Agricole Brie Picardie (ci-après, « CABP ») et le Crédit Agricole Centre Loire (ci-après, « CACL »), respectivement à hauteur de 15 millions d’euros et de 5 millions d’euros, alors que l’échéance était fixée au 31 octobre 2021.
487. Il ressort du monthly management report du 1er février 2021 que l’investisseur « CABP » a un « engagement » de 20 mil ions d’euros à « maturité » du 31 octobre 2021, avec une « date de fin de période » au 31 janvier 2021, et que le « montant remboursé » (à la date du monthly management report du 1er février 2021) est de 15 millions d’euros. Il en ressort également que l’investisseur « CACL » a un « engagement » de 5 millions d’euros à « maturité » du 31 juillet 2020 (tranche A) et un autre du même montant à « maturité » du 31 octobre 2021 (tranche B), avec une « date de fin de période » au 31 janvier 2021 pour l’une et l’autre des tranches, et que le « montant remboursé » (à la date du monthly management report du 1er février 2021) est de 5 millions d’euros pour l’une et l’autre des tranches.
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488. Si Eurotitrisation a d’abord confirmé aux contrôleurs avoir remboursé ces deux prêts par anticipation le 1er février 2021, elle a ensuite indiqué lors de l’instruction que cette information était erronée, admettant seulement avoir remboursé par anticipation à cette date un montant de 2 millions d’euros à CACL.
489. Selon les contrats conclus avec CABP le 30 octobre 2020 et avec CACL le 31 juillet 2018, ce dernier ayant été modifié par avenants du 8 juillet 2019 et du 30 septembre 2020, les prêts octroyés par ces établissements bancaires étaient des lignes de crédit d’un montant total, respectivement, de 20 millions d’euros et de 10 millions d’euros en deux tranches de 5 millions d’euros chacune, pouvant être utilisées en un ou plusieurs tirages à rembourser à la date fixée dans les avis de tirage, et au plus tard à leur date de maturité.
490. En outre, il résulte des avis de tirage correspondants que fin décembre 2020, Eurotitrisation avait un encours de prêts, d’une part, de 20 millions d’euros tirés auprès de CABP, dont 15 millions d’euros à rembourser le 31 janvier 2021 et 5 millions d’euros à rembourser le 30 avril 2021 et, d’autre part, de 10 mil ions d’euros tirés auprès de CACL, dont 8 millions d’euros à rembourser le 31 janvier 2021 (dont 5 mil ions d’euros au titre de la tranche A et 3 millions d’euros au titre de la tranche B) et 2 millions d’euros à rembourser le 30 avril 2021 (intégralement au titre de la tranche B).
491. La lecture conjointe des monthly management reports de fin décembre 2020 et du 1er février 2021 révèle qu’en janvier 2021, Eurotitrisation a remboursé 15 millions d’euros à CABP. Il s’agit du montant qui était dû au 31 janvier 2021 au titre de ce prêt, de sorte que ce remboursement a été effectué à l’échéance et non par anticipation. Il ressort également de ces documents qu’en janvier 2021, Eurotitrisation a remboursé 10 millions d’euros à CACL dont 5 millions d’euros au titre de la tranche A et 5 mil ions d’euros au titre de la tranche B. Compte tenu des dates d’échéances fixées dans les avis de tirage évoqués au point 491, il apparaît que, s’agissant de la tranche A, 5 millions d’euros ont été remboursés à l’échéance, et s’agissant de la tranche B, 3 millions d’euros ont été remboursés à l’échéance et 2 mil ions d’euros ont été remboursés par anticipation.
492. En conséquence, contrairement aux affirmations des notifications de griefs, le 1er février 2021, Eurotitrisation a seulement procédé au remboursement anticipé d’une partie du prêt octroyé par CACL, pour un montant de 2 millions d’euros.
493. Le règlement du FCT Smart Tréso, dans sa version en vigueur au jour du remboursement anticipé en cause, [notamment en ses articles 20, 23.1, 24.3 et 24.4.1], prévoit le principe du remboursement des investisseurs aux dates d’échéances fixées dans la documentation contractuel e se rapportant aux obligations ou aux prêts. Il prévoit également, dans l’hypothèse où plusieurs dettes vis-à-vis des investisseurs arrivent à échéance en même temps, le paiement pari passu des investisseurs concernés au prorata de leurs droits, notamment en « cas d’amortissement accéléré » (défini comme « le non-paiement à une date de Paiement de toutes sommes dues par le Fonds aux Porteurs au titre d’Obligations et aux Prêteurs au titre d’Emprunts ») rendant toutes les dettes immédiatement exigibles.
494. Au surplus, s’agissant de l’ordre de paiement des dettes du fonds vis-à-vis des tiers, le règlement du fonds prévoit qu’après le règlement notamment des sommes dues aux cédants du fonds, des frais et commissions, et des intérêts et principal dus aux investisseurs, le fonds doit procéder au « placement de la trésorerie excédentaire », étant précisé qu’il prévoit à cet égard la possibilité pour le fonds de placer la trésorerie dans certains « produits ou instruments financiers ». En revanche, il ne prévoit pas la possibilité d’utiliser la trésorerie pour effectuer un remboursement anticipé.
495. Il s’ensuit que le remboursement anticipé au profit de CACL en janvier 2021 à hauteur de 2 mil ions d’euros, qui est intervenu hors « cas d’Amortissement accéléré », car il est intervenu avant la décision d’amortissement accéléré, a été effectué en méconnaissance du principe fixé par le règlement du FCT Smart Tréso du remboursement à l’échéance contractuelle.
496. Pour autant, il n’est ni allégué par la poursuite ni établi par les éléments du dossier que d’autres investisseurs dont l’échéance de remboursement intervenait en janvier 2021 n’auraient pas été remboursés dans la même proportion.
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497. Il ressort également d’un avis de tirage versé par Eurotitrisation et des monthly management reports postérieurs au 1er février 2021 que, quelques jours seulement après le remboursement anticipé en cause de 2 millions d’euros, Eurotitrisation a tiré auprès de CACL un montant de 4 millions d’euros le 12 février 2021, avec une date d’échéance au 31 juillet 2021, qui ont été partiellement remboursés à hauteur de 1,2 million d’euros environ en mai 2021, époque à laquelle Eurotitrisation a repris le remboursement des investisseurs pari passu au prorata de leurs droits. CACL demeurait donc créancière du fonds à hauteur de 2,8 mil ions d’euros, soit un montant supérieur à celui qui avait été remboursé par anticipation en janvier 2021.
498. Ainsi, l’exposition de CACL, loin d’être réduite, a doublé entre la date du remboursement anticipé et la date de la suspension du remboursement de tous les investisseurs. En conséquence, bien que formellement contraire au règlement du fonds, le remboursement anticipé de CACL, qui n’est pas intervenu en défaveur des autres investisseurs du fonds, ne caractérise pas un traitement inéquitable à leur endroit par Eurotitrisation.
499. Il ne peut pas davantage être valablement reproché à Eurotitrisation de ne pas avoir assuré une gestion saine et prudente au motif qu’elle aurait dû conserver la trésorerie du fonds dans l’attente de l’issue de la procédure de conciliation ouverte à l’égard de L2V alors que la sortie de trésorerie de 2 mil ions d’euros correspondant au remboursement anticipé de CACL a été suivie, quelques jours après, d’une rentrée de trésorerie deux fois supérieure auprès de cette même banque.
500. Il s’ensuit que le grief n’est, sur ce premier reproche, pas fondé.
501. S’agissant de l’émission d’obligations nouvelles en méconnaissance de l’intérêt des investisseurs, il convient de relever qu’Eurotitrisation a poursuivi l’émission d’obligations du FCT Smart Tréso entre le 30 novembre 2020 et le 31 janvier 2021 inclus, pour un montant total de 46,5 millions d’euros, ce qui n’est pas contesté.
502. Par communiqué du 24 février 2021, Eurotitrisation a annoncé aux investisseurs que le contexte lié à L2V justifiait d’interrompre l’émission et la commercialisation de nouvelles obligations. À cet égard, ce communiqué mentionne « le retour de débiteurs cédés indiquant ne pas connaître [L2V] ou ne pas avoir de facture demeurant à payer, [ce qui révèle] la mise en place d’un véritable système de fraude organisée, avec notamment émission de fausses factures, émanant de faux clients pour des prestations fictives, détournement des sommes mobilisées, flux d’argent sortant non dédiés au financement de l’activité […] L’encours des créances acquises et non recouvrées à date représente un montant total de 37 millions d’euros ».
503. Il a toutefois été retenu aux points 449 et suivants qu’il était établi qu’Eurotitrisation avait déjà connaissance, entre le 30 novembre 2020 et le 31 janvier 2021, de l’essentiel des informations ayant fondé cette décision d’interrompre l’émission et la commercialisation d’obligations nouvel es.
504. Si la circonstance invoquée par Eurotitrisation selon laquelle il appartenait à Entrepreneur Invest d’interrompre la commercialisation des obligations est établie ainsi qu’il a été exposé au point 302, el e n’est pas pour autant de nature à exclure que l’intérêt des investisseurs imposait également à Eurotitrisation de prendre une tel e décision. Elle l’a d’ailleurs fait tardivement, le 24 février 2021.
505. Il résulte de ce qui précède qu’Eurotitrisation a méconnu l’intérêt du FCT Smart Tréso et de ses investisseurs en poursuivant l’émission d’obligations nouvelles entre le 30 novembre 2020 et le 31 janvier 2021.
506. Il s’ensuit que le manquement aux dispositions de l’articles 321-100 du règlement général de l’AMF est caractérisé, mais seulement quant à l’émission d’obligations nouvelles en méconnaissance des intérêts des investisseurs.
3.3. Sur le grief relatif à l’absence de moyens humains et techniques suffisants
3.3.1. Notifications de griefs
507. Les notifications de griefs relèvent qu’après examen des procès-verbaux des comités de direction et des conseils d’administration d’Eurotitrisation entre le 1er janvier 2018 et le 7 juin 2021 et de la cartographie des risques datée du 23 juillet 2020, la mission de contrôle a constaté des difficultés dans la gestion des ressources humaines de la
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société de gestion ainsi que dans son dispositif informatique et technique, faisant peser sur elle un risque opérationnel important sur la période en cause.
508. S’agissant des moyens humains, les notifications de griefs indiquent qu’il ressort en particulier du procès-verbal du comité de direction du 25 septembre 2019 qu’un rappel à l’ordre disciplinaire a été adressé par le directeur général d’Eurotitrisation aux membres du comité de direction en matière de comportement professionnel, de ponctualité et de présence sur le lieu de travail et qu’un problème important de remontée des feuilles d’activité des col aborateurs (nécessaires au pilotage global de la société de gestion) a également été identifié. Elles ajoutent qu’un contentieux pénal pour vol, recel et destruction de données est en cours avec un col aborateur clé d’Eurotitrisation notamment en charge de la maintenance de l’application informatique « Deedgital Box » indispensable à la gestion des fonds. Elles relèvent encore que si Eurotitrisation indique avoir renforcé ses moyens humains entre le 1er janvier 2018 et le 15 mai 2022 avec une augmentation de 53 % de ses ETP, celle-ci a eu lieu en partie postérieurement à la période contrôlée. Enfin, el es relèvent que l’audit conduit par le cabinet H au cours de l’année 2020, également mentionné par Eurotitrisation en réponse au rapport de contrôle, avait pour objectif de s’assurer du respect par elle des exigences minimales définies par la réglementation et non de l’existence de moyens humains suffisants et adaptés au regard des encours gérés et des particularités de son activité.
509. S’agissant des moyens techniques, les notifications de griefs exposent que le procès-verbal du conseil d’administration du 6 février 2020 relate notamment les constats alarmants de l’audit des systèmes d’information d’Eurotitrisation réalisé par son directeur des systèmes d’information, arrivé dans la société de gestion début 2020 : « l’architecture informatique actuelle d’ET est obsolète et inadaptée », constat renouvelé lors du diagnostic final de l’audit informatique évoqué dans le procès-verbal du conseil d’administration du 7 juillet 2020 et dans la cartographie des risques dans sa dernière version datée du 23 juillet 2020. Les notifications de griefs précisent que ce diagnostic final évoque également des carences en matière de sécurité des systèmes, une gestion artisanale de l’infrastructure du système d’information de la société de gestion et le rôle important joué par le logiciel Excel dans la conception et la réalisation des supports informatiques de gestion des fonds (management reports).
510. Les notifications de griefs en déduisent qu’Eurotitrisation n’a pas mis en œuvre des moyens humains et techniques suffisants et adaptés à son activité, sur la période courant du 1er janvier 2018 au 7 juin 2021, en méconnaissance des dispositions des articles 313-54, 313-55, 321-23 et 321-24 du règlement général de l’AMF.
3.3.2. Observations des mis en cause
511. En premier lieu, Eurotitrisation fait valoir qu’elle a déjà fait l’objet d’un contrôle en 2017 qui portait notamment sur le caractère adapté et suffisant de ses moyens humains et techniques, lequel a été clôturé par une lettre de suite du 10 mai 2019 dans laquelle l’AMF n’a émis aucune recommandation portant sur les moyens humains et seulement quelques recommandations concernant les moyens techniques, qu’elle a améliorés à partir du 6 juin 2019. Elle soutient que le non-respect des recommandations émises par l’AMF en mai 2019 n’est pas démontré. Elle affirme également que les périodes objet des contrôles se chevauchent. Elle ajoute avoir augmenté significativement ses moyens humains depuis le premier contrôle et maintient que l’objet de l’audit réalisé par H en 2020 était d’évaluer l’adéquation des ressources humaines, cet audit ayant conclu à la conformité de l’activité à cet égard.
512. En deuxième lieu, s’agissant de la remontée des feuilles d’activité des collaborateurs, el e affirme que le procès-verbal du comité de direction du 25 septembre 2019 ne fait qu’exposer les critères d’évaluation applicables pour 2020 s’agissant de la prime annuelle des membres de sa direction qui reposent notamment sur un « socle d’objectifs communs basés sur des critères de rigueur, de professionnalisme et d’exemplarité ». Elle soutient que la thèse d’une situation de contentieux disciplinaire est infirmée par le fait qu’en 2019 et 2020, toutes les primes ont été payées à 100 %. Elle présente en outre ces feuilles d’activité comme un outil de comptabilité analytique permettant de ventiler les coûts salariaux entre les différents projets menés par la société, ainsi que le confirme le compte-rendu du comité de direction du 22 octobre 2019. Selon elle, les retards, au demeurant marginaux, observés dans la remontée des feuilles d’activité, n’ont pas eu d’impact sur l’activité opérationnel e de la société de gestion. Elle ajoute à cet égard que les anomalies critiquées ont été identifiées, qu’elle y a remédié et qu’en 2021 100 % des feuilles d’activité ont été soumises, dont 97,75 % dans un délai d’un jour ouvré.
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513. En troisième lieu, Eurotitrisation conteste le fait que les agissements du salarié faisant l’objet d’un contentieux pénal l’aient mise en situation de risque opérationnel au motif que ce salarié a été mis à pied dès la détection de la suppression des fichiers, que son accès informatique aux fichiers de la société a été immédiatement révoqué et que le dispositif technique de sauvegarde a permis la restauration des fichiers supprimés. Eurotitrisation conteste également le fait que l’application « Deedgital Box » était indispensable à la gestion des fonds dans la mesure où cette application permet seulement la signature électronique des bordereaux de cessions de créances qui peuvent par ailleurs être signés au format papier. Elle précise que l’audit du poste de travail du collaborateur concerné n’a pas identifié de vol de données. Selon elle, cette situation relève d’une problématique normale de gestion des ressources humaines à laquelle toute entreprise peut être exposée. Elle indique encore que les procès-verbaux des comités de direction et des conseils d’administration révèlent l’implication directe de sa direction dans la gestion quotidienne des ressources humaines ainsi que la transparence de ce dispositif et sa grande réactivité.
514. En quatrième lieu, s’agissant des moyens techniques, Eurotitrisation conteste la pertinence des affirmations des notifications de griefs fondées sur les constats du directeur des systèmes d’information recruté en 2019, qui avait précisément pour mission d’évaluer le système d’information et de le renforcer, ce que la société de gestion a d’ailleurs fait. Elle indique avoir créé une direction des systèmes d’information, ouvert six nouveaux postes dédiés à cet aspect, accru très significativement le budget alloué aux dépenses informatiques (+86 % entre 2019 et 2021), et mis en œuvre un plan d’action qui a conduit à une refonte profonde de son système d’information. Elle fait également valoir la mise à jour de sa cartographie des risques, notamment pour décrire de façon plus précise les risques informatiques, et affirme que la version de la cartographie des risques sur laquelle s’appuient les notifications de griefs correspond à un document de travail non finalisé. Elle indique en outre que le risque résiduel associé au système d’information est aujourd’hui modéré. Enfin, elle soutient que l’audit du directeur des services d’information portait seulement sur l’architecture informatique de la société, non sur la « sécurité, l’intégrité et la confidentialité des informations » au sens de l’article 313-55 du règlement général de l’AMF. Elle cite deux audits réalisés en mai 2021 et juin 2022 ayant conclu à la conformité de son système d’information, jugeant en particulier le niveau de sécurité satisfaisant.
3.3.3. Textes applicables
515. Les manquements reprochés se sont déroulés du 1er janvier 2018 au 7 juin 2021. Ils seront examinés au regard des textes alors applicables.
516. L’article 313-54 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 21 octobre 2011 au 2 janvier 2018, dispose : « I. – La société de gestion de portefeuille utilise en permanence des moyens, notamment matériels, financiers et humains, adaptés et suffisants. ».
517. Ces dispositions ont été reprises de façon identique à compter du 3 janvier 2018 à l’article 321-23 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 3 janvier 2018 au 31 juillet 2022, non modifiée depuis sur ce point.
518. L’article 313-55 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 21 octobre 2011 au 2 janvier 2018, dispose : « La société de gestion de portefeuille établit et maintient opérationnels des systèmes et procédures permettant de sauvegarder la sécurité, l’intégrité et la confidentialité des informations de manière appropriée eu égard à la nature des informations concernées. ».
519. Ces dispositions ont été reprises de façon identique à compter du 3 janvier 2018 à l’article 321-24 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur depuis le 3 janvier 2018.
520. Il convient de relever que les articles 313-54 et 313-55 du règlement général de l’AMF faisaient partie, jusqu’au 2 janvier 2018, du titre Ier du livre III de ce règlement, applicable notamment aux société de gestion de portefeuille d’OT mentionnés au I de l’article L. 214-167 du code monétaire et financier en vertu de l’article 311-1-A du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 17 avril 2016 au 2 janvier 2018.
521. Depuis le 3 janvier 2018, les articles 321-23 et 321-24 du règlement général de l’AMF font partie du titre Ier ter du livre III de ce règlement, applicable notamment aux sociétés de gestion de portefeuille d’OT mentionnés au I de
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l’article L. 214-167 du code monétaire et financier en vertu de l’article 321-154 du règlement général de l’AMF dans sa rédaction en vigueur à cette date et non modifiée depuis sur ce point.
3.3.4. Examen du grief
522. À titre liminaire, il convient de relever qu’ainsi qu’elle l’indique dans ses observations, Eurotitrisation a fait l’objet d’un précédent contrôle ouvert en 2016, qui a donné lieu à un rapport de contrôle daté du 10 mars 2017, puis à une lettre du secrétaire général de l’AMF du 30 juin 2017 l’informant des suites qu’il souhaitait voir réserver à ce contrôle et émettant des recommandations concernant, notamment, la conformité des moyens humains de la société de gestion à la réglementation et à son programme d’activité ainsi que les systèmes d’information. Si ces aspects sont également couverts par le contrôle qui est à l’origine de la présente procédure, les manquements reprochés en l’espèce concernent la période du 1er janvier 2018 au 7 juin 2021, de sorte que ces deux contrôles portent sur des périodes distinctes.
523. Il ressort en outre d’une lettre adressée à Eurotitrisation par le secrétaire général de l’AMF le 10 mai 2019, soit deux ans après le premier contrôle, que l’AMF a pris acte des engagements de remédiation de la société de gestion sans formuler de remarque complémentaire ni conclure à la conformité de l’activité d’Eurotitrisation.
3.3.4.1. Sur les moyens humains d’Eurotitrisation
524. Les reproches des notifications de griefs s’appuient sur le procès-verbal du comité de direction du 25 septembre 2019 et le contentieux pénal opposant Eurotitrisation à un ancien salarié occupant un poste clé.
525. Le procès-verbal du comité de direction du 25 septembre 2019 fait état d’un rappel à l’ordre disciplinaire adressé par le directeur général d’Eurotitrisation aux membres du comité de direction concernant le comportement professionnel, la ponctualité et la présence sur le lieu de travail.
526. Selon les éléments du dossier, un tel rappel à l’ordre n’est mentionné dans aucun autre procès-verbal du comité de direction d’Eurotitrisation. Ce seul élément ne suffit pas à établir le fait qu’Eurotitrisation était confrontée à cet égard à des difficultés excédant les problématiques normales de gestion des ressources humaines de toute entreprise.
527. En outre, le procès-verbal précité du 25 septembre 2019 indique : « Le Directeur Général rappelle aux Directeurs de la société que leur statut de membre du groupe de direction leur confère une obligation d’exemplarité vis-à-vis des autres collaborateurs de la société. […] Il est en particulier rappelé aux membres du groupe de direction : […]
- l’obligation de respecter les critères de soumission des feuilles d’activités tels que définis dans l’accord d’intéressement 2019. […] », précisant que « Le Directeur Général rappelle à nouveau la nécessité de sensibiliser les collaborateurs sur le respect de la discipline de soumission des feuilles d’activités conformément aux modalités définies dans l’accord d’intéressement 2019 ». S’il y a lieu d’en déduire que la discipline de soumission des feuilles d’activité n’est pas systématiquement respectée, ces éléments ne suffisent pas pour autant à établir l’existence d’un « problème important de remontée des feuil es d’activité des collaborateurs » tel que relevé par les notifications de griefs.
528. Le rapport de contrôle mentionne également à cet égard un procès-verbal du 22 novembre 2019 selon lequel « les salariés ne soumettant pas leurs feuilles d’activités dans les délais définis par l’accord d’intéressement ne seront plus éligibles au télétravail », et un procès-verbal du 20 décembre 2019 qui indique, dans une partie intitulée « Négligences dans la soumission des feuil es d’activités au sein de l’équipe informatique », que les feuilles d’activité de deux salariés n’ont pas été soumises au titre de « la semaine 50 ». Toutefois, ces éléments ne sont pas davantage de nature à établir un « problème important de remontée des feuilles d’activité des collaborateurs ».
529. En tout état de cause, les notifications de griefs affirment, sans l’expliquer, que ces feuil es d’activité sont nécessaires au pilotage global d’Eurotitrisation. Elles n’expliquent pas non plus en quoi un problème de remontée de ces feuil es d’activité est de nature à établir le caractère inadapté et insuffisant des moyens humains d’Eurotitrisation. À ce sujet, il convient de rappeler que cette dernière a expliqué dans sa réponse au rapport de contrôle, sans que les notifications de griefs n’apportent aucun élément de nature à invalider ses explications, que
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les feuilles d’activité constituent seulement un outil de comptabilité analytique permettant de ventiler les coûts salariaux entre les différents projets de la société pour analyser leur rentabilité, excluant qu’une éventuelle défaillance dans la soumission de ces documents puisse la mettre en risque opérationnel.
530. S’agissant du contentieux pénal opposant Eurotitrisation à un ancien salarié occupant un poste clé, il ressort du procès-verbal du conseil d’administration de la société de gestion du 6 février 2020 que le départ de ce salarié, en ce qu’il était le seul à connaître le fonctionnement d’un outil utilisé pour la gestion des fonds (« Deedgital Box »), place la société en « très fort risque opérationnel ». Ce constat se rapporte cependant aux moyens techniques de la société de gestion, non à ses moyens humains. Au surplus, les notifications de griefs n’expliquent pas en quoi cet incident isolé concernant un seul salarié est susceptible d’établir de façon générale le caractère inadapté et insuffisant des moyens humains de la société de gestion sur la période en cause.
531. Il convient de relever que le rapport de contrôle fait état d’autres constats relatifs aux moyens humains d’Eurotitrisation, relevant notamment une carence dans l’établissement des procès-verbaux du comité de direction, l’absence de planification de visites médicales des salariés sur une période d’un an et deux cas de télétravail non déclaré. Ces éléments ne sont toutefois pas repris par les notifications de griefs et, en tout état de cause, ils ne démontrent pas davantage le caractère inadapté et insuffisant des moyens humains d’Eurotitrisation sur la période en cause.
532. Par ailleurs, il ressort du dossier que le cabinet H a réalisé un audit des moyens humains d’Eurotitrisation en mars 2020. Selon la fiche de contrôle correspondante, l’objectif de cet audit était de « S’assurer de la conformité réglementaire et du respect, par la société de gestion et les collaborateurs, du dispositif mis en place au sein de la société de gestion de portefeuille en matière de : / – permanence et adéquation des ressources humaines / – personnes mises à disposition de la société de gestion / – processus d’intégration d’un nouveau collaborateur, […] / – niveau de connaissances minimal réglementaire […] ». Parmi ses constats, sur l’adéquation des ressources humaines, il relève : « La SGP dispose de : deux dirigeants : J. Leleu, (DG et présent à 100 %) et E. Lusson (Présidente du CA, présente à 20 %) ; des moyens humains minimums imposés réglementaires (>3 ETP) ; d’un contrôleur des risques ([…], Secrétaire général) ; un RCCI (N. I) ; un évaluateur indépendant (J. Leleu) ; les gérants financiers sont au nombre de 5 ». L’audit cite notamment en texte de référence l’article 321-23 du règlement général de l’AMF, également mentionné dans les notifications de griefs au soutien de ce grief, et conclut à la conformité réglementaire de l’activité d’Eurotitrisation. Or, les notifications de griefs n’expliquent pas en quoi les moyens humains recensés par cet audit seraient, contrairement à ce que conclut le cabinet de conseil, insuffisants.
533. Les reproches des notifications de griefs concernant les moyens humains d’Eurotitrisation sont donc dépourvus de fondement en fait.
534. En conséquence, le manquement aux dispositions des articles 313-54, 313-55, 321-23 et 321-24 du règlement général de l’AMF n’est pas caractérisé s’agissant des moyens humains d’Eurotitrisation.
3.3.4.2. Sur les moyens techniques d’Eurotitrisation
535. Les reproches des notifications de griefs s’appuient sur les constats de l’audit des systèmes d’information d’Eurotitrisation réalisé par son directeur des systèmes d’information tels que relatés dans le procès-verbal du conseil d’administration du 6 février 2020, les constats du diagnostic final de l’audit informatique évoqué dans le procès-verbal du conseil d’administration du 7 juil et 2020 et la cartographie des risques d’Eurotitrisation dans sa dernière version datée du 23 juillet 2020.
536. Le procès-verbal du conseil d’administration d’Eurotitrisation du 6 février 2020, dans une partie intitulée « Systèmes d’Information », indique : « Le Directeur Général indique que l’architecture informatique actuelle d’Eurotitrisation est obsolète et inadaptée. Un scenario de migration vers le cloud semble être l’option à privilégier. […] Ce scénario de migration permet également de s’affranchir progressivement de toute dépendance vis à vis de l’infogérant K
[prestataire externe gérant les ressources informatiques d’Eurotitrisation] dont la qualité de service n’était pas jugée satisfaisante. […] La remise à niveau de l’infrastructure informatique d’EuroTitrisation est également nécessaire au vu des conclusions des différents audits effectués par les commissaires aux comptes sur la sécurité informatique et logique du système d’information. […] Concernant l’application Deedgital Box, le Directeur Général souligne que
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dans le contexte du départ conflictuel d’un collaborateur clé et en l’absence totale de toute documentation applicative, la société se trouve en très fort risque opérationnel n’étant plus en mesure d’assurer la maintenance de l’outil. […] ».
537. Il ressort du procès-verbal du conseil d’administration du 7 juillet 2020 que : « Le Directeur Général invite Monsieur J Directeur des Systèmes d’Information à commenter la note stratégique sur l’organisation des systèmes informatiques adressée aux administrateurs. Monsieur J rappelle tout d’abord le diagnostic établi : I. une gestion des systèmes sans véritable schéma directeur et sans sécurité logique évitant notamment qu’un développeur ne puisse intervenir sur chacun des systèmes dédiés des différents fonds. […] III. Une gestion artisanale de l’infrastructure système par le prestataire K, peu évolutive, coûteuse et manquant d’une dimension pro active de conseil. IV. Le rôle important joué par le logiciel Excel dans la conception et la réalisation des Management Reports ce qui répond à une attente des clients mais pose une question de sécurisation des outputs distribués aux différents partenaires des fonds. […] ».
538. La cartographie des risques d’Eurotitrisation, dans sa version du 23 juillet 2020, mentionne quant à elle plusieurs risques auxquels sont associés un « niveau de risque brut pondéré » (non significatif, mineur, modéré, majeur, critique) et un « niveau de risque résiduel » (selon la même échelle) après prise en compte du « dispositif de maîtrise des risques ». S’agissant du risque lié à « l’insuffisance et inadaptation des moyens informatiques et à la mauvaise maintenance des systèmes » et du risque lié à « l’absence de sécurisation des outils et réseau (habilitation, accès, antivirus, intrusion) », la cartographie des risques y associe un « niveau de risque brut pondéré » majeur et un « niveau de risque résiduel » critique, étant précisé que les champs relatifs au « dispositif de maîtrise des risques » ne sont pas remplis pour les deux risques. Cette cartographie des risques est intitulée «C 02 – Cartographie des Risques 200723_revue_non_validée », ce qui tend à accréditer la thèse d’Eurotitrisation selon laquelle il s’agit d’un document de travail non finalisé. Pour autant, Eurotitrisation n’a pas produit d’autre version de cette cartographie qui correspondrait à la version finalisée en vigueur à l’époque des manquements reprochés et dont les conclusions sur les risques en cause seraient différentes. Aussi, rien dans le dossier ne permet de remettre en cause la validité des conclusions précitées de la cartographie des risques d’Eurotitrisation dans sa version du 23 juillet 2020.
539. Ainsi, contrairement aux affirmations d’Eurotitrisation, les constats résultant des documents évoqués aux points 537 à 539 portent sur la « sécurité, l’intégrité et la confidentialité des informations » au sens de la réglementation applicable.
540. En outre, il convient de relever que dans la lettre du secrétaire général de l’AMF du 30 juin 2017 évoquée au point 523, il était demandé à Eurotitrisation de « renforcer et sécuriser [ses] systèmes d’information ». Dans sa lettre du 10 mai 2019 citée au point 524, le secrétaire général de l’AMF indiquait encore être en attente du « plan d’action mis en place pour remédier aux éventuels manquements identifiés » en matière de systèmes d’information, après « de nombreux échanges […] entre [Eurotitrisation] et les services de la Direction de la gestion d’actifs » non versés au dossier.
541. Il résulte cependant des éléments qui précèdent que des lacunes importantes concernant notamment la sécurité des systèmes d’information d’Eurotitrisation perduraient en juillet 2020.
542. Eurotitrisation invoque un plan d’action décliné sous la forme de vingt-trois sous-projets ayant conduit à une refonte profonde de son système d’information. Cependant, selon ses observations en réponse à la notification de griefs, ce plan d’action n’a été validé que lors du conseil d’administration du 7 juil et 2020 et sa mise en œuvre a eu lieu immédiatement ensuite, ce dont la société de gestion n’a justifié auprès de l’AMF qu’à partir de juillet 2022.
543. En outre, concernant ces mesures de remédiation mises en œuvre à partir de juillet 2020 jusqu’à la fin de la période des manquements reprochés, il ressort du dossier qu’Eurotitrisation produit une description déclarative du plan d’action en cause ainsi que des éléments de facturation pour seulement 10 des vingt-trois sous-projets avant la fin de la période des manquements reprochés. Elle produit également un audit réalisé par le cabinet […] en mai 2021 limité au contrôle du « processus concourant à l’élaboration de l’information comptable et financière ». Néanmoins, ces éléments ne suffisent pas à établir que les lacunes importantes des systèmes d’information d’Eurotitrisation ont été traitées et résolues de manière satisfaisante entre juillet 2020 et juin 2021, soit la fin de la période des
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manquements reprochés qui intervient pourtant quatre ans après la demande du secrétaire général de l’AMF le 30 juin 2017 mentionnée au point 541 de « renforcer et sécuriser [ses] systèmes d’information ».
544. Les circonstances invoquées par Eurotitrisation tirées de la création d’une direction des systèmes d’information, de l’ouverture de six nouveaux postes dédiés et de l’accroissement du budget alloué aux dépenses informatiques entre 2019 et 2021 sont également insuffisantes à établir le caractère adapté et opérationnel des systèmes d’information permettant de sauvegarder la sécurité, l’intégrité et la confidentialité des informations au sens de la réglementation applicable.
545. Les reproches des notifications de griefs concernant les moyens techniques d’Eurotitrisation sont donc vérifiés pour la totalité de la période en cause, soit de janvier 2018 à juin 2021.
546. Il s’ensuit que le manquement aux dispositions des articles 313-54, 313-55, 321-23 et 321-24 du règlement général de l’AMF est caractérisé s’agissant des moyens techniques d’Eurotitrisation.
3.4. Sur le grief relatif au dispositif procédural afférent à la gestion du FCT Smart Tréso
3.4.1. Notifications de griefs
547. Les notifications de griefs exposent qu’il ressort des constats de la mission de contrôle que durant la période contrôlée, définie comme courant du 12 septembre 2016 au 7 juin 2021, le dispositif procédural d’Eurotitrisation relatif à la gestion des fonds de titrisation dits « granulaires », dont le FCT Smart Tréso, était incomplet et insuffisamment opérationnel.
548. Elles relèvent que les procédures intitulées « Critères d’éligibilité » (procédure n° 34), « Existence des créances et risque de fraude » (procédure n° 33) et « Mission des gérants financiers » (procédure n° 40) ont été créées en juillet ou septembre 2019, soit près de trois ans après le lancement du FCT Smart Tréso.
549. Elles indiquent également que ces procédures, qui sont transverses, traitant d’un processus ou d’une étape de la gestion des fonds de titrisation, et applicables à tous les fonds ne permettent pas, du fait de leur caractère incomplet et insuffisamment opérationnel, de retracer le processus d’investissement et l’ensemble des diligences relatives à la gestion des FCT granulaires. Elles relèvent en particulier que la procédure n° 34 ne fournit aucune information sur la manière dont doit être traitée une créance non éligible, que la procédure n° 33 n’expose pas les modalités des contrôles devant être effectués par les gérants pour se prémunir du risque de cession de fausses factures et que la procédure n° 40 prévoit la consultation d’un comité des risques ad hoc dans le cas où l’acquisition ou la cession d’une créance est proposée par un CIF, sans préciser les conditions dans lesquelles ces comités ont lieu ni leur fréquence. Les notifications de griefs ajoutent que cette dernière procédure ne précise pas explicitement que le gérant financier doit vérifier que les critères d’éligibilité de la créance sont satisfaits, ni ne prévoit les contrôles qu’il doit effectuer à partir de l’extrait de management report.
550. Les notifications de griefs critiquent par ailleurs un document intitulé « FCT SMART TRESO, Mode opératoire du gestionnaire », daté du 17 septembre 2019, qui relève, selon elles, davantage de la description d’un processus opérationnel que d’une procédure.
551. Elles en concluent qu’entre le 12 septembre 2016 et le 7 juin 2021, Eurotitrisation pourrait avoir méconnu les dispositions des articles 313-1, 314-3-1, 8°, 321-30 et 321-101, 8° du règlement général de l’AMF.
3.4.2. Observations des mis en cause
552. Eurotitrisation fait d’abord valoir que les textes cités par les notifications de griefs n’ont pas été conçus pour encadrer l’activité de gestion d’OT et qu’il convient de prendre en compte les spécificités d’une telle gestion qui est « passive » ou non-discrétionnaire et granulaire pour en apprécier le respect. Selon elle, une telle gestion rend impossible un contrôle sur pièces de l’éligibilité des créances, ajoutant que cette vérification ne peut se faire que par un procédé informatique et automatisé.
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553. Ensuite, Eurotitrisation soutient que les trois procédures critiquées, qui étaient adaptées à la gestion des fonds granulaires, ont été créées en 2019 dans le cadre du plan de remédiation mis en place à la suite du précédent contrôle de l’AMF mené en 2017.
554. S’agissant de la procédure n° 33 (« Existence des créances et risque de fraude »), Eurotitrisation affirme qu’il n’est pas pertinent de constater l’existence d’une fraude pour conclure rétrospectivement au caractère non opérationnel de la procédure. Elle expose à ce sujet que le type de fraude commise par L2V ne pouvait être prévu et qu’aucune procédure ou mesure quelconque n’aurait pu permettre de la détecter. Elle précise que cette procédure prévoyait la possibilité de diligenter des audits auprès des cédants, ce qui a été mis en œuvre par Smart Tréso Conseil concernant L2V, via D en décembre 2017 et en février 2019, sans que cela permette de détecter la fraude compte tenu notamment de l’implication de Smart Tréso Conseil dans la dissimulation des cessions de créances en germe. Au surplus, s’agissant du risque de fausses factures, Eurotitrisation soutient que l’appréciation du caractère opérationnel de la procédure doit tenir compte de la distinction entre la vérification de l’existence formelle des créances, à la charge de la société de gestion, et de leur existence réelle, à la charge du dépositaire, ainsi que du fait que le dépositaire du FCT Smart Tréso n’ait pas conservé tous les bordereaux de créances et qu’il n’ait pas réalisé l’inventaire complet de l’actif du fonds.
555. S’agissant de la procédure n° 34 (« Critères d’éligibilité »), Eurotitrisation expose qu’elle listait les critères d’éligibilité, en distinguant ceux qui n’étaient pas vérifiables au moment de la cession et ceux qui l’étaient, et qu’el e prévoyait un contrôle informatique pour ces derniers. En outre, selon elle, les conséquences de l’acquisition de créances inéligibles sont prévues en principe dans le règlement du fonds. Elle ajoute qu’elle a scrupuleusement respecté cette procédure de sorte que son caractère non opérationnel n’est pas établi.
556. S’agissant de la procédure n° 40 (« Mission des gérants financiers »), Eurotitrisation indique qu’el e a fait l’objet d’une mise à jour en décembre 2020 aux termes de laquel e les gérants financiers sont étroitement intégrés à chaque procédure pour des tâches spécifiques en fonction de leur compétence. Elle fait valoir que si cette procédure avait été mise à jour au moment des faits reprochés, cette circonstance n’aurait rien changé à la survenance de la fraude commise par L2V.
557. Enfin, Eurotitrisation soutient avoir mis à jour ces procédures immédiatement après la fin du contrôle AMF. Elle soutient également que les process correspondants existaient sous une forme adaptée aux risques connus et à l’activité de la société de gestion au cours de la période contrôlée.
3.4.3. Textes applicables
558. Les manquements reprochés se sont déroulés du 12 septembre 2016 au 7 juin 2021. Ils seront examinés au regard des textes alors applicables.
559. L’article 313-1 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 21 octobre 2011 au 2 janvier 2018, dispose : « Le prestataire de services d’investissement établit et maintient opérationnelles des politiques, procédures et mesures adéquates visant à détecter tout risque de non-conformité aux obligations professionnelles mentionnées au II de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier ainsi que les risques en découlant et à minimiser ces risques. ».
560. À compter du 3 janvier 2018, les dispositions de l’article 313-1 du règlement général de l’AMF ont été reprises de façon identique à l’article 321-30 de ce règlement, à l’exception de la référence au « prestataire de services d’investissement » qui a été remplacée par la référence à la « société de gestion de portefeuille ».
561. L’article 314-3-1, 8° du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 21 décembre 2013 au 2 janvier 2018, dispose : « Pour l’activité de gestion d’un placement col ectif mentionné à l’article 311-1 A, le prestataire de services d’investissement : […] / 8. Élabore des politiques et des procédures écrites quant à la diligence qu’il exerce et met en place des dispositifs efficaces garantissant que les décisions d’investissement prises pour le compte des placements collectifs mentionnés à l’article 311-1 A sont exécutées conformément aux objectifs, à la stratégie d’investissement et aux limites de risque de ces placements collectifs ; […] ».
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562. À compter du 3 janvier 2018, les dispositions de l’article 314-3-1, 8° du règlement général de l’AMF ont été reprises l’article 321-101, 8° de ce règlement qui dispose : « La société de gestion de portefeuille : […] / 8. élabore des politiques et des procédures écrites quant à la diligence qu’el e exerce et met en place des dispositifs efficaces garantissant que les décisions d’investissement prises pour le compte des OPCVM sont exécutées conformément aux objectifs, à la stratégie d’investissement et aux limites de risque de ces OPCVM ; […] ».
563. Il convient de relever que les dispositions des articles 313-1 et 314-3, 8° du règlement général de l’AMF, figurant dans le titre Ier du livre III de ce règlement, étaient applicables aux sociétés de gestion de portefeuille d’OT mentionnés au I de l’article L. 214-167 du code monétaire et financier, en vertu de l’article 311-1-A du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 17 avril 2016 au 2 janvier 2018
564. Depuis le 3 janvier 2018, les articles 321-30 et 321-101, 8° du règlement général de l’AMF, figurant dans son titre Ier ter du livre III, sont applicables aux sociétés de gestion de portefeuil e d’OT mentionnés au I de l’article L. 214-167 du code monétaire et financier, en vertu de l’article 321-154 du même règlement, dans sa rédaction en vigueur à cette date et non modifiée depuis sur ce point.
3.4.4. Examen du grief
565. À titre liminaire, il convient de relever que les procédures internes d’Eurotitrisation catégorisent les fonds comme étant granulaires « lorsque le portefeuille contient de nombreuses créances de nature et de caractéristiques similaires, et/ou lorsque le nombre de créances et la fréquence des cessions à un OT nécessite leur traitement de manière automatisée par un processus informatique ».
566. Il ressort du dossier que les procédures critiquées sont les procédures n° 33 et 34, respectivement intitulées « Existence des créances et risque de fraude » et « Critères d’éligibilité », créées le 24 juillet 2019, ainsi que la procédure n° 40, intitulée « Mission des gérants financiers », créée le 30 septembre 2019, ce qui n’est pas contesté par Eurotitrisation. Il est donc établi que ces procédures ont été créées près de trois ans après le début d’activité du FCT Smart Tréso.
567. Eurotitrisation soutient dans ses observations que ces procédures étaient adaptées à la gestion des fonds granulaires, lesquels représentaient, au 30 octobre 2023, 93,8 % en encours d’actifs titrisés et 79,5 % en nombre de FCT gérés, selon ses déclarations lors de son audition par la rapporteure. Elle n’invoque pas d’autres procédures que celles précitées qui seraient plus détaillées sur les sujets en cause.
568. En conséquence, le constat des notifications de griefs, tiré de l’absence de procédures sur les critères d’éligibilité des créances acquises par les fonds granulaires, leur existence et le risque de fraude entre septembre 2016 et juillet 2019 et sur la mission des gérants financiers entre septembre 2016 et septembre 2019 est vérifié.
569. Les articles 314-3, 8° et 321-101, 8° du règlement général de l’AMF imposent aux sociétés de gestion de portefeuille de disposer de procédures écrites et de dispositifs efficaces afin de garantir que les décisions d’investissement prises pour le compte des fonds gérés sont exécutées en conformité avec les objectifs, la stratégie d’investissement et les limites de risque des fonds.
570. La circonstance invoquée par Eurotitrisation selon laquelle une gestion passive et granulaire rend impossible un contrôle sur pièces de l’éligibilité des créances de sorte que cette vérification ne peut se faire, selon elle, que par un procédé informatique et automatisé n’est pas susceptible, en tant que telle, de l’exonérer de l’obligation précitée de mettre en place des procédures internes écrites tenant compte des spécificités de cette gestion.
571. S’agissant du document intitulé « FCT SMART TRESO, Mode opératoire du gestionnaire », il décrit le FCT Smart Tréso et son fonctionnement, ainsi que les formalités administratives de type « back-office » à réaliser au moment de l’ « entrée d’un nouveau cédant et un nouveau souscripteur », celles à réaliser pour le placement de la trésorerie excédentaire, la « récupération du taux de change » hebdomadaire, la signature des bordereaux de cessions de créances et l’enregistrement de l’opération dans les systèmes d’information, l’information des investisseurs, l’établissement des management reports, l’envoi des management reports et leur publication sur le site internet, l’« établissement des attestations » et la gestion des différents paiements à effectuer par le fonds.
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572. Ce document, qui ne figure pas dans la liste des procédures d’Eurotitrisation et que cette dernière ne qualifie pas comme telle, ne porte pas sur les diligences à effectuer par la société de gestion dans le cadre de la gestion des fonds granulaires, en particulier sur le caractère éligible des créances acquises et leur existence, sur le risque de fraude et sur la mission des gérants.
573. S’agissant du traitement d’une créance non éligible, la procédure n° 34 intitulée « Critères d’éligibilité » indique uniquement « Traçabilité des rejets par échange de fichiers correctifs » sans fournir d’information complémentaire à cet égard, comme le relèvent les notifications de griefs. Le moyen d’Eurotitrisation tiré de ce que ces informations se trouvaient en principe dans le règlement du fonds concerné est inopérant dès lors qu’une procédure doit se suffire à elle-même pour être opérationnelle.
574. S’agissant de la procédure n° 33 intitulée « Existence des créances et risque de fraude », elle prévoit dans une partie intitulée « Diligences à mettre en place pendant la phase de montage (et de rechargement pour les actifs individuels) » et une sous-partie intitulée « les fonds granulaires » que : « Le risque majeur est la mobilisation par le cédant de fausses factures qui reviendront impayées et ne seront en général pas couvertes par une police d’assurance-crédit. Le repérage et l’exclusion de telles créances avant cession peut être délicat du fait de la nature granulaire de l’opération donc du grand nombre de créances à examiner. Eurotitrisation doute a priori de l’efficacité des contrôles aléatoires sur pièce par sondage, évidemment peu fiables (la probabilité de contrôler une facture frauduleuse par tirage aléatoire est faible – sauf si le panel de créances analysées a été ciblé par des suspicions préalables) et complexes à mettre en œuvre. Elle privilégie les contrôles systématiques programmables informatiquement ». Toutefois, la procédure ne précise pas les modalités des « contrôles systématiques programmables informatiquement ».
575. Cette partie de la procédure prévoit également une série de mesures de contrôle à réaliser avant le début des opérations de cessions de créances (« avant le closing (signature d’une transaction) »), sans lien avec le contrôle du risque de fausse facture, par les gérants d’Eurotitrisation, lors des opérations d’acquisition. Il est toutefois indiqué qu’Eurotitrisation devra « s’assurer dans les contrats signés au nom de l’OF [i.e. organisme de financement], que le dépositaire et/ou la société de gestion, pourront diligenter des audits tout au long de la vie de l’OF, aux frais du cédant […] les documents auxquels tout auditeur devra avoir accès sont notamment : les contrats de prêt, de location, les factures, les bons de commande et les bons de livraison, les contrats de sûretés, les bordereaux de cession/remise/nantissement de créances en garantie, les copies d’inscriptions hypothécaires… à adapter selon les opérations ». Dans une autre partie de cette procédure (intitulée « Contrôles pendant la phase de gestion des OF » avec une sous-partie « OF granulaires rechargeables » comprenant une section « Sur les opérations dites plateformes multi cédantes » dont FCT Smart Tréso fait partie, ainsi que l’a indiqué Eurotitrisation à la mission de contrôle), il est indiqué : « Il conviendra de procéder aux contrôles suivants, sur les plateformes n’ayant pas le statut d’établissement de crédit : en coopération avec le dépositaire, définir une fréquence et périmètre d’audit à diligenter : soit audit sur pièces à diligenter directement (Dépositaire/société de gestion) ou audit chez l’opérateur de la plateforme afin d’effectuer des contrôles d’existence des créances sur un échantillon de créances à définir. Contrôles possibles : demander de manière aléatoire à l’opérateur de la plateforme des copies de factures/bons de livraison/bon de commande ; vérifier que les paiements sur le compte de l’OF sont effectués à partir du compte bancaire du débiteur tel que renseigné par l’opérateur de la plateforme ».
576. Au regard de ce qui précède, les notifications de griefs ne sont pas fondées à considérer que la procédure n° 33 n’expose pas les modalités des contrôles devant être effectués par les gérants du risque de cession de fausses factures. Pour autant, il résulte des termes de cette procédure que celle-ci ne précise pas l’auteur et la fréquence des contrôles, ni les critères de constitution des échantillons, ni la nature des contrôles à réaliser sur les factures ou bons de commande pour s’assurer de l’existence de la créance. Elle apparaît donc incomplète.
577. S’agissant de la procédure n° 40, intitulée « Mission des gérants financiers », elle prévoit dans une partie intitulée « Mission des gérants financiers » comprenant une sous-partie intitulée « Acquisition et cession de créances » que « les critères d’éligibilité à la cession des créances proposées sont vérifiées conformément à la procédure « Critères d’Éligibilité » […] En cas d’acquisition ou de cession de créances non récurrentes, et proposées au fonds concerné par un conseil en investissement agissant pour le compte dudit fonds, ladite acquisition ou cession de créances peut faire l’objet au préalable d’une décision d’un comité des risques ad hoc composé d’au moins deux gérants financiers, du contrôleur des risques et du gestionnaire du fonds, lorsque la décision disposition n’est pas prise par
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le ou les investisseurs ou l’un de ses/leurs représentants. Dans ce cas, le procès-verbal dudit comité est ensuite présenté au gérant financier avant de signer le document de transfert de propriété susvisé ».
578. Si cette procédure prévoit la consultation d’un comité des risques ad hoc dans le cas « d’acquisition ou de cession de créances non récurrentes, et proposées au fonds concerné par un conseil en investissement », elle ne précise toutefois pas les conditions dans lesquelles ces comités ont lieu le cas échéant, ni leur fréquence. En outre, elle se contente de renvoyer à la procédure n° 33 s’agissant de la vérification des « critères d’éligibilité à la cession des créances proposées », sans préciser explicitement que le gérant financier doit vérifier que lesdits critères d’éligibilité sont satisfaits, ni prévoir le type de contrôle qui doit être réalisé.
579. Par ailleurs, les circonstances invoquées par Eurotitrisation selon lesquelles les procédures en cause ont été créées à la suite du précédent contrôle de l’AMF en 2017 puis ont été mises à jour pour la période postérieure au second contrôle sont indifférentes concernant la caractérisation du manquement.
580. Il s’ensuit qu’Eurotitrisation ne disposait pas de procédure écrite garantissant que les décisions d’investissement prises pour le compte des fonds granulaires étaient exécutées conformément aux objectifs et à la stratégie d’investissement de ces fonds entre le 12 septembre 2016 et le 7 juin 2021.
581. Les articles 313-1 et 321-30 du règlement général de l’AMF imposent aux sociétés de gestion de portefeuil e de se doter de procédures internes opérationnelles permettant de détecter tout risque de non-conformité à leurs obligations professionnelles. Le caractère opérationnel des procédures s’apprécie in concreto notamment au regard des spécificités de l’activité du professionnel concerné et des obligations dont le respect doit être assuré, étant rappelé que ces procédures doivent se suffire à elles-mêmes.
582. En l’espèce, les notifications de griefs reprochent à Eurotitrisation d’avoir méconnu ces dispositions réglementaires en lien avec les trois procédures précitées sans toutefois préciser les obligations professionnelles dont le respect aurait dû être assuré. Il n’y a donc pas lieu de retenir un manquement sur ces fondements.
583. Par suite, le manquement aux dispositions des articles 314-3-1, 8° et 321-101, 8° du règlement général de l’AMF est caractérisé. En revanche, le manquement aux dispositions des articles 313-1 et 321-30 du règlement général de l’AMF n’est pas caractérisé.
3.5. Sur le grief relatif au non-respect des conditions d’agrément
3.5.1. Notifications de griefs
584. Les notifications de griefs relèvent qu’Eurotitrisation n’a procédé à aucune diligence en vue de la sélection du prestataire Smart Tréso Conseil et concluent qu’elle n’a pas respecté son programme d’activité, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier.
3.5.2. Observations des mis en cause
585. Eurotitrisation fait valoir que l’appel d’offres et les réunions avec Entrepreneur Invest dans le cadre de la structuration du FCT Smart Tréso, et plus particulièrement les diligences effectuées pour la sélection de Smart Tréso Conseil, ont eu lieu bien avant la date de signature du règlement du fonds et du contrat de conseil en investissement avec cette dernière le 12 septembre 2016, de sorte que les faits reprochés au titre de ce grief sont antérieurs au début de la période contrôlée.
586. Elle soutient avoir mis en œuvre un « processus de due diligence […] sur la base des informations collectées » pour la sélection de Smart Tréso Conseil, dans le respect des termes de son programme d’activité. À cet égard, elle indique que les premières diligences qu’el e a réalisées concernaient Entrepreneur Invest qui agissait en qualité d’arrangeur de l’opération, précisant que cette dernière avait décidé de créer Smart Tréso Conseil dans le seul but de servir le projet du FCT Smart Tréso Conseil. Elle ajoute qu’au cours des réunions ayant précédé la création du fonds, elle a pu s’assurer des moyens humains et des compétences de Smart Tréso Conseil, laquelle devait être la société sœur d’Entrepreneur Invest. Eurotitrisation fait également valoir que l’expérience des futurs dirigeants de
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la société, MM. Bajon et Bertrand, en matière de « marché des actifs titrisables » avait été jugée satisfaisante dans le cadre des échanges relatifs à la structuration du projet et que le statut de CIF qu’elle devait avoir garantissait que ce prestataire disposerait de l’honorabilité et de la compétence nécessaires.
3.5.3. Texte applicable
587. Les manquements reprochés se sont déroulés le 12 septembre 2016, date du contrat liant Eurotitrisation et Smart Tréso Conseil en qualité de prestataire du FCT Smart Tréso. Ils seront examinés au regard du texte alors applicable.
588. L’article L. 532-9 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur du 4 janvier 2014 au 2 janvier 2018, a déjà été reproduit au point 185 dans le cadre de l’examen du grief notifié à Entrepreneur Invest relatif au non-respect de son programme d’activité.
3.5.4. Examen du grief
589. Il ressort du programme d’activité d’Eurotitrisation, dans une partie relative à la « politique de meilleure exécution/sélection », que : « Eurotitrisation met en place une politique de meilleure sélection et exécution, dans l’intérêt des investisseurs des OT qu’elle gère, dans le cadre de la sélection des prestataires d’Eurotitrisation ou des OT qu’elle gère, pour les fonctions suivantes : […] Conseil en investissement […] Ces conseils sont mandatés par l’OT géré, représenté par la société de gestion, et préalablement approuvés par les investisseurs et le Dépositaire. Leur mission consiste à présenter à la société de gestion des créanciers, débiteurs et actifs susceptibles de remplir les critères d’éligibilité desdits actifs, dans le cadre d’une gestion non discrétionnaire et selon une stratégie d’investissement dite de « buy and hold ». Ces conseils sont sélectionnés en particulier, selon leur expérience du marché des actifs titrisables, les procédures (d’analyse, de sélection et de suivi) mises en place, le personnel mis à disposition de la mission confiée, et leur capacité à remplir leurs obligations contractuelles, leurs réseaux de prescripteurs et leur couverture géographique […] ». Ce programme d’activité prévoit au surplus, s’agissant de l’« organisation interne de la sélection et du contrôle de meilleure exécution », que : « Un comité composé du groupe de direction, du contrôleur des risques, et selon le cas, de collaborateurs impliqués dans le choix des prestataires […] se réunit afin de déterminer le cahier des charges, les critères ci-dessus et les conditions de révision des mandats. Il fixe la composition des collaborateurs qui sélectionneront et auditeront les candidats sélectionnés, et rapporteront au comité de sélection. La décision finale est prise par le Directeur Général, sur avis du comité de sélection ».
590. Dans le cadre des investigations de la mission de contrôle, en réponse à une demande portant sur la sélection de Smart Tréso Conseil, Eurotitrisation a répondu dans les termes suivants : « ce sont […] Smart Tréso Conseil en tant que conseil en investissement et Entrepreneur Invest en tant que commercialisateur qui ont sélectionné Eurotitrisation, et non l’inverse ».
591. Dans ses observations en réponse à la notification de griefs, Eurotitrisation a fait évoluer sa réponse en soutenant avoir mis en œuvre un « processus de due diligence […] sur la base des informations collectées » pour la sélection de Smart Tréso Conseil, sans toutefois documenter cette affirmation. En tout état de cause, elle ne démontre pas avoir réuni le « comité de sélection » prévu par son programme d’activité pour la sélection de Smart Tréso Conseil en qualité de prestataire du FCT Smart Tréso.
592. Il s’ensuit que le manquement aux dispositions de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier est caractérisé.
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3.6. Sur le grief relatif à l’externalisation excessive par Eurotitrisation de ses tâches essentielles
3.6.1. Notifications de griefs
593. Les notifications de griefs exposent que les constats de la mission de contrôle tendent à remettre en cause le rôle de gestionnaire financier d’Eurotitrisation, non conforme aux standards de marché, au regard de l’analyse des tâches effectivement réalisées par elle et de celles externalisées auprès de tiers. Elles relèvent qu’Eurotitrisation a externalisé les tâches de gestion essentielles que sont, notamment, l’analyse des cédants et des créances, la gestion et le recouvrement des créances cédées au FCT Smart Tréso et la sélection et la gestion de la police d’assurance-crédit, en l’absence de diligences préalables et de contrôles suffisants.
594. Elles indiquent d’abord qu’Eurotitrisation n’a procédé que de façon partielle, et uniquement sur base déclarative, à la vérification des critères d’éligibilité des créances du FCT Smart Tréso à partir des fichiers informatiques reçus de Smart Tréso Conseil dès lors qu’aucun contrôle de l’existence de documents probants des créances tels que des factures ou documents de commande n’a été réalisé. Elles soulignent que 100 % des créances recommandées par Smart Tréso Conseil, conseiller du fonds, ont été acquises par le FCT Smart Tréso. Elles précisent à cet égard qu’un contrôle par échantillonnage était possible et aurait dû être conduit, le cas échéant en faisant l’objet de process en partie automatisés. Selon les notifications de griefs, ces actions de contrôle des documents probants des créances des cédants auraient vraisemblablement permis de détecter plus en amont le caractère mensonger des déclarations de Smart Tréso Conseil. Elles ajoutent qu’aucune décision de gestion financière n’a été formalisée au sein d’un procès-verbal de comité d’investissement par Eurotitrisation et que cette dernière n’a pas joué son rôle de sélection du support de placement de la trésorerie du FCT Smart Tréso.
595. Les notifications de griefs relèvent ensuite que la gestion des créances L2V cédées au FCT Smart Tréso a été déléguée, pour le compte du fonds, à L2V et que les autres tâches essentielles ont été confiées par Eurotitrisation à Smart Tréso Conseil. Elles affirment que le rôle central joué par Smart Tréso Conseil est aussi démontré par sa rémunération très nettement supérieure à cel e d’Eurotitrisation qui, pour l’exercice 2019, a perçu 177 000 euros de frais de gestion, tandis que Smart Tréso Conseil a perçu de la part du fonds 2,7 millions d’euros d’honoraires au titre de son activité de conseil. Elles indiquent encore que la rémunération perçue par Eurotitrisation en tant que gérant du FCT Smart Tréso est très marginale (entre 3,2 % et 5,1 % du total des frais et commissions supportés par le fonds sur les exercices 2018 à 2022) comparée à la rémunération perçue par Smart Tréso Conseil (entre 48,5 % et 66,4 % sur la même période) et inférieure à la rémunération du commercialisateur ainsi qu’à celle du recouvreur du fonds.
596. Les notifications de griefs concluent qu’entre le 12 septembre 2016 et le 7 juin 2021, Eurotitrisation s’est abstenue de prendre des mesures adaptées pour éviter une aggravation du risque opérationnel encouru, alors qu’elle avait confié à des tiers l’exécution de tâches opérationnelles essentielles, de sorte qu’el e les aurait externalisées de façon excessive, voire se serait comportée comme une société « boite aux lettres », en méconnaissance des dispositions des articles 313-73 et 321-93 du règlement général de l’AMF.
3.6.2. Observations des mis en cause
597. Eurotitrisation fait valoir à titre liminaire que la commission des sanctions ne s’est jamais prononcée sur le fondement des textes cités par les notifications de griefs, de sorte qu’el e l’invite à tenir compte de l’absence d’interprétation jurisprudentiel e ou doctrinale à l’époque des faits reprochés, et des spécificités de la gestion d’un OT par rapport à la gestion de FIA ou d’OPCVM pour l’appréciation de la notion de « tâches essentielles ».
598. Sur le fond, premièrement, Eurotitrisation affirme que la trésorerie excédentaire du FCT Smart Tréso présentait un caractère marginal et qu’elle a été placée à court terme et sans aucun risque auprès de CABP conformément au règlement du fonds et dans des conditions de marché normales, similaires à ce que pouvaient proposer d’autres établissements de crédit. Selon elle, il n’était pas nécessaire de procéder à une sélection de banques. Eurotitrisation soutient également qu’il est usuel dans la pratique de la titrisation que la trésorerie du fonds soit placée auprès de l’un des intervenants à l’opération (CABP étant l’un des prêteurs du fonds) afin notamment de limiter les coûts de fonctionnement.
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599. Deuxièmement, Eurotitrisation affirme ne pas remettre en cause les constats relatifs à la rémunération des différents intervenants du FCT Smart Tréso mais soutient qu’il convient de comparer sa rémunération à celle perçue par d’autres sociétés de gestion d’OT granulaires. À cet égard, elle se réfère à la rémunération de la société France Titrisation, qui est, selon elle, en France la seule société gérant des fonds de taille comparable aux fonds gérés par Eurotitrisation. Elle précise que sa rémunération et celle de France Titrisation sont comparables selon les données publiques. Elle en déduit que sa rémunération correspondait bien aux pratiques de marché, sans être révélatrice d’une externalisation excessive de tâches essentielles.
600. Troisièmement, Eurotitrisation fait valoir que les tâches visées par les notifications de griefs ne peuvent être considérées comme essentielles au sens des dispositions applicables, car elles ne concernent pas des fonctions dont la défaillance aurait un impact sur la continuité de l’activité de la société dans son ensemble (« gestion des risques, contrôle interne etc. »).
601. Quatrièmement, Eurotitrisation expose que, si la commission retenait que les tâches mentionnées par les notifications de griefs sont essentielles, son programme d’activité l’autorisait expressément à recourir aux services de tiers dans la mesure où il prévoyait que la gestion et le recouvrement de l’actif des fonds est confiée à un tiers. Elle ajoute qu’elle était agréée pour une gestion passive uniquement, ce qui nécessite l’intervention d’un tiers ayant pour mission de sélectionner et de gérer les créances acquises pour le compte du fonds, de sorte qu’elle pouvait valablement recourir aux services de Smart Tréso Conseil. Concernant le recouvrement des créances, Eurotitrisation soutient que la règlementation applicable à l’époque de la création du fonds prévoyait que cette tâche devait être effectuée par le cédant ou une entité ad hoc, sans prévoir la possibilité pour la société de gestion d’y procéder elle-même. Elle ajoute qu’après modification de la règlementation sur ce point, la pratique est demeurée la même. Elle indique, s’agissant de la délégation de la gestion de l’assurance-crédit à Smart Tréso Conseil, qu’elle s’inscrivait dans la continuité logique des missions de celle-ci qui était la mieux placée pour mener cette tâche à bien.
602. Cinquièmement, Eurotitrisation conteste que des contrôles prenant la forme de « process automatisés » auraient pu permettre de détecter la fraude organisée par L2V. Selon elle, compte tenu de la volumétrie importante des créances acquises, elle ne pouvait contrôler que les critères d’éligibilité au moment de la cession, de façon seulement formelle et automatisée, sans pouvoir détecter des déclarations mensongères quant à l’existence d’une facture et au respect des critères d’éligibilité, et non l’existence « réelle » par une analyse sur pièces. Elle précise que le règlement du FCT Smart Tréso l’autorisait à prendre ses décisions d’investissement sur le seul fondement des informations communiquées par Smart Tréso Conseil. Elle affirme en outre que des contrôles a posteriori
étaient prévus sur l’existence réelle des créances cédées, ces contrôles devant être effectués par Smart Tréso Conseil, sous la supervision d’Eurotitrisation, via des audits sur les cédants qui ont bien été effectués. Elle soutient par ailleurs que le contrôle a posteriori, sur pièce et par échantillonnage, de l’existence réelle des créances cédées relevait uniquement de la compétence du dépositaire du fonds. Elle soutient encore que, s’agissant de la gestion d’un fonds granulaire n’impliquant aucune décision d’investissement, il ne saurait lui être reproché l’absence de formalisation de procès-verbaux du comité d’investissement.
603. Sixièmement, Eurotitrisation indique que la mission du recouvreur du FCT Smart Tréso (Atradius Collections) était de prendre en charge le recouvrement des « créances en retard » au sens du règlement du fonds et qu’en l’absence de créances en retard, elle n’a pas eu à opérer de contrôles matériels sur cette société. Eurotitrisation soutient également avoir contrôlé la mission, qui avait été confiée à Smart Tréso Conseil, de gestion de la police d’assurance-crédit.
3.6.3. Textes applicables
604. Les manquements reprochés se sont déroulés du 12 septembre 2016 au 7 juin 2021. Ils seront examinés au regard des textes alors applicables.
605. L’article 313-72 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 21 octobre 2011 au 2 janvier 2018, dispose : « Lorsque la société de gestion de portefeuille confie à un tiers l’exécution de tâches ou fonctions opérationnelles essentielles ou importantes pour la fourniture d’un service ou l’exercice d’activités, elle prend des mesures raisonnables pour éviter une aggravation indue du risque opérationnel […] Toute externalisation d’une
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ampleur telle que la société de gestion de portefeuille serait transformée en boîte aux lettres doit être considérée comme contrevenant aux conditions que la société de gestion de portefeuille est tenue de respecter pour obtenir et conserver son agrément ».
606. À compter du 3 janvier 2018, ces dispositions ont été reprises de façon identique à l’article 321-93 du règlement général de l’AMF.
607. L’article 313-74 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 21 octobre 2011 au 2 janvier 2018, dispose : « I. Une tâche ou fonction opérationnel e est considérée comme essentielle ou importante lorsqu’une anomalie ou une défaillance dans son exercice est susceptible de nuire sérieusement, soit à la capacité de la société de gestion de portefeuille de se conformer en permanence aux conditions et aux obligations de son agrément ou à ses obligations professionnelles mentionnées au II de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier, soit à ses performances financières, soit à la continuité de ses activités […] ».
608. À compter du 3 janvier 2018, ces dispositions ont été reprises de façon identique à l’article 321-95 du règlement général de l’AMF.
609. Il convient également de mentionner les dispositions suivantes relatives à l’externalisation :
610. L’article 313-73 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 21 octobre 2011 au 2 janvier 2018, dispose : « L’externalisation consiste en tout accord, quelle que soit sa forme, entre la société de gestion de portefeuille et un prestataire de services en vertu duquel ce prestataire prend en charge un processus, un service ou une activité qui aurait autrement été du ressort de la société de gestion de portefeuille elle-même. ».
611. À compter du 3 janvier 2018, ces dispositions ont été reprises de façon identique à l’article 321-94 du règlement général de l’AMF.
612. Les dispositions des articles 313-72, 313-73 et 313-74 du règlement général de l’AMF, figurant dans le titre Ier du livre III de ce règlement, étaient applicables aux sociétés de gestion de portefeuil e d’OT mentionnés au I de l’article L. 214-167 du code monétaire et financier, en vertu de l’article 311-1-A du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 17 avril 2016 au 2 janvier 2018.
613. Depuis le 3 janvier 2018, les articles 321-93, 321-94 et 321-95 du règlement général de l’AMF, figurant dans son titre Ier ter du livre III, sont applicables aux sociétés de gestion de portefeuille d’OT mentionnés au I de l’article L. 214-167 du code monétaire et financier, en vertu de l’article 321-154 du même règlement, dans sa rédaction en vigueur à cette date et non modifiée depuis sur ce point.
614. Il convient également de mentionner les textes relatifs à la définition de la gestion discrétionnaire et non discrétionnaire d’OT. L’article D. 214-216-4 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur du 17 novembre 2014 au 22 novembre 2018, dispose : « Toute décision de la société de gestion d’un organisme de titrisation en vue d’acheter et de vendre des titres financiers, de conclure, gérer ou de résilier des contrats financiers ou de modifier tout ou partie des risques auxquels est exposé l’organisme de titrisation par la conclusion de tels contrats ne relève pas de la gestion discrétionnaire mentionnée à l’article D. 214-216-1 lorsqu’el e est prise alternativement : 1° Dans le cadre de conditions limitativement énumérées par le règlement ou les statuts de l’organisme de titrisation et pour respecter les critères de sélection des actifs sous-jacents définis dans ces mêmes documents ; 2° À la suite de circonstances nouvelles et si elle n’a pas pour objet exclusif, s’agissant des titres financiers ou d’autres actifs, de générer une plus-value par rapport au prix d’acquisition de l’actif considéré, ou dans le cas de contrats financiers, d’obtenir le paiement d’un solde unique en faveur de l’organisme de titrisation ».
615. L’article D. 214-232-3 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 23 novembre 2018, dispose : « Toute décision de la société de gestion d’un organisme de titrisation en vue d’acheter et de vendre des titres financiers, de conclure, gérer ou de résilier des contrats financiers ou de modifier tout ou partie des risques auxquels est exposé l’organisme de titrisation par la conclusion de tels contrats ne relève pas de la gestion discrétionnaire mentionnée à l’article D. 214-232 lorsqu’elle est prise alternativement : 1° Dans le cadre de conditions limitativement énumérées par le règlement ou les statuts de l’organisme de titrisation et pour respecter
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les critères de sélection des actifs sous-jacents définis dans ces mêmes documents ; 2° Lorsque l’acquisition est effectuée dans un but de conservation jusqu’au terme échu sauf en cas d’acte de gestion intervenant à la suite de circonstances nouvelles et si elle n’a pas pour objet exclusif, s’agissant de titres financiers ou d’autres actifs, de générer une plus-value par rapport au prix d’acquisition de l’actif considéré ou, dans le cas de contrats financiers, d’obtenir le paiement d’un solde unique en faveur de l’organisme de titrisation ».
3.6.4. Examen du grief
616. Il résulte des dispositions des articles 313-72, 313-74, 321-93 et 321-95 du règlement général de l’AMF qu’une société de gestion doit, en cas d’externalisation de tâches ou de fonctions opérationnelles essentielles ou importantes, prendre des mesures raisonnables pour éviter une aggravation indue du risque opérationnel. Les fonctions opérationnelles essentielles ou importantes se définissent par rapport aux conséquences d’une éventuelle anomalie ou défaillance les affectant, susceptible de nuire sérieusement à la capacité de la société de gestion à respecter en permanence son agrément ou ses obligations professionnelles, à ses performances financières, ou à la continuité de ses activités.
617. Les reproches des notifications de griefs portent uniquement sur la gestion du FCT Smart Tréso et, dans ce cadre, sur les tâches ou fonctions relatives à l’analyse des cédants et des créances, la gestion et le recouvrement des créances cédées au fonds, la gestion de la police d’assurance-crédit et la sélection du support de placement de la trésorerie du fonds.
618. Les notifications de griefs affirment que le rôle effectif d’Eurotitrisation dans la gestion du FCT Smart Tréso n’est pas conforme aux standards de marché, ce que la société de gestion conteste notamment au regard de sa rémunération. Toutefois, en application des dispositions des textes précités, les standards de marché en matière de gestion d’OT sont sans incidence sur l’analyse du respect des obligations qu’elles prévoient et, partant, sur l’analyse de la caractérisation du grief.
619. S’agissant d’abord de l’analyse des créances et des cédants, il résulte du programme d’activité de la société de gestion ainsi que des déclarations d’Eurotitrisation lors de son audition par la rapporteure qu’en tant que gestionnaire non discrétionnaire, elle avait vocation à appliquer strictement le règlement de l’OT qui définissait de manière détaillée les principes d’acquisition, de gestion et de cession d’actifs ainsi que d’émission et de remboursement des titres de passif. Son rôle consistait à vérifier si les critères d’éligibilité étaient remplis et, le cas échéant, à procéder à l’investissement, sans arbitrage. Eurotitrisation a également déclaré avoir mis en place un système de contrôle informatique automatique auquel étaient soumises l’intégralité des créances recommandées.
620. Plus précisément, il ressort du programme d’activité qu’« EuroTitrisation contrôle l’existence et le respect de ces critères spécifiques de cession [dont les critères d’éligibilité]. Les procédures de gestion propres à chaque fonds et communiquées au dépositaire prévoient les contrôles exercés a priori avant la validation de chaque cession […] », et « Le gestionnaire, de concert avec le contrôleur des risques et le Département « Juridique », contrôlent le processus de sélection, décrit dans le règlement, et acceptent ou non la recommandation du prestataire [en charge de la sélection d’actifs à titriser, le cas échéant] d’investir. EuroTitrisation a communication de la « due diligence » émise par le prestataire et peut librement décider, soit de valider l’approche recommandée par ce dernier, soit de l’invalider, soit de demander le cas échéant des informations supplémentaires, des explications ou des compléments d’analyse de la part du prestataire […] ».
621. Ce programme d’activité prévoyait aussi que les « conseils [en investissement] sont mandatés par l’OT géré, représenté par la société de gestion, et préalablement approuvés par les investisseurs et le Dépositaire. Leur mission consiste à présenter à la société de gestion, des créanciers, débiteurs et actifs susceptibles de remplir les critères d’éligibilité desdits actifs, dans le cadre d’une gestion non discrétionnaire et selon une stratégie d’investissement dite de « buy and hold ». Il mentionnait également un « risque de sélection » présenté comme suit : « La sélection des actifs peut procéder d’une recommandation, encadrée par des critères d’éligibilité, de la part d’un acteur ad hoc désigné dans la documentation », et parmi les « personnes responsables » de la gestion de ce risque : « la société de gestion [qui] sous le contrôle du dépositaire analyse la recommandation et vérifie la conformité des actifs présentés aux conditions préalables, critères d’éligibilité et politique d’investissement décrits dans la documentation ».
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622. Le programme d’activité d’Eurotitrisation prévoyait encore s’agissant de la « Sélection des créances » qu’« une présélection des créances à titriser est réalisée soit par les cédants eux-mêmes lorsque les originateurs de l’opération sont les cédants, soit par un tiers (arrangeur, asset manager, conseiller en investissement…) lorsque les cédants sont multiples et non à l’initiative de l’opération. Le rôle d’EuroTitrisation est de bien comprendre et d’analyser la nature et les caractéristiques des créances (créances, cédants et débiteurs) dont la titrisation est envisagée, leur fonctionnement, les flux et risques y attachés
[…] sur la base […] de (ii) l’analyse détaillée des modèles de fichiers ou de rapports préparés par le cédant, le conseiller en investissement ou le recouvreur, et devant contenir l’ensemble des informations relatives aux créances, qui permettront à la société de gestion de suivre lesdits actifs […] ».
623. La vérification des critères d’éligibilité des créances à la charge d’Eurotritisation était prévue dans sa procédure intitulée « Critères d’éligibilité » du 24 juillet 2019 aux termes de laquelle : « Conformément à la règlementation, EuroTitrisation doit, en tant que Société de Gestion de Portefeuil e d’Organisme de Titrisation (« OT »), mettre en place et maintenir un processus de vérification des critères d’éligibilité à la cession de toutes créances acquises. Cette vérification par les opérationnels doit être réalisée à chaque acquisition de créances (au closing et à chaque nouveau rechargement) ».
624. Le rôle de la société de gestion en la matière est encore évoqué dans le règlement du FCT Smart Tréso, qui stipulait qu’Eurotitrisation avait pour mission de procéder, « sur la base des recommandations d’investissement du Conseil en Investissement, à l’acquisition des Créances conformes aux Critères d’Éligibilité fixés [par le règlement] […] Il appartient in fine à la Société de Gestion de vérifier la conformité des Créances aux Critères d’Éligibilité ».
625. Au surplus, ainsi qu’il sera précisé au paragraphe 689 ci-dessous, les articles 314-3 et 321-100 et les 6° et 7° des articles 314-3-1 et 321-101 du règlement général de l’AMF, imposaient à la société Eurotitrisation d’agir de manière honnête, loyale et professionnelle, avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, afin de servir au mieux l’intérêt des investisseurs, de veil er à ce que la sélection et le suivi continu des investissements soient effectués avec une grande diligence et dans l’intérêt des placements collectifs et d’avoir une connaissance et une compréhension adéquates des actifs dans lesquels les placements collectifs sont investis.
626. Or le respect de ces obligations professionnelles exigeait notamment d’Eurotitrisation qu’elle procède à l’analyse des cédants et des créances, et en particulier à la vérification de l’éligibilité des créances susceptibles d’être acquises par le fonds.
627. Compte tenu de ce qui précède, une défaillance ou une anomalie dans l’exercice de cette tâche était donc susceptible de nuire sérieusement à la capacité de la société de gestion à respecter en permanence d’une part, son agrément, et d’autre part, ses obligations professionnelles.
628. Il ressort du programme d’activité d’Eurotitrisation et du règlement du FCT Smart Tréso, cités aux points précédents, qu’Eurotitrisation a confié à Smart Tréso Conseil la mission de « présélection » et de « recommandation » des cédants et des créances susceptibles de remplir les critères d’éligibilité, étant rappelé qu’il appartenait in fine à Eurotitrisation de vérifier le respect des critères d’éligibilité et, après avoir procédé à son analyse propre, de décider en dernier ressort de l’acquisition des actifs et, en cas de recommandation de Smart Tréso Conseil, de la valider ou de l’invalider.
629. Il ressort en outre des observations d’Eurotitrisation que « Les processus de contrôle automatisés mis en place par la SGP L vérifiaient que la confirmation explicite [du respect des critères d’éligibilité] était bien apportée par
[Smart Tréso Conseil] », de sorte qu’elle « ne pouvait pas, en dépit de ces contrôles, identifier la nature « en germe » ou fictive des créances cédées […] « en raison des déclarations mensongères faites par
[Smart Tréso Conseil] dans ses recommandations d’investissement ». La société de gestion a confirmé ses explications lors de son audition par la rapporteure en déclarant que : « Le processus [de vérification de l’éligibilité des créances] repose sur un échange de données automatisé. Les informations étaient fournies par
[Smart Tréso Conseil] qui permet le traitement par notre système informatique. Ce n’est pas revu par des personnes physiques. Ces fichiers comportaient les caractéristiques des créances. Sur le fondement de ces informations, la société procédait à la vérification de l’éligibilité ».
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630. Ainsi, Eurotitrisation n’a pas formel ement externalisé la tâche relative à l’analyse des cédants et des créances (incluant la vérification des critères d’éligibilité des créances), comme elle l’a d’ail eurs indiqué en audition. Elle admet cependant que via ses systèmes informatiques automatisés, elle se fondait uniquement sur les déclarations de Smart Tréso Conseil selon lesquelles l’éligibilité des créances proposées à l’acquisition avait été vérifiée, sans autre vérification ni analyse propre de la société de gestion a priori.
631. Il y a donc lieu de considérer qu’Eurotitrisation a externalisé de facto auprès de Smart Tréso Conseil non seulement la vérification de l’éligibilité des actifs acquis par le FCT Smart Tréso, mais également la décision d’acquérir ou non ces actifs. Les éléments du dossier révèlent d’ailleurs que 100 % des créances recommandées à l’acquisition par Smart Tréso Conseil ont été acquises par le FCT Smart Tréso, comme le relèvent les notifications de griefs. Une telle externalisation apparaît au surplus non conforme au programme d’activité, qui prévoyait seulement l’externalisation d’une mission de « présélection » des cédants et des créances susceptibles de répondre aux critères d’éligibilité fixés par le règlement du fonds.
632. Or, en se contentant de vérifier que Smart Tréso Conseil avait déclaré avoir correctement effectué la tâche qu’’Eurotitrisation avait de facto externalisé auprès d’el e, Eurotitrisation n’a pas mis en œuvre de contrôle a priori du risque opérationnel engendré par cette externalisation.
633. Par ailleurs, Eurotitrisation se prévaut de contrôles effectués a posteriori, sous son contrôle, par Smart Tréso Conseil sur les critères d’éligibilité des créances en renvoyant à des audits diligentés par celle-ci auprès des cédants et plus particulièrement à ceux réalisés par la société D en 2017 et en 2019. Elle ne démontre toutefois pas que Smart Tréso Conseil a effectué ces audits sous son contrôle ni ne précise quelle forme aurait pris ce contrôle des diligences effectuées. En outre, Eurotitrisation affirme que le contrôle a posteriori de l’existence réelle des créances sur pièces par échantillonnage relevait de la compétence du dépositaire du FCT.
634. Il y a lieu de déduire de l’ensemble de ces éléments qu’Eurotitrisation n’a pas non plus mis en œuvre de contrôle a posteriori du risque opérationnel engendré par l’externalisation de facto à Smart Tréso Conseil de la tâche consistant à vérifier l’éligibilité des créances.
635. Néanmoins, compte tenu, d’une part, du caractère essentiel de la tâche de vérification de l’éligibilité des créances de facto externalisée auprès de Smart Tréso Conseil, et d’autre part, de l’impossibilité invoquée par Eurotitrisation et non contestée par les notifications de griefs, de mener un contrôle sur pièces systématique, Eurotitrisation aurait dû mettre en œuvre un contrôle sur pièces par échantillonnage en fonction, par exemple, de l’importance du montant des créances cédées par un cédant, du nombre de créances cédées, de la fréquence de cession ou du taux de concentration des créances cédées dans l’actif du fonds.
636. Au demeurant, un tel contrôle était prévu dans la procédure n° 33 d’Eurotitrisation (« Existence des créances et risque de fraude ») établie en juillet 2019 selon laquelle la société de gestion devait « procéder aux contrôles suivants, sur les plateformes n’ayant pas le statut d’établissement de crédit : en coopération avec le dépositaire, définir une fréquence et périmètre d’audit à diligenter : soit audit sur pièces à diligenter directement (Dépositaire/société de gestion) ou audit chez l’opérateur de la plateforme afin d’effectuer des contrôles d’existence des créances sur un échantillon de créances à définir. Contrôles possibles : demander de manière aléatoire à l’opérateur de la plateforme des copies de factures/bons de livraison/bon de commande ; vérifier que les paiements sur le compte de l’OF sont effectués à partir du compte bancaire du débiteur tel que renseigné par l’opérateur de la plateforme ». Cette procédure, établie en juil et 2019 en réponse à la lettre du secrétaire général de l’AMF du 30 juin 2017 mentionnée au point 523, dans laquelle il avait attiré l’attention d’Eurotitrisation sur l’absence de mise en œuvre de « procédures et techniques appropriées permettant de détecter, mesurer, gérer et suivre en permanence les risques de fraude auxquels les FCT sont exposés », n’était cependant toujours pas mise en œuvre à l’issue de la période contrôlée, soit quatre ans après la lettre précitée du 30 juin 2017.
637. Il résulte des informations communiquées par Eurotitrisation après son audition que, durant la période contrôlée, L2V a cédé pour plus de 75 millions d’euros de créances, dont le montant moyen était de 44 655,80 euros, alors que le montant moyen des créances cédées par d’autres entreprises était près de dix-sept fois inférieur, s’élevant seulement à 2 647,93 euros. Il convient également de rappeler que L2V faisait partie des deux ou trois cédants
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dont les créances représentaient la moitié de l’actif du fonds, étant même le cédant le plus important du fonds la plupart du temps.
638. Il s’ensuit que la mise en œuvre par Eurotitrisation d’un contrôle par échantillonnage aurait nécessairement conduit la société de gestion à contrôler la conformité des créances cédées par L2V sur recommandation de Smart Tréso Conseil et, partant, lui aurait vraisemblablement permis de détecter plus en amont le caractère mensonger des déclarations de cette dernière ainsi que de L2V, comme l’indiquent les notifications de griefs.
639. Par ailleurs, Eurotitrisation invoque les stipulations du règlement du FCT Smart Tréso, qui l’autorisait, selon elle, à prendre ses décisions d’investissement sur le seul fondement des informations communiquées par Smart Tréso Conseil. Il convient toutefois de relever que ces stipulations ne remettent pas en cause celles précitées qui prévoyaient de façon univoque qu’il appartenait in fine à Eurotitrisation de vérifier l’éligibilité des créances proposées à l’acquisition par Smart Tréso Conseil. Ces stipulations ne prévoyaient pas non plus qu’Eurotitrisation serait valablement dispensée de tout contrôle des déclarations de Smart Tréso Conseil. En tout état de cause, elles ne sauraient prévaloir sur la réglementation applicable, le programme d’activité de la société de gestion et les demandes du secrétaire général de l’AMF datées de juin 2017, dès lors que le règlement du fonds, qui n’est ni validé ni visé par l’AMF, est un document à valeur contractuelle.
640. Au surplus, l’argument d’Eurotitrisation tiré de ce que le contrôle a posteriori de l’existence réelle des créances cédées relevait de la compétence du dépositaire du FCT Smart Tréso, en ce qu’il n’est pas de nature à exclure l’obligation de la société de gestion de mettre en œuvre des mesures raisonnables permettant d’éviter une aggravation indue du risque opérationnel lié à l’externalisation de tâches essentiel es conformément aux dispositions qui lui sont applicables, est inopérant.
641. Il a été retenu au point 36 qu’il est établi que Smart Tréso Conseil se fondait elle-même sur les seules déclarations des cédants pour attester auprès d’Eurotitrisation du fait que les créances dont elle recommandait l’acquisition respectaient les critères d’éligibilité fixés par le règlement du FCT Smart Tréso, ce qu’Eurotitrisation n’a pas pu constater en l’absence de tout contrôle.
642. Il s’ensuit qu’Eurotitrisation a externalisé la tâche opérationnel e essentiel e de vérification de l’éligibilité des créances sans prendre de mesures raisonnables pour éviter une aggravation indue du risque opérationnel lié à cette externalisation.
643. S’agissant, ensuite, des autres tâches ou fonctions mentionnées dans les notifications de griefs, il convient de relever que l’objet de l’assurance-crédit souscrite par le FCT Smart Tréso était de limiter le risque résultant de l’acquisition de créances commerciales auquel étaient exposés les investisseurs du fonds. Il y a donc lieu de considérer qu’il était nécessaire de réaliser le suivi de cette prestation, en particulier en s’assurant que les déclarations de sinistre étaient correctement effectuées, pour servir au mieux les intérêts des investisseurs.
644. Par suite, les obligations professionnelles précitées d’Eurotitrisation, d’une part, d’agir de manière honnête, loyale et professionnelle, avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, afin de servir au mieux l’intérêt des investisseurs, et d’autre part, de veil er à ce que la sélection et le suivi continu des investissements soient effectués avec une grande diligence et dans l’intérêt des placements collectifs, impliquaient de la part de la société de gestion le suivi de la gestion de la police d’assurance-crédit.
645. Dès lors, cette tâche ou fonction opérationnelle était importante ou essentielle en ce qu’une anomalie ou défaillance dans l’exercice de celle-ci était susceptible de nuire sérieusement à la capacité d’Eurotitrisation de se conformer en permanence auxdites obligations professionnelles. Du reste, Eurotitrisation a admis lors de son audition par la rapporteure que « la gestion de l’assurance [peut] être [considérée] comme essentielle pour la gestion d’un FCT ».
646. La gestion de la police d’assurance-crédit souscrite par le FCT Smart Tréso était formellement externalisée par Eurotitrisation auprès de Smart Tréso Conseil conformément à l’article 7 du règlement du fonds.
647. Si Eurotitrisation fait valoir que le contrat conclu avec Smart Tréso Conseil prévoyait la possibilité pour la société de gestion de contrôler la mise en œuvre de cette tâche, cette circonstance ne suffit pas à démontrer
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qu’Eurotitrisation a effectivement contrôlé Smart Tréso Conseil à cet égard. L’argument d’Eurotitrisation est en outre contredit par les déclarations M. Leleu lors de son audition par la rapporteure selon lesquelles « il n’y avait pas de contrôle ou de diligence spécifique effectuée par L sur cette gestion de la police d’assurance-crédit par [Smart Tréso Conseil] ».
648. Eurotitrisation affirme également qu’elle a interrogé Smart Tréso Conseil à plusieurs reprises sur l’absence de déclaration des sinistres du FCT Smart Tréso auprès de l’assureur-crédit, et que celle-ci s’est justifiée par diverses circonstances. Pour autant, Eurotitrisation ne communique aucun élément susceptible de démontrer qu’elle a bien interrogé la société de conseil à l’époque des manquements reprochés, et rien dans le dossier ne permet de constater qu’elle aurait obtenu des explications de celle-ci, ni qu’el e aurait effectué un quelconque contrôle sur ce point.
649. Ainsi, Eurotitrisation a externalisé la tâche opérationnel e essentiel e de gestion de la police d’assurance-crédit sans prendre de mesures raisonnables pour éviter une aggravation indue du risque opérationnel lié à cette externalisation.
650. S’agissant de l’exercice de la gestion et du recouvrement des créances et de la sélection du support de placement de la trésorerie du FCT Smart Tréso, il y a lieu de considérer qu’une anomalie ou une défaillance dans le cadre de ces prestations, en ce qu’elle aurait engendré par nature un risque de perte pour les investisseurs du fonds, était susceptible de nuire sérieusement à la capacité de la société de gestion de se conformer en permanence à ses obligations professionnelles déjà rappelées ci-dessus tel es que l’obligation d’agir de manière professionnelle avec le soin et la diligence qui s’imposent, afin de servir au mieux l’intérêt des investisseurs. Par suite, ces tâches ou fonctions opérationnelles étaient essentielles ou importantes.
651. Aux termes d’un contrat tripartite entre Eurotitrisation intervenant pour le compte du FCT Smart Tréso, L2V et Smart Tréso Conseil en date du 16 janvier 2018, la gestion des créances L2V cédées au fonds était confiée à L2V. En outre, selon le règlement du FCT Smart Tréso, le recouvrement des créances était délégué aux cédants, sauf en cas de retard de paiement puisqu’il était alors délégué à l’assureur-crédit du fonds. Il ressort également du dossier, notamment, des déclarations de M. Leleu au cours du contrôle, que le placement de la trésorerie du FCT Smart Tréso auprès de CABP a été proposé par le président de Smart Tréso Conseil, ce qu’Eurotitrisation ne conteste pas.
652. Il s’ensuit qu’Eurotitrisation a externalisé les tâches de gestion et de recouvrement des créances ainsi que de la sélection du support de placement de la trésorerie du fonds.
653. Eurotitrisation ne justifie d’aucune mesure de contrôle de l’exécution par les cédants dont L2V et, le cas échéant, par l’assureur-crédit du fonds, de la tâche consistant à assurer la gestion et le recouvrement des créances. S’agissant du placement de la trésorerie du fonds auprès de CABP, elle se borne à affirmer qu’il faisait partie des placements autorisés et a eu lieu à des conditions normales de marché, sans faire valoir aucune mesure de contrôle du choix fait par Smart Tréso Conseil à ce titre.
654. En conséquence, Eurotitrisation a externalisé ces tâches opérationnelles essentielles sans prendre de mesures raisonnables pour éviter une aggravation indue du risque opérationnel lié à ces externalisations.
655. Enfin, il résulte des dispositions des articles 313-72 et 321-93 du règlement général de l’AMF qu’une externalisation d’une ampleur telle que la société de gestion est transformée en boîte aux lettres contrevient à ses conditions d’agrément. L’ampleur de l’externalisation doit être appréciée au regard de l’ensemble des activités et services prévus dans le programme d’activité sur la base duquel la société de gestion a été agréée.
656. Or en l’espèce, comme relevé au point 618, les reproches des notifications de griefs sur l’ampleur de l’externalisation de certaines tâches essentielles portent uniquement sur la gestion du FCT Smart Tréso, soit un seul fonds sur les 164 gérés directement par Eurotitrisation au 31 décembre 2020. Les notifications de griefs ne reprochent pas à Eurotitrisation d’avoir délégué l’intégralité de la gestion de ses placements collectifs, ni d’avoir externalisé de façon excessive les tâches essentielles à l’exercice de cette activité dans son ensemble.
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657. Elles ne démontrent donc pas qu’Eurotitrisation aurait procédé à une externalisation telle que la société de gestion était transformée en boîte aux lettres au sens des textes applicables.
658. Par conséquent, le manquement aux dispositions des articles 313-72 et 321-93 du règlement général de l’AMF est caractérisé s’agissant de l’analyse des cédants et des créances, de la gestion de la police d’assurance-crédit, de la gestion et du recouvrement des créances cédées au fonds et de la sélection du support de placement de la trésorerie du fonds. Il n’est en revanche pas caractérisé s’agissant de l’ampleur de l’externalisation des fonctions précitées.
3.7. Sur le grief relatif au manque de diligence et de professionnalisme d’Eurotitrisation
3.7.1. Notifications de griefs
659. Les notifications de griefs relèvent à ce titre d’abord que la mission de contrôle a constaté qu’Eurotitrisation n’a établi aucun contrat de commercialisation avec Entrepreneur Invest, le commercialisateur du FCT Smart Tréso, alors que le règlement du fonds le prévoyait, de sorte qu’el e ne s’est pas assurée du respect des dispositions de ce règlement.
660. Elles relèvent ensuite que, s’agissant du recouvrement des créances, il ressort des investigations de la mission de contrôle que celui-ci était effectué par les cédants tant que la créance ne faisait pas l’objet d’un retard de paiement, puis par l’assureur-crédit si la déclaration en était faite par le conseiller en investissements financiers Smart Tréso Conseil dans les délais et sous réserve que les créances soient conformes. Les notifications de griefs ajoutent que Smart Tréso Conseil n’a pas effectué les déclarations idoines auprès de l’assureur-crédit et qu’Eurotitrisation n’a ni contrôlé ni suivi la prestation de gestion de la police d’assurance-crédit réalisée par Smart Tréso Conseil, de sorte qu’elle n’a pas été en mesure de pal ier le manque de diligence de celle-ci en procédant par exemple elle-même aux déclarations des créances en retard auprès de l’assureur-crédit.
661. Les notifications de griefs rappellent également qu’Eurotitrisation n’a effectué aucune vérification de l’éligibilité des créances à l’actif du FCT Smart Tréso. Elles indiquent que son processus de vérification automatisé des critères d’éligibilité des créances se fondait exclusivement sur des déclarations de Smart Tréso Conseil et concernait uniquement les critères matériellement vérifiables par la société de gestion, ajoutant que les déclarations de Smart Tréso Conseil n’étaient assorties d’aucun document probant qualitatif, ce qui a conduit à ce que le FCT Smart Tréso acquière des créances en germe non éligibles. Les notifications de griefs indiquent encore qu’Eurotitrisation n’a pas été en mesure de détecter les anomalies sur le cédant L2V entre janvier 2018 et octobre 2020.
662. Par ailleurs, elles relèvent qu’Eurotitrisation a accepté la mise en œuvre d’un mécanisme de compensation, sans qu’il soit possible de déterminer s’il s’agissait de compensation de flux de trésorerie ou de compensation de financements octroyés. Elles affirment qu’Eurotitrisation n’a pas été en mesure de détecter que la compensation mise en place par Smart Tréso Conseil et L2V au sein du fonds, consistant en un mécanisme de « nettoyage » visant à compenser les créances impayées avec des créances en germe, n’était pas une compensation usuel e mais frauduleuse.
663. Enfin, les notifications de griefs indiquent qu’Eurotitrisation n’a pas réalisé de diligences sur les prestations externalisées de gestion des créances et de gestion de la police d’assurance-crédit, tant lors de la sélection des prestataires qu’en cours de vie.
664. Les notifications de griefs en déduisent qu’entre le 12 septembre 2016 et le 7 juin 2021, Eurotitrisation n’a pas agi avec diligence et professionnalisme dans l’exercice de sa mission de gérant du FCT Smart Tréso, d’une part, en ne s’assurant pas du respect des dispositions du règlement du fonds qui prévoyait l’établissement d’un contrat avec le commercialisateur du fonds, et d’autre part, en s’abstenant de contrôler et de suivre la prestation de gestion de la police d’assurance-crédit réalisée par Smart Tréso Conseil, alors qu’Eurotitrisation aurait dû s’assurer que celle- ci effectuait bien les déclarations en cause dans la mesure où elle était responsable du respect du règlement du FCT Smart Tréso prévoyant que Smart Tréso Conseil devait effectuer ces déclarations auprès de l’assureur, en méconnaissance des dispositions des articles 314-3 et 321-100 du règlement général de l’AMF.
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665. Les notifications de griefs concluent également qu’eu égard aux constats portant sur (i) les modalités de vérification des critères d’éligibilité des créances acquises par le fonds, (ii) le recours à des mécanismes de compensation et (iii) l’absence de toute diligence relative aux prestataires auxquels elle a confié des tâches essentielles de la gestion du FCT Smart Tréso, tant au moment de la sélection qu’au cours de la relation, Eurotitrisation pourrait avoir méconnu les dispositions des articles 314-3, 314-3-1 6°, 7° et 8°, 313-75, 321-100, 321-101 6°, 7° et 8° et 321-96 du règlement général de l’AMF durant la période contrôlée.
3.7.2. Observations des mis en cause
666. Eurotitrisation soutient que la commercialisation du FCT Smart Tréso ne relevait pas de sa compétence en vertu de la règlementation en vigueur, de son programme d’activité et du règlement du fonds, ajoutant que le seul responsable de la commercialisation était Entrepreneur Invest, de sorte que la rédaction du contrat de commercialisation était à sa charge.
667. Elle explique que Smart Tréso Conseil, interrogée à plusieurs reprises sur ce point, a toujours justifié de façon pertinente sa politique qui consistait à limiter les déclarations à l’assureur-crédit. Elle précise qu’elle a désigné F en remplacement de Smart Tréso Conseil au second semestre 2021, y compris pour la gestion de la police d’assurance-crédit. Elle relève en outre qu’il n’est pas reproché à Smart Tréso Conseil de ne pas avoir effectué correctement les déclarations à l’assurance-crédit.
668. S’agissant du mécanisme d’apurement, Eurotitrisation confirme que le mécanisme mis en place par L2V était différent du mécanisme habituel consistant à compenser les flux entrants (encaissements) avec les flux sortants (financements) dès lors que le montant perçu par L2V au titre de la nouvelle cession lui permettait de rembourser des créances plus anciennes déjà financées, aboutissant à un apurement artificiel de la dette de L2V envers le fonds. Elle fait valoir qu’elle ne pouvait pas détecter le schéma frauduleux mis en place par L2V, et mis en œuvre avec la complicité de Smart Tréso Conseil, qui reposait sur un système de double facturation (factures correspondant aux créances nées et factures correspondant aux créances en germe dont certaines purement fictives) avec pour seul but la dissimulation du financement de créances en germe.
669. Par ailleurs, Eurotitrisation conteste le fait que les tâches relatives à la gestion de la police d’assurance-crédit, au recouvrement et à la gestion des créances constituaient des tâches essentielles. S’agissant de la gestion de l’assurance-crédit, elle précise avoir contrôlé cette prestation via le contrat de conseil en investissement permettant un tel contrôle. Elle indique qu’en l’absence de déclaration de créances en retard de paiement à l’assureur-crédit, elle n’a jamais eu l’occasion de contrôler la prestation de ce dernier (Atradius Collections) et qu’elle a nommé un autre prestataire (F) après la révélation des agissements de L2V. Elle fait encore valoir que L2V a fait l’objet d’audits annuels, lesquels ont été prématurément interrompus par Smart Tréso Conseil afin d’éviter la révélation de la fraude commise par L2V.
3.7.3. Textes applicables
670. Les manquements reprochés se sont déroulés du 12 septembre 2016 au 7 juin 2021. Ils seront examinés au regard des textes alors applicables.
671. L’article 314-3 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 21 octobre 2011 au 2 janvier 2018, dispose : « Le prestataire de services d’investissement agit d’une manière honnête, loyale et professionnelle, avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, afin de servir au mieux l’intérêt des clients et de favoriser l’intégrité du marché. […] ».
672. À compter du 3 janvier 2018, ces dispositions ont été reprises à l’article 321-100 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur depuis cette date, non modifié depuis, qui dispose : « La société de gestion de portefeuille agit d’une manière honnête, loyale et professionnelle, avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, afin de servir au mieux l’intérêt des OPCVM et des porteurs de parts ou actionnaires […] ».
673. L’article 314-3-1, 6°, 7° et 8° du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 21 décembre 2013 au 2 janvier 2018, dispose : « Pour l’activité de gestion d’un placement col ectif mentionné à l’article 311-1 A, le
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prestataire de services d’investissement : […] / 6° Veille à ce que la sélection et le suivi continu des investissements soient effectués avec une grande diligence et dans l’intérêt des placements collectifs mentionnés à l’article 311-1 A et de l’intégrité du marché ; / 7° A une connaissance et une compréhension adéquates des actifs dans lesquels les placements collectifs mentionnés à l’article 311-1 A sont investis ; / 8° Élabore des politiques et des procédures écrites quant à la diligence qu’il exerce et met en place des dispositifs efficaces garantissant que les décisions d’investissement prises pour le compte des placements collectifs mentionnés à l’article 311-1 A sont exécutées conformément aux objectifs, à la stratégie d’investissement et aux limites de risque de ces placements collectifs ; […] ».
674. À compter du 3 janvier 2018, ces dispositions ont été reprises à l’article 321-101 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 3 janvier 2018 au 31 juillet 2022, non modifiée depuis sur ce point, qui dispose : « La société de gestion de portefeuille : […] / 6° veille à ce que la sélection et le suivi continu des investissements soient effectués avec une grande diligence et dans l’intérêt des OPCVM et de l’intégrité du marché ; / 7° a une connaissance et une compréhension adéquates des actifs dans lesquels les OPCVM sont investis ; / 8° élabore des politiques et des procédures écrites quant à la diligence qu’elle exerce et met en place des dispositifs efficaces garantissant que les décisions d’investissement prises pour le compte des OPCVM sont exécutées conformément aux objectifs, à la stratégie d’investissement et aux limites de risque de ces OPCVM ; […] ».
675. L’article 313-75 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 21 octobre 2011 au 2 janvier 2018, dispose : « I. – La société de gestion de portefeuille qui externalise une tâche ou fonction opérationnelle demeure pleinement responsable du respect de toutes ses obligations professionnelles mentionnées au II de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier. […] / II. – La société de gestion de portefeuille agit avec toute la compétence, le soin et la diligence requis lorsqu’elle conclut, applique ou met fin à un contrat d’externalisation d’une tâche ou fonction opérationnelle essentielle ou importante. […] ».
676. À compter du 3 janvier 2018, ces dispositions ont été reprises à l’article 321-96 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 3 janvier 2018 au 31 juillet 2022, non modifiée depuis sur ce point, qui dispose : « I. – La société de gestion de portefeuille qui externalise une tâche ou fonction opérationnelle demeure pleinement responsable du respect de toutes ses obligations professionnelles mentionnées au II de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier. […] / II. – La société de gestion de portefeuille agit avec toute la compétence, le soin et la diligence requis lorsqu’elle conclut, applique ou met fin à un contrat d’externalisation d’une tâche ou fonction opérationnelle essentielle ou importante. […] ».
677. Les dispositions des articles 314-3, 314-3-1 et 313-75 du règlement général de l’AMF, figurant dans le titre Ier du livre III de ce règlement, étaient applicables aux sociétés de gestion de portefeuille d’OT mentionnés au I de l’article L. 214-167 du code monétaire et financier, en de l’article 311-1-A du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 17 avril 2016 au 2 janvier 2018.
678. Depuis le 3 janvier 2018, les articles 321-100, 321-101 et 321-96 du règlement général de l’AMF, figurant dans son titre Ier ter du livre III, sont applicables aux sociétés de gestion de portefeuille d’OT mentionnés au I de l’article L. 214-167 du code monétaire et financier, en vertu de l’article 321-154 du même règlement, dans sa rédaction en vigueur à cette date et non modifiée depuis sur ce point.
3.7.4. Examen du grief
3.7.4.1. Sur l’absence de formalisation d’un contrat de commercialisation avec Entrepreneur Invest
679. L’article 11 du règlement du FCT Smart Tréso prévoyait que « La Société de Gestion agissant au nom et pour le compte du Fonds et le Commercialisateur ont conclu un Contrat de Commercialisation aux termes duquel le Commercialisateur s’est engagé à commercialiser les Obligations et les Emprunts auprès d’Investisseurs Éligibles et à assurer le suivi de la relation commerciale avec les Porteurs et Prêteurs pendant la durée de vie du Fonds ».
680. Il ressort des éléments du dossier qu’Eurotitrisation n’a pas formalisé de contrat de commercialisation avec Entrepreneur Invest, contrairement aux stipulations du règlement du fonds. Elle ne le conteste d’ailleurs pas.
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681. L’argument d’Eurotitrisation tiré de ce que seule Entrepreneur Invest était chargée de la commercialisation du FCT Smart Tréso est indifférent pour l’analyse du reproche des notifications de griefs dès lors que celui-ci porte sur le fait pour Eurotitrisation de ne pas s’être assurée du respect des stipulations du règlement du fonds qui prévoyaient la conclusion d’un tel contrat.
682. En outre, la circonstance invoquée précédemment que l’obligation de formaliser un contrat de commercialisation incomberait à Entrepreneur Invest n’exclut pas que cette obligation pèse également sur Eurotitrisation.
683. En conséquence, en ne formalisant pas de contrat de commercialisation avec le commercialisateur du FCT Smart Tréso, Eurotitrisation ne s’est pas assurée du respect des termes du règlement du fonds, ce qui caractérise une méconnaissance de l’obligation qui lui incombait, en tant que société de gestion, d’agir avec diligence et professionnalisme.
3.7.4.2. Sur l’absence de contrôle et de suivi de la gestion de la police d’assurance-crédit réalisée par Smart Tréso Conseil
684. Comme exposé aux points 647 à 650 Eurotitrisation a externalisé la tâche opérationnelle essentielle de gestion de la police d’assurance-crédit sans contrôler ni suivre Smart Tréso Conseil à cet égard.
685. Il a également été indiqué précédemment que l’objet de l’assurance-crédit souscrite par le FCT Smart Tréso était de limiter le risque résultant de l’acquisition de créances commerciales auquel étaient exposés les investisseurs du fonds, de sorte qu’il était dans l’intérêt de ces derniers d’assurer le suivi de cette prestation, en particulier en s’assurant que les déclarations de sinistre étaient correctement effectuées.
686. L’obligation d’Eurotitrisation d’agir de manière honnête, loyale et professionnelle, avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, afin de servir au mieux l’intérêt des investisseurs, telle que prévue aux articles 314-3 et 321-100 du règlement général de l’AMF, impliquait donc de la part de la société de gestion de suivre la gestion de la police d’assurance-crédit, ce qu’elle n’a cependant pas fait.
687. Il résulte des développements qui précèdent relatifs à l’absence de formalisation d’un contrat de commercialisation avec Entrepreneur Invest et à l’absence de contrôle et de suivi de la gestion de la police d’assurance-crédit réalisée par Smart Tréso Conseil que le manquement aux dispositions des articles 314-3 et 321-100 du règlement général de l’AMF est caractérisé.
3.7.4.3. Sur l’absence de vérification de l’éligibilité des créances acquises par le FCT Smart Tréso
688. Les dispositions des articles 314-3 et 321-100 et les 6° et 7° des articles 314-3-1 et 321-101 du règlement général de l’AMF, imposaient à la société Eurotitrisation d’agir de manière honnête, loyale et professionnelle, avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, afin de servir au mieux l’intérêt des investisseurs, de veiller à ce que la sélection et le suivi continu des investissements soient effectués avec une grande diligence et dans l’intérêt des placements collectifs et d’avoir une connaissance et une compréhension adéquates des actifs dans lesquels les placements collectifs sont investis. Ces obligations exigeaient de sa part, ainsi qu’il a été retenu au paragraphe 627, qu’elle procède à l’analyse des cédants et des créances et en particulier à la vérification de l’éligibilité des créances susceptibles d’être acquises par le fonds.
689. Il a été également été retenu aux points 631 et suivants qu’il est établi qu’Eurotitrisation s’est contentée des déclarations de Smart Tréso Conseil dans le cadre de la tâche de vérification des critères d’éligibilité des créances, externalisée de facto auprès du conseiller en investissements financiers, sans procéder à aucune vérification propre à cet égard et que cette absence de contrôle ne lui a pas permis de détecter plus en amont le caractère mensonger des déclarations de Smart Tréso Conseil et de L2V, ce qui a contribué à l’acquisition de créances inéligibles par le FCT Smart Tréso.
690. Cette absence de vérification de l’éligibilité des créances acquises par le FCT Smart Treso caractérise aussi une méconnaissance de l’obligation de la société de gestion d’agir avec diligence et professionnalisme.
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3.7.4.4. Sur l’absence de détection de la mise en œuvre d’un mécanisme de compensation frauduleux par L2V
691. Ainsi que le soulignent les notifications de griefs et les observations d’Eurotitrisation, le mécanisme de compensation selon lequel un cédant obtient le financement d’une facture, le débiteur concerné s’acquitte ensuite de cette facture, puis le cédant reverse au fonds le montant correspondant et peut, à cette occasion, compenser ce montant avec celui du financement de nouvelles factures, correspond à une compensation de flux de trésorerie usuelle et régulière. Ce mode de compensation doit être distingué du mécanisme frauduleux mis en place par L2V, consistant à rembourser le fonds au titre de la cession de factures préalablement financées non pas au moyen des sommes acquittées par les débiteurs concernés, mais par l’aide d’un nouveau financement octroyé par le fonds au titre de la cession de nouvelles factures en germe voire fictives, qui correspond à une compensation de financements.
692. Rien dans le dossier ne permet de considérer qu’Eurotitrisation aurait « accepté » le mécanisme frauduleux mis en place par L2V avec la complicité de Smart Tréso Conseil comme l’affirment les notifications de griefs. Il ressort du rapport de contrôle qu’Eurotitrisation n’a pas été en mesure de détecter le caractère frauduleux de ce mécanisme de compensation en raison de l’absence de vérification des informations transmises par Smart Tréso Conseil portant sur le caractère éligible des créances.
693. Cette absence de vérification de l’éligibilité des créances est toutefois déjà reprochée à Eurotitrisation en tant que telle dans le cadre de ce grief. Ni le rapport de contrôle ni les notifications de griefs n’expliquent en quoi les carences d’Eurotitrisation à cet égard sont différentes de celles liées à la détection du mécanisme frauduleux de compensation.
694. En conséquence, ce reproche doit être écarté.
3.7.4.5. Sur l’absence de diligences réalisées sur les prestations externalisées de gestion des créances et de gestion de la police d’assurance-crédit
695. S’agissant de la gestion des créances, celle-ci était confiée soit aux cédants du fonds, soit à la société Atradius Collections en cas de créances en retard de paiement. Le programme d’activité d’Eurotitrisation prévoyait qu’elle devait mettre en place « une politique de meilleure sélection et exécution […] pour les fonctions suivantes :
[…] recouvreur de créances nommés par l’OT […] recouvreurs principaux ou de substitution […] ». Eurotitrisation ne conteste pas l’absence de diligences de sa part pour la sélection de ce prestataire. Pour autant, les notifications de griefs n’expliquent pas en quoi la carence d’Eurotitrisation sur ce point pourrait caractériser un manquement aux textes mentionnés par elles au soutien de ce grief.
696. Par ail eurs, l’assureur-crédit n’a jamais eu l’occasion d’assumer le rôle qui lui était attribué dans le cadre de l’activité du FCT Smart Tréso dès lors que Smart Tréso Conseil n’a jamais effectué de déclaration auprès de lui, ainsi que cela ressort du dossier. Il n’y avait donc pas lieu pour Eurotitrisation de contrôler une prestation inexistante.
697. Les critiques de la poursuite sur l’absence de diligences réalisées sur la gestion de ces créances ne sont pas fondées et seront donc écartées.
698. S’agissant de la gestion de la police d’assurance-crédit, il a déjà été établi précédemment, lors de l’examen du grief relatif au non-respect des conditions d’agrément, qu’Eurotitrisation n’avait pas accompli de diligence de sélection de Smart Tréso Conseil auprès de laquelle cette tâche était externalisée, en méconnaissance de son programme d’activité. Or les notifications de griefs n’expliquent pas en quoi ces faits identiques à ceux déjà retenus au titre de ce premier grief pourraient constituer des manquements différents au regard de l’obligation d’agir avec diligence et professionalisme et justifier qu’ils soient retenus au titre de cet autre grief.
699. Il a également été établi lors de l’examen de ce grief qu’Eurotitrisation n’a pas effectué de contrôle et de suivi de la réalisation de cette prestation par STC en cours de relation. Les notifications de griefs formulent donc deux fois le même reproche, sur le même fondement, dans le cadre du même grief.
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700. Les critiques de la poursuite sur l’absence de diligences réalisées sur la gestion de la police d’assurance-crédit ne sont donc pas fondées. Elles seront en conséquence écartées.
701. De manière générale, les notifications de griefs ne reprochent pas à Eurotitrisation l’absence de procédure écrite, de sorte qu’aucun manquement à l’obligation prévue aux 8° des articles 314-3-1 et 321-101 du règlement général de l’AMF ne sera retenu.
702. Au regard des développements qui précèdent relatifs à l’absence de vérification de l’éligibilité des créances acquises par le FCT Smart Tréso, à la mise en œuvre d’un mécanisme de compensation frauduleux par L2V et à l’absence de diligences réalisées sur les prestations externalisées de gestion des créances et de gestion de la police d’assurance-crédit, le manquement aux dispositions des articles 314-3, 314-3-1 6° et 7°, 313-75, 321-100, 321-101 6° et 7° et 321-96 du règlement général de l’AMF est caractérisé, uniquement au titre de l’absence de vérification de l’éligibilité des créances acquises par le fonds. En revanche, aucun manquement aux dispositions des articles 314-3-1, 8° et 321-101, 8° n’est caractérisé.
3.8. Sur le grief relatif à la gestion insuffisante des risques du FCT Smart Tréso
3.8.1. Notifications de griefs
703. Les notifications de griefs relèvent d’abord qu’Eurotitrisation dispose d’une politique de gestion des risques créée le 27 mai 2016 qui décrit « l’ensemble des dispositifs mis en place et nécessaire à l’évaluation, pour chaque véhicule géré, de l’exposition aux risques de marché, risques de liquidité, risques de contrepartie, appelés « Triggers » ». Elles indiquent que, depuis 2019, la fonction de gestion des risques d’Eurotitrisation est séparée des équipes opérationnelles et est à la charge du secrétaire général de la société de gestion pour 0,15 ETP. Elles ajoutent qu’Eurotitrisation identifie, mesure, analyse et gère les niveaux de risques définis dans la documentation règlementaire des véhicules gérés, ces risques étant identifiés sous forme de triggers ou de covenants et faisant l’objet de procédures dédiées. Elles exposent également que le risque opérationnel est, quant à lui, suivi et traité dans le cadre du risque de non-conformité par les équipes de la fonction conformité et contrôle interne.
704. Ensuite, elles relèvent qu’Eurotitrisation ne formalise pas de cartographie des risques par véhicule géré et indiquent que l’intégralité des indicateurs de risques suivis sont exhaustivement recensés dans les management reports. S’agissant spécifiquement du FCT Smart Tréso, les notifications de griefs affirment que, pour la période contrôlée, Eurotitrisation n’a pas été en mesure de fournir à la mission de contrôle un document ou un fichier de suivi des risques faisant état d’indicateurs internes de suivi des risques financiers (de crédit, de liquidité ou de contrepartie) spécifiques à ce fonds. Selon elles, l’analyse des documents communiqués à la mission de contrôle témoigne du fait que, (i) dans les cas des fonds granulaires, les informaticiens effectuent de manière automatisée des contrôles de cohérence et des calculs de certaines données du fonds à partir des fichiers communiqués par Smart Tréso Conseil, (ii) une fois le traitement informatique finalisé et le management report du fonds généré, les gestionnaires opérationnels effectuent des contrôles de premier niveau, et (iii) les éventuelles anomalies ou incidents identifiés par les gestionnaires opérationnels sont remontés en comité Vie des Fonds, animé par le contrôleur des risques, à fréquence bimensuelle, lequel comité provoque la tenue d’un comité des risques en cas d’incident ou d’anomalie exceptionnelle.
705. Les notifications de griefs en déduisent qu’Eurotitrisation n’a pas effectué et formalisé de suivi spécifique des risques financiers du FCT Smart Tréso.
706. Enfin, les notifications de griefs relèvent qu’entre le 1er janvier 2018 et le 7 juin 2021, neuf comités des risques concernant le FCT Smart Tréso ont eu lieu et qu’un seul comité des risques sur les neuf, celui du 9 décembre 2020, a traité du cédant L2V, alors que, dès décembre 2019, un allongement très significatif des délais de paiement des créances L2V s’est manifesté et que la proportion de créances L2V au sein de la catégorie créances à échéance supérieure à 150 jours était très importante comparativement aux créances des autres cédants du portefeuille. Les notifications de griefs indiquent que ces deux constats majeurs auraient dû conduire Eurotitrisation à mener un suivi renforcé et différencié de ce cédant et de ses remboursements dès le début de l’année 2020 et que la question de l’octroi de nouveaux financements à ce cédant aurait également dû se poser.
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707. Les notifications de griefs concluent qu’Eurotitrisation ne disposait pas d’une gestion des risques du FCT Smart Tréso suffisamment opérationnelle et efficace entre le 12 septembre 2016 et le 7 juin 2021, en méconnaissance des dispositions des articles 313-53-4, 313-53-7, 321-77 et 321-81 du règlement général de l’AMF.
3.8.2. Observations des mis en cause
708. Eurotitrisation fait valoir que la conformité de son dispositif de gestion des risques n’a pas été remise en cause par le précédent contrôle de 2017. Elle indique en outre qu’elle a mis à jour son dispositif procédural après les faits reprochés.
709. Elle ajoute que la réglementation ne lui imposait pas d’établir une cartographie des risques spécifique à chaque fonds géré et que les indicateurs de risques qu’elle suivait étaient ceux définis par la documentation juridique de chaque fonds géré, laquelle était rédigée par l’arrangeur de l’opération, soit Entrepreneur Invest pour le FCT Smart Tréso. S’agissant de ce dernier, elle indique qu’Entrepreneur Invest n’a pas intégré dans la documentation de ratio d’emprise par cédant, d’où la concentration importante de l’actif sur certains cédants dès l’origine.
710. Elle soutient également avoir mis en œuvre le dispositif de gestion des risques prévu dans la documentation de chaque fonds, notamment en établissant un compte rendu d’activité annuel ou semestriel évaluant les risques via
une présentation de la situation des créances et autres actifs du fonds, avec « un détail des créances en défaut, des prêts ou emprunts éventuels, des triggers, du support de crédit et de tout évènement susceptible d’avoir une incidence sur les titres émis ainsi que les risques auxquels est exposé le fonds (risque de change, risque de taux, etc.) », les risques étant évalués et portés à la connaissance des investisseurs dans le règlement du fonds.
711. Selon Eurotitrisation, le risque financier « a été monitoré au travers des indicateurs de risques implémentés dès l’origine dans le rapport adressé mensuellement aux investisseurs (MR) : – suivi détaillé de l’encours par cédant ; balances âgées des créances par cédant (détail des créances en retard par segments de 30 jours) ». Ces indicateurs permettaient un suivi précis du montant des créances en retard et un suivi par encours de chaque cédant. Elle précise qu’elle a pris l’initiative de renforcer le dispositif du suivi des risques à deux reprises, d’une part, avec la mise en place d’un onglet des management reports présentant le détail des créances contentieuses à compter du 2 mars 2020, et, d’autre part, avec le calcul explicite du pourcentage de concentration par cédant mis en place en juillet 2020.
712. Elle soutient qu’un suivi des cédants en difficulté était réalisé par le contrôleur des risques, expliquant que seize comités des risques, qui avaient notamment pour objet la validation des demandes de rééchelonnement de dette et dans certains cas la mise en place de protocoles ad hoc visant au recouvrement des créances, ont été dédiés à la seule opération Smart Tréso entre 2019 et 2022.
713. S’agissant de L2V, Eurotitrisation affirme que cette société a toujours eu de longs délais de paiement, avec une rotation moyenne de 320 jours telle que calculée en 2017 par la société D, mais conteste qu’il y ait eu un allongement très significatif de ces délais de paiement dès 2019, faisant valoir que seules 23 % des créances cédées par L2V avaient une échéance supérieure à 150 jours au 31 décembre 2019, avec un délai moyen de 90 jours. L’importance des créances cédées par L2V dans l’actif du fonds justifie, selon elle, le constat d’une proportion importante de créances cédées par L2V au sein de la catégorie des créances à échéance supérieure à 150 jours. Elle admet par ailleurs avoir détecté un allongement significatif des délais de paiement des créances L2V à partir du premier trimestre 2020 grâce aux indicateurs de suivi du risque qu’elle avait mis en place, ce qui l’a conduite à opérer un suivi renforcé de L2V en interrogeant régulièrement Smart Tréso Conseil sur ce sujet, laquelle a apporté des explications satisfaisantes (caractère public des débiteurs de L2V et délai de paiement particulièrement long dans son domaine d’activité) « s’appuyant sur des éléments tangibles ». Eurotitrisation en déduit qu’el e ne disposait pas d’élément permettant de suspecter des cessions frauduleuses.
3.8.3. Textes applicables
714. Les manquements reprochés se sont déroulés du 12 septembre 2016 au 7 juin 2021. Ils seront examinés au regard des textes alors applicables.
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715. L’article 313-53-4 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 21 décembre 2013 au 2 janvier 2018, dispose : « I. – Le prestataire de services d’investissement établit et maintient opérationnelle une fonction permanente de gestion des risques. […] ».
716. L’article 321-77 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur depuis le 3 janvier 2018, dispose : « I. – La société de gestion de portefeuille établit et maintient opérationnelle une fonction permanente de gestion des risques. […] ».
717. L’article 313-53-7 du règlement du général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 21 décembre 2013 au 2 janvier 2018, dispose : « I. – Le prestataire de services d’investissement adopte des dispositions, des procédures et des techniques appropriées et efficaces en vue : / a) De mesurer et de gérer à tout moment les risques auxquels les placements collectifs mentionnés à l’article 311-1 A et portefeuilles individuels qu’il gère sont exposés ou sont susceptibles d’être exposés ; […] / II. – Aux fins du I, le prestataire de services d’investissement prend les mesures suivantes pour chaque placement collectif mentionné à l’article 311-1 A ou portefeuille individuel qu’il gère : / a) Il met en place des dispositions, des procédures et des techniques de mesure des risques suffisantes pour garantir que les risques des positions prises et leur contribution au profil de risque global sont mesurés de manière fiable sur la base de données solides et crédibles et que les dispositions, procédures et techniques de mesure des risques sont documentées d’une manière appropriée ; / b) Il effectue périodiquement, le cas échéant, des vérifications a posteriori afin d’évaluer la validité des dispositions en matière de mesure des risques qui comprennent des prévisions et des estimations basées sur des modèles ; / c) Il effectue, lorsque cela est approprié, des simulations périodiques de crise et des analyses périodiques de scénarios afin de tenir compte des risques résultant d’évolutions possibles des conditions de marché susceptibles d’avoir une incidence négative sur les placements collectifs mentionnés à l’article 311-1 A ou portefeuil es individuels gérés ; / d) Il établit, met en œuvre et maintient opérationnel un système documenté de limites internes relatif aux mesures de gestion et de contrôle des risques auxquels chaque placement collectif mentionné à l’article 311-1 A ou portefeuille individuel est exposé, compte tenu de tous les risques mentionnés à l’article 313-53-3, qui sont susceptibles d’être significatifs pour le placement collectif mentionné à l’article 311-1 A ou le portefeuille individuel, et en veillant à ce que la conformité au profil de risque des placements collectifs mentionnés à l’article 311-1 A ou portefeuilles individuels soit respectée ; / e) Il s’assure que, pour chaque placement collectif mentionné à l’article 311-1 A ou portefeuille individuel, le niveau courant de risque soit conforme au système de limites de risques mentionné au d ; / f) Il établit, met en œuvre et maintient opérationnelles des procédures appropriées qui, en cas de non-respect effectif ou prévu du système de limites de risques du placement collectif mentionné à l’article 311-1 A ou du portefeuille individuel, débouchent sur des mesures correctrices rapides, servant au mieux des intérêts des porteurs de parts ou actionnaires ou des mandants. ».
718. L’article 321-81 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur depuis le 3 janvier 2018, dispose : « I. – La société de gestion de portefeuille adopte des dispositions, des procédures et des techniques appropriées et efficaces en vue : a) de mesurer et de gérer à tout moment les risques auxquels les OPCVM qu’elle gère sont exposés ou sont susceptibles d’être exposés ; […] / II. – Aux fins du I, la société de gestion de portefeuille prend les mesures suivantes pour chaque OPCVM qu’elle gère : / a) elle met en place des dispositions, des procédures et des techniques de mesure des risques suffisantes pour garantir que les risques des positions prises et leur contribution au profil de risque global sont mesurés de manière fiable sur la base de données solides et crédibles et que les dispositions, procédures et techniques de mesure des risques sont documentées d’une manière appropriée ; / b) elle effectue périodiquement, le cas échéant, des vérifications a posteriori afin d’évaluer la validité des dispositions en matière de mesure des risques qui comprennent des prévisions et des estimations basées sur des modèles ; / c) elle effectue, lorsque cela est approprié, des simulations périodiques de crise et des analyses périodiques de scénarios afin de tenir compte des risques résultant d’évolutions possibles des conditions de marché susceptibles d’avoir une incidence négative sur les OPCVM gérés ; / d) elle établit, met en œuvre et maintient opérationnel un système documenté de limites internes relatif aux mesures de gestion et de contrôle des risques auxquels chaque OPCVM est exposé, compte tenu de tous les risques mentionnés à l’article 321-76, qui sont susceptibles d’être significatifs pour l’OPCVM, et en veillant à ce que la conformité au profil de risque des OPCVM soit respectée ; / e) elle s’assure que, pour chaque OPCVM, le niveau courant de risque soit conforme au système de limites de risques mentionné au d ; / f) elle établit, met en œuvre et maintient opérationnel es des procédures
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appropriées qui, en cas de non-respect effectif ou prévu du système de limites de risques de l’OPCVM, débouchent sur des mesures correctrices rapides, servant au mieux des intérêts des porteurs de parts ou actionnaires. ».
719. Les dispositions des articles 313-53-4 et 313-53-7 du règlement général de l’AMF, figurant dans le titre Ier du livre III de ce règlement, étaient applicables aux sociétés de gestion de portefeuille d’OT mentionnés au I de l’article L. 214-167 du code monétaire et financier, en vertu de l’article 311-1-A du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 17 avril 2016 au 2 janvier 2018.
720. Depuis le 3 janvier 2018, les articles 321-77 et 321-81 du règlement général de l’AMF figurant dans son titre Ier ter du livre III sont applicables aux sociétés de gestion de portefeuil e d’OT mentionnés au I de l’article L. 214-167 du code monétaire et financier, en vertu de l’article 321-154 du même règlement, dans sa rédaction en vigueur à cette date et non modifiée depuis sur ce point.
3.8.4. Examen du grief
721. Il résulte des textes invoqués au soutien de ce grief, en particulier des articles 313-53-7 et 321-81 du règlement général de l’AMF, que les sociétés de gestion de portefeuille doivent mettre en place des dispositions, procédures et techniques efficaces en vue de mesurer et de gérer, à tout moment, les risques auxquels les fonds qu’el es gèrent sont exposés ou sont susceptibles d’être exposés. À cette fin, elles doivent notamment prendre les mesures suivantes pour chaque placement collectif géré :
— prendre des dispositions ou mettre en œuvre des techniques de mesure des risques qui garantissent que les risques sont mesurés de manière fiable et documentée ;
— effectuer périodiquement des vérifications a posteriori afin d’évaluer la validité de ces dispositions ou techniques de mesure des risques ;
— effectuer des simulations périodiques de crise et des analyses périodiques de scénarios afin de tenir compte des risques résultant d’évolutions possibles des conditions de marché susceptibles d’avoir une incidence négative sur les fonds gérés ;
— mettre en œuvre un système documenté de limites internes des risques qui sont susceptibles d’être significatifs, s’assurer que le niveau de risque est conforme à ces limites internes de risque et
- mettre en œuvre des procédures appropriées qui débouchent sur des mesures correctrices rapides en cas de non-respect ou de risque de non-respect de ces limites internes.
722. En l’espèce, l’examen des neuf procès-verbaux des comités des risques d’Eurotitrisation ayant eu lieu entre le 1er janvier 2018 et le 7 juin 2021, mentionnés par les notifications de griefs, établit que ceux-ci étaient sans lien avec le suivi de techniques ayant pour objet de mesurer de manière fiable les risques auxquels était exposé le FCT Smart Tréso, avec la vérification a posteriori de la validité de ces mesures, avec des simulations de scénarios de situations défavorables pour le fonds ou avec l’analyse de limites internes d’exposition au risque.
723. Eurotitrisation invoque seize procès-verbaux des comités des risques, qui incluent les neuf procès-verbaux précités et sept autres documents établis postérieurement à la période des manquements reprochés, de sorte que ces derniers sont dénués de pertinence.
724. Il convient de relever que, selon les constats du rapport de contrôle concernant le dispositif de gestion des risques d’Eurotitrisation, « - l’onglet « 00 ratio de financement » présente le calcul de la répartition entre les deux sources de financement du FCT, les prêts et les obligations (les prêts ne doivent pas dépasser 60 % du portefeuille et les obligations 40 %) ; / – l’onglet « 01 critères d’éligibilité » liste les critères d’éligibilité des créances définis dans le règlement du FCT mais ne formalise pas de contrôle de ces critères ; / – l’onglet « 02 Suivi de l’actif du fonds » présente un suivi des encours par cédant ainsi que la balance âgée des créances par cédant [i.e. l’indication « pour chaque cédant [du] montant de créances pour chaque délai de remboursement (par exemple x euros à (120-150 jours)] sans toutefois qu’aucune limite ou alerte ne soit générée si un cédant représente une partie importante du portefeuille ou si la balance âgée se dégrade ; / – l’onglet « 03 achat et prix de cession » montre qu’une vérification de la quotité financée initiale (telle que définie dans le règlement du FCT) est effectuée ainsi qu’un contrôle du prix de cession ; / – l’onglet « 13 bilan du FCT » liste des contrôles de cohérence entre l’actif et le passif du FCT. ». Ces constats apparaissent vérifiés au regard des management reports du FCT Smart Tréso.
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725. Si la répartition entre les sources de financement du fonds, la liste des critères d’éligibilité des créances, la vérification de la quotité des créances financées et le contrôle de leur prix de cession, ainsi que les contrôles de cohérence entre l’actif et le passif du fonds ne sauraient être assimilés à des indicateurs de risques du FCT Smart Tréso, tel peut être le cas en revanche des informations relatives à l’encours par cédant et à la balance âgée des créances par cédant.
726. Toutefois, aucun élément du dossier ne permet d’établir que ces informations étaient considérées par Eurotitrisation comme des indicateurs de risques suivis comme tels. Il ressort en outre du rapport de contrôle qu’il n’existait aucune limite interne fixée pour ces indicateurs.
727. À défaut d’autres éléments dans le dossier attestant du suivi des risques du FCT Smart Tréso, les management reports ne suffisent pas à établir qu’Eurotitrisation avait mis en place des techniques permettant de mesurer de manière fiable les risques auxquels était exposé le FCT Smart Tréso, ni a fortiori qu’elle avait procédé à une vérification a posteriori de la validité de ces mesures, qu’elle avait simulé des scénarios de situations défavorables pour le fonds ou qu’elle avait vérifié le respect de limites internes d’exposition au risque.
728. Au surplus, Eurotitrisation confirme elle-même qu’el e a constaté un allongement des délais de paiement des créances cédées par L2V à partir du premier trimestre 2020. Elle affirme à cet égard avoir réagi en mettant en place un suivi renforcé de ce cédant. Cependant, ce prétendu suivi renforcé n’a consisté qu’à « interroger régulièrement » Smart Tréso Conseil, ce qui est insuffisant à caractériser une mesure sérieuse de gestion du risque. En outre, les explications qui lui ont été apportées par cette société, relatives au caractère public des débiteurs de L2V et aux délais de paiement particulièrement longs dans son domaine d’activité, préexistaient à l’allongement des délais de paiement en cause puisqu’elles rejoignaient les constats d’un audit réalisé en 2017, de sorte qu’elles ne pouvaient sérieusement être considérées comme satisfaisantes.
729. L’information ajoutée par Eurotitrisation dans les management reports établis à partir de mars 2020, relative aux créances dites contentieuses, ne saurait être assimilée à des techniques ou indicateurs de gestion du risque conformes aux textes applicables, pas plus que les comptes rendus annuels ou semestriels ayant pour seul objet l’information des investisseurs.
730. Par ailleurs, il convient de rappeler que la lettre du secrétaire général de l’AMF du 30 juin 2017 avait attiré l’attention d’Eurotitrisation notamment sur le fait qu’elle « n’aurait pas mis en œuvre des procédures et techniques appropriées permettant de détecter, mesurer, gérer et suivre en permanence les risques de fraude auxquels les FCT sont exposés ». Eurotitrisation n’est donc pas fondée à soutenir que le précédent contrôle mené en 2017 n’a pas remis en cause la conformité de son dispositif de gestion des risques.
731. Il s’ensuit qu’Eurotitrisation ne disposait pas d’un dispositif de gestion des risques suffisamment opérationnel et efficace entre le 12 septembre 2016 et le 7 juin 2021.
732. Par suite, le manquement aux dispositions des articles 313-53-4, 313-53-7, 321-77 et 321-81 du règlement général de l’AMF est caractérisé.
3.9. Sur le grief relatif à la défaillance du dispositif de contrôle permanent et à l’absence de contrôle de Smart Tréso Conseil
3.9.1. Notifications de griefs
733. Les notifications de griefs relèvent qu’entre juin 2018 et juin 2021, trois responsables de la conformité et du contrôle interne (RCCI) se sont succédés et que les ETP consacrés à la fonction de contrôle permanent de la société de gestion autres que le RCCI n’ont pas permis d’assurer la continuité de la mise en œuvre du plan de contrôle en 2020 et début 2021, de sorte qu’elle n’a pas eu de moyens humains suffisants et adaptés. Elles indiquent que la procédure « Dispositif de conformité et de contrôle interne » rédigée le 30 avril 2015 et non mise à jour depuis l’internalisation de la fonction de RCCI en septembre 2019 ne reflète pas le dispositif de contrôle d’Eurotitrisation depuis cette date. Elles ajoutent que la description en six lignes des contrôles permanents est très succincte et ne permet pas d’appréhender selon quelles modalités ces contrôles sont mis en œuvre, de sorte que la procédure
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n’est pas opérationnelle. Elles relèvent également qu’Eurotitrisation n’a pas été en mesure d’exécuter les plans de contrôle permanents prévus et n’a réalisé qu’une petite partie des contrôles de son activité.
734. S’agissant du contrôle de Smart Tréso Conseil par Eurotitrisation, elles relèvent que la société de gestion n’a effectué aucun contrôle de cette société, notamment de son organisation interne (procédures et moyens humains en particulier) entre la signature du contrat de conseil en investissement le 12 septembre 2016, qui prévoyait ce contrôle, et le 25 septembre 2019, date à laquelle Eurotitrisation a demandé à Smart Tréso Conseil de se doter d’une organisation interne et de moyens humains et matériels nécessaires pour effectuer ses missions. Les notifications de griefs indiquent en outre qu’aucun contrôle de second niveau relatif à l’existence des créances sur un échantillon de créances du FCT Smart Tréso n’a été réalisé par Eurotitrisation, en contravention avec sa procédure.
735. Les notifications de griefs concluent qu’Eurotitrisation disposait d’un dispositif de contrôle permanent défaillant de juin 2018 à juin 2021 et qu’el e n’a effectué aucun contrôle suffisant et adapté de Smart Tréso Conseil entre le 12 septembre 2016 et le 25 septembre 2019, en méconnaissance des dispositions des articles 313-54 IV, 313-1, 313-2, 313-65, 321-23 IV, 321-30, 321-31 et 321-86 du règlement général de l’AMF.
3.9.2. Observations des mis en cause
736. Eurotitrisation fait valoir des circonstances exceptionnelles pour expliquer la défaillance de son dispositif de contrôle permanent, qui a été transitoire. Elle affirme que son RCCI a été placé en arrêt maladie de façon prolongée en mars 2020 et qu’el e a pris contact avec l’AMF en juin 2020 pour mettre en place un plan de remédiation. Elle précise qu’il a été convenu avec l’AMF que la fonction de RCCI pourrait être reprise par l’un des deux dirigeants et déléguée à titre temporaire au cabinet H, ce plan de remédiation ayant été interrompu par le retour de son RCCI fin août 2020 en mi-temps thérapeutique. Eurotitrisation soutient qu’elle a ensuite constaté en décembre 2020 que la majorité des objectifs du RCCI fixés lors de sa prise de fonction n’étaient pas remplis malgré plusieurs rappels à l’ordre et que ce salarié avait un comportement inadapté et incompatible avec ses fonctions, de sorte qu’elle a engagé à son égard une procédure de licenciement qui a abouti à son départ définitif le 25 juin 2021.
737. Elle explique encore qu’elle a été privée des moyens humains alloués à la fonction de conformité et de contrôle interne sans pouvoir y remédier immédiatement en raison de la crise sanitaire et des périodes de confinement successives en 2020 qui ont gelé le marché du travail et provoqué l’indisponibilité temporaire des prestataires de service spécialisés. Eurotitrisation fait valoir que, malgré ce contexte, les comités « Conformité et Contrôle interne », « Vie des fonds » et « Risques » se sont tenus de manière régulière en 2020 et que le plan de contrôle permanent 2020 a été exécuté rétroactivement en 2021 en même temps que le plan de contrôle 2021.
738. Par ailleurs, elle se prévaut de mesures de remédiation, expliquant qu’el e a initié le renforcement des moyens humains dédiés à la conformité et au contrôle interne en 2019 et qu’el e a constitué un « pôle contrôle » renforcé. Selon elle, le dispositif de contrôle interne était à nouveau pleinement opérationnel dès 2021. Elle mentionne également la mise à jour de sa procédure relative au contrôle interne en juillet 2022 reflétant la nouvelle organisation du contrôle interne.
739. Sur le contrôle de Smart Tréso Conseil, Eurotitrisation explique l’avoir renforcé à partir de 2019 compte tenu notamment de l’augmentation significative de l’encours du FCT Smart Tréso. Elle affirme en outre qu’avant 2019 ses équipes opérationnelles ont maintenu une relation étroite avec Smart Tréso Conseil au moyen d’échanges hebdomadaires ou à fréquence plus rapprochée quand la situation le nécessitait, que les interactions entre Smart Tréso Conseil et le service juridique d’Eurotitrisation étaient régulières notamment en cas de difficulté avec un cédant et que sa directrice de la gestion était en contact régulier avec les dirigeants de Smart Tréso Conseil.
740. Par ailleurs, concernant le contrôle de second niveau de l’éligibilité des créances, Eurotitrisation soutient qu’il relève exclusivement du dépositaire et renvoie à ses observations sur le grief relatif à l’externalisation excessive de ses tâches essentielles.
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3.9.3. Textes applicables
741. Les manquements reprochés se sont déroulés entre le 12 septembre 2016 et le 7 juin 2021. Ils seront examinés au regard des textes alors applicables.
742. L’article 313-54, IV, du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 21 octobre 2011 au 2 janvier 2018, dispose : « IV. – Elle [la société de gestion de portefeuille] établit et maintient opérationnels des mécanismes de contrôle interne appropriés, conçus pour garantir le respect des décisions et procédures à tous les niveaux de la société de gestion de portefeuille ».
743. À compter du 3 janvier 2018, ces dispositions ont été reprises de façon identique à l’article 321-23, IV, du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 3 janvier 2018 au 31 juillet 2022, non modifiée depuis sur ce point.
744. L’article 313-1 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 21 octobre 2011 au 2 janvier 2018, dispose : « Le prestataire de services d’investissement établit et maintient opérationnelles des politiques, procédures et mesures adéquates visant à détecter tout risque de non-conformité aux obligations professionnelles mentionnées au II de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier ainsi que les risques en découlant et à minimiser ces risques. ».
745. À compter du 3 janvier 2018, ces dispositions ont été reprises de façon identique (à l’exception de la référence au prestataire de services d’investissement, devenue la référence à la société de gestion de portefeuille) à l’article 321-30 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur depuis le 3 janvier 2018.
746. L’article 313-2 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 21 décembre 2013 au 2 janvier 2018, dispose : « I. – Le prestataire de services d’investissement établit et maintient opérationnelle une fonction de conformité efficace exercée de manière indépendante et comprenant les missions suivantes : / 1° Contrôler et, de manière régulière, évaluer l’adéquation et l’efficacité des politiques, procédures et mesures mises en place en application de l’article 313-1, et des actions entreprises visant à remédier à tout manquement du prestataire de services d’investissement et des personnes concernées à leurs obligations professionnelles mentionnées au II de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier ; […] ».
747. À compter du 3 janvier 2018, ces dispositions ont été reprises à l’article 321-31 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 3 janvier 2018 au 4 juillet 2018, non modifiée depuis sur ce point, qui dispose : « I. – La société de gestion de portefeuille établit et maintient opérationnelle une fonction de conformité efficace exercée de manière indépendante. Cette mission consiste à : 1° Contrôler et, de manière régulière, évaluer l’adéquation et l’efficacité des politiques, procédures et mesures mises en place en application de l’article 321-30, et des actions entreprises visant à remédier à tout manquement de la société de gestion de portefeuille et des personnes concernées à leurs obligations professionnelles mentionnées au II de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier ; […] ».
748. L’article 313-65 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 21 octobre 2011 au 2 janvier 2018, dispose : « Le contrôle permanent s’assure, sous la forme de contrôles de deuxième niveau, de la bonne exécution des contrôles de premier niveau. Le contrôle permanent est exercé exclusivement, sous réserve des dispositions de l’article 313-69, par des personnes qui lui sont dédiées. ».
749. À compter du 3 janvier 2018, ces dispositions ont été reprises de façon identique (à l’exception de la référence à l’article 313-69 devenue la référence à l’article 321-90) à l’article 321-86 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur depuis le 3 janvier 2018.
750. Les dispositions des articles 313-1, 313-2, 313-54 et 313-65 du règlement général de l’AMF, figurant dans le titre Ier du livre III de ce règlement, étaient applicables aux sociétés de gestion de portefeuille d’OT mentionnés au I de l’article L. 214-167 du code monétaire et financier, en vertu de l’article 311-1-A du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 17 avril 2016 au 2 janvier 2018, qui disposaient : « Le présent titre
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est applicable : […] VI. – Aux sociétés de gestion de portefeuil e d’organismes de titrisation mentionnés au I de l’article L. 214-167 du code monétaire et financier ».
751. Depuis le 3 janvier 2018, les articles 321-23, 321-30, 321-31 et 321-86 du règlement général de l’AMF figurant dans son titre Ier ter du livre III sont applicables aux sociétés de gestion de portefeuille d’OT mentionnés au I de l’article L. 214-167 du code monétaire et financier, en vertu de l’article 321-154 du même règlement, dans sa rédaction en vigueur à cette date et non modifiée depuis sur ce point.
3.9.4. Examen du grief
3.9.4.1. Sur l’absence de procédure opérationnelle relative au dispositif de conformité et de contrôle interne, la défaillance de l’exécution des contrôles permanents et l’insuffisance des moyens humains entre juin 2018 et juin 2021
752. En premier lieu, la procédure d’Eurotitrisation intitulée « Dispositif de conformité et de contrôle interne » rédigée le 30 avril 2015 indique que les contrôles permanents de second niveau sont effectués par un cabinet externe. Cette fonction a pourtant été internalisée à compter de septembre 2019.
753. Il n’est pas contesté par Eurotitrisation que cette procédure est celle qui décrivait l’organisation de son dispositif de conformité et de contrôle interne au moment des faits, ni que cette procédure n’a pas été mise à jour au moment de l’internalisation de la fonction de RCCI mais seulement en juillet 2022. Il est donc établi que cette procédure ne reflétait pas l’organisation du dispositif de contrôle interne d’Eurotitrisation à partir de septembre 2019.
754. En outre, cette procédure décrit les contrôles permanents en un paragraphe de six lignes, dans les termes suivants : « Pris en charge par le Responsable des Contrôles et H qui vont s’assurer que les contrôles de 1er niveau ont été correctement exécutés. Le contrôle de 2ème niveau consiste notamment à vérifier le respect de la règlementation et des règles professionnelles applicables à l’activité de gestion pour compte de tiers. EuroTitrisation a établi une fonction de contrôle permanent exercée de manière indépendante et déléguée au cabinet H, en support du Responsable des Contrôles. Il prend, en cas d’insuffisance du dispositif, toutes les mesures appropriées pour remédier aux éventuelles défaillances ». Cette brève description ne précise pas les modalités d’exercice de la fonction de contrôle permanent. Elle est au surplus parcel aire en ce qu’el e ne mentionne que l’activité de gestion pour compte de tiers, non l’activité de gestion collective.
755. Il s’infère de ce qui précède que la procédure en cause d’Eurotitrisation n’était pas opérationnel e.
756. En deuxième lieu, il ressort du rapport de contrôle que seuls onze des vingt-deux contrôles de second niveau prévus par le plan de contrôle permanent pour 2018 ont été réalisés par Eurotitrisation, tandis qu’aucun plan de contrôle permanent n’a été réalisé pour 2019 et que seuls deux des vingt-deux contrôles de second niveau prévus par le plan de contrôle permanent pour 2020 ont été réalisés.
757. Ainsi, Eurotitrisation n’a réalisé qu’une petite partie des contrôles de son activité comme le relèvent les notifications de griefs, soit environ 30 % de l’ensemble des contrôles prévus entre 2018 et 2020 et 50 % de ceux prévus par le plan de contrôle pour 2018, ce qui n’est pas contesté par Eurotitrisation.
758. Les difficultés de ressources humaines dont se prévaut la société de gestion ne sont apparues qu’en mars 2020, soit postérieurement aux défaillances reprochées pour 2018 et 2019. S’agissant des éléments invoqués par elle concernant le retour de son RCCI en août 2020 sous le régime d’un mi-temps thérapeutique, puis son licenciement en juin 2021, ils ne sont pas de nature à justifier l’absence d’exécution des contrôles prévus par ses plans de contrôle pour 2020 ni l’impossibilité de remplacer temporairement ce salarié en raison de la crise sanitaire. À ce dernier égard, Eurotitrisation ne démontre pas avoir effectué de quelconques diligences pour recruter un nouveau salarié. Ces éléments, de même que l’exécution rétroactive du plan de contrôle permanent 2020 postérieurement à la période des manquements reprochés, sont dépourvus d’incidence sur l’analyse.
759. Dès lors, la défaillance de l’exécution des contrôles permanents reprochée par les notifications de griefs est avérée.
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760. En troisième lieu, sur les moyens humains dédiés à la fonction de conformité et de contrôle interne, la succession de trois RCCI entre juin 2018 et juin 2021 relevée par les notifications de griefs ne suffit pas, à elle seule, à établir une insuffisance à cet égard.
761. En outre, le rapport de contrôle précise à ce sujet qu’« À compter du 10 septembre 2019, M. I (auparavant directeur juridique de L) a été nommé RCCI à temps plein de la société (avec un total de 1,7 ETP pour le contrôle permanent) ». Après avoir mentionné les difficultés rencontrées par Eurotitrisation en lien avec ce responsable entre mars 2020 et juin 2021, le rapport indique qu’un nouveau RCCI à temps plein a été recruté le 26 avril 2021 « pour un effectif total de 1,8 ETP dédiés au contrôle permanent ». S’appuyant sur les informations communiquées par la société de gestion pendant le contrôle, le rapport de contrôle conclut que « sur la période de mi 2019 à mi 2021, la SGP disposait de 1,7 ETP dédiés au contrôle permanent ».
762. Cependant, ni le rapport de contrôle, ni les notifications de griefs n’expliquent en quoi le fait que des ETP de 1,7 dont un RCCI soient dédiés à la fonction de conformité et de contrôle interne témoignerait d’insuffisances au regard des caractéristiques de l’activité d’Eurotitrisation.
763. Si les défaillances dans la mise en œuvre des plans de contrôle peuvent induire que les moyens, notamment humains, dédiés à la conformité et au contrôle interne étaient insuffisants, cette circonstance ne suffit pas en tant que telle à établir les insuffisances reprochées.
764. Il convient également de relever que les dispositions réglementaires imposant aux sociétés de gestion de se doter de moyens humains adaptés et suffisants, soit les articles 313-54, I et 321-23, I du règlement général de l’AMF, ne sont pas mentionnées par la poursuite au soutien de ce grief.
765. Toutefois, le fait que ce dernier reproche qui, selon les indications de la poursuite en séance, n’était invoqué qu’à titre illustratif, ne soit pas caractérisé, ne fait pas obstacle à ce que les critiques des notifications de griefs concernant le caractère non opérationnel de la procédure relative au dispositif de conformité et de contrôle interne et la défaillance dans l’exécution des contrôles permanents soient, ainsi qu’il a été précédemment retenu, justifiées.
3.9.4.2. Sur l’absence de contrôle de Smart Tréso Conseil entre le 12 septembre 2016 et le 25 septembre 2019, et l’absence de contrôle de deuxième niveau relatif à l’existence des créances
766. S’agissant du contrôle de Smart Tréso Conseil, il résulte des réponses adressées par Eurotitrisation à la mission de contrôle que ses diligences dans le cadre du contrôle permanent concernant Smart Tréso Conseil ont commencé le 26 septembre 2019, en « sensibilis[ant] [Smart Tréso Conseil] sur la nécessité (i) de recevoir les rapports d’audits de tous les cédants et que (ii) [Smart Tréso Conseil] se dote de moyens en interne pour monitorer le risque » ainsi que « sur l’importance de (i) monitorer les créances en retard, (ii) de définir précisément la notion de retard et (iii) de recevoir un monitoring sur les créances en défaut/faisant l’objet de protocoles ou procédures pour pouvoir communiquer en toute transparence auprès des investisseurs ».
767. L’affirmation d’Eurotitrisation selon laquelle le contrôle effectué sur Smart Tréso Conseil a été renforcé à partir de 2019 en raison notamment de l’augmentation significative de l’encours du FCT Smart Tréso n’est ni précise quant à la date du renforcement de ce contrôle, ni étayée.
768. Il en est de même pour l’affirmation d’Eurotitrisation selon laquelle elle a eu divers contacts avec Smart Tréso Conseil par le biais de ses équipes opérationnelles, de son service juridique et de sa directrice de gestion. En tout état de cause, il ressort des éléments du dossier qu’aucun des échanges invoqués ne correspond à des diligences de contrôle permanent de deuxième niveau.
769. Ainsi, Eurotitrisation n’a accompli aucune diligence s’agissant de Smart Tréso Conseil dans le cadre du contrôle permanent de deuxième niveau avant le 26 septembre 2019.
770. Par ailleurs, s’agissant du contrôle de deuxième niveau relatif à l’existence des créances, il a été établi précédemment qu’il appartenait in fine à Eurotitrisation de vérifier l’éligibilité des créances et partant leur existence,
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au vu de son programme d’activité, du règlement du FCT Smart Tréso, des procédures internes de la société de gestion et du courrier du secrétaire général de l’AMF du 30 juin 2017 l’ayant invitée à remédier au fait qu’elle « n’effectue aucun contrôle visant à vérifier l’existence des créances ».
771. Dans ce contexte, le moyen d’Eurotitrisation, tiré de ce qu’elle n’était pas tenue de réaliser des contrôles permanents de deuxième niveau sur l’existence des créances en ce que cela relevait de la compétence exclusive du dépositaire, n’est pas fondé.
772. Il a également été établi au point 627 que les obligations d’Eurotitrisation prévues par les articles 314-3, 321-100 et les 6° et 7° des articles 314-3-1 et 321-101 du règlement général de l’AMF impliquaient pour la société de gestion l’obligation de procéder à la vérification de l’éligibilité des créances, de sorte que des contrôles permanents de deuxième niveau destinés à détecter un risque de non-conformité à ces obligations étaient nécessaires.
773. Il s’ensuit que les critiques des notifications de griefs relatives à l’absence de contrôle permanent de deuxième niveau sur Smart Tréso Conseil avant le 25 septembre 2019 et à l’absence de contrôle permanent de deuxième niveau relatif à l’existence des créances sont justifiées.
774. Par conséquent, le manquement aux dispositions des articles 313-54, IV, 313-1, 313-2, 313-65, 321-23, 321-30, 321-31 et 321-86 du règlement général de l’AMF est caractérisé.
3.10. Sur l’imputabilité à M. Leleu et Mme Lusson des manquements commis par Eurotitrisation
3.10.1. Notifications de griefs et observations de M. Leleu et de Mme Lusson
775. La notification de griefs adressée à M. Leleu indique que les manquements reprochés à Eurotitrisation pourraient lui être imputés à titre personnel en sa qualité, à l’époque des faits, de directeur général d’Eurotitrisation et de dirigeant responsable de la société de gestion au sens du 4° du II de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier, sur le fondement des articles 313-6 et 321-35 du règlement général de l’AMF.
776. M. Leleu conteste l’imputabilité du grief relatif au non-respect des conditions d’agrément d’Eurotitrisation qui consiste à lui reprocher l’absence de diligence préalable à la sélection de Smart Tréso Conseil en ce qu’il concerne des faits antérieurs à cette sélection. Il fait notamment référence à la réponse à l’appel d’offres pour la structuration du fonds, signée par l’ancien directeur général d’Eurotitrisation le 11 août 2016, avant sa nomination en tant que directeur général d’Eurotitrisation le 8 septembre 2016. Selon lui, le simple fait qu’il ait signé le contrat conclu entre Eurotitrisation et Smart Tréso Conseil le 12 septembre 2016 ne permet pas de lui imputer le manquement. M. Leleu conteste également l’imputabilité du grief relatif au manque de diligence et de professionnalisme d’Eurotitrisation, au motif qu’il n’a pas participé aux négociations relatives à la structuration du fonds et du grief relatif à l’externalisation excessive par Eurotitrisation de tâches essentielles, dès lors que les négociations à l’issue desquelles le rôle des différents intervenants du fonds a été attribué ont eu lieu avant sa nomination.
777. Il expose par ailleurs qu’en sa qualité de dirigeant d’une société de gestion institutionnelle et non entrepreneuriale, il rend des comptes aux actionnaires (Natixis, CACIB, BNP Paribas et AXA), qu’il ne détenait au 7 juin 2021 que vingt et une actions distribuées gratuitement par Eurotitrisation et qu’il ne retire aucun avantage financier de la performance des fonds gérés par Eurotitrisation.
778. Il ajoute que les griefs notifiés à la société de gestion fondés sur un texte d’ordre général sans viser une obligation professionnelle concrète ne peuvent pas être imputés, à titre personnel, à une personne physique du seul fait que la personne est un dirigeant effectif, sauf à méconnaître le principe de la responsabilité personnelle constitutionnellement protégé.
779. M. Leleu soutient encore que, selon l’article L. 621-15, II, b) du code monétaire et financier, des sanctions peuvent être prononcées à l’encontre des dirigeants des sociétés de gestion de portefeuille, sous réserve des dispositions des articles L. 612-39 et L. 612-40 du code monétaire et financier relatifs aux sanctions prononcées par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ci-après, « ACPR ») qui eux-mêmes indiquent que les notifications de griefs doivent préciser les éléments susceptibles de fonder la responsabilité directe et personnelle des personnes mises
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en cause dans les manquements relevés, ce qui n’est pas le cas en l’espèce de sorte que ses droits de la défense sont méconnus.
780. De manière générale, M. Leleu conteste l’imputabilité à son égard des manquements commis par Eurotitrisation au motif qu’il n’est pas impliqué personnel ement dans la gestion des fonds en tant que directeur général.
781. La notification de griefs adressée à Mme Lusson indique que certains des manquements reprochés à Eurotitrisation pourraient lui être imputés à titre personnel pour la période postérieure au 31 octobre 2019, date de sa nomination en qualité de présidente du conseil d’administration d’Eurotitrisation et de dirigeant responsable de la société de gestion au sens du 4° du II de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier, sur le fondement de l’article 321-35 du règlement général de l’AMF. Ne sont pas mentionnés par la notification de griefs les griefs relatifs au non-respect des conditions d’agrément et à l’absence de contrôle du CIF Smart Tréso Conseil, qui portent sur une période antérieure au 31 octobre 2019. Le grief relatif au dispositif procédural afférent à la gestion du FCT Smart Tréso n’est pas non plus repris.
782. Mme Lusson fait valoir des arguments similaires à ceux invoqués par M. Leleu concernant la méconnaissance du principe de responsabilité personnelle et l’absence de précision par les notifications de griefs des éléments susceptibles de fonder sa responsabilité conformément aux dispositions applicables à l’ACPR.
783. Elle soutient en outre qu’en sa qualité de présidente du conseil d’administration d’Eurotitrisation, elle n’était pas personnellement responsable du respect des obligations mentionnées par les notifications de griefs, ne prenait pas part aux décisions de gestion et ne disposait d’aucun pouvoir de prise de décision concernant les activités de gestion de la société.
784. Elle conteste l’imputabilité à son égard des griefs relatifs à l’externalisation excessive par Eurotitrisation de tâches essentielles et à l’absence de formalisation d’un contrat de commercialisation avec Entrepreneur Invest au motif que les négociations s’y rapportant ont eu lieu avant sa nomination en qualité de présidente du conseil d’administration le 31 octobre 2019, précisant qu’elle exerce ces fonctions de façon gratuite.
3.10.2. Examen de l’imputabilité des manquements de la société Eurotitrisation à M. Leleu et à Mme Lusson
785. L’article 313-6 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 21 décembre 2013 au 2 janvier 2018, et l’article L. 532-9, II, 4° du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur du 4 janvier 2014 au 2 janvier 2018, non modifiée depuis, ont été reproduits aux points 430 et 432.
786. À compter du 3 janvier 2018, les dispositions de l’article 313-6 du règlement général de l’AMF ont été reprises à l’article 321-35 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 3 janvier 2018 au 31 juillet 2022, non modifiée depuis sur ce point, qui dispose : « La responsabilité de s’assurer que la société de gestion de portefeuille se conforme à ses obligations professionnelles mentionnées au II de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier incombe à ses dirigeants et, le cas échéant, à son instance de surveillance ».
787. Il résulte des textes précités que les manquements d’une société de gestion telle qu’Eurotitrisation sont imputables à ses dirigeants responsables. Ces dispositions ne prévoient aucune distinction tenant à la nature entrepreneuriale ou institutionnelle de la société de gestion concernée, ni n’excluent la responsabilité du président du conseil d’administration ne prenant pas part aux décisions de gestion.
788. En l’espèce, M. Leleu était directeur général et dirigeant responsable d’Eurotitrisation pendant toute la période des manquements reprochés et Mme Lusson est présidente du conseil d’administration d’Eurotitrisation et dirigeant responsable de cette dernière depuis le 31 octobre 2019.
789. Dans ce contexte, il ne peut être utilement soutenu que l’imputabilité des manquements d’Eurotitrisation à ses dirigeants, chargés de veiller au respect par celle-ci de ses obligations professionnelles et de ses engagements, contreviendrait au principe de responsabilité personnelle.
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790. Il ne peut pas davantage être sérieusement soutenu que l’imputabilité de ces manquements méconnaîtrait les droits de la défense dès lors que la référence de l’article L. 621-15, II, b) du code monétaire et financier aux articles L. 612-39 et L. 612-40 du même code a seulement vocation à réserver la compétence éventuelle de l’ACPR, les notifications de griefs précisant bien, en tout état de cause, les éléments susceptibles de fonder la responsabilité directe et personnelle de M. Leleu et Mme Lusson dans les manquements commis par Eurotitrisation sur le fondement des articles 313-6 et 321-35 du règlement général de l’AMF.
791. S’agissant du grief relatif au non-respect des conditions d’agrément, il est fondé sur la décision prise par Eurotitrisation de sélectionner Smart Tréso Conseil sans avoir procédé préalablement aux diligences de sélection prévues par son programme d’activité, cette décision irrégulière étant matérialisée par la conclusion du contrat désignant Smart Tréso Conseil comme prestataire du FCT Smart Tréso le 12 septembre 2016, soit postérieurement à la prise de fonction de M. Leleu le 8 septembre 2016. En conséquence, ce manquement lui est imputable.
792. De même, le grief relatif au manque de diligence et de professionnalisme d’Eurotitrisation tiré notamment de l’absence de contrat de commercialisation avec Entrepreneur Invest entre 12 septembre 2016 et le 7 juin 2021 lui est imputable puisqu’il était directeur général et dirigeant responsable d’Eurotitrisation au cours de cette période, peu important qu’il n’ait pas participé aux négociations préalables à la structuration du FCT Smart Tréso.
793. S’agissant du grief relatif à l’externalisation excessive par Eurotitrisation de ses tâches essentielles, il est fondé en fait sur l’absence de mesures raisonnables prises par la société de gestion entre le 12 septembre 2016 et le 7 juin 2021 pour éviter une aggravation indue du risque opérationnel encouru en raison de l’externalisation de ces tâches. En conséquence, la circonstance que M. Leleu et Mme Lusson n’ont pas participé aux négociations au cours desquelles le rôle des différents intervenants du FCT Smart Tréso a été attribué est sans incidence et ce manquement leur est imputable, pour l’ensemble de la période des manquements reprochés s’agissant de M. Leleu et pour la période courant du 31 octobre 2019 au 7 juin 2021 s’agissant de Mme Lusson.
794. En définitive, aucun des moyens invoqués par M. Leleu et Mme Lusson, lesquels ne révèlent pas de circonstances susceptibles d’avoir fait obstacle à l’exercice de leurs responsabilités, n’est de nature à remettre en cause l’imputabilité à leur égard des manquements commis par Eurotitrisation.
795. Enfin, la circonstance, relevée en séance, que le collège, qui dispose d’un pouvoir discrétionnaire de décider contre qui il est opportun d’engager des poursuites, n’ait pas notifié de griefs aux dirigeants de RBC, n’est pas de nature à exonérer M. Leleu et Mme Lusson de leurs propres responsabilités.
796. Il s’ensuit que l’ensemble des manquements commis par Eurotitrisation entre le 12 septembre 2016 et le 7 juin 2021 sont imputables à M. Leleu. Seuls les manquements commis par Eurotitrisation à compter du 31 octobre 2019, à l’exception du manquement tenant au dispositif procédural afférent à la gestion du FCT Smart Tréso non mentionné dans la notification de griefs, sont imputables à Mme Lusson.
4. Sur les griefs notifiés à RBC, aux droits de laquelle vient CACEIS Bank
4.1. Sur le grief relatif à la procédure d’entrée en relation et de suivi des sociétés de gestion de portefeuille et au suivi d’Eurotitrisation
4.1.1. Notification de griefs
797. La notification de griefs relève que RBC ne disposait pas d’une procédure d’entrée en relation et de suivi des sociétés de gestion de portefeuille complète et opérationnelle puisqu’elle ne détaillait pas suffisamment les diligences devant être effectuées ainsi que le système de notation et d’évaluation des sociétés de gestion de portefeuil e. Elle indique, à titre d’exemple, que la procédure n’indique pas la note minimale requise pour l’acceptation d’une société de gestion de portefeuille, ne prévoit pas les modalités de traçabilité des diligences et documents supports, ni leur justification, ni la manière dont RBC s’assure du respect des modalités d’échange d’informations avec les sociétés de gestion de portefeuille.
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798. La notification de griefs reproche également à RBC de ne pas s’être assurée, depuis son entrée en relation avec Eurotitrisation en 2014, de l’existence de l’ensemble des procédures internes de cette dernière et que celles-ci soient appropriées et contrôlables. Elle expose, à titre d’élément de contexte, que les diligences d’entrée en relation avec Eurotitrisation en 2014 n’ont pas été réalisées de manière satisfaisante (absence de visite des locaux, absence de collecte des procédures internes d’Eurotitrisation, absence de traçabilité des diligences réalisées, défaut de justification et inadéquation des notations attribuées à Eurotitrisation). Elle ajoute que les diligences menées postérieurement n’ont pas permis de compléter et d’actualiser ces diligences initiales avant 2021. Elle précise sur ce dernier point, d’une part, qu’en 2016, lors de la signature du règlement du FCT Smart Tréso, RBC n’a pas procédé à une revue ou à une actualisation des diligences d’entrée en relation et s’est contentée, s’agissant de ce fonds, de procéder à une revue uniquement fondée sur l’analyse de son règlement communiqué par Eurotitrisation, ce qui ne peut pourtant se substituer au contrôle des procédures en vigueur qu’impose l’article 323- 60 du règlement général de l’AMF. Elle en déduit que RBC n’a pas procédé à une évaluation complète des risques liés au gestionnaire du FCT Smart Tréso, ajoutant que certaines diligences effectuées par RBC étaient erronées et/ou non traçables. Elle relève encore que RBC s’est dotée très tardivement de modalités d’échange d’informations avec Eurotitrisation (début 2020), et que ce n’est qu’en 2021, après information par Eurotitrisation d’une fraude potentielle commise par L2V, soit sept ans après l’entrée en relation, que RBC a réalisé une actualisation complète de ses diligences d’entrée en relation avec Eurotitrisation. Selon la notification de griefs, ce délai de sept ans témoigne d’un manque de suivi des constats initiaux, et ce, alors que les manquements qu’elle avait constatés lors de contrôles réalisés en mai 2019 sur le FCT Smart Tréso (bordereaux de cessions manquants) auraient dû la conduire à approfondir ses contrôles des procédures d’Eurotitrisation dès le second semestre 2019.
799. La notification de griefs en conclut qu’entre le 12 septembre 2016 et le 30 novembre 2021, RBC pourrait avoir méconnu les dispositions de l’article 92.1 du règlement délégué n° 231/2013 et de l’article 323-60 du règlement général de l’AMF.
4.1.2. Observations de CACEIS Bank
800. CACEIS Bank fait valoir que le règlement délégué n° 231/2013 n’est pas applicable aux OT relevant de l’article L. 214-167, I du code monétaire et financier tels que le FCT Smart Tréso et que l’article 323-60 du règlement général de l’AMF n’impose pas d’effectuer les diligences que la notification de griefs reproche à RBC de ne pas avoir réalisées. Sur ce dernier point, elle affirme que l’AMF a publié la synthèse d’un contrôle SPOT portant notamment sur les procédures d’entrée en relation et de suivi des sociétés de gestion de portefeuille par les dépositaires d’OPCVM et de FIA en octobre 2022, sans préciser ses attentes concernant les dépositaires d’OT. Elle en déduit qu’une sanction fondée sur l’article 323-60 du règlement général de l’AMF, qui reposerait non pas sur une violation manifeste et prévisible des dispositions de ce texte mais sur une interprétation de circonstance par l’AMF à l’occasion d’un contrôle et qui ne saurait être anticipée, serait contraire au principe de légalité des délits et des peines compte tenu de l’imprécision de ce texte.
801. Elle soutient également que la notification de griefs n’explique pas en quoi sa procédure d’entrée en relation serait insuffisamment détaillée sur les aspects en cause, ajoutant que celle-ci est, au contraire, particulièrement robuste. Elle fait valoir que cette procédure exige, en effet, la réalisation de nombreuses analyses dont le caractère complet et opérationnel n’est, selon elle, pas remis en cause par la notification de griefs, laquelle se borne à critiquer l’absence de note minimale, sans expliquer en quoi l’absence d’une telle exigence, non prévue par les textes, remettrait en cause le caractère opérationnel de l’ensemble du processus prévu par la procédure, dont la notation n’est que l’un des éléments.
802. En outre, CACEIS Bank affirme que RBC a effectué correctement, et de façon traçable, les diligences d’entrée en relation avec Eurotitrisation en 2014 en faisant réaliser un rapport d’évaluation complet de la société s’appuyant sur son dossier d’agrément ainsi qu’en établissant une grille d’évaluation fondée sur des documents justificatifs et permettant d’apprécier chacune des politiques internes d’Eurotitrisation. Selon elle, ni les textes applicables ni ses procédures en vigueur à l’époque des faits ne lui imposaient de visiter les locaux de la société. Elle ajoute que ces faits sont antérieurs à la période ayant fait l’objet du contrôle.
803. Par ailleurs, CACEIS Bank soutient que les diligences d’entrée en relation doivent être actualisées selon la périodicité fixée dans le plan de contrôle qui, en l’espèce, imposait, d’une part, une actualisation en cas
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d’évènement suffisamment grave le justifiant, et d’autre part, une revue simplifiée à effectuer à partir de décembre 2017, ce qui a été fait en janvier 2018. Elle fait également valoir le caractère très complet de cette revue simplifiée qui n’a fait ressortir aucun incident significatif justifiant de modifier le profil de risque de la société. Elle conteste le caractère non traçable des diligences effectuées à cette occasion, la justification de la notation attribuée dans le cadre de cette revue simplifiée pouvant facilement être retracée en consultant la grille d’évaluation concernée et en la comparant à la grille d’évaluation établie en 2014 pour comprendre l’évolution positive. CACEIS Bank admet néanmoins que RBC a commis une erreur dans le cadre de cette revue simplifiée en retenant qu’Eurotitrisation réalise une commercialisation en direct, mais affirme qu’el e n’a eu qu’un impact très marginal puisqu’une fois la correction faite, la note finale d’Eurotitrisation a été de 14 points, au lieu de 14,1 points avant correction.
804. CACEIS Bank fait encore valoir que les anomalies détectées en 2019, uniquement liées à l’absence de communication par Eurotitrisation de certains documents en raison d’un problème technique ponctuel, ne justifiaient pas de procéder à une actualisation complète des diligences d’entrée en relation. Elle précise qu’elle a immédiatement pris des mesures pour identifier les documents manquants et pour procéder à leur récupération.
805. En ce qui concerne les diligences effectuées sur le FCT Smart Tréso, CACEIS Bank relève que la notification de griefs reprend les critiques du rapport de contrôle sur l’absence de diligences permettant d’appréhender l’organisation et les méthodes comptables du fonds. Or elle estime que le règlement du fonds permettait d’appréhender correctement ces aspects, dès lors qu’il s’agissait d’un nouveau véhicule. Elle ajoute qu’en tout état de cause, la notification de griefs ne précise pas les diligences complémentaires qui auraient dû être effectuées.
806. Enfin, CACEIS Bank conteste le fait que RBC ne se serait dotée de modalités d’échange d’informations avec Eurotitrisation que début 2020. Elle explique qu’en mars 2020 elle n’a fait que formaliser par un protocole des modalités préexistantes d’échanges d’informations avec le FCT Smart Tréso qui avaient été définies, conformément à la procédure intitulée « Onboarding », dès le mois d’octobre 2016, soit immédiatement après la création du fonds, dans le cadre d’échange de courriels. CACEIS Bank indique également que dès 2014 RBC avait déterminé avec Eurotitrisation des « points de contacts » pour l’échange d’informations dans le cadre de la gestion du FCT « CEREA DETTE ». Elle ajoute que le règlement du FCT Smart Tréso permettait de répondre aux exigences réglementaires concernant l’échange d’informations, sans qu’il soit nécessaire de conclure une convention écrite distincte.
4.1.3. Textes applicables
807. Les manquements reprochés se sont déroulés entre le 12 septembre 2016 et le 30 novembre 2021. Ils seront examinés au regard des textes alors applicables.
808. L’article 92.1 du règlement délégué n° 231/2013, dans sa rédaction en vigueur depuis le 22 juillet 2013, dispose : « Au moment de sa désignation, le dépositaire évalue les risques liés à la nature, à la taille et à la complexité de la stratégie du FIA et de l’organisation du gestionnaire afin de concevoir des procédures de surveillance appropriées au FIA et aux actifs dans lesquels celui-ci investit, qui sont ensuite mises en œuvre et appliquées. Ces procédures sont régulièrement mises à jour. ».
809. L’article 323-60 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur depuis le 17 avril 2016, dispose : « Le dépositaire d’organisme de titrisation met en place une procédure d’entrée en relation et de suivi lui permettant : / 1) De prendre connaissance et d’apprécier, compte tenu des missions qui lui incombent, l’organisation et les procédures internes de l’organisme de titrisation et de sa société de gestion. Cette appréciation prend également en considération les éléments relatifs à la délégation financière et à la délégation administrative et comptable. La société de gestion tient à la disposition du dépositaire les informations nécessaires à cette revue périodique sur place ou sur pièces. / À ce titre, le dépositaire s’assure de l’existence, au sein de la société de gestion, de procédures appropriées et contrôlables, permettant notamment la vérification de la diffusion des informations réglementaires aux porteurs ou actionnaires par la société de gestion. / 2) De prendre connaissance du système comptable de l’organisme de titrisation ; / 3) De s’assurer du respect des modalités d’échange d’informations avec la société de gestion, prévues dans la convention mentionnée à l’article 323-53. / Les éléments mentionnés aux 1° à 3° sont actualisés selon la périodicité prévue dans le plan de contrôle mentionné à l’article 323-61. ».
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810. L’article 323-53 du règlement général de l’AMF, mentionné par l’article 323-60 précité du même règlement, dans sa rédaction en vigueur du 17 avril 2016 au 22 avril 2021, non modifiée depuis dans un sens moins sévère, dispose : « Le dépositaire établit avec l’organisme de titrisation ou, le cas échéant, sa société de gestion une convention écrite qui comporte au moins les clauses suivantes : […] / 4. Une description des moyens et des procédures par lesquels le dépositaire aura accès à toutes les informations dont il a besoin pour s’acquitter de ses missions […] / 7. Les éléments suivants relatifs à l’échange d’informations […] : / a. une liste de toutes les informations qui doivent être échangées entre l’organisme de titrisation et le dépositaire en relation avec la souscription, le remboursement, l’émission, l’annulation et le rachat de ses parts ou actions ; […] ».
811. Les articles 323-53 et 323-60 du règlement général de l’AMF, figurant dans le chapitre III bis du titre II du livre III du règlement général de l’AMF, sont applicables aux OT relevant du I de l’article L. 214-167 du code monétaire et financier, en vertu de l’article 323-42 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur de 17 avril 2016 au 22 avril 2021, non modifiée depuis sur ce point.
4.1.4. Examen du grief
4.1.4.1. À titre liminaire, sur la base légale du grief
812. CACEIS Bank contestant l’applicabilité des dispositions du règlement délégué n° 231/2013 au moment des manquements reprochés, il convient à titre liminaire de trancher cette question.
813. Ainsi qu’il a déjà été dit, le règlement délégué n° 231/2013 complète la directive 2011/61/UE, dite directive AIFM notamment en ce qui concerne les dépositaires de FIA. L’article 2.3 de cette directive dispose : « La présente directive ne s’applique pas aux entités suivantes : […] / g) les structures de titrisation ad hoc », lesquelles sont définies à l’article 4 de la même directive comme « des entités dont le seul objet est de réaliser une ou plusieurs opérations de titrisation au sens de l’article 1er, point 2), du règlement (CE) n° 24/2009 de la Banque centrale européenne du 19 décembre 2008 », qui lui-même définit la « titrisation » comme « une opération par laquelle, ou un montage par lequel, un actif ou un panier d’actifs est cédé à une entité distincte de l’initiateur [l’initiateur étant définit comme « le cédant d’un actif ou d’un panier d’actifs et/ou du risque de crédit lié à l’actif ou au panier d’actifs à la structure de titrisation »] qui a été créée en vue de la titrisation ou est utilisée aux fins de celle-ci, et/ou le risque de crédit lié à un actif ou à un panier d’actifs, ou une partie de celui-ci, est transféré aux investisseurs qui acquièrent les titres, les parts de fonds de titrisation, les autres titres de créance et/ou les produits financiers dérivés émis par une entité distincte de l’initiateur qui a été créée en vue de la titrisation ou est utilisée aux fins de celle-ci […] ».
814. Il s’en déduit qu’en principe le règlement délégué n° 231/2013, à l’instar de la directive 2011/61/UE, dite directive AIFM qu’il complète, ne s’applique pas aux « structures de titrisation ad hoc » et à leurs dépositaires.
815. En droit interne, il résulte des dispositions de l’article L. 214-167 du code monétaire et financier, citées au point 482, que le régime général des FIA n’est pas applicable par principe aux OT. De même, le régime des dépositaires d’OT (relevant du chapitre III bis du titre II du livre III du règlement général de l’AMF) est par principe distinct de celui des dépositaires de FIA (relevant du chapitre III du titre II du livre III du règlement général de l’AMF).
816. Cependant, à la suite d’un arrêté du 29 mars 2021, pris lui-même à la suite de l’ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 ayant pour objet d’instaurer un nouveau régime applicable aux dépositaires d’OT et qui, selon le rapport au Président de la République « s’inspire de celui applicable aux fonds d’investissements alternatifs […] tout en l’adaptant aux spécificités du fonctionnement des organismes de titrisation », les dispositions du chapitre III bis du titre II du livre III du règlement général de l’AMF, qui définit le régime applicable aux dépositaires d’OT, ont été modifiées.
817. Ainsi, l’arrêté du 29 mars 2021 a, en particulier modifié l’article 323-49 du règlement général de l’AMF qui, dans sa rédaction en vigueur depuis le 23 avril 2021, précise : « Le dépositaire dispose en permanence de moyens, notamment humains et matériels, d’un dispositif de conformité et de contrôle interne, d’une organisation et de procédures en adéquation avec l’activité exercée. / Aux fins du présent article, le dépositaire applique les dispositions des articles 92 et 95 à 97 du règlement délégué (UE) n° 231/2013 de la Commission du
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19 décembre 2012. Le dépositaire applique également les dispositions de l’article 93 du même règlement, relatives à la souscription, à l’émission et à la vente de parts ou actions ».
818. Il se déduit de cette disposition que, pour ce qui concerne le respect des obligations qu’el e prévoit, le dépositaire doit appliquer les dispositions des articles 92 et 95 à 97 du règlement délégué (UE) n° 231/2013.
819. En outre, l’article 323-42 du règlement général de l’AMF, qui introduit le chapitre dans lequel figure l’article 323-49 précité, dans sa rédaction en vigueur à compter du 23 avril 2021, dispose : « Le présent chapitre s’applique aux organismes de titrisation relevant du I de l’article L. 214-167 du code monétaire et financier. / Par dérogation aux dispositions du premier alinéa, et dans les conditions du III de l’article 5 de l’ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017, tout organisme de titrisation constitué avant le 1er janvier 2020 demeure soumis aux dispositions du présent chapitre dans leur rédaction applicable avant la date de publication de l’arrêté du 29 mars 2021 […] ».
820. Il résulte de cette disposition que lorsque le régime dérogatoire ne s’applique pas, les OT constitués avant le 1er janvier 2020 sont soumis aux nouvelles dispositions du règlement général de l’AMF.
821. Or l’article 5 de l’ordonnance du 4 octobre 2017 dispose : « II. – Les dispositions de la présente ordonnance entrent en vigueur le 3 janvier 2018, à l’exception […] des articles L. 214-175-2 à L. 214-175-8 [c’est-à-dire les dispositions qui fixent le nouveau régime applicable aux dépositaires d’OT], qui entrent en vigueur le 1er janvier 2020. / III.- Par dérogation aux dispositions des articles L. 214-175-2 à L. 214-175-8 du code monétaire et financier, tout organisme de titrisation constitué avant le 1er janvier 2020 demeure soumis aux dispositions de l’article L. 214-178, du second alinéa de l’article L. 214-181 et du II de l’article L. 214-183 du même code dans leur rédaction applicable avant le 3 janvier 2018 [c’est-à-dire à l’ancien régime applicable aux dépositaire d’OT], tant que l’organisme, s’il est constitué entre le 3 janvier 2018 et le 1er janvier 2020, ne procède pas à l’acquisition de nouveaux actifs après le 1er janvier 2020, et tant qu’aucune des modifications suivantes n’est apportée à ses statuts ou règlements, à moins que cette modification soit nécessaire à l’organisme pour recouvrer les sommes qui lui sont dues ou ait pour seul objectif de limiter les pertes qui pourraient ainsi en résulter : / 1° Désignation d’un dépositaire de substitution ; / 2° Création d’un nouveau compartiment ; / 3° Modification des caractéristiques des actifs éligibles à l’organisme ; / 4° Modification du montant, du nombre ou de la maturité des parts, actions, titres de créances ou emprunts émis ou contractés par l’organisme […] ».
822. En application des dispositions qui précèdent, il y a lieu de considérer que l’article 5 de l’ordonnance du 4 octobre 2017 prévoit le maintien du régime antérieur d’une part, au bénéfice des OT constitués avant l’entrée en vigueur de cette ordonnance, soit avant le 3 janvier 2018, même s’ils acquièrent de nouveaux actifs à partir du 1er janvier 2020, si ces OT n’ont pas modifié, depuis le 3 janvier 2018, leur règlement ou leurs statuts sur les points mentionnés par l’ordonnance, et d’autre part, au bénéfice des OT constitués entre le 3 janvier 2018 et le 1er janvier 2020 si ces OT n’acquièrent pas de nouveaux actifs après le 1er janvier 2020. En revanche, les OT constitués avant le 3 janvier 2018 qui ont, après cette date, modifié, leur règlement ou leurs statuts sur les points mentionnés par l’ordonnance, sont soumis au nouveau régime, à compter du 23 avril 2021, date d’entrée en vigueur du règlement général de l’AMF modifié.
823. En l’espèce, RBC exerçait principalement une activité de dépositaire d’OPCVM et de FIA, dont des OT pour une partie marginale (neuf OT sur 740 fonds au 31 décembre 2020). Ainsi, en application de l’article L. 214-167 du code monétaire et financier, pour l’ensemble de la période des manquements reprochés, les dispositions de l’article 92.1 du règlement délégué n° 231/2013 étaient applicables à RBC dans le cadre de son activité de dépositaire de FIA autres que les OT mentionnés au I de l’article L. 214-167 du code monétaire et financier, qui représentaient la majeure partie de son activité.
824. Parmi les OT mentionnés au I de l’article L. 214-167 du code monétaire et financier, RBC était dépositaire notamment du FCT Smart Tréso, dont le règlement constitutif est daté du 12 septembre 2016, soit avant le 1er janvier 2020. Il ressort du dossier que ce règlement a été modifié à deux reprises postérieurement au 3 janvier 2018 : le 20 décembre 2018 pour prévoir une « extension du champ d’intervention du fonds à des cédants étrangers », ce qui constitue une modification des caractéristiques des actifs éligibles, puis le 11 décembre 2019 pour modifier en l’al ongeant la maturité des obligations pouvant être émises par le fonds.
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825. Il s’ensuit qu’en application des dispositions combinées des articles 323-42 et 323-49 du règlement général de l’AMF, les dispositions de l’article 92.1 du règlement délégué n° 231/2013 étaient applicables à RBC dans l’exercice de son activité de dépositaire d’OT mentionnée à l’article L. 214-167, I du code monétaire et financier, s’agissant des obligations de disposer en permanence de moyens, notamment humains et matériels, d’un dispositif de conformité et de contrôle interne, d’une organisation et de procédures en adéquation avec l’activité exercée à compter du 23 avril 2021.
4.1.4.2. Sur le caractère non opérationnel de la procédure d’entrée en relation et de suivi des sociétés de gestion de portefeuille
826. La notification de griefs critique le caractère opérationnel d’une procédure de RBC ayant vocation à encadrer les diligences d’entrée en relation et de suivi des sociétés de gestion de portefeuille de façon générale, sans se limiter à l’activité de dépositaire d’OT. L’analyse de ce reproche peut donc se fonder sur les dispositions de l’article 92.1 du règlement délégué n° 231/2013 pour la totalité de la période des manquements reprochés.
827. Toutefois, ces dispositions mettent à la charge du dépositaire, au moment de sa désignation, l’obligation d’évaluer les risques liés à la nature, à la taille et à la complexité de la stratégie du FIA et de l’organisation du gestionnaire de manière à établir des procédures de surveillance appropriées. Elles sont donc dépourvues de lien avec les procédures internes devant encadrer les diligences d’entrée en relation et ne sont donc pas susceptibles de fonder la critique de la notification de griefs sur ce point.
828. En revanche, l’article 323-60 du règlement général de l’AMF, également cité par la poursuite au soutien de ce grief, impose quant à lui au dépositaire d’OT de mettre en place une procédure d’entrée en relation et de suivi avec les sociétés de gestion de portefeuille. Ce texte est dès lors susceptible de fonder la critique de la notification de griefs sur ce point.
829. S’agissant de la prétendue atteinte au principe de légalité des délits et des peines invoquée par RBC au motif que l’article 323-60 ne prévoit ni la fréquence ni la nature ni les modalités pratiques des contrôles à effectuer, il convient de rappeler que les exigences résultant du principe de légalité doivent être considérées comme satisfaites dès lors que le texte qui fonde la poursuite est applicable aux faits retenus et qu’il expose de façon suffisamment claire et précise une obligation pour la personne mise en cause dont la violation est passible de sanction.
830. L’article 323-60 précité du règlement général de l’AMF, dans des termes univoques, met notamment à la charge des dépositaires d’OT l’obligation d’apprécier l’organisation et les procédures internes de l’OT et de sa société de gestion en s’assurant de l’existence, au sein de la société de gestion, de procédures appropriées et contrôlables, permettant notamment la vérification de la diffusion des informations réglementaires aux porteurs ou actionnaires par la société de gestion, cette évaluation devant être actualisée périodiquement. Aussi, tout manquement de la mise en cause à cette obligation d’évaluation et de revue périodique peut faire l’objet d’une sanction sans que cela ne constitue une violation du principe de légalité des délits et des peines.
831. En l’espèce, la procédure en cause ayant vocation à encadrer l’entrée en relation de RBC avec les sociétés de gestion de portefeuille se décline en cinq versions en vigueur au cours de la période des manquements reprochés : celles du 31 mars 2016 (version 4), du 30 novembre 2016 (version 5), du 31 mai 2018 (version 6), du 30 novembre 2019 (version 7) et du 30 novembre 2020 (version 8).
832. La notification de griefs critique cette procédure en ce qu’elle n’indique pas la note minimale requise pour l’acceptation d’une société de gestion de portefeuille, ne prévoit pas les modalités de traçabilité des diligences et documents supports ainsi que leur justification et ne prévoit pas la manière dont RBC s’assure du respect des modalités d’échange d’informations avec les sociétés de gestion de portefeuille.
833. En premier lieu, s’agissant de la critique de la notification de griefs relative à l’absence d’indication de la note minimale requise pour l’acceptation d’une société de gestion de portefeuil e, il ressort des termes des versions 4, 7 et 8 précitées de la procédure en cause que celle-ci prévoyait que la décision d’accepter l’entrée en relation avec une société de gestion de portefeuille dépendait d’une évaluation donnant lieu à une notation. Pour être opérationnelle, cette procédure devait préciser aux collaborateurs de RBC l’incidence de cette notation dans la
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prise de décision, sans pour autant indiquer une notation minimale en-deçà de laquelle la société de gestion de portefeuille n’était pas acceptée contrairement à ce qu’affirme la notification de griefs.
834. Selon la version 4 de la procédure, une « note intermédiaire » (soit l’une des notes concourant à la notation finale) inférieure à 1 se traduit par la mise en œuvre d’un « dispositif de suivi renforcé comportant notamment des contrôles sur place et/ou sur pièces ». Cependant, la notification de griefs n’explique pas en quoi l’incidence ainsi donnée à la notation serait inappropriée.
835. Les versions 7 et 8 de la procédure se contentent d’indiquer que, dans le cadre du processus d’entrée en relation, il faut « remplir la base de données SDG et générer la gril e d’évaluation », sans préciser l’incidence de la notation établie à l’issue de ce travail. Dès lors, les collaborateurs de RBC ne disposaient pas d’indications pour la mise en œuvre pratique de la procédure sur ce point.
836. En revanche, les versions 5 et 6 de la procédure ne comportent pas de mention relative à une notation qui serait générée par des informations renseignées dans une gril e d’évaluation, de sorte que les critiques de la poursuite sont sans objet.
837. Ainsi, seules les versions du 30 novembre 2019 (version 7) et du 30 novembre 2020 (version 8) de la procédure d’entrée en relation et de suivi des sociétés de gestion de portefeuille n’étaient pas opérationnelles.
838. En deuxième lieu, s’agissant des modalités de traçabilité et de la justification des diligences et documents supports, la version 4 de la procédure prévoit que le service commercial de RBC collecte « les informations nécessaires à la connaissance de l’organisation et des procédures internes de la société de gestion », précise que « pour ce faire, il envoie une liste de documents à fournir par la société de gestion […] « (cf. liste des documents à fournir et des informations requises en annexe) » et indique que « les documents ainsi rassemblés constituent les justificatifs nécessaires à l’évaluation de la société de gestion » et que « sur la base de la documentation reçue et des constats relevés lors de sa visite sur place, Trustee & Depositary Services […] renseigne une grille d’évaluation […] le renseignement de ces informations génère l’attribution d’une évaluation (établie sur 20) […] Aux termes de son analyse, Trustee & Depositary Services rédige un rapport de présentation de la société et de sa politique de gestion et, en conclusion, émet un avis favorable ou défavorable. Le rapport est ensuite transmis aux membres du Client Acceptance Committee […] Le Client Acceptance Committee a pour fonction de statuer sur les prestations que RBCIS Bank France [CACEIS ISBF] peut fournir aux sociétés de gestion prospects ». En outre, un document intitulé « outil d’évaluation SGP-300614 » semblant correspondre à la « gril e d’évaluation » est joint à la procédure. Cette grille d’évaluation prend la forme d’un tableau Excel comportant plusieurs champs à renseigner à l’aide des informations transmises par la société aboutissant à l’attribution d’une note de 0 à 3 et plusieurs rubriques d’évaluation de différents aspects relatifs à l’activité de la société aboutissant également à l’attribution d’une note de 0 à 3 (correspondant à une évaluation « insuffisant », « acceptable » ou « bon »). Les notes intermédiaires sont pondérées selon des proportions pré-remplies et agrégées automatiquement pour obtenir une « note finale ».
839. Il y a donc lieu de constater que la version 4 de la procédure précise les diligences à réaliser, l’échel e de notation et sa justification en ce qu’elle renvoie en annexe à un fichier Excel qui expose les modalités selon lesquelles il doit être complété en décrivant précisément les différents aspects à évaluer avec l’échel e de notation justifiée par l’appréciation qui est portée sur chacun de ces aspects ainsi que sur les documents transmis par la société, lesquels « constituent les justificatifs nécessaires à l’évaluation de la société de gestion » selon la procédure. En outre, la grille d’évaluation annexée à la procédure constitue un outil de traçabilité, au même titre que le « rapport de présentation de la société et de sa politique de gestion » comportant « un avis favorable ou défavorable » qui est ensuite « transmis aux membres du Client Acceptance Committee ».
840. En conséquence, la critique de la notification de griefs sur la version 4 de la procédure n’est pas justifiée.
841. La version 5 de la procédure indique quant à elle qu’« Une fois la documentation obtenue, le service Trustee & Depositary Services analyse la documentation afin de s’assurer de l’adéquation des moyens humains et techniques, de la pertinence et de l’efficacité du dispositif de contrôle interne et convient le cas échéant avec les responsables de la société de gestion d’une date de visite au sein de la société. Au terme de son analyse, le service Trustee & Depositary Services rédige un rapport de présentation de la société et de sa politique de gestion et, en
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conclusion, émet un avis favorable ou défavorable. ». Si la grille d’évaluation semble figurer en annexe (« Outil d’évaluation SGP_31216 »), cette version de la procédure ne précise pas pour autant la façon dont le service Trustee & Depositary Services doit analyser la documentation, ni les aspects à évaluer et les critères à prendre en compte à cet égard. Elle n’est donc pas suffisamment opérationnelle.
842. La version 6 est identique à la version 5 sauf en ce qui concerne la grille d’évaluation, qui n’est ni mentionnée, ni annexée. Par suite, el e n’est pas suffisamment opérationnelle non plus.
843. En revanche, tant la version 5 que la version 6 indiquent que les documents collectés auprès de la société (dont la liste figure en annexe) « constituent les justificatifs nécessaires à l’évaluation de la société de gestion » et que le service Trustee & Depositary Services établit un rapport transmis au Client Acceptance Committee, de sorte qu’il ne peut être valablement considéré qu’elles ne prévoient pas des outils de traçabilité.
844. Les critiques de la notification de griefs sur les versions 5 et 6 de la procédure sont donc partiellement justifiées.
845. Enfin, il ressort des termes des versions 7 et 8 de la procédure qu’el es ne précisent pas la façon dont la documentation transmise par la société doit être analysée, ni la façon dont les analyses effectuées doivent être formalisées dans le rapport de synthèse. Elles ne comportent pas non plus d’indications sur le système de notation au sein de la grille d’évaluation. S’agissant des « documents à produire », elles citent « le rapport d’évaluation de la société de gestion » et le « rapport IRA », sans préciser auprès de qui ces documents doivent être produits.
846. Dès lors, les critiques de la notification de griefs sur les versions 7 et 8 de la procédure sont justifiées.
847. En troisième lieu, s’agissant des garanties du respect des modalités d’échange d’informations avec les sociétés de gestion de portefeuille, la lecture de la procédure en cause, dans toutes les versions précitées, permet de constater qu’elle ne prévoit pas de mesures permettant à RBC de s’assurer du respect des modalités d’échange d’informations avec les sociétés de gestion de portefeuille, ce qui n’est pas contesté par CACEIS Bank.
848. Il s’ensuit que la procédure d’entrée en relation et de suivi des sociétés de gestion de portefeuil e était insuffisamment opérationnelle durant la période des manquements reprochés en ce que (i) les versions du 30 novembre 2016 (version 5) et du 31 mai 2018 (version 6) ne mentionnent pas la grille d’évaluation servant à établir la notation des sociétés et, s’agissant de la version 6, ne comporte pas cette grille en annexe, (ii) ses versions du 30 novembre 2019 (version 7) et du 30 novembre 2020 (version 8) indiquent seulement qu’il faut générer la grille d’évaluation sans préciser l’incidence de la notation établie à l’issue de ce travail et, de façon plus générale, ne fournissent aucune précision sur la façon d’analyser la documentation transmise par la société, sur la façon de formaliser dans le rapport de synthèse les analyses effectuées et sur le système de notation au sein de la grille d’évaluation et en ce que (iii) cette procédure, quelle que soit la version considérée, ne prévoyait pas de mesures permettant d’assurer le respect des modalités d’échange d’informations.
4.1.4.3. Sur les diligences de suivi d’Eurotitrisation
849. Les notifications de griefs critiquent le caractère lacunaire des diligences réalisées par RBC en 2016 lors de l’entrée en relation avec le FCT Smart Tréso, le caractère lacunaire des diligences réalisées lors de la revue simplifiée d’Eurotitrisation en janvier 2018 et l’actualisation tardive en 2021 des diligences réalisées lors de l’entrée en relation ainsi que la mise en place tardive d’un protocole de communication entre RBC et Eurotitrisation.
850. S’agissant des diligences réalisées en 2016 lors de la signature du règlement FCT Smart Tréso, il convient de relever que les éventuelles carences dans les diligences effectuées en 2014, lors de l’entrée en relation avec Eurotitrisation et mentionnées dans la notification de griefs, sont prescrites, de sorte qu’elles ne peuvent pas être poursuivies.
851. En application de l’article 323-60 du règlement général de l’AMF, les diligences d’entrée en relation doivent être actualisées « selon la périodicité prévue dans le plan de contrôle mentionné à l’article 323-61 [du règlement général de l’AMF] », lequel prévoit que le dépositaire doit mettre en œuvre un plan de contrôle qui définit notamment la
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périodicité des contrôles effectués sur les sociétés de gestion de portefeuille, compte tenu notamment des éléments recueillis lors de l’entrée en relation.
852. En l’espèce, il ressort du rapport de contrôle et des observations de CACEIS Bank que la révision des diligences d’entrée en relation avec les sociétés de gestion de portefeuille était prévue en décembre 2017. De plus, la notification de griefs reproche l’absence de revue ou d’actualisation en 2016 des diligences d’entrée en relation effectuées en 2014 dans sa partie intitulée « Faits constatés », mais se réfère uniquement à la « revue simplifiée » intervenue en janvier 2018 dans sa partie intitulée « Caractérisation du grief ». Il s’ensuit que faute d’être mentionnée dans la caractérisation du grief, l’absence de revue ou d’actualisation en 2016 des diligences d’entrée en relation effectuées en 2014, ne peut être reprochée à CACEIS Bank.
853. Par ailleurs, s’agissant de la revue du FCT Smart Tréso, il ressort du rapport de contrôle que RBC a « renseigné l’outil d’évaluation « Grille évaluation » le 06/09/2016. La note finale du FCT [Smart Tréso] était de 13/20 ; l’organisation et les méthodes comptables du FCT sont scorées à 3, ce qui semble correspondre à la note maximale (la grille ne fournit aucune indication sur les modalités de notation et aucune justification des chiffres renseignés).
[CACEIS ISBF] a indiqué à la mission de contrôle qu’elle n’avait pas procédé à des diligences sur le système comptable du FCT [Smart Tréso] lors de l’entrée en relation, ces dernières n’étant pas requises par la règlementation en vigueur en 2014 ».
854. Dans la grille d’évaluation renseignée au moment de l’entrée en relation de RBC avec le FCT Smart Tréso, figure une rubrique « organisation et méthodes comptables », articulée autour de deux sous-rubriques « adéquation et pertinence des méthodes de valorisation » et « maîtrise par RBC IS Bank du type de fonds concerné », auxquelles est associée la mention « oui ». Il s’en déduit que les méthodes de valorisation ont été jugées adéquates et pertinentes et que RBC a considéré qu’elle maîtrisait le « type de fonds concernés » s’agissant de l’organisation et des méthodes comptables.
855. RBC a expliqué à la mission de contrôle qu’elle avait évalué le système comptable via son outil d’évaluation interne « sur la base du règlement du FCT communiqué par [Eurotitrisation], ainsi que sur la base des informations recueillies en 2014 lors de l’entrée en relation avec cette dernière », précisant à cet égard que « le règlement du FCT [Smart Tréso] contient […] plusieurs articles spécifiquement consacrés aux règles comptables, à savoir les articles 26.1 (« Actif »), 26.2 (« Passif ») et 26.3 (« Exercice comptable »). Or, dans la mesure où il s’agissait d’un nouveau véhicule, l’évaluation du système comptable du FCT [Smart Tréso] pouvait parfaitement se fonder sur la base du règlement du FCT [Smart Tréso], afin de confirmer que les méthodes de valorisation envisagées étaient appropriées et qu’Eurotitrisation maîtrisait la comptabilité de ce type de véhicule ».
856. La notification de griefs reproche à RBC de s’être uniquement fondée sur l’analyse du règlement du FCT Smart Tréso dans le cadre de son évaluation, sans remettre en cause la pertinence des thèmes évalués dans la grille d’évaluation, ni les conclusions de RBC. Cependant, el e n’indique pas sur quels éléments RBC aurait dû se fonder pour évaluer correctement les « systèmes comptables » du FCT Smart Tréso, nouvellement créé au moment de l’entrée en relation. Ce reproche, compte tenu de son imprécision, devra donc être écarté.
857. S’agissant de la revue simplifiée de janvier 2018 et de l’actualisation tardive des diligences d’entrée en relation, il s’infère du dossier que, lors de l’entrée en relation avec Eurotitrisation, RBC a collecté le dossier d’agrément de la société (comprenant la lettre d’agrément, la gril e d’agrément et le programme d’activité), un document de présentation d’Eurotitrisation en 24 slides et un extrait K-bis de la société afin d’évaluer les thèmes suivants : « 1. Structure de la société de gestion 2. Activité de la SGP 3. Placement des fonds propres règlementaires 4. Traitement des réclamations clients/litiges 5. Respect des ratios d’investissements 6. Processus d’investissements 7. Plan de continuité des activités (PCA) 8. Lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (LAB) 9. Dispositif de gestion des risques 10. Dispositif de contrôle interne et de conformité ».
858. Bien que n’ayant pas col ecté les procédures d’Eurotitrisation, RBC avait conclu dans son rapport d’évaluation en 2014 au caractère satisfaisant de l’organisation d’Eurotitrisation, en relevant toutefois que « Certaines procédures opérationnelles et règlementaires devront tout de même être mises à jour, afin d’intégrer la gestion du FCT dont RBCI&TS assure la fonction de dépositaire ».
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859. Il résulte des réponses de RBC à la mission de contrôle que, lors de la revue réalisée en janvier 2018, elle s’est fondée sur la « copie du dossier d’agrément de la société de gestion EUROTITRISATION utilisé lors de l’évaluation précédente » ainsi que sur « les rapports des commissaires aux comptes et les comptes rendus annuels d’activité sur la période écoulée », sans analyser les procédures internes d’Eurotitrisation.
860. Ainsi, il est établi que RBC n’a pas collecté, lors de la revue de janvier 2018, les procédures internes d’Eurotitrisation qu’elle n’avait pas collectées en 2014 lors de l’entrée en relation.
861. Pour autant, RBC a renseigné lors de sa revue de janvier 2018 une grille d’évaluation d’Eurotitrisation portant notamment sur la « politique de classification des clients », la « politique de gestion des conflits d’intérêts », la « politique de sélection des intermédiaires et des prestataires », la « politique d’exécution et de sélection », le « processus d’entrée en relation client », le « processus passage d’ordres », le « processus tenue des positions », le « processus Validation des Valeurs Liquidatives », le « processus d’établissement des reportings », les « procédures comptables », la « cartographie des risques », le « registre des conflits d’intérêts » ou le « plan de contrôle annuel validé et mis en œuvre », et leur a attribué une évaluation « Acceptable ».
862. À défaut d’éléments permettant de comprendre sur quel fondement RBC a jugé ces procédures, non collectées par elle, comme acceptables, le reproche de la poursuite tiré d’un manque de traçabilité quant aux diligences réalisées par RBC pour réaliser cette évaluation est fondé.
863. Il ressort encore du rapport de contrôle que « certaines diligences effectuées par [RBC] étaient erronées (par exemple, [elle] considère que [Eurotitrisation] réalise une commercialisation directe alors qu’elle n’en réalise pas) ». Il n’est toutefois contesté ni par le rapport de contrôle ni par la notification de griefs que cette erreur, admise par RBC, n’a eu qu’un impact marginal sur l’évaluation finale de la société.
864. Les réponses apportées par RBC à la mission de contrôle puis à la notification de griefs confirment que ce n’est qu’en juin 2021 que RBC a collecté et évalué les procédures internes d’Eurotitrisation, après que RBC a été informée en février 2021 par Eurotitrisation de la fraude commise par L2V.
865. Il s’ensuit que le reproche relatif au caractère lacunaire de la revue périodique de l’organisation et des procédures internes d’Eurotitrisation réalisée en janvier 2018 et à l’actualisation tardive de ces diligences est bien fondé.
866. S’agissant de la mise en place tardive d’un protocole de communication avec Eurotitrisation, il résulte du rapport de contrôle que « en matière de communication et d’échange des informations avec [Eurotitrisation] […] le protocole de communication et relation entre [Eurotitrisation] et RBC n’a […] été mis en place qu’en mars 2020. Il définit précisément, pour chaque nature d’informations ou documents, quels sont les contacts chez RBC et leurs responsables ». Le « protocole de communication et relation » cité dans le rapport de contrôle correspond à une planche de présentation non signée par RBC et Eurotitrisation.
867. Il n’est pas contesté par CACEIS Bank que RBC n’a pas formalisé de convention écrite ayant pour objet d’encadrer l’échange d’informations entre el e et Eurotitrisation avant mars 2020. Les échanges de courriels et points de contacts dont elle se prévaut sont sans incidence à cet égard.
868. Dès lors, le reproche relatif à la mise en place tardive d’un protocole de communication avec Eurotitrisation est bien fondé.
869. Il s’ensuit que le manquement aux dispositions de l’article 323-60 du règlement général de l’AMF est caractérisé.
4.2. Sur le grief relatif à la mission de conservation des actifs du FCT Smart Tréso
4.2.1. Notification de griefs
870. La notification de griefs relève que la conservation des actifs du FCT Smart Tréso par RBC ainsi que la conservation de la trésorerie de l’actif du fonds ont été défaillantes.
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871. S’agissant de la conservation des bordereaux de cessions de créances, la notification de griefs expose que le règlement du FCT Smart Tréso prévoit explicitement que leur conservation est assurée par le dépositaire et relève que les bordereaux de cessions de créances étaient manquants pour 81 cédants du fonds autres que L2V sur toute la durée de vie du fonds. S’agissant de L2V, la notification de griefs relève qu’en 2018, 15 bordereaux de cessions de créances de L2V sur 38 étaient manquants (soit 39 % des bordereaux) et qu’en 2019, 9 bordereaux sur 44 étaient manquants (soit 26 % des bordereaux).
872. La notification de griefs ajoute que RBC a produit des relevés de situation annuels du FCT Smart Tréso au 31 décembre 2018 et au 31 décembre 2019 portant sur la totalité des créances du cédant L2V, alors qu’elle ne possédait pas l’ensemble des bordereaux correspondants. Elle indique également que ces relevés, par leur format, ne permettent pas d’identifier les bordereaux détenus par le fonds et précise qu’aucune réserve n’a été mentionnée par RBC sur ces relevés de situation.
873. S’agissant de la conservation de la trésorerie à l’actif du fonds, la notification de griefs indique que RBC n’a pas collecté pour chaque exercice les éléments de preuve externes afférents à la trésorerie du FCT Smart Tréso, de sorte qu’el e n’a pas procédé à un inventaire complet de l’actif du fonds. En outre, elle relève que, dans la mesure où la trésorerie du fonds a été placée pendant deux exercices (2018 et 2019) sur des comptes ouverts dans des établissements appartenant au groupe Crédit Agricole, RBC n’était pas dépositaire de l’intégralité de l’actif du FCT Smart Tréso.
874. La notification de griefs en conclut que RBC n’a pas exercé de façon diligente et professionnel e sa mission de conservation des actifs et de la trésorerie du FCT Smart Tréso entre le 24 novembre 2016 et le 29 juin 2020, en méconnaissance des dispositions des articles D. 214-229, L. 214-175-4 et L. 214-175-5 du code monétaire et financier et des articles 323-43, 323-44, 323-51 et 323-52 du règlement général de l’AMF.
4.2.2. Observations de CACEIS Bank
875. CACEIS Bank fait valoir que RBC avait constaté l’absence de certains bordereaux ainsi que de déclarations et engagements de conservation des supports contractuels des créances dès 2019 soit plus de deux ans avant le début du contrôle et qu’elle avait immédiatement pris des mesures de remédiation consistant à réaliser une cartographie extensive des documents manquants et à procéder à leur collecte. Selon elle, ces mesures ont été efficaces dès lors que tous les bordereaux manquants ont été collectés, y compris ceux de L2V, et que tous les bordereaux ont ensuite été collectés en temps réel. Elle ajoute que la collecte des bordereaux manquants plus en amont n’aurait pas permis de déceler la fraude commise par L2V, dans la mesure où les bordereaux ne précisaient pas si les créances étaient en germe ou non, et L2V y attestait au contraire de l’éligibilité de celles-ci. CACEIS Bank indique également que L2V avait bien procédé aux déclarations et engagements de conservation des supports contractuels des créances le 18 janvier 2018.
876. Elle fait valoir qu’el e n’avait aucune obligation légale ni réglementaire de conserver les conventions de compte à affectation spéciale, mais a cherché à les obtenir dans le cadre des mesures de remédiation mises en œuvre à partir de mai 2019.
877. De plus, elle soutient qu’aucune obligation ne conditionne la production des relevés annuels d’un FCT à la collecte préalable des bordereaux de cessions de créances. Elle affirme que les textes imposent au dépositaire d’établir une attestation sur les tenues de position qui peut être réalisée à partir d’une comparaison entre les flux financiers du fonds et les flux figurant dans les rapports de la société de gestion, ce que RBC a fait en l’espèce. Selon elle, l’absence d’anomalie détectée à la suite du plan de remédiation ayant permis de col ecter l’ensemble des bordereaux de cessions de créance confirme la pertinence de cette approche.
878. Par ailleurs, CACEIS Bank soutient que RBC a reçu et conservé les relevés de comptes relatifs aux comptes-espèces du FCT Smart Tréso tenus en dehors de ses livres et qu’elle les a communiqués à la mission de contrôle. Ces relevés permettaient de suivre la position de ces comptes et constituaient des éléments de preuve permettant d’attester l’existence de l’actif correspondant à la trésorerie.
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879. Enfin, selon CACEIS Bank, il résulte de la doctrine de l’AMF et de la pratique de marché que les comptes-espèces du fonds peuvent être conservés par une banque de dépôt et non la banque dépositaire à la condition qu’un contrat de délégation soit conclu. Elle soutient qu’elle pouvait donc ne pas conserver directement les comptes-espèces du fonds, même si elle a omis de faire signer un contrat de délégation, ce qui n’est pas l’objet du reproche.
4.2.3. Textes applicables
880. Les manquements reprochés se sont déroulés entre le 24 novembre 2016 et le 29 juin 2020. Ils seront examinés à la lumière des textes alors applicables.
881. L’article L. 214-175-4 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 2020, dispose : « […] II. – Au titre de la garde des actifs d’un organisme de titrisation mentionnée au I de l’article L. 214-175-2, le dépositaire : / 1° Assure, dans les conditions fixées par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers, la conservation des instruments financiers enregistrés sur un compte ouvert dans ses livres et de ceux qui lui sont physiquement livrés ; / 2° Détient les bordereaux de cession de créance mentionnés au 2° du V de l’article L. 214-169 ou à l’article L. 313-23, effectue la tenue de registre des créances cédées par ce moyen, vérifie l’existence de ces mêmes créances sur la base d’échantillons et, sous réserve des dispositions de l’article L. 214-175-5, détient les actes dont résultent les créances. Lorsque la transmission des créances s’opère par un procédé informatique permettant d’identifier les créances, le bordereau est conservé sous forme électronique ; / 3° Tient le registre des autres actifs et procède à des contrôles portant sur la réalité des actifs cédés ou acquis et des sûretés, garanties et accessoires qui y sont attachés. […] / Les conditions d’application du présent article sont précisées par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers ».
882. L’article L. 214-175-5 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 2020, dispose : « Le dépositaire ne peut déléguer à des tiers les fonctions qui lui sont conférées par les I et III de l’article L. 214-175-4. / Dans les conditions fixées par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers le dépositaire peut déléguer à des tiers les fonctions de garde des actifs mentionnées au II de l’article L. 214-175-4, à l’exception du 2°. / La détention des actes dont résultent les créances peut être assurée, sous sa responsabilité, par le cédant […] dans des conditions fixées par décret. »
883. L’article D. 214-229 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur du 31 juillet 2013 au 1er janvier 2020, dispose : « Le dépositaire de l’organisme de titrisation assure la conservation de la trésorerie et des créances de l’organisme. / Toutefois, le cédant […] peut assurer la conservation des créances mentionnées au 1° de l’article D. 214-219, aux conditions cumulatives suivantes : / 1° Le dépositaire de l’organisme assure, sous sa responsabilité, la conservation des bordereaux de cession de ces créances à l’organisme ; / 2° Le cédant […]
assure, sous sa responsabilité, la conservation des contrats et autres supports relatifs à ces créances et aux sûretés, garanties et accessoires qui y sont attachés, et met en place à cet effet des procédures de conservation documentées et un contrôle interne régulier et indépendant portant sur le respect de ces procédures ; / 3° Selon des modalités définies dans une convention passée entre le cédant […], le dépositaire des actifs de l’organisme et la société de gestion de l’organisme : / a) Le dépositaire de l’organisme s’assure, sur le fondement d’une déclaration du cédant […], de la mise en place des procédures mentionnées au 2°. Cette déclaration doit permettre au dépositaire de l’organisme de vérifier que le cédant […] a mis en place des procédures garantissant la réalité des créances cédées et des sûretés, garanties et accessoires qui y sont attachés et la sécurité de leur conservation et que ces créances sont recouvrées au seul bénéfice de l’organisme ; / b) À la demande de la société de gestion de l’organisme ou du dépositaire de l’organisme, le cédant […] doit remettre dans les meilleurs délais au dépositaire des actifs de l’organisme ou à toute autre entité désignée par ce dépositaire et la société de gestion de l’organisme les originaux des contrats et supports mentionnés au 2°. / Le règlement ou les statuts de l’organisme précisent les modalités de conservation de la trésorerie et des créances de l’organisme. »
884. Les dispositions de cet article ont été modifiées par le décret n° 2018-1008 du 19 novembre 2018 et transférées à l’article D. 214-233 du code monétaire et financier qui, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 2020, dispose : « Le dépositaire de l’organisme de titrisation assure la conservation de la trésorerie et des actes originaux, ou, à défaut, des copies, dont résultent les créances de l’organisme. / Toutefois, le cédant […] peut assurer la conservation des actes dont résultent les créances mentionnées au 1° de l’article D. 214-219, aux conditions cumulatives suivantes : / 1° Le dépositaire de l’organisme assure, sous sa responsabilité, la conservation des
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bordereaux de cession de ces créances à l’organisme et des actes d’acceptation mentionnés à l’article D. 214-227-1 ; / 2° Le cédant […] assure, sous sa responsabilité, la conservation des contrats et autres supports relatifs à ces créances et aux sûretés, garanties et accessoires qui y sont attachés, et met en place à cet effet des procédures de conservation documentées et un contrôle interne régulier et indépendant portant sur le respect de ces procédures ; / 3° Selon des modalités définies dans une convention passée entre le cédant […], le dépositaire et la société de gestion de l’organisme : / a) Le dépositaire de l’organisme s’assure, sur le fondement d’une déclaration du cédant […], de la mise en place des procédures mentionnées au 2°. Cette déclaration doit permettre au dépositaire de l’organisme de vérifier que le cédant […] a mis en place des procédures garantissant la réalité des créances cédées et des sûretés, garanties et accessoires qui y sont attachés et la sécurité de leur conservation et que ces créances sont recouvrées au seul bénéfice de l’organisme ; / b) À la demande de la société de gestion de l’organisme ou du dépositaire de l’organisme, le cédant […] doit remettre dans les meilleurs délais au dépositaire ou à toute autre entité désignée par ce dépositaire et la société de gestion de l’organisme les originaux ou, à défaut, des copies, des contrats et supports mentionnés au 2°. / Le règlement ou les statuts de l’organisme précisent les modalités de conservation des actes dont résultent les créances. »
885. Les dispositions plus récentes de l’article D. 214-233 du code monétaire et financier précisent que le dépositaire peut ne garder qu’une copie, et non l’original, des actes dont résultent les créances. Elles sont donc moins sévères que celles de l’article D. 214-229, de sorte qu’il y a lieu d’en faire une application rétroactive sur ce point.
886. L’article 323-43 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur entre le 17 avril 2016 et le 22 avril 2021, dispose : « En application des articles L. 214-178 et L. 214-183 du code monétaire et financier, le dépositaire conserve la trésorerie et les créances de l’organisme de titrisation. »
887. Dans sa rédaction en vigueur depuis le 23 avril 2021, non moins sévère que la précédente, cet article dispose : « En application du I de l’article L. 214-175-4 du code monétaire et financier, le dépositaire veille de façon générale au suivi adéquat des flux de liquidités de l’organisme de titrisation et, plus particulièrement à ce que tous les paiements effectués par des porteurs de parts, d’actions ou de titres de créance émis par l’organisme de titrisation, ou en leur nom lors de la souscription de ces parts, actions ou titres de créance aient été reçus et que toutes les liquidités aient été comptabilisées sur des comptes d’espèces ouverts au nom de l’organisme de titrisation auprès d’une ou de plusieurs des entités suivantes : / 1. Une banque centrale ; / 2. Un établissement de crédit agréé dans un État membre de l’Union européenne ou dans un Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen ; / 3. Une banque agréée dans un pays tiers ; / 4. La Caisse des dépôts et consignations ou une autre entité de la même nature que celles mentionnées aux 1°, 2° et 3° sur le marché pertinent sur lequel des comptes de liquidités sont exigés, pour autant que cette entité soit soumise à une réglementation et une surveillance prudentielles efficaces qui produisent les mêmes effets que le droit de l’Union européenne et sont effectivement appliquées, et qui garantit notamment le respect des principes énoncés à l’article 312-6. / Aux fins du présent article, le dépositaire applique les articles 85 à 87 du règlement délégué (UE) n° 231/2013 de la Commission du 19 décembre 2012 ».
888. L’article 323-44 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur entre le 17 avril 2016 et le 22 avril 2021, dispose : « Au titre de la conservation de la trésorerie et des créances de l’organisme de titrisation le dépositaire exerce : / 1. la tenue de compte conservation des titres financiers mentionnés au II de l’article L. 211-1 du code monétaire et financier, à l’exclusion des instruments financiers nominatifs purs ; / 2. la tenue de position des actifs de l’organisme de titrisation autres que les titres financiers mentionnés au 1° et des instruments financiers nominatifs purs ».
889. Dans sa rédaction en vigueur depuis le 23 avril 2021, non moins sévère que la précédente, cet article dispose : « Au titre de la garde des actifs de l’organisme de titrisation mentionnée à l’article L. 214-175-4 du code monétaire et financier, le dépositaire : / 1. Conserve les instruments financiers figurant à l’actif de l’organisme de titrisation et veille à ce que tous les instruments financiers qui peuvent être enregistrés sur un compte d’instruments financiers ouvert dans les livres du dépositaire soient inscrits dans les livres du dépositaire sur des comptes ségrégués, conformément aux principes définis à l’article 312-6, ouverts au nom de l’organisme de titrisation ou au nom de la société de gestion de portefeuille agissant pour le compte de l’organisme de titrisation, afin qu’ils puissent à tout moment être clairement identifiés comme appartenant à l’organisme de titrisation ; / 2. Détient les bordereaux de cession de créance mentionnés au 2° du V de l’article L. 214-169 ou à l’article L. 313-23 du code monétaire et financier, effectue la tenue de registre des créances et en vérifie l’existence et, sous réserve des dispositions de
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l’article L. 214-175-5 du même code, détient les actes dont résultent ces créances ; / 3. Tient, en application du 3° du II de l’article L. 214-175-4 du code monétaire et financier, le registre des autres actifs de l’organisme de titrisation et vérifie leur propriété par l’organisme de titrisation sur la base des informations ou des documents fournis par l’organisme de titrisation ou par sa société de gestion de portefeuille et, le cas échéant, sur la base d’éléments de preuve externes. / Pour l’application des 1° et 3° du présent article, le dépositaire applique les dispositions des articles 88 à 90 du règlement délégué (UE) n° 231/2013 de la Commission du 19 décembre 2012. / Les conditions dans lesquelles est constatée la perte, par le dépositaire ou par un tiers auquel la conservation a été déléguée, d’instruments financiers conservés conformément au II de l’article L. 214-175-4 du code monétaire et financier et celles dans lesquelles cette perte n’engage pas la responsabilité du dépositaire à l’égard de l’organisme de titrisation ou des porteurs de parts, d‘actions ou de titres de créance sont précisées par les articles 100 et 101 du règlement délégué (UE) n° 231/2013 de la Commission du 19 décembre 2012 ».
890. L’article 323-51 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 23 avril 2016 au 22 avril 2021, dispose : « L’activité de dépositaire d’organisme de titrisation est exercée avec diligence, loyauté, équité, dans le respect de la primauté des intérêts de l’organisme de titrisation du porteur de parts ou de l’actionnaire […] ».
891. Les dispositions de l’article 323-51 du règlement général de l’AMF ont été supprimées à partir du 23 avril 2021. Cependant, l’article L. 214-175-2, II du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 2020, prévoit des dispositions équivalentes selon lesquelles « Dans le cadre de leurs rôles respectifs, la société de gestion de portefeuille et le dépositaire agissent de manière honnête, loyale, professionnelle, indépendante et dans l’intérêt de l’organisme de titrisation et des porteurs de parts, d’actions ou de titres de créance émis par l’organisme. »
892. L’article 323-52 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur entre le 17 avril 2016 et le 22 avril 2021, non modifiée depuis sur ce point à l’exception de la référence à l’article 322-5 devenue à compter du 23 avril 2021 la référence à l’article 322-12, dispose : « […] Dans un délai de sept semaines à compter de la clôture de chaque exercice de l’organisme de titrisation le dépositaire atteste : / 1. De l’existence des actifs dont il assure la tenue de compte conservation ; / 2. Des positions des autres actifs figurant dans l’inventaire qu’il produit et qu’il conserve dans les conditions mentionnées à l’article 323-44. / Le dépositaire adresse, selon les modalités mentionnées au 3° de l’article 323-53, cette attestation à la société de gestion. Cette attestation annuelle tient lieu d’état périodique mentionné à l’article 322-5. »
893. La position AMF DOC-2011-02, dans sa rédaction en vigueur depuis le 14 mars 2016, indique : « le dépositaire d’OT doit assurer la tenue de position des créances détenues par cet OT » ce qui « consiste à établir un registre des positions ouvertes sur les créances. Ce registre identifie les caractéristiques de ces créances et enregistre leurs mouvements afin d’en assurer la traçabilité » ; et « la pratique dite des « banques de règlement » consiste, pour un OT, à ouvrir un compte espèces dans un établissement bancaire autre que son dépositaire. Or, les articles L. 214-178 et L. 214-183 du code monétaire et financier imposent au dépositaire d’un OT d’assurer la conservation des espèces détenues par cet OT. Cette obligation ne peut être assurée que par le dépositaire de l’OT ou par une personne habilitée en vue de l’administration ou de la conservation d’instruments financier que le dépositaire aurait mandatée en vertu de l’article 323-14 ou 323-32 du règlement général de l’AMF. Le choix de l’OT ou de la SG de l’OT d’une banque de règlement peut donc uniquement se porter sur un établissement de crédit délégataire de son dépositaire ».
4.2.4. Examen du grief
4.2.4.1. Sur les défaillances dans la conservation des bordereaux de cessions de créances et l’établissement des relevés de situation annuels
894. En l’espèce, la conservation des créances était déléguée aux cédants du FCT Smart Tréso, qui devaient s’engager à conserver les supports contractuels des créances, de sorte qu’il incombait à RBC de conserver les bordereaux de cessions de créances, conformément aux textes applicables.
895. Cependant, il ressort du rapport de contrôle que, pendant la durée de vie du fonds, les bordereaux de cessions de créances étaient manquants pour 81 cédants autres que L2V s’agissant de cessions réalisées à partir de novembre
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2016, 15 bordereaux de cessions de créances de L2V sur 38 étaient manquants en 2018 s’agissant de cessions réalisées à partir de janvier 2018 et 9 bordereaux de cessions de créances de L2V sur 44 étaient manquants en 2019 s’agissant de cessions réalisées à partir de janvier 2019.
896. RBC a déclaré avoir constaté que certains bordereaux étaient manquants en mai 2019 et avoir sollicité Smart Tréso Conseil ainsi qu’Eurotitrisation pour le recouvrement des documents manquants. Selon le rapport de contrôle « au 29 juin 2020, tous les bordereaux manquants avaient été récupérés par RBC ». Au demeurant, la circonstance que RBC ait remédié en juin 2020 aux anomalies constatées en mai 2019 est sans incidence sur l’analyse de la caractérisation du manquement.
897. Il est donc établi que RBC a été défaillante dans la conservation des bordereaux de cessions de créances entre novembre 2016 et juin 2020.
898. De plus, en application des articles 323-44 et 323-52 du règlement général de l’AMF, le dépositaire est tenu d’attester des positions des actifs du fonds et par conséquent d’identifier les caractéristiques des actifs et leurs mouvements. Le respect de cette obligation suppose du dépositaire qu’il s’assure de la réalité de ces positions sur le fondement d’éléments autres que les seules déclarations de la société de gestion de portefeuille.
899. En l’espèce, RBC a indiqué que les relevés de situation annuels correspondent aux attestations de tenue de position telles que mentionnées par la réglementation. Il ressort des réponses de RBC à la mission de contrôle et de ses procédures intitulées « Transaction Management in Private Equity FIA » et « Opération sur titres physiques et bordereaux de créances, mode opération, B_MPO_182 » que RBC n’a pu attester ces positions qu’au regard des bordereaux de cessions de créances, seuls documents probants dont elle disposait comportant les informations relatives à l’identité du cédant, au nombre de créances cédées, à leur montant nominal et à leur coût d’acquisition.
900. En outre, RBC a indiqué que, pour établir les relevés de situation annuels, elle opérait un simple rapprochement entre le « monthly management report » transmis par Eurotitrisation et « les relevés de comptes annuels » du FCT Smart Tréso, c’est-à-dire le cumul des flux mensuels.
901. Si elle fait valoir « l’absence d’anomalie détectée à la suite du plan de remédiation ayant permis, à compter de 2019, de col ecter l’ensemble des bordereaux [manquants] », elle ne conteste pas pour autant les divergences identifiées par le rapport de contrôle entre les montants mentionnés dans les relevés de situation annuels et le montant cumulé des bordereaux de cessions de créances en sa possession à la date d’établissement de ces attestations.
902. Par conséquent, il est établi que RBC a été défaillante dans l’établissement des attestations de tenue de position du FCT Smart Tréso.
4.2.4.2. Sur les défail ances dans la conservation de la trésorerie à l’actif du FCT Smart Tréso
903. Il résulte de la lecture combinée des articles D. 214-229 du code monétaire et financier et 323-43 du règlement général de l’AMF, d’une part, et de la position AMF DOC-2011-02, d’autre part, que le dépositaire d’un organisme de titrisation a l’obligation d’assurer la conservation des espèces détenues par ce dernier, le fonds ne pouvant ouvrir un compte espèces dans un établissement bancaire autre que son dépositaire qu’en cas de mandat confié à cet établissement par le dépositaire, conformément aux règles encadrant la délégation par le dépositaire de ses missions de conservation.
904. En l’espèce, les éléments du dossier révèlent que la trésorerie du FCT Smart Tréso a été placée auprès d’établissements appartenant au groupe Crédit Agricole sur les exercices 2018 et 2019, sans que RBC n’ait conclu un quelconque accord de délégation, même informel, avec ces entités. Or, en application des textes précités, en l’absence d’un tel accord de délégation, il y a lieu de considérer que la trésorerie du FCT Smart Tréso a été placée auprès d’une banque non mandatée par RBC aux fins de conservation, laquelle ne peut donc valablement se prévaloir de la pratique « des banques de règlement ».
905. Il s’en déduit que la trésorerie du FCT n’a pas été conservée par RBC sur les exercices 2018 et 2019.
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906. Au surplus, il s’infère du rapport de contrôle que RBC a demandé à Eurotitrisation les relevés des comptes ouverts au nom du FCT Smart Tréso en dehors de ses livres en décembre 2019. Bien qu’ayant communiqué à la mission de contrôle les relevés de comptes ouverts auprès d’établissements du groupe Crédit Agricole pour les exercices 2018 et 2019, compte tenu de la date de la demande faite à Eurotitrisation en ce sens, il y a lieu de considérer que RBC a collecté des éléments de preuve relatifs à la trésorerie du fonds placée en dehors de ses livres pour l’exercice 2019 et non pour l’exercice 2018.
907. Les défaillances de RBC dans la conservation des bordereaux de cessions de créances et l’établissement des relevés de situation annuels, d’une part, et dans la conservation de la trésorerie à l’actif du FCT Smart Tréso, d’autre part, témoignent d’un manque de diligence et de professionnalisme de sa part dans sa mission de conservation des actifs du fonds et de sa trésorerie.
908. Il s’ensuit que le manquement aux dispositions des articles D. 214-229, L. 214-175-4 et L. 214-175-5 du code monétaire et financier et des articles 323-43, 323-44, 323-51 et 323-52 du règlement général de l’AMF est caractérisé.
4.3. Sur le grief relatif à la mission de vérification de l’existence des créances par RBC
4.3.1. Notification de griefs
909. La notification de griefs relève qu’afin de vérifier l’existence des créances, RBC disposait contractuellement, en application du document intitulé « déclaration et engagement de conservation des supports contractuels des créances » signé le 16 janvier 2018 par L2V, Eurotitrisation et RBC, de la possibilité de vérifier par elle-même l’existence et la conformité des procédures internes de L2V afférentes à la conservation des documents contractuels et de demander à tout moment directement à L2V les documents contractuels afférents aux créances. Elle indique que malgré ce dispositif juridique, RBC n’a effectué aucune diligence relative à la vérification de l’existence des créances et que, concernant les autres cédants, elle n’a entrepris de leur demander directement les documents contractuels manquants (contrat de cession et de gestion, déclaration et engagement de conservation des documents contractuels des créances par le cédant et convention de compte à affectation spéciale) qu’en septembre 2021 et ce, pour les 36 cédants encore actifs, c’est-à-dire pour lesquels des créances restaient à rembourser.
910. La notification de griefs en déduit qu’en s’abstenant de procéder à la vérification de l’existence des créances L2V entre janvier 2018 et septembre 2021, RBC n’a pas fait preuve de diligence et de professionnalisme dans l’exercice de ses fonctions de dépositaire, en méconnaissance des dispositions des articles D. 214-229, L. 214-175-2 et L. 214-175-4 du code monétaire et financier et des articles 323-44 et 323-51 du règlement général de l’AMF.
911. La notification de griefs précise que l’article L. 214-175-4 du code monétaire et financier prévoyant une obligation de vérification de l’existence des créances est applicable au FCT Smart Tréso et à son dépositaire RBC à compter du 1er janvier 2020 en vertu de l’ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017. À cet égard, elle explique que cette ordonnance prévoit que tout OT constitué avant le 1er janvier 2020 demeure soumis aux textes en vigueur avant le 3 janvier 2018 à deux conditions : qu’il ne procède pas à l’acquisition de nouveaux actifs après le 1er janvier 2020 s’il s’agit d’un OT constitué entre le 3 janvier 2018 et le 1er janvier 2020 et que son règlement ne soit pas modifié notamment s’agissant des caractéristiques des actifs éligibles et de la maturité des titres de créances émis.
912. La notification de griefs indique qu’en l’espèce le FCT Smart Tréso a été créé le 12 septembre 2016, soit antérieurement au 1er janvier 2020, mais que son règlement a été modifié le 20 décembre 2018 et le 11 décembre 2019, respectivement, pour ouvrir la possibilité de recourir à des bordereaux de cessions de créances de droit étranger afin d’élargir le panel des créances que peut acquérir le fonds et pour prévoir l’émission d’obligations à 3, 18 et 24 mois afin de diversifier les levées de fonds, ce qui a modifié d’une part, les caractéristiques de l’actif du fonds, et d’autre part, la maturité des titres de créances.
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4.3.2. Observations de CACEIS Bank
913. CACEIS Bank fait valoir qu’il existe trois régimes distincts en vertu de l’ordonnance mentionnée par la notification de griefs selon la date de constitution de l’OT : le premier selon lequel les dépositaires d’OT constitués avant le 3 janvier 2018 ne sont pas soumis à l’obligation de vérifier les créances, le deuxième selon lequel les dépositaires d’OT constitués entre le 3 janvier 2018 et le 1er janvier 2020 sont soumis à cette obligation à la double condition que le fonds acquiert de nouveaux actifs après le 1er janvier 2020 et que son règlement soit modifié, également après le 1er janvier 2020, sur certains aspects, et le troisième selon lequel les dépositaires d’OT constitués après le 1er janvier 2020 sont soumis sans condition à l’obligation de vérification des créances.
914. Elle ajoute que, dans la mesure où le FCT Smart Tréso a été constitué avant le 3 janvier 2018, RBC n’était pas soumise à cette obligation de vérification des créances. En particulier, elle soutient que c’est à tort que la notification de griefs considère que les OT créés avant le 3 janvier 2018 seraient par exception soumis à l’obligation de vérification des créances en cas de modification de leur règlement, cette condition s’appliquant uniquement aux OT créés entre le 3 janvier 2018 et le 1er janvier 2020, tout comme celle relative à l’acquisition de nouveaux actifs.
915. CACEIS Bank affirme en tout état de cause que l’ordonnance n° 2017-1432 ne vise que les modifications du règlement du fonds intervenues après le 1er janvier 2020, tout comme elle vise l’acquisition de nouveaux actifs après cette date. Or, elle souligne que les modifications du règlement du FCT Smart Tréso mentionnées par la notification de griefs sont intervenues avant le 1er janvier 2020.
916. Enfin, selon CACEIS Bank, une sanction sur le fondement visé par la notification de griefs serait contraire au principe de légalité des délits et des peines en ce que, d’une part, les dispositions du règlement général de l’AMF précisant cel es de l’article L. 214-175-4 du code monétaire et financier ont été adoptées le 22 avril 2021 par l’introduction des articles 323-25 et 323-59-1 prévoyant des contrôles par échantillonnage et en tenant compte de critères prédéterminés, et d’autre part, l’interprétation retenue par la notification de griefs était imprévisible à l’époque des manquements reprochés, ce qu’illustre notamment le fait qu’une consultation juridique sollicitée par RBC en juin 2021 concluait à l’absence d’obligation pour cette dernière de vérifier l’existence des créances. CACEIS Bank soutient encore que les dispositions transitoires de l’article L. 214-175-4 du code monétaire et financier ne sont ni claires, ni précises, de sorte que RBC ne pouvait pas raisonnablement prévoir que le nouveau régime de vérification des créances lui était applicable.
4.3.3. Textes applicables
917. Les manquements reprochés se sont déroulés entre janvier 2018 et septembre 2021. Ils seront examinés au regard des textes alors applicables.
918. Les articles L. 214-175-4, II, 2° du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 2020, D. 214-229 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur du 31 juillet 2013 au 1er janvier 2020, et 323-51 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur entre le 17 avril 2016 et le 22 avril 2021, ont déjà été cités pour l’examen du grief relatif à la mission de conservation des actifs du FCT Smart Tréso (cf. points 882, 884 et 891).
919. L’article L. 214-175-2 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 2020, dispose : « […] II. – Dans le cadre de leurs rôles respectifs, la société de gestion de portefeuille et le dépositaire agissent de manière honnête, loyale, professionnelle, indépendante et dans l’intérêt de l’organisme de titrisation et des porteurs de parts, d’actions ou de titres de créance émis par l’organisme. ».
920. L’article 323-44 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur depuis le 23 avril 2021, dispose : « Au titre de la garde des actifs de l’organisme de titrisation mentionnée à l’article L. 214-175-4 du code monétaire et financier, le dépositaire : […] / 2. Détient les bordereaux de cession de créance mentionnés au 2° du V de l’article L. 214-169 ou à l’article L. 313-23 du code monétaire et financier, effectue la tenue de registre des créances et en vérifie l’existence et, sous réserve des dispositions de l’article L. 214-175-5 du même code, détient les actes dont résultent ces créances ; ».
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921. L’article 323-59-1 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur depuis le 23 avril 2021, dispose : « Au titre de la fonction de garde des créances mentionnée au 2° de l’article 323-44, le dépositaire : 1. Détermine la fréquence et la portée des vérifications relatives à l’existence des créances sur la base d’échantillons et prévoit des vérifications proportionnées au risque d’inexistence des créances qui prennent a minima en compte les critères suivants : / a) Le nombre de créances acquises par l’organisme ; / b) La fréquence d’acquisition des créances par l’organisme ; / c) Le cumul de tâches effectuées par le cédant, telles que celles liées au recouvrement des créances ; / d) Le fait que le cédant soit soumis à une réglementation et une surveillance prudentielles efficaces ; / e) L’existence d’une notification des cessions de créances aux débiteurs ou d’une acceptation de cette cession par le débiteur ; / f) L’existence d’un compte d’affectation spécial, au sens de l’article L. 214-173 du code monétaire et financier ; / g) La conservation des actes dont résultent les créances par le cédant ou l’entité responsable du recouvrement des créances, mentionnée à l’article L. 214-175- 5 du code monétaire et financier ; / h) La concentration des créances acquises par l’organisme auprès d’un même cédant ; / 2. Établit et met en œuvre des dispositions efficaces, adaptées à la nature des créances, en particulier selon que les créances existent ou non à la date de vérification, afin de se conformer aux obligations visées au paragraphe 1. En particulier, le dépositaire définit par écrit et met en œuvre une politique de contrôle permettant de justifier la fréquence et la portée des vérifications réalisées ; / 3. Contrôle régulièrement l’efficacité de ses dispositions et de sa politique de contrôle afin d’en déceler les défaillances et d’y remédier le cas échéant ; / 4. Réexamine annuellement sa politique en matière de contrôle. Il réexamine également cette politique chaque fois qu’intervient un changement significatif qui a une incidence sur le risque d’inexistence des créances détenues par l’organisme de titrisation. ».
922. Ainsi qu’il a déjà été dit précédemment au point 823, en application de l’article 5 de l’ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 et de l’article 323-42 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur depuis le 23 avril 2021, les dispositions de l’article L. 214-175-2 du code monétaire et financier, en vigueur depuis le 1er janvier 2020, et des articles 323-44 et 323-59-1 du règlement général de l’AMF, dans leur rédaction en vigueur depuis le 23 avril 2023, ne s’appliquent pas aux OT constitués avant le 3 janvier 2018, sauf si ceux-ci procèdent à certaines modifications de leur règlement ou de leur statuts après cette date, et elles ne s’appliquent pas aux OT constitués entre le 3 janvier 2018 et le 1er janvier 2020, sauf si ceux-ci acquièrent de nouveaux actifs après cette date. Or le règlement du FCT Smart Tréso ayant été modifié à deux reprises postérieurement au 3 janvier 2018 : le 20 décembre 2018 pour prévoir une « extension du champ d’intervention du fonds à des cédants étrangers », ce qui constitue une modification des caractéristiques des actifs éligibles, puis le 11 décembre 2019 pour modifier en l’al ongeant la maturité des obligations pouvant être émises par le fonds, ce fonds est soumis aux dispositions de l’article L. 214-175-2 du code monétaire et financier, en vigueur depuis le 1er janvier 2020, et des articles 323-44 et 323-59-1 du règlement général de l’AMF, dans leur rédaction en vigueur depuis le 23 avril 2021.
4.3.4. Examen du grief
923. Il s’infère du dossier que RBC n’a réalisé aucune diligence de vérification de l’existence des créances acquises par le FCT Smart Tréso entre janvier 2018 et septembre 2021, ce qui n’est pas contesté par la mise en cause, alors qu’elle disposait contractuellement de la possibilité de procéder à cette vérification. Cependant, l’absence de mise en œuvre d’une simple faculté contractuelle ne peut suffire à caractériser un manquement de RBC à son obligation d’agir de manière honnête, loyale et professionnelle.
924. L’obligation pour les dépositaires d’OT de conduire des diligences de vérification de l’existence des créances n’a été introduite dans la législation qu’à compter du 1er janvier 2020, à l’article L. 214-175-4, II, 2° du code monétaire et financier. Ces dispositions n’étaient applicables à RBC qu’à partir de cette date compte tenu des caractéristiques du FCT Smart Tréso exposées ci-dessus.
925. Ce texte renvoie aux précisions du règlement général de l’AMF quant aux conditions de son application, lesquelles n’ont été apportées que le 23 avril 2021, avec l’entrée en vigueur de l’article 323-59-1 du règlement général de l’AMF, qui détaille les critères devant être pris en compte par les dépositaires pour évaluer le risque d’inexistence des créances et pour déterminer les modalités des diligences de vérification de l’existence des créances.
926. Dans ce contexte, il ne peut valablement être reproché à RBC de ne pas avoir réalisé de diligences de vérification de l’existence des créances acquises par le FCT Smart Tréso avant le 23 avril 2021. Or, le rapport de contrôle
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indique qu’à cette date, Eurotitrisation a informé les investisseurs du FCT Smart Tréso de son entrée en gestion extinctive à compter du 18 mai 2021, impliquant l’interruption de toute acquisition de créances.
927. En outre, l’article D. 214-229 du code monétaire et financier cité par la notification de griefs au soutien de ce grief n’impose pas aux dépositaires d’OT de vérifier l’existence des créances.
928. Le reproche de la notification de griefs est donc dépourvu de fondement.
929. En conséquence, le manquement aux dispositions des articles D. 214-229, L. 214-175-2, L. 214-175-4, 323-44 et 323-51 du règlement général de l’AMF n’est pas caractérisé.
4.4. Sur le grief relatif au contrôle de la régularité des décisions de gestion d’Eurotitrisation
4.4.1. Notification de griefs
930. La notification de griefs relève que RBC a indiqué à la mission de contrôle que le contrôle des règles d’investissement et de composition de l’actif du FCT Smart Tréso se limitait à s’assurer, conformément au règlement du fonds, d’une part, que les créances cédées sont des créances commerciales libellées en euros détenues par des personnes morales de droit privé sur d’autres personnes morales de droit privé ou de droit public situées en France ou dans l’OCDE, et d’autre part, que les liquidités figurant au crédit des comptes du fonds ouverts dans les livres du dépositaire sont des supports d’investissement autorisés par la règlementation.
931. Elle ajoute que les fiches de contrôle établies au 31 décembre des exercices 2018 à 2020, communiquées à la mission de contrôle, ne mentionnent aucun commentaire relatif à la vérification de l’éligibilité des créances et de la composition des liquidités du fonds, ni aux modalités précises du contrôle de l’éligibilité, ce qui conduit à une absence de traçabilité des contrôles menés. Elle indique par ailleurs qu’aucun contrôle afférent aux liquidités du FCT Smart Tréso n’est formalisé dans les fiches de contrôle.
932. En outre, la notification de griefs expose qu’il ressort du rapport de contrôle qu’entre le 12 septembre 2016 et le 18 mai 2021, RBC n’a contrôlé que certains des critères d’éligibilité des créances prévus dans le règlement du FCT Smart Tréso, sur une base déclarative, les relevés de situation émis par RBC étant réalisés à partir des management reports transmis par Eurotitrisation, sur lesquels ne figurait que le montant agrégé des flux financiers par cédant, sans preuve de l’existence des actifs. Elle indique encore qu’aucun contrôle n’a été conduit par RBC à partir des documents contractuels afférents aux créances (hormis les bordereaux de cessions de créances lorsqu’elle en disposait). Elle rappelle à cet égard que, sur toute la durée de vie du FCT Smart Tréso, des bordereaux de cessions de créances étaient manquants pour 81 cédants autres que L2V.
933. La notification de griefs en déduit que RBC n’a réalisé qu’un contrôle partiel des règles d’investissement et de composition de l’actif du FCT Smart Tréso, ne permettant pas de s’assurer de l’éligibilité des créances du fonds et donc in fine du respect des règles de composition de son actif, en méconnaissance des dispositions des articles L. 214-183 II et L. 214-175-2 du code monétaire et financier et des articles 323-47, 323-57 et 323-61 du règlement général de l’AMF, sur la période du 12 septembre 2016 au 18 mai 2021.
934. Au surplus, la notification de griefs relève que, si RBC dispose depuis 2007 d’une procédure d’alerte relative aux anomalies ainsi que d’une procédure d’alerte spécifique au contrôle des règles d’investissement et de composition de l’actif, cette dernière procédure ne précise pas à qui sont adressées les demandes de régularisation et les mises en demeure devant être effectuées. Elle ajoute que, dans le cas des anomalies relevées sur le FCT Smart Tréso, RBC a contacté Smart Tréso Conseil et non Eurotitrisation, alors que la procédure d’alerte impose d’effectuer les demandes de régularisation et la mise en demeure auprès de la société de gestion. Elle indique également que RBC n’a pris contact avec Eurotitrisation que le 13 août 2019, soit près de douze semaines après avoir détecté des anomalies relatives à la conservation des bordereaux de cessions de créances du cédant L2V, puis contacté Smart Tréso Conseil. Enfin, la notification de griefs reproche à RBC d’avoir considéré que la procédure d’alerte pouvait être clôturée sur la base d’un simple contact avec Smart Tréso Conseil, alors que les premiers documents n’ont été obtenus qu’en juillet 2020, soit plus d’un an après le courriel adressé à cette dernière le 22 mai 2019.
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935. Elle en conclut qu’entre le 12 septembre 2016 et le 30 novembre 2021, la procédure d’alerte de RBC relative au contrôle des règles d’investissement et de composition de l’actif n’était pas suffisamment opérationnelle et que cette dernière n’a pas mis en œuvre ses procédures d’alerte, en méconnaissance des dispositions de l’article 323-63 du règlement général de l’AMF.
4.4.2. Observations de CACEIS Bank
936. CACEIS Bank soutient que les textes applicables n’imposent pas au dépositaire de contrôler l’intégralité des critères d’éligibilité des créances. Elle précise que seuls les critères d’éligibilité dont le contrôle est imposé à la société de gestion peuvent faire l’objet d’un contrôle par le dépositaire dès lors que celui-ci doit seulement contrôler les décisions de la société de gestion. Elle affirme que le règlement du FCT Smart Tréso faisait peser la responsabilité du contrôle du respect des critères d’éligibilité sur Smart Tréso Conseil et n’imposait à Eurotitrisation que des vérifications restreintes et résiduelles. Elle souligne en particulier que le règlement du fonds autorisait Eurotitrisation à fonder sa vérification du caractère éligible des créances sur les seules recommandations d’investissement formulées par Smart Tréso Conseil et les garanties données par les cédants sans avoir à procéder à des vérifications manuelles sur pièces. Elle en déduit qu’il ne peut lui être reproché l’absence de contrôle des critères d’éligibilité des créances alors qu’Eurotitrisation elle-même n’en était pas responsable.
937. En outre, CACEIS Bank soutient que RBC s’est conformée à ses obligations en contrôlant les critères d’éligibilité qu’elle pouvait effectivement contrôler, confirmant à cet égard qu’elle a contrôlé, d’une part, les critères relatifs à la qualité des émetteurs des créances et de leurs débiteurs ainsi qu’à la devise des créances, et d’autre part, que les liquidités du fonds étaient placées sur des supports autorisés. Elle précise qu’el e a également vérifié le fait que les cédants avaient bien garanti la conformité des créances cédées sur le fondement des bordereaux de créances qui lui ont été transmis. Elle réfute que RBC se soit fondée uniquement sur les déclarations d’Eurotitrisation pour ces contrôles, expliquant s’être appuyée sur les relevés « eDesys », qu’elle décrit comme un système d’information central développé par RBC pour le traitement des opérations bancaires et financières, mais aussi sur les relevés de tenue de registre, les comptes rendus d’activité du fonds, approuvés par le commissaire aux comptes, et sur son propre relevé des numéros RCS des cédants. Elle précise que la vérification au moyen des documents contractuels afférents aux créances n’est pas une obligation règlementaire et indique qu’une vérification sur pièces des créances L2V en particulier n’aurait pas permis de déceler la fraude en raison de l’existence de fausses factures, voire de faux bons de commandes.
938. CACEIS Bank soutient que les contrôles afférents aux liquidités du FCT Smart Tréso ont été correctement menés puisque, d’une part, conformément à la liste des contrôles effectués par la cellule « Oversight », les extraits de compte sont imprimés lors de chaque contrôle afin de vérifier les mouvements effectués, et d’autre part, RBC a demandé à Eurotitrisation de communiquer les relevés de comptes-espèces ouverts auprès d’autres établissements de crédit afin de contrôler les rapprochements de l’ensemble des comptes du FCT Smart Tréso. Elle ajoute que ces rapprochements pouvaient être faits sur le fondement des rapports du commissaire aux comptes du fonds, qui présentaient les soldes des comptes-espèces détenus par le FCT Smart Tréso auprès d’autres banques.
939. Enfin, CACEIS Bank fait valoir que la procédure d’alerte mentionnée par la notification de griefs est une procédure globale applicable à l’ensemble des fonds pour le compte desquels elle intervient de sorte qu’il est impossible de préciser au sein de cette procédure l’identité de chacun des destinataires des demandes éventuellement formulées. Elle précise néanmoins que la procédure désigne ces derniers par leurs fonctions, sauf en ce qui concerne le destinataire d’une demande initiale, ce qui est volontaire pour permettre à RBC de l’adresser au destinataire le plus approprié en fonction des circonstances. S’agissant du FCT Smart Tréso, elle indique que cette faculté a permis à RBC d’adresser les premières demandes de régularisation des anomalies relevées en ce qui concerne les bordereaux de cessions de créances à Smart Tréso Conseil, principale interlocutrice des cédants et donc la mieux placée pour réunir les documents manquants.
4.4.3. Textes applicables
940. Les manquements reprochés se sont déroulés entre le 12 septembre 2016 et le 30 novembre 2021. Ils seront examinés au regard des textes alors applicables.
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941. L’article L. 214-175-2 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 2020, dispose : « […] Le dépositaire est en charge de la garde des actifs de l’organisme dans les conditions définies au II de l’article L. 214-175-4 et s’assure de la régularité des décisions de la société de gestion pour ce qui concerne cet organisme. / Le règlement général de l’Autorité des marchés financiers précise les modalités d’application du présent I, notamment les conditions et modalités de désignation du dépositaire, et les conditions dans lesquelles celui-ci exerce ses missions […] ».
942. L’article L. 214-183, II du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur du 28 juillet 2013 au 1er janvier 2020, dispose : « II.- La personne morale dépositaire de la trésorerie et des créances du fonds mentionné à l’article L. 214-181 est un établissement de crédit […]. Elle est dépositaire de la trésorerie et des créances acquises par le fonds et s’assure de la régularité des décisions de gestion de la société de gestion pour ce qui concerne ce fonds selon des modalités prévues par le règlement général de l’AMF […] ».
943. L’article 323-47 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 17 avril 2016 au 22 avril 2021, dispose : « En application des articles L. 214-178 et L. 214-183 du code monétaire et financier, le dépositaire veille au respect des dispositions législatives et réglementaires applicables à l’organisme de titrisation dans les conditions mentionnées aux articles 323-60 à 323-64. Ce contrôle s’effectue a posteriori et exclut tout contrôle d’opportunité ».
944. Dans sa rédaction en vigueur depuis le 23 avril 2021, non moins sévère que la précédente, cet article dispose : « En application de l’article L. 214-175-2 du code monétaire et financier, le dépositaire veille à la régularité des décisions de la société de gestion applicables à l’organisme de titrisation dans les conditions mentionnées aux articles 323-60 à 323-64. Ce contrôle s’effectue a posteriori et exclut tout contrôle d’opportunité. »
945. L’article 323-57 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 17 avril 2016 au 22 avril 2021, dispose : « Le dépositaire ne peut déléguer le contrôle de la régularité des décisions de l’organisme de titrisation ».
946. Dans sa rédaction en vigueur depuis le 23 avril 2021, non moins sévère que la précédente, cet article dispose : « Le dépositaire ne peut déléguer le contrôle de la régularité des décisions de l’organisme de titrisation ni les fonctions exercées conformément au I, au 2° du II et au III de l’article L. 214-175-4 du code monétaire et financier ».
947. L’article 323-61 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur entre le 17 avril 2016 et le 22 avril 2021, dispose : « En application de l’article 323-47, le dépositaire établit et met en œuvre un plan de contrôle. Ce plan définit l’objet, la nature et la périodicité des contrôles effectués à ce titre. / Les contrôles portent notamment sur les éléments suivants : / 1. Le respect des règles d’investissement et de composition de l’actif ; / 2. Le montant minimum de l’actif ; / 3. La périodicité de valorisation de l’organisme de titrisation ; / 4. Les règles et procédures d’établissement de la valeur liquidative ; / 5. La justification du contenu des comptes d’attente de l’organisme de titrisation ; / 6. Les éléments spécifiques à certains types d’organismes de titrisation ; / 7. L’état de rapprochement de l’inventaire transmis par la société de gestion de portefeuille. / La société de gestion de portefeuille établit, au minimum de façon semestrielle et sous contrôle du dépositaire, l’inventaire des actifs de l’organisme de titrisation. / Les caractéristiques du plan de contrôle tiennent compte des éléments recueillis lors de l’entrée en relation avec la société de gestion de portefeuille. Le plan est mis à jour selon une périodicité adaptée aux caractéristiques de l’activité exercée et est tenu à la disposition de l’AMF. / Le plan de contrôle, les comptes rendus des contrôles effectués ainsi que les anomalies constatées sont conservés pendant une durée de cinq ans. / Le dépositaire dispose d’un accès permanent à l’ensemble des informations comptables de l’organisme de titrisation. La nature et les modalités de transmission de ces informations sont prévues dans la convention mentionnée à l’article 323-53 ».
948. Dans sa rédaction en vigueur depuis le 23 avril 2021, non moins sévère que la précédente, cet article dispose : « En application de l’article 323-47, le dépositaire établit et met en œuvre un plan de contrôle. Ce plan définit l’objet, la nature et la périodicité des contrôles effectués à ce titre. / Les contrôles portent notamment sur les éléments suivants : / 1. Le respect des règles d’investissement et de composition de l’actif ; / 2. Le montant minimum de l’actif ; / 3. La périodicité de valorisation de l’organisme de titrisation ; / 4. Les règles et procédures de calcul de la valeur des parts, des actions ou des titres de créance de l’organisme de titrisation ; / 5. La justification du contenu des comptes d’attente de l’organisme de titrisation ; / 6. Les éléments spécifiques à certains types d’organismes de titrisation ; / 7. L’état de rapprochement de l’inventaire transmis par la société de gestion de portefeuille. / La société
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de gestion de portefeuille établit, au minimum de façon semestrielle et sous contrôle du dépositaire, l’inventaire des actifs de l’organisme de titrisation. Les caractéristiques du plan de contrôle tiennent compte des éléments recueillis lors de l’entrée en relation avec la société de gestion de portefeuille. Le plan est mis à jour selon une périodicité adaptée aux caractéristiques de l’activité exercée et est tenu à la disposition de l’AMF. / Le plan de contrôle, les comptes rendus des contrôles effectués ainsi que les anomalies constatées sont conservés pendant une durée de cinq ans. / Le dépositaire dispose d’un accès permanent à l’ensemble des informations comptables de l’organisme de titrisation. La nature et les modalités de transmission de ces informations sont prévues dans la convention mentionnée à l’article 323-5 ».
949. L’article 323-63 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur depuis le 17 avril 2016, dispose : « Le dépositaire d’organisme de titrisation met en place une procédure d’alerte relative aux anomalies constatées dans l’exercice de son contrôle. Cette procédure est adaptée à la nature des anomalies constatées et prévoit une information successive des dirigeants de la société de gestion et des entités chargées du contrôle et de la surveillance de l’organisme de titrisation ».
950. Comme indiqué précédemment, en application de l’article 5 de l’ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 et de l’article 323-42 du règlement général de l’AMF dans sa rédaction en vigueur depuis le 23 avril 2021, les dispositions de l’article L. 214-175-2 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 2020, et des articles 323-57, 323-47 et 323-61 du règlement général de l’AMF, dans leur rédaction en vigueur depuis le 23 avril 2023, ne s’appliquent pas aux OT constitués avant le 3 janvier 2018, sauf si ceux-ci procèdent à certaines modifications de leur règlement ou de leur statuts après cette date, et elles ne s’appliquent pas aux OT constitués entre le 3 janvier 2018 et le 1er janvier 2020 sauf si ceux-ci acquièrent de nouveaux actifs après cette date.
4.4.4. Examen du grief
4.4.4.1. Sur le contrôle partiel des règles d’investissement et de composition de l’actif du FCT Smart Tréso
951. La notification de griefs cite au soutien de ce grief l’article 323-57 du règlement général de l’AMF, qui prévoit que le dépositaire ne peut déléguer le contrôle de la régularité des décisions de l’OT, sans pour autant reprocher à RBC d’avoir délégué ce contrôle. Aucun grief tiré d’un manquement de RBC à ces dispositions réglementaires ne peut donc être retenu sur ce fondement.
952. Les autres textes mentionnés par la notification de griefs imposent au dépositaire d’OT de s’assurer de la régularité des décisions de la société de gestion de portefeuille en établissant un plan de contrôle qui définit la nature et la périodicité des contrôles effectués, ces contrôles devant, notamment, porter sur le respect des règles d’investissement et de composition de l’actif des fonds.
953. En l’espèce, aux termes des procédures internes de RBC, celle-ci devait contrôler le respect par Eurotitrisation des règles d’investissement et de composition de l’actif du FCT Smart Tréso en particulier en vérifiant, a posteriori, « l’éligibilité des actifs » acquis par le fonds. À ce titre, RBC devait, d’une part, se fonder sur « les informations communiquées par la société de gestion [Eurotitrisation] » ainsi que sur les données disponibles dans son outil de tenue de position, lui-même alimenté à l’aide des bordereaux de cessions de créances, et d’autre part, s’assurer qu’Eurotitrisation « a mis en place un dispositif permanent de contrôle de 1er niveau sur l’exhaustivité des règles d’investissement et de composition d’actif règlementaires », lesquelles incluent « l’éligibilité des actifs ».
954. Les fiches de contrôles de RBC sur le respect par Eurotitrisation des règles d’investissement et de composition de l’actif du FCT Smart Tréso à la clôture des exercices 2018, 2019 et 2020 et les documents y annexés permettent de constater que RBC n’a contrôlé que trois des onze critères d’éligibilité prévus par le règlement du fonds (devise des créances, qualité du cédant et qualité du débiteur), qu’elle ne s’est pas fondée sur ses outils de tenue de position alimentés par les bordereaux de cessions de créances, dont certains étaient en tout état de cause manquants, mais sur des documents tels que les rapports des commissaires aux comptes ne fournissant que des informations agrégées par les cédants et ne faisant pas état d’informations relatives aux critères d’éligibilité des créances. Ces documents révèlent également que RBC n’a pas réalisé de contrôle visant à s’assurer qu’Eurotitrisation avait mis en place un dispositif permanent de contrôle de premier niveau sur « l’exhaustivité »
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des règles d’investissement et de composition de l’actif du FCT Smart Tréso, en particulier sur le respect des critères d’éligibilité.
955. En outre, le règlement du FCT Smart Tréso prévoyait que sa trésorerie ne pouvait être investie que sur certains supports. Or, les fiches formalisées par RBC dans le cadre du contrôle du respect des règles d’investissement et de composition de l’actif du fonds ne mentionnaient pas le contrôle de l’éligibilité des supports sur lesquels la trésorerie du fonds était placée, alors que celui-ci entrait dans le champ du contrôle en cause. Néanmoins, il résulte des éléments collectés par la mission de contrôle que RBC avait imprimé les extraits de comptes, lesquels permettaient, de fait, de constater le caractère éligible du support de placement de la trésorerie.
956. En revanche, il ressort du dossier que les plans de contrôle interne de RBC ne prévoyaient pas de vérification de l’existence des créances à partir des documents contractuels, de sorte qu’en vertu des textes applicables, la critique de la notification de griefs sur ce point n’est pas fondée.
957. En conséquence, il est établi que RBC a été défaillante dans le contrôle des règles d’investissement et de composition de l’actif du FCT Smart Tréso et, plus particulièrement, du respect des critères d’éligibilité des créances, sauf en ce qui concerne l’absence de vérification de l’existence des actifs sur le fondement de la documentation contractuelle associée aux créances.
958. Il s’ensuit que le manquement aux dispositions des articles L. 214-183 et L. 214-175-2 du code monétaire et financier et des articles 323-47 et 323-61 du règlement général de l’AMF est caractérisé, sauf en ce qui concerne l’absence de vérification de l’existence des actifs sur le fondement de la documentation contractuelle associée aux créances. En revanche, aucun manquement aux dispositions de l’article 323-57 du règlement général de l’AMF n’est caractérisé.
4.4.4.2. Sur les lacunes de la procédure d’alerte relative aux anomalies
959. La « Procédure d’alerte relative aux contrôles des règles d’investissement » de RBC, dans ses versions 6 et 7 auxquelles se réfère le rapport de contrôle, prévoit, dans une rubrique intitulée « Principe de base », que le dispositif d’alerte « s’articule de la manière suivante : – demande de régularisation ; – mise en demeure et injonction à la Société de Gestion ou à la Sicav ; – information du Commissaire aux Comptes ; – information de l’Autorité des marchés financiers », et dans une rubrique intitulée « dispositif de réaction pour les OPC dont la périodicité d’établissement de la valeur liquidative est supérieure à mensuelle » : « J : émission d’une fiche d’anomalie ou demande d’information – J+1 mois : demande de régularisation – J+2 mois : mise en demeure – J+3 mois : courrier au commissaire aux comptes – J+4 mois : courrier AMF ».
960. Dans les deux versions en cause, cette procédure ne précise pas à qui doit être adressé une « demande de régularisation » ou une « mise en demeure », de sorte qu’elle est trop imprécise pour permettre aux collaborateurs de RBC de la mettre en œuvre en pratique.
961. En outre, il résulte des échanges de courriels entre Eurotitrisation, RBC et Smart Tréso Conseil, relatifs aux mesures de remédiation mises en œuvre par RBC à la suite de la détection en mai 2019 de bordereaux de cessions de créances et autres documents manquants, que les anomalies détectées par les équipes opérationnelles ne l’ont pas été par la fonction de conformité. Les éléments qui précèdent ne sont pas contestés par la mise en cause, ni l’absence de mise en œuvre des procédures d’anomalies en conséquence.
962. Par suite, le manquement aux dispositions de l’article 323-63 du règlement général de l’AMF est caractérisé.
4.5. Sur le grief relatif au dispositif de contrôle interne de RBC
4.5.1. Notification de griefs
963. La notification de griefs relève d’abord que les ressources affectées au contrôle de la fonction dépositaire au sein de la deuxième ligne de défense (vérification de la conformité et gestion des risques), c’est-à-dire 1,4 ETP, apparaissent insuffisantes au regard de l’activité de RBC, en particulier de l’étendue de sa clientèle, de ses encours
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de plus de 50 mil iards d’euros d’actifs en conservation en 2020 (dont près de 20 milliards d’euros correspondent à des fonds pour lesquels RBC est dépositaire) et « de la non-réalisation, la réalisation partielle ou du retard dans la mise en œuvre des contrôles de second niveau », ce qui s’est traduit, au cours de la période contrôlée, par des retards dans la mise à jour de la cartographie des risques et la réalisation de contrôles permanents qui auraient pu être évités, même en période de crise sanitaire, grâce à des ressources additionnelles.
964. Selon la notification de griefs, RBC pourrait donc, entre le 3 janvier 2018 et le 31 novembre 2021, avoir méconnu les dispositions de l’article 323-49 du règlement général de l’AMF et de l’article 22 du règlement délégué n° 2017/565.
965. Ensuite, la notification de griefs indique que les contrôles de premier niveau de RBC concernant notamment la revue des flux financiers, l’analyse des écarts, des suspens ainsi que des rapprochements bancaires sont uniquement matérialisés par des coches manuscrites dans un tableau, sans éléments permettant de démontrer les modalités de réalisation de ces contrôles, en méconnaissance des dispositions des articles 323-51 du règlement général de l’AMF et L. 214-175-2 du code monétaire et financier entre le 3 janvier 2018 et le 30 novembre 2021.
966. Enfin, la notification de griefs expose que certains contrôles présentés par RBC comme relevant du deuxième niveau de contrôle sont réalisés par des équipes présentant un rattachement hiérarchique à des fonctions opérationnelles, de sorte que, selon elle, ces contrôles, réalisés par les managers opérationnels et l’équipe « Oversight » ne peuvent être considérés comme relevant du deuxième niveau en raison du manque d’indépendance vis-à-vis des fonctions opérationnelles. La notification de griefs constate également que les fiches « Oversight » matérialisant le contrôle de deuxième niveau montrent que ces vérifications ne sont matérialisées que par la mention « OK » dans les cases correspondantes, sans commentaire ou appréciation permettant d’évaluer les modalités de réalisation des diligences ou les conclusions de ces dernières.
967. La notification de griefs en conclut qu’entre le 3 janvier 2018 et le 30 novembre 2021, RBC pourrait avoir méconnu les dispositions de l’article 22 du règlement délégué n° 2017/565, de l’article L. 533-10 du code monétaire et financier et des articles 312-1 et 323-49 du règlement général de l’AMF.
4.5.2. Observations de CACEIS Bank
968. CACEIS Bank soutient que RBC a affecté au contrôle permanent de la fonction dépositaire non pas 1,4 ETP mais 4,3 ETP, et plus précisément 1,1 ETP pour l’équipe Operational Control (relevant de la « ligne de défense » 1B), 1,2 ETP pour l’équipe Group Risk Management et 2 ETP pour l’équipe Conformité, hors Privacy et LCB-FT (relevant de la « ligne de défense » 2).
969. Elle relève que la notification de griefs ne tient pas compte des ETP affectés à l’équipe Operational Control (« ligne de défense » 1B) au motif erroné que cette équipe relèverait du premier niveau de contrôle, alors qu’il ne faut pas opérer de confusion entre les « lignes de défense » et les niveaux de contrôle. Elle explique que le fait que l’équipe Operational Control relève de la « ligne de défense » 1 (plus précisément la « ligne de défense » 1B) ne signifie pas qu’elle est en charge des contrôles de premier niveau. CACEIS Bank relève également que, selon l’arrêté du 3 novembre 2014 relatif au contrôle interne des entreprises du secteur de la banque, des services de paiement et des services d’investissement soumises au contrôle de l’ACPR, les agents affectés aux contrôles de deuxième niveau doivent être exclusivement dédiés à cette fonction et être directement rattachés hiérarchiquement à un dirigeant indépendant des fonctions opérationnelles, ce qui était bien le cas de l’équipe Operational Control, de sorte qu’el e relevait du contrôle de deuxième niveau. Elle conteste par ailleurs l’existence d’un quelconque manque d’indépendance de ses fonctions de contrôle de deuxième niveau.
970. De plus, CACEIS Bank affirme que la notification de griefs ne tient pas compte de l’ensemble des ETP affectés au contrôle dépositaire au sein de l’équipe Conformité en raison d’une erreur qu’elle a commise sur le nombre d’ETP qui, au sein de cette équipe Conformité, sont alloués à la LCB-FT. Elle précise que, dans cette équipe Conformité, 2 ETP sont affectés au contrôle permanent de la conformité, ce qui relève du contrôle de la fonction dépositaire, et 1 ETP est affecté spécifiquement à la LCB-FT et à la Privacy (respectivement 0,9 et 0,1 ETP), ce qui ne relève pas du contrôle de la fonction dépositaire.
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971. S’agissant des cartographies des risques mentionnées par la notification de griefs, CACEIS Bank indique qu’elles figurent dans les Risk Control Self Assessments (« RCSA ») réalisés, dans le cadre du contrôle permanent, par l’équipe Group Risk Management (« RCSA Level 1 ») et par l’équipe Operational control (« RCSA Level 2 » et « RCSA Level 3 »). Si elle admet que le RCSA Level 2 n’a pas été réalisé au titre de l’exercice 2020, elle explique néanmoins que la maison mère de RBC l’a exemptée de conduire cette revue pour donner la priorité à la gestion des conséquences de la crise sanitaire, cette exemption étant limitée car, notamment, le RCSA Level 2 a bien été établi pour les exercices 2016 à 2019 et 2021. Selon elle, l’absence de réalisation du RCSA Level 2 pour 2020 ne traduit pas une insuffisance des ressources affectées au contrôle interne. En outre, elle conteste l’existence de défaillances dans l’établissement du RCSA Level 3 en 2019, 2020 et 2021. À cet égard, elle soutient qu’au cours de l’exercice 2019 la mise en place d’un nouveau programme de contrôle interne a rendu l’établissement du RCSA Level 3 optionnel et que le RCSA Level 3 pour les exercices 2020 et 2021 a bien été établi.
972. Enfin, CACEIS Bank affirme que les fiches de contrôle sur lesquelles figurent les coches manuscrites et les mentions « OK » ne sont que les synthèses des différents points de contrôle, permettant d’attester que les contrôles ont été finalisés et que les justificatifs ont été enregistrés. Elle ajoute que ces fiches de contrôles listent distinctement les différents points contrôlés, de sorte que les modalités de réalisation des contrôles de premier niveau sont bien explicitées.
4.5.3. Textes applicables
973. Les manquements reprochés se sont déroulés entre le 3 janvier 2018 et 30 novembre 2021. Ils seront examinés au regard des textes alors applicables.
974. L’article 22 du règlement délégué (UE) n° 2017/565, dans sa rédaction applicable depuis le 3 janvier 2018, dispose : « 1. Les entreprises d’investissement établissent, mettent en œuvre et gardent opérationnelles des politiques et des procédures conçues pour détecter tout risque de défaillance de l’entreprise afin de se conformer à ses obligations au titre de la directive 2014/65/UE, ainsi que les risques associés, et mettent en place des mesures et des procédures adéquates conçues pour minimiser ce risque et permettre aux autorités compétentes d’exercer effectivement les pouvoirs que leur confère la directive. / Les entreprises d’investissement tiennent dûment compte de la nature, de l’échelle et de la complexité de leur activité, ainsi que de la nature et de l’éventail des services qu’elles fournissent et des activités d’investissement qu’elles exercent dans le cadre de cette activité. / 2. Les entreprises d’investissement établissent et gardent opérationnelle en permanence une fonction de vérification de la conformité efficace qui fonctionne de manière indépendante et est investie des missions suivantes : / a) contrôler, en permanence, et évaluer, à intervalles réguliers, l’adéquation et l’efficacité des mesures, politiques et procédures mises en place en application du paragraphe 1, premier alinéa, ainsi que des actions entreprises pour remédier à d’éventuels manquements de l’entreprise à ses obligations ; / b) conseiller et assister les personnes concernées chargées des services et des activités d’investissement afin qu’elles se conforment aux obligations imposées à l’entreprise par la directive 2014/65/UE; / c) remettre à l’organe de direction, au moins une fois par an, un rapport sur la mise en œuvre et l’effectivité de l’environnement de contrôle général des services et activités d’investissement, sur les risques identifiés et sur le système de traitement des plaintes ainsi que sur les mesures correctives prises ou prévues ; / d) contrôler le fonctionnement du processus de traitement des plaintes et considérer les plaintes comme une source d’information pertinente dans le cadre de ses responsabilités de suivi générales. / Pour respecter les points a) et b) du présent paragraphe, la fonction de vérification de la conformité effectue une évaluation sur la base de laquelle elle établit un programme de suivi fondé sur les risques tenant compte de tous les domaines des services et activités d’investissement ainsi que des services auxiliaires pertinents de l’entreprise d’investissement, y compris les informations pertinentes collectées dans le cadre du suivi du traitement des plaintes. Le programme de suivi fixe des priorités déterminées par l’évaluation des risques de conformité en veillant au suivi approprié du risque de conformité. / 3. Afin de permettre à la fonction de vérification de la conformité visée au paragraphe 2 d’exercer ses responsabilités de manière appropriée et indépendante, les entreprises d’investissement veillent à ce que les conditions suivantes soient remplies : […] / d) les personnes concernées qui participent à la fonction de vérification de la conformité ne participent pas à la fourniture des services ni à l’exercice des activités qu’elles contrôlent ; […] ».
975. L’article L. 533-10 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 3 janvier 2018, dispose que : « […] II.- Les prestataires de services d’investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille :
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1° Mettent en place des règles et procédures permettant de garantir le respect des dispositions qui leur sont applicables […] ».
976. Les articles L. 214-175-2 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 2020, et 323-51 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 17 avril 2016 au 22 avril 2021, ont déjà été reproduits dans le cadre de l’examen du grief relatif à la mission de vérification de l’existence des créances par CACEIS ISBF et dans le cadre de l’examen du grief relatif à la mission de conservation des actifs du FCT Smart Tréso.
977. L’article 312-1 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur depuis le 3 janvier 2018, dispose : « Pour assurer le respect de l’ensemble des obligations professionnelles mentionnées au II de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier, le prestataire de services d’investissement met en œuvre le dispositif de conformité et les dispositions en matière de responsabilité des instances dirigeantes prévus respectivement aux articles 22 et 25 du règlement délégué 2017/565 de la Commission du 25 avril 2016. ».
978. L’article 323-49 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction en vigueur du 17 avril 2016 au 22 avril 2021, dispose : « Le dépositaire dispose en permanence de moyens, notamment humains et matériels, d’un dispositif de conformité et de contrôle interne, d’une organisation et de procédures en adéquation avec l’activité exercée ».
979. Cet article, dans sa rédaction en vigueur depuis le 23 avril 2021, non moins sévère que la précédente, dispose que : « Le dépositaire dispose en permanence de moyens, notamment humains et matériels, d’un dispositif de conformité et de contrôle interne, d’une organisation et de procédures en adéquation avec l’activité exercée. Aux fins du présent article, le dépositaire applique les dispositions des articles 92 et 95 à 97 du règlement délégué (UE) n° 231/2013 de la Commission du 19 décembre 2012. Le dépositaire applique également les dispositions de l’article 93 du même règlement, relatives à la souscription, à l’émission et à la vente de parts ou actions ».
4.5.4. Examen du grief
980. À titre liminaire, il convient de rappeler que RBC était un établissement de crédit exerçant une activité de dépositaire notamment d’OT, également agréé pour les services d’investissement de RTO, d’exécution d’ordres pour compte de tiers et de négociation pour compte propre, de sorte qu’elle avait la qualité de prestataire de services d’investissement. Cependant, les reproches de la poursuite au titre de ce grief portent sur l’activité de dépositaire de RBC et non sur la fourniture de services d’investissement. Or il convient de relever, en premier lieu, que l’article L. 321-1 du code monétaire et financier qui énumère les services d’investissement ne cite pas l’activité de dépositaire, en deuxième lieu, que les dépositaires ne sont pas mentionnés dans le titre III (« Les prestataires de services d’investissement ») du livre V (« Les prestataires de services ») du code monétaire et financier, mais dans le chapitre IV (« Placements collectifs ») du titre Ier du livre II, en troisième lieu, que les dépositaires ne sont pas mentionnés dans le titre Ier du livre III du règlement général de l’AMF consacré aux prestataires de services d’investissement mais aux chapitres I, II, III et III bis du titre II du livre III, enfin, que l’article L. 621-9, II du code monétaire et financier distingue les prestataires de services d’investissement (mentionnés au 1°) des dépositaires (mentionnés au 12°). En outre, si l’activité de dépositaire suppose, en application de l’article L. 214-10-1 du code monétaire et financier, une habilitation à exercer l’activité de tenue de compte-conservation qui fait partie des « services connexes aux services d’investissement », ces services connexes n’entrent pas dans le champ de la réglementation relative aux services d’investissement dès lors que l’article L. 531-1 du code monétaire et financier dispose que cette prestation de service est libre dans le respect des dispositions législatives et réglementaires applicables à chacun de ces services.
981. Il se déduit de ce qui précède que le grief tiré de la méconnaissance des dispositions des articles 22 du règlement délégué n° 2017/565, L. 533-10 du code monétaire et financier et 312-1 du règlement général de l’AMF, qui ne visent que les prestataires de services d’investissement, doit être écarté.
982. En revanche, les articles L. 214-175-2 du code monétaire et financier et 323-49 et 323-51 du règlement général de l’AMF, également cités par la notification de griefs, sont applicables aux manquements reprochés à RBC dans la mesure où ils visent les dépositaires.
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4.5.4.1. Sur l’insuffisance des ressources affectées au contrôle de la fonction dépositaire
983. Selon le rapport de contrôle, le dispositif de contrôle interne de RBC est organisé autour de trois « lignes de défense ». Plus précisément, la première ligne de défense comporte la ligne de défense 1A (fonctions opérationnelles) et la ligne de défense 1B (désignée par RBC comme l’équipe « Operational Control ») dédiée à la réalisation de contrôles permanents portant sur le risque opérationnel (fonction de contrôle opérationnel) ainsi qu’aux contrôles hiérarchiques correspondant à la vérification des diligences effectuées par la ligne de défense 1A. La deuxième ligne de défense comporte la fonction de gestion des risques (désignée par RBC comme le « Group Risk Management ») et la fonction de conformité (désignée par RBC comme « l’équipe conformité »). La troisième ligne de défense correspond à la fonction de contrôle périodique.
984. Il ressort également du rapport de contrôle que, pour l’exercice 2020, seule année critiquée dans la partie « caractérisation du grief » de la notification de griefs, RBC avait affecté 2,6 ETP au contrôle de la fonction dépositaire au sein de la deuxième ligne de défense, dont 1,2 ETP pour la gestion des risques et 1,4 ETP pour le contrôle de la conformité. Les documents produits par RBC pour contester le grief sur ce point confirment au contraire les constats de la mission de contrôle.
985. En outre, il résulte des réponses de RBC pendant le contrôle et de son cahier des charges que la première ligne de défense (dont la ligne de défense 1B ou « Operational Control ») met en œuvre les programmes de contrôles de premier niveau sur le risque opérationnel et la deuxième ligne de défense (ou « Group Risk Management ») assure le suivi et la vérification du travail effectué par la première ligne de défense, soit des contrôles de deuxième niveau.
986. Il s’en déduit qu’en 2020, RBC disposait de 2,6 ETP affectés aux contrôles de deuxième niveau de la fonction dépositaire, dont 1,4 ETP spécifiquement affecté au contrôle de la conformité.
987. Il résulte encore du cahier des charges de RBC qu’au 31 décembre 2016, les moyens humains nécessaires pour assurer les contrôles de deuxième niveau de la fonction dépositaire exercée pour 665 fonds et 127 sociétés de gestion de portefeuille était de 4 ETP, dont 2,7 ETP pour la fonction conformité. En 2018 et 2019, avec un nombre de fonds et de sociétés de gestion de portefeuille similaire à 2016, ces ETP ont été maintenus. En 2020, le volume d’activité de dépositaire de RBC a augmenté, comptabilisant 747 fonds (soit 12 % de plus qu’en 2016) gérés par 145 sociétés de gestion de portefeuille (soit 14 % de plus qu’en 2016). Si les ETP affectés à la gestion des risques sont restés stables (1,2) cette année-là, les ETP affectés à la fonction de conformité ont atteint 1,4 ETP, sans que RBC n’explique de manière satisfaisante cette diminution de près de 50 % de ses moyens humains.
988. En conséquence, les moyens humains affectés par RBC au contrôle de deuxième niveau de la fonction dépositaire en 2020 étaient insuffisants au regard de l’étendue de son activité de dépositaire.
989. Par ailleurs, contrairement aux affirmations de la notification de griefs, les lacunes de la mise à jour de la cartographie des risques, en ce que cette revue relève de la compétence de l’équipe de gestion des risques ainsi que le relève le rapport de contrôle, ne sont pas de nature à démontrer le caractère insuffisant des moyens humains affectés à l’équipe de conformité.
990. Il s’ensuit que le manquement aux dispositions de l’article 323-49 du règlement général de l’AMF est caractérisé pour la seule année 2020 et uniquement en ce qui concerne l’insuffisance des moyens humains affectés à l’équipe de conformité en charge des contrôles de deuxième niveau de la fonction dépositaire. En revanche, le manquement aux dispositions de l’article 22 du règlement délégué n° 2017/556, de l’article L. 533-10 du code monétaire et financier et de l’article 312-1 du règlement général de l’AMF, non applicables à RBC dans le cadre de son activité de dépositaire, ne peut être caractérisé.
4.5.4.2. Sur le manque de traçabilité des diligences effectuées au titre des contrôles de premier niveau
991. L’analyse des fiches relatives aux contrôles de premier niveau effectués par RBC entre 2018 et 2021 permet de constater qu’elles se présentent sous la forme d’un tableau comprenant une colonne listant succinctement le type
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de contrôle ou la formalité à effectuer et une colonne intitulée « contrôle oversight » dans laquelle figurent des mentions manuscrites « OK », sans expliciter les modalités des contrôles réalisés.
992. Le reproche de la notification de griefs tiré de ce constat se fonde sur les dispositions des articles 323-51 du règlement général de l’AMF L. 214-75-2 du code monétaire et financier, qui imposent au dépositaire d’agir avec diligence, loyauté, équité et dans le respect de la primauté des intérêts de l’OT et de ses investisseurs. Cependant, la poursuite n’explique pas en quoi les carences de RBC dans la mise en œuvre des contrôles de premier niveau témoigneraient de la méconnaissance de ces textes, de sorte que ce reproche n’est pas fondé.
993. Le manquement aux dispositions de l’article 323-51 du règlement général de l’AMF et de l’article L. 214-75-2 du code monétaire et financier n’est donc pas caractérisé.
4.5.4.3. Sur le manque d’indépendance de la fonction de contrôle de deuxième niveau et le manque de traçabilité des diligences effectuées dans le cadre de ce contrôle
994. La notification de griefs reproche à RBC le manque d’indépendance de la fonction de contrôle de deuxième niveau vis-à-vis des fonctions opérationnelles et le manque de traçabilité des diligences effectuées dans le cadre de ce contrôle de deuxième niveau, au même titre que dans le cadre des contrôles de premier niveau. Elle cite au soutien de ce reproche les dispositions des articles 22 du règlement délégué n° 2017/565, L. 533-10 du code monétaire et financier et 312-1 du règlement général de l’AMF, qui sont, ainsi qu’il a été précédemment retenu au point 982, inapplicables à RBC dans le cadre de son activité de dépositaire. Elle se fonde également sur les dispositions de l’article 323-49 du règlement général de l’AMF qui imposent aux dépositaires d’OT de disposer en permanence de moyens et d’un dispositif de conformité et de contrôle interne en adéquation avec l’activité exercée. Il convient cependant de relever que ces dispositions n’imposent pas la mise en place d’un contrôle de deuxième niveau indépendant des fonctions opérationnelles, ni un certain niveau de formalisation de ces contrôles.
995. Au demeurant, les exigences relatives à l’indépendance des contrôles de deuxième niveau applicables aux établissements de crédit tels que RBC sont prévues aux articles L. 511-55 du code monétaire et financier et 12 de l’arrêté du 3 novembre 2014 relatif au contrôle interne des entreprises du secteur de la banque, des services de paiement et de services d’investissement soumises au contrôle de l’ACPR, dont la méconnaissance relève, en tout état de cause, de la compétence exclusive de la commission des sanctions de l’ACPR.
996. Par conséquent, le reproche de la poursuite tiré du manque d’indépendance du contrôle de deuxième niveau de RBC et au manque de traçabilité des diligences effectuées dans ce cadre ne relève pas de la compétence de la commission des sanctions de l’AMF, de sorte qu’il ne peut être qualifié par elle.
SANCTIONS ET PUBLICATION
1. Sur les sanctions
997. Les manquements reprochés aux différentes personnes mises en cause se sont déroulés du 12 septembre 2016 au 30 novembre 2021.
998. L’article L. 621-15, II, a) et b) du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur entre le 3 juillet 2016 et le 30 septembre 2016, non modifiée depuis sur ce point, dispose : « II. – La commission des sanctions peut, après une procédure contradictoire, prononcer une sanction à l’encontre des personnes suivantes : a) Les personnes mentionnées aux 1° à 8° et 11° à 17° du II de l’article L. 621-9, au titre de tout manquement à leurs obligations professionnelles définies par les règlements européens, les lois, règlements et règles professionnelles approuvées par l’Autorité des marchés financiers en vigueur […] / b) les personnes physiques placées sous l’autorité ou agissant pour le compte de l’une des personnes mentionnées aux 1° à 8° et 11° à 17° du II de l’article L. 621-9 au titre de tout manquement à leurs obligations professionnelles définies par les règlements européens, les lois, règlements et règles professionnel es approuvées par l’Autorité des marchés financiers en vigueur […] ».
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999. L’article L. 621-9, II du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur entre le 23 juin 2016 et le 30 septembre 2016, non modifiée depuis sur ce point, dispose : « II.- L’Autorité des marchés financiers veille également au respect des obligations professionnelles auxquelles sont astreintes, en vertu des dispositions législatives et réglementaires, les entités ou personnes suivantes ainsi que les personnes physiques placées sous leur autorité ou agissant pour leur compte : / […] 7° Les placements collectifs mentionnés au I de l’article L. 214-1 et les sociétés de gestion mentionnées à l’article L. 543-1 ; / […] 12° Les dépositaires de placements collectifs mentionnés au I de l’article L. 214-1 […] ».
1000. L’article L. 621-17 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur entre le 1er octobre 2014 et le 10 décembre 2016, non modifiée depuis sur ce point, dispose : « Tout manquement par les conseillers en investissements financiers définis à l’article L. 541.1 […] aux lois, règlements et obligations professionnelles les concernant est passible des sanctions prononcées par la commission des sanctions selon les modalités prévues aux I, a et b du III, IV et V de l’article L. 621-15 ».
1001. L’article L. 621-15, III, a) et b) du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur du 3 juillet 2016 au 30 septembre 2016, dispose : « III.- Les sanctions applicables sont : / a) Pour les personnes mentionnées aux 1° à 8°, 11°, 12° […] du II de l’article L. 621-9, l’avertissement, le blâme, l’interdiction à titre temporaire ou définitif de l’exercice de tout ou partie des services fournis, la radiation du registre mentionné à l’article L. 546-1 ; la commission des sanctions peut prononcer soit à la place, soit en sus de ces sanctions une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 100 millions d’euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés ; les sommes sont versées au fonds de garantie auquel est affiliée la personne sanctionnée ou, à défaut, au Trésor public ; / b) Pour les personnes physiques placées sous l’autorité ou agissant pour le compte de l’une des personnes mentionnées aux 1° à 8°, 11°, 12° […] du II de l’article L. 621-9, l’avertissement, le blâme, le retrait temporaire ou définitif de la carte professionnelle, l’interdiction à titre temporaire ou définitif de l’exercice de tout ou partie des activités ; la commission des sanctions peut prononcer soit à la place, soit en sus de ces sanctions une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 15 millions d’euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés en cas de pratiques mentionnées aux c à g du II ou à 300 000 euros ou au quintuple des profits éventuellement réalisés dans les autres cas ; les sommes sont versées au fonds de garantie auquel est affiliée la personne morale sous l’autorité ou pour le compte de qui agit la personne sanctionnée ou, à défaut, au Trésor public. ».
1002. L’article L. 621-15, III, a) et b) du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 11 décembre 2016, non moins sévère que la précédente, dispose : « III.- Les sanctions applicables sont : / a) Pour les personnes mentionnées aux 1° à 8°, 11°, 12° […] du II de l’article L. 621-9, l’avertissement, le blâme, l’interdiction à titre temporaire ou définitif de l’exercice de tout ou partie des services fournis, la radiation du registre mentionné à l’article L. 546-1 ; la commission des sanctions peut prononcer soit à la place, soit en sus de ces sanctions une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 100 millions d’euros ou au décuple du montant de l’avantage retiré du manquement si celui-ci peut être déterminé ; les sommes sont versées au fonds de garantie auquel est affiliée la personne sanctionnée ou, à défaut, au Trésor public ; / b) Pour les personnes physiques placées sous l’autorité ou agissant pour le compte de l’une des personnes mentionnées aux 1° à 8° […] du II de l’article L. 621-9, ou exerçant des fonctions dirigeantes, au sens de l’article L. 533-25, au sein de l’une de ces personnes, l’avertissement, le blâme, le retrait temporaire ou définitif de la carte professionnelle, l’interdiction temporaire de négocier pour leur compte propre, l’interdiction à titre temporaire ou définitif de l’exercice de tout ou partie des activités ou de l’exercice des fonctions de gestion au sein d’une personne mentionnée aux 1° à 8° […]
du II de l’article L. 621-9. La commission des sanctions peut prononcer soit à la place, soit en sus de ces sanctions une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 15 millions d’euros ou au décuple du montant de l’avantage retiré du manquement si ce montant peut être déterminé, en cas de pratiques mentionnées au II du présent article. Les sommes sont versées au fonds de garantie auquel est affiliée la personne morale sous l’autorité ou pour le compte de qui agit la personne sanctionnée ou, à défaut, au Trésor public ».
1003. Il en résulte que Smart Tréso Conseil, Entrepreneur Invest, Eurotitrisation et RBC, aux droits de laquelle vient, à la suite de l’opération de fusion-absorption précédemment rappelée, CACEIS Bank, encourent, chacune, un avertissement, un blâme, une interdiction à titre temporaire ou définitif de l’exercice de tout ou partie des services qu’elles fournissent et, en sus ou à la place, une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 100 mil ions d’euros ou au décuple du montant de l’avantage retiré du manquement s’il peut être déterminé.
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1004. S’agissant plus particulièrement de CACEIS Bank, il est rappelé que le principe de la personnalité des peines ne fait pas, par lui-même, obstacle à ce qu’une sanction pécuniaire ou disciplinaire, justifiée par les manquements commis par une société ayant par la suite fait l’objet d’une absorption ou d’une fusion, soit prononcée contre la société absorbante ou issue de la fusion, dans le respect du principe de proportionnalité des peines, de la nature et du quantum applicables au prononcé d’une telle sanction.
1005. MM. Bajon, Bertrand, Zablocki, Leleu et Mme Lusson, quant à eux, encourent un avertissement, un blâme, un retrait temporaire ou définitif de la carte professionnelle ou l’interdiction à titre temporaire ou définitif de l’exercice de tout ou partie de leurs activités et, en sus ou à la place, une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 300 000 euros ou au quintuple des profits éventuellement réalisés pour les manquements commis antérieurement au 11 décembre 2016 et, pour les manquements commis postérieurement à cette date, un avertissement, un blâme, un retrait temporaire ou définitif de la carte professionnel e, l’interdiction temporaire de négocier pour leur compte propre ou l’interdiction à titre temporaire ou définitif de l’exercice de tout ou partie de leurs activités et, en sus ou à la place, une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 15 millions d’euros ou au décuple de l’avantage retiré du manquement s’il peut être déterminé.
1006. Le III ter de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 11 décembre 2016, définit comme suit les critères à prendre en compte pour déterminer la sanction : « Dans la mise en œuvre des sanctions mentionnées aux III et III bis, il est tenu compte notamment : / – de la gravité et de la durée du manquement ; / – de la qualité et du degré d’implication de la personne en cause ; / – de la situation et de la capacité financières de la personne en cause, au vu notamment de son patrimoine et, s’agissant d’une personne physique de ses revenus annuels, s’agissant d’une personne morale de son chiffre d’affaires total ; / – de l’importance soit des gains ou avantages obtenus, soit des pertes ou coûts évités par la personne en cause, dans la mesure où ils peuvent être déterminés ; / – des pertes subies par des tiers du fait du manquement, dans la mesure où elles peuvent être déterminées ; / – du degré de coopération avec l’Autorité des marchés financiers dont a fait preuve la personne en cause, sans préjudice de la nécessité de veiller à la restitution de l’avantage retiré par cette personne ; / – des manquements commis précédemment par la personne en cause ; / – de toute circonstance propre à la personne en cause, notamment des mesures prises par elle pour remédier aux dysfonctionnements constatés, provoqués par le manquement qui lui est imputable et le cas échéant pour réparer les préjudices causés aux tiers, ainsi que pour éviter toute réitération du manquement ».
1.1. Sur la gravité et la durée des manquements commis
1.1.1. Smart Tréso Conseil
1007. Smart Tréso Conseil a commis, durant la période du 24 mai 2016 au 30 juillet 2021, soit une période de cinq ans, quatre manquements ayant trait à son absence de professionnalisme, d’honnêteté et de loyauté, à l’absence d’identification de situations de conflits d’intérêts avérés ou potentiels, à l’absence de moyens humains adaptés et suffisants au regard de la croissance exponentielle de son activité ou encore au caractère absent ou lacunaire de son dispositif procédural.
1008. Ces manquements sont tous en lien avec l’activité de conseil du FCT Smart Tréso, qui était la seule activité de Smart Tréso Conseil.
1009. En particulier, entre le mois de janvier 2018 et le mois d’octobre 2020, Smart Tréso Conseil a recommandé à Eurotitrisation d’acquérir des actifs pour le compte du FCT Smart Tréso en attestant du fait qu’ils respectaient les critères d’éligibilité fixés par son règlement, alors qu’elle n’avait effectué aucune diligence de vérification à cet égard. À partir du mois de mars 2020, Smart Tréso Conseil a en outre recommandé à Eurotitrisation d’acquérir des actifs inéligibles en connaissance de cause, en attestant du respect des critères d’éligibilité, et sans en informer Eurotitrisation avant le mois d’octobre 2020. Ce manquement à l’obligation d’agir de manière honnête, loyale et professionnelle en servant au mieux les intérêts des clients revêt une gravité particulière parmi ceux commis par Smart Tréso Conseil.
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1.1.2. Entrepreneur Invest
1010. Entrepreneur Invest a commis, durant la période du 12 septembre 2016 au 1er février 2021, soit une période de plus de quatre ans, sept manquements relatifs au non-respect de son programme d’activité, de la règlementation portant sur les conflits d’intérêts, des conditions de son agrément portant sur la commercialisation d’OPC tiers, de la règlementation applicable à la commercialisation de parts de FIA, à son manque d’honnêteté, de loyauté et de professionnalisme, à différentes défaillances dans l’établissement de la documentation commerciale ainsi qu’aux diverses lacunes de son contrôle permanent et périodique.
1011. Ces manquements sont tous en lien avec l’activité de commercialisation du FCT Smart Tréso.
1012. Quatre d’entre eux revêtent une gravité particulière.
1013. En effet, Entrepreneur Invest s’est impliquée de façon régulière dans l’activité opérationnel e de Smart Tréso Conseil, notamment, en ayant un rôle actif dans le sourcing des cédants du FCT Smart Tréso et dans le pilotage de l’adéquation actif/passif de ce fonds, d’une part, en méconnaissance des engagements qu’elle avait pris envers l’AMF lors de sa demande d’extension d’agrément pour la commercialisation d’OPC tiers, d’autre part, sans disposer d’un dispositif suffisamment complet et opérationnel de gestion des conflits d’intérêts susceptibles de se manifester à l’occasion de cette activité alors que l’AMF avait précisément attiré son attention, lors de la demande d’extension d’agrément, sur la nécessité d’apporter une vigilance toute particulière à ce risque.
1014. En outre, alors qu’elle disposait dès le mois d’octobre 2019 de l’information selon laquelle L2V avait cédé des créances inéligibles, Entrepreneur Invest a continué à commercialiser ce fonds jusqu’au mois de février 2021, en méconnaissant ainsi son obligation d’agir de manière honnête, loyale et professionnelle, avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent afin de servir au mieux l’intérêt de ses clients. Ce manquement a, au surplus, été commis dans un contexte dans lequel Entrepreneur Invest a diffusé des informations commerciales qui n’étaient pas claires, exactes et non trompeuses. Entrepreneur Invest a, notamment, fourni une information déséquilibrée quant aux avantages et aux risques de l’investissement et a mis en avant le caractère diversifié de l’investissement sans préciser que l’actif du FCT Smart Tréso était au contraire fortement concentré sur deux ou trois cédants, en ce compris L2V qui avait justement cédé des créances inéligibles, ce qu’Entrepreneur Invest savait depuis le mois d’octobre 2019. Ce manquement relatif à la qualité de l’information diffusée par Entrepreneur Invest est d’autant plus grave que le FCT Smart Tréso a été commercialisé auprès d’investisseurs non professionnels, de sorte que les destinataires de ces informations étaient en partie des investisseurs non professionnels qui n’étaient pas nécessairement en mesure d’apprécier la valeur de ces informations.
1015. Par ailleurs, le fait pour Entrepreneur Invest de ne pas avoir effectué les diligences de catégorisation des clients, en particulier celles qui consistaient à catégoriser les clients non professionnels en clients professionnels sur option, révèle à la fois un manquement de sa part aux termes de son programme d’activité et un manquement à la règlementation relative à l’obligation de catégorisation des clients. Cependant la nature de l’obligation méconnue est, in fine, la même et les faits qui fondent ces deux manquements sont proches, de sorte que cette circonstance doit être prise en compte dans le cadre de la détermination du quantum de la sanction.
1.1.3. Eurotitrisation
1016. Eurotitrisation a commis, durant la période du 12 septembre 2016 au 7 juin 2021, soit une période de près de cinq ans, dix manquements portant sur différentes carences dans l’information des porteurs, sur le caractère inadéquat de la gestion du passif du FCT Smart Tréso, sur une absence de moyens humains et techniques suffisants, sur le caractère lacunaire du dispositif procédural afférent à la gestion du FCT Smart Tréso, sur le non-respect des conditions d’agrément, sur l’externalisation excessive des tâches essentielles, sur son manque de diligence et de professionnalisme, sur l’insuffisance de la gestion des risques du FCT Smart Tréso et enfin sur le caractère défaillant du dispositif de contrôle permanent.
1017. Huit de ces manquements sont en lien direct avec l’activité de gestion du FCT Smart Tréso.
1018. Trois de ces dix manquements commis par Eurotitrisation revêtent une gravité particulière.
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1019. En effet, informée dès le mois d’octobre 2020 du fait que L2V, le cédant le plus important du FCT Smart Tréso, avait cédé des créances inéligibles, voire fictives, dans une proportion inconnue d’un encours de plus de 37 millions d’euros, d’abord de façon dissimulée puis avec le concours de Smart Tréso Conseil, Eurotitrisation n’en a informé les investisseurs de façon claire, exacte et non trompeuse qu’au mois de février 2021. Elle n’a, de plus, pas agi dans l’intérêt des investisseurs en émettant de nouvelles obligations entre le 30 novembre 2021 et le 31 janvier 2021, en connaissance de cette situation, pour un montant de 46,5 millions d’euros.
1020. Eurotitrisation a également de facto externalisé auprès de Smart Tréso Conseil la tâche essentielle consistant à vérifier le caractère éligible des actifs acquis par le FCT Smart Tréso et à décider d’acquérir ou de ne pas acquérir ces actifs, sans prendre une quelconque mesure de contrôle, ni a priori, ni a posteriori, permettant de limiter le risque opérationnel en découlant puisqu’il a été établi qu’elle se contentait de vérifier que Smart Tréso Conseil déclarait que les créances recommandées respectaient les critères d’éligibilité fixés par le règlement du fonds. Du fait de cette carence, le fonds ne pouvait pour limiter le risque d’acquisition de créances inéligibles, voire fictives, compter que sur la bonne foi des PME cherchant à obtenir un financement, puisque Smart Tréso Conseil se fondait elle-même uniquement sur les déclarations des cédants.
1021. Par ailleurs, ce manquement a été commis alors que le secrétaire général de l’AMF avait précédemment attiré l’attention d’Eurotitrisation sur la nécessité pour elle de vérifier l’existence des créances par échantil onnage afin notamment de détecter les risques de fraude.
1022. Enfin, en ce qui concerne le dispositif procédural et le dispositif de gestion des risques, Eurotitrisation a indiqué qu’elle avait mis à jour ses procédures postérieurement au contrôle.
1.1.4. RBC, aux droits de laquelle vient CACEIS Bank
1023. RBC a commis, durant la période du 12 septembre 2016 au 30 novembre 2021, soit une période de plus de cinq ans, cinq manquements portant sur les lacunes de la procédure d’entrée en relation et de suivi des sociétés de gestion de portefeuille et du suivi d’Eurotitrisation, mais également sur les lacunes dans la mission de conservation des actifs, dans le contrôle de la régularité des décisions de gestion d’Eurotitrisation ainsi que du dispositif de contrôle interne.
1024. La plupart de ces manquements sont en lien avec l’activité de dépositaire du FCT Smart Tréso.
1025. Deux de ces cinq manquements revêtent une gravité particulière.
1026. En effet, RBC a été défaillante dans sa mission de conservation des actifs du FCT Smart Tréso. Il convient toutefois de relever qu’elle a remédié aux lacunes dans la collecte des bordereaux de cessions de créances au mois de juin 2020, antérieurement à l’ouverture du contrôle.
1027. Par ailleurs, RBC a été défaillante dans le contrôle de la régularité des décisions de gestion d’Eurotitrisation. Elle n’a notamment pas contrôlé de façon appropriée le respect des règles d’investissement et de composition de l’actif du FCT Smart Tréso et, plus spécifiquement, n’a pas effectué de contrôle visant à s’assurer qu’Eurotitrisation avait mis en place un dispositif permanent de contrôle de premier niveau sur le respect des critères d’éligibilité fixés par le règlement du FCT Smart Tréso, de sorte qu’elle n’a pas été en mesure de détecter le fait qu’Eurotitrisation n’avait mis en place aucun contrôle sur ce point.
1.2. Sur la qualité et le degré d’implication des mis en cause
1028. Il ressort du dossier, en particulier des échanges de courriels entre Smart Tréso Conseil et Entrepreneur Invest, que MM. Bajon et Bertrand étaient particulièrement impliqués dans l’ensemble de l’activité opérationnelle de Smart Tréso Conseil et, par conséquent, dans la commission des manquements de cette dernière à ses obligations professionnelles.
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1029. Ces mêmes éléments démontrent également l’implication personnelle de M. Zablocki dans l’activité opérationnelle de Smart Tréso Conseil.
1030. En revanche, aucun élément du dossier ne permet de constater une implication personnelle de M. Leleu et Mme Lusson dans le cadre de l’activité de gestion du FCT Smart Tréso. Si leur responsabilité en tant que dirigeants d’Eurotitrisation est incontestable, il doit être tenu compte, pour l’appréciation des sanctions, de la marge d’autonomie réduite qui était la leur face à un conseil d’administration, composé de représentants d’importants établissements bancaires, actionnaires.
1.3. Sur la situation et la capacité financière des mis en cause
1.3.1 Smart Tréso Conseil
1031. Smart Tréso Conseil a réalisé en 2021 un chiffre d’affaires de 622 848 euros et un résultat négatif de
- 812 922 euros et en 2022 un chiffre d’affaires nul et un résultat négatif de – 426 400 euros.
1032. Par ail eurs, Me Rousselet, en sa qualité d’administrateur provisoire de Smart Tréso Conseil, a déclaré que cette dernière « n’a plus d’activité, elle ne perçoit plus de revenus. Elle n’a plus de salariés ni de locaux, donc elle n’a plus de charge d’exploitation, elle supporte seulement les frais d’avocats et les frais de l’administration provisoire
[…]. À ce jour, [Smart Tréso Conseil] dispose de 208 000 euros environ de trésorerie, mais les derniers frais d’avocats n’ont pas encore été payés. Aucun actif ne reste à recouvrer ».
1.3.2 M. Bajon
1033. M. Bajon a communiqué son avis d’impôt sur les revenus de 2022 faisant ressortir un salaire de […] euros bruts annuels. Par ailleurs, M. Bajon a déclaré un patrimoine composé de biens immobiliers dont son ancienne résidence principale en vente « valorisée à environ […] euros, une résidence principale (future) acquise en 2023 pour […] euros au moyen d’un prêt relais de […] euros, et des travaux de rénovation en cours pour […] euros », mais aussi un appartement « d’une valeur d’environ […] euros pour laquelle il reste toujours un solde de prêt de […] euros. »
et de divers placements financiers pour un montant total d’environ […] euros ainsi que d’un plan d’épargne retraite populaire (PERP) d’environ […] euros ».
1.3.3 M. Bertrand
1034. M. Bertrand a communiqué un extrait de son avis d’impôt sur les revenus de 2022 faisant ressortir un salaire de […] euros bruts outre […] euros bruts au titre de revenus des associés et gérants. Par ailleurs, M. Bertrand a déclaré que son patrimoine est composé de « - sa résidence principale […], qu’il détient à hauteur de 40 %, acquise à crédit d’une valeur estimée de […] d’euros, dont […] euros d’emprunts restent dus pour l’acquisition et […] euros pour la réalisation de travaux, – liquidités et d’actifs financiers pour une valeur d’environ […] euros ».
1.3.4 Entrepreneur Invest
1035. Au 31 décembre 2021 et au 31 décembre 2022, Entrepreneur Invest a réalisé un chiffre d’affaires de, respectivement, 18,948 millions d’euros et 28,076 mil ions d’euros, et un résultat net de, respectivement, 3,922 millions d’euros et 8,148 mil ions d’euros.
1.3.5 M. Zablocki
1036. M. Zablocki a communiqué son avis d’impôt sur les revenus 2022 faisant ressortir un salaire de […] euros bruts. M. Zablocki a par ailleurs précisé que son « salaire actuel […] est de […] € bruts avec une prime sur objectif de […]€ brute ». Ce dernier a également communiqué des éléments relatifs à son patrimoine faisant ressortir un patrimoine (actifs financiers, SCI, placements) d’une valeur nette de […] euros.
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1.3.6 Eurotitrisation
1037. Au titre de l’exercice 2022, Eurotitrisation a dégagé un produit d’exploitation de 11,034 millions d’euros et un résultat net de 1,263 million d’euros. Au premier semestre 2023, Eurotitrisation a dégagé un produit d’exploitation de 5,833 millions d’euros et un résultat net de 469 781 euros.
1.3.7 M. Leleu
1038. M. Leleu a communiqué son avis d’impôt sur les revenus de 2022 faisant ressortir un salaire de […] euros bruts annuels. Ce dernier a également communiqué des éléments relatifs à son patrimoine faisant ressortir un patrimoine (comptes courants, livrets d’épargne, compte épargne financière, plan épargne retraite, pension plan (UK), actions Eurotitrisation, appartement à […] en pleine propriété et les ¾ de la nue-propriété d’un appartement en province) d’une valeur nette de […] euros.
1.3.8 Mme Lusson
1039. Mme Lusson a communiqué son avis d’impôt sur les revenus de 2022 faisant ressortir un salaire de […] euros bruts annuels. Cette dernière a également communiqué des éléments relatifs à son patrimoine faisant ressortir un patrimoine (comptes dépôt, comptes épargne, comptes gérés, assurance-vie et retraite, épargne salariale, uptevia, propriété de trois biens immobiliers) d’une valeur nette de […] euros.
1.3.9 RBC, aux droits de laquelle vient CACEIS Bank
1040. Au titre de l’exercice 2022, RBC a réalisé un produit net bancaire de 21,2 mil ions d’euros et un résultat de
- 1,7 mil ion d’euros. Les comptes sociaux non audités au 30 septembre 2023 de RBC indiquent que cel e-ci a réalisé un produit net bancaire de 22,8 mil ions d’euros et un résultat de 166 000 euros.
1041. À la suite d’une opération de fusion-absorption ayant pris effet le 31 mai 2024, RBC a été dissoute et l’intégralité de son actif et de son passif a été transférée de plein droit à CACEIS Bank.
1042. Au titre de l’exercice 2023, CACEIS Bank a réalisé un produit net bancaire de 1,187 mil iards d’euros et un résultat de 296 millions d’euros. Les comptes sociaux non audités au 30 septembre 2023 de RBC indiquent que celle-ci a réalisé un produit net bancaire de 22,8 mil ions d’euros et un résultat de 166 000 euros.
1.4. Sur l’importance des gains et avantages obtenus ou des coûts et pertes évités
1043. Aucun élément du dossier ne permet de considérer que les mis en cause auraient perçu un avantage directement lié à la commission des manquements reprochés.
1044. En revanche, la plupart des manquements sont liés à l’activité du FCT Smart Tréso et les diligences effectuées par les contrôleurs permettent d’établir que Smart Tréso Conseil a perçu, en sa qualité de conseil en investissements du fonds, des commissions d’un montant de 1 009 417 euros en 2018, de 2 710 474 euros en 2019 et de 2 714 248 euros en 2020. Pour leur part, Entrepreneur Invest a perçu, en sa qualité de commercialisateur du fonds, des commissions d’un montant de 132 740 euros en 2018, de 272 335 euros en 2019 et de 822 983 euros en 2020 ; Eurotitrisation a perçu, en sa qualité de société de gestion du fonds, des commissions d’un montant de 106 361 euros en 2018, de 177 334 euros en 2019 et de 154 063 euros en 2020 ; RBC a perçu, en sa qualité de dépositaire du fonds, des commissions d’un montant de 20 142 euros en 2018, de 39 088 euros en 2019 et de 55 703 euros en 2020.
1.5. Sur les pertes subies par les tiers du fait des manquements
1045. Le FCT Smart Tréso est exposé à une perte potentielle de plus de 37 millions d’euros du fait de l’acquisition des créances inéligibles voire fictives cédées par L2V. Dès lors que les cessions de créances correspondantes ont fait l’objet de résolutions, le fonds est désormais créancier de L2V pour l’intégralité de ce montant, étant précisé que, par ordonnance en date du 22 février 2023, le juge-commissaire désigné dans la procédure de liquidation judiciaire
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ouverte à l’encontre de L2V a admis la créance du FCT Smart Tréso, à titre chirographaire, à hauteur de 30 151 756 euros, la rejetant pour le surplus et que le FCT Smart Tréso a interjeté appel de ladite ordonnance.
1046. Les manquements commis par les personnes mises en cause ont contribué, à des degrés divers, à la matérialisation de ce préjudice pour les investisseurs du fonds, dont certains étaient non professionnels.
1047. La responsabilité de Smart Tréso Conseil est prépondérante à ce titre dès lors qu’elle a recommandé l’acquisition de créances émises par L2V sans vérifier qu’elles respectaient les critères d’éligibilité fixés par le règlement du fonds, puis a recommandé l’acquisition de créances inéligibles en toute connaissance de cause, sans en informer la société de gestion du fonds avant le mois d’octobre 2020.
1048. Celle d’Eurotitrisation est également prépondérante dès lors qu’elle a de facto externalisé la tâche essentielle de vérification de l’éligibilité des créances auprès de Smart Tréso Conseil sans opérer un quelconque contrôle, ni a priori, ni a posteriori, des diligences effectuées par cette dernière.
1049. Entrepreneur Invest a également contribué à la matérialisation de ce préjudice dès lors qu’elle n’a pas interrompu la commercialisation du fonds avant le mois de février 2021, alors qu’elle détenait depuis le mois d’octobre 2019 l’information selon laquel e L2V avait cédé des créances inéligibles au FCT Smart Tréso.
1050. Enfin, l’absence de contrôle approprié de la régularité des décisions de gestion d’Eurotitrisation par RBC a également contribué à la matérialisation de ce préjudice puisqu’un tel contrôle aurait permis d’alerter cette dernière sur le fait qu’Eurotitrisation n’avait mis en place aucun contrôle de la prestation effectuée par Smart Tréso Conseil quant à la vérification de l’éligibilité des créances.
1.6. Sur le degré de coopération avec l’AMF
1051. Aucun des mis en cause ne justifie d’une coopération avec l’AMF qui excèderait ce qui est normalement requis d’un mis en cause agissant pour le compte d’une entité régulée.
1.7. Sur les manquements commis précédemment par les mis en cause
1052. Smart Tréso Conseil, M. Bajon, M. Bertrand, Entrepreneur Invest, M. Zablocki, Eurotitrisation, M. Leleu et Mme Lusson n’ont pas été précédemment sanctionnés par la commission des sanctions.
1053. En revanche, RBC a déjà été sanctionnée sur le fondement de l’article 323-19 du règlement général de l’AMF relatif au contrôle par le dépositaire de la régularité des décisions de gestion des sociétés de gestion de portefeuille.
1.8. Sur le prononcé de la sanction à l’égard de CACEIS Bank
1054. En l’espèce, les manquements commis par RBC présentent un degré de gravité important et il n’est pas disproportionné que CACEIS Bank qui l’a absorbée et à laquelle a été transféré son patrimoine, tant en ce qui concerne ses droits que ses obligations, assume les conséquences de la sanction pécuniaire prononcée au regard de la gravité des manquements commis, de leur nombre, de leur durée, des circonstances de leur commission, de leurs conséquences ainsi que de ses facultés contributives.
1055. Il sera en conséquence prononcé à l’égard de :
— Smart Tréso Conseil une sanction pécuniaire de 1 million d’euros ;
- M. Bajon une sanction pécuniaire de 150 000 euros et une interdiction d’exercer la profession de conseiller en investissements financiers pendant 5 ans ;
- M. Bertrand une sanction pécuniaire de 130 000 euros et une interdiction d’exercer la profession de conseiller en investissements financiers pendant 5 ans ;
- Entrepreneur Invest une sanction pécuniaire de 1 million d’euros et un blâme ;
- M. Zablocki une sanction pécuniaire de 500 000 euros et une interdiction d’exercer des fonctions de gestion au sein d’une société de gestion de portefeuille pendant 2 ans ;
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— Eurotitrisation une sanction pécuniaire de 2 millions d’euros et un blâme ;
- M. Leleu une sanction pécuniaire de 60 000 euros ;
- Mme Lusson une sanction pécuniaire de 30 000 euros ;
- CACEIS Bank une sanction pécuniaire de 800 000 euros.
2. Sur la publication
1056. Aux termes du V de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier, dans sa version applicable au 11 décembre 2016 au 3 janvier 2018, non modifiée depuis sur ce point : « La décision de la commission des sanctions est rendue publique dans les publications, journaux ou supports qu’el e désigne, dans un format proportionné à la faute commise et à la sanction infligée. Les frais sont supportés par les personnes sanctionnées. / La commission des sanctions peut décider de reporter la publication d’une décision ou de publier cette dernière sous une forme anonymisée ou de ne pas la publier dans l’une ou l’autre des circonstances suivantes : / a) Lorsque la publication de la décision est susceptible de causer à la personne en cause un préjudice grave et disproportionné, notamment, dans le cas d’une sanction infligée à une personne physique, lorsque la publication inclut des données à caractère personnel ; / b) Lorsque la publication serait de nature à perturber gravement la stabilité du système financier, de même que le déroulement d’une enquête ou d’un contrôle en cours. […] ».
1057. La publication de la présente décision n’est ni susceptible de causer aux personnes mises en cause un préjudice grave et disproportionné, ni de nature à perturber gravement la stabilité du système financier ou encore le déroulement d’une enquête ou d’un contrôle en cours. Il y a lieu d’ordonner la publication de la présente décision sur le site internet de l’AMF et de fixer à 5 ans à compter de la présente décision la durée de son maintien en ligne de manière anonyme.
1058. Par ailleurs, s’agissant plus particulièrement de CACEIS Bank, le principe de la personnalité des peines, précédemment rappelé au point 1005, ne fait pas, par lui-même, obstacle à ce que la décision à intervenir soit publiée de manière non anonymisée.
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PAR CES MOTIFS,
Et ainsi qu’il en a été délibéré par Mme Valérie Michel-Amsellem, en remplacement de M. Jean-Claude Hassan, président de la 2ème section de la commission des sanctions, par M. Xavier Samuel, membre de la 2ème section de la commission des sanctions, et M. Alain David, membre de la 1ère section, suppléant Mme Sophie Langlois, en application de l’article R. 621-7 du code monétaire et financier, en présence de la secrétaire de séance, la commission des sanctions retient que :
S’agissant de Smart Tréso Conseil, M. Bajon et M. Bertrand :
— le moyen de Smart Tréso Conseil tiré de la nature de ses activités est rejeté ;
— le manquement aux dispositions de l’article L. 541-8-1, 1° du code monétaire et financier est caractérisé ;
— le manquement aux dispositions de l’article L. 541-8, 3° du code monétaire et financier et des articles 325-8, 325-29, I et 325-30 du règlement général de l’AMF est caractérisé ;
— le manquement aux dispositions de l’article L. 541-8 du code monétaire et financier et des articles 325-10 et 325-18 du règlement général de l’AMF est caractérisé ;
— le manquement aux dispositions de l’article L. 561-4-1 du code monétaire et financier et des articles 315-51, 321-147, 325-11, 325-12, 325-12-1, 325-20, 325-22 et 325-23 du règlement général de l’AMF est caractérisé, sauf en ce qui concerne l’absence de procédure encadrant la mission de vérification de l’éligibilité des créances entre le mois de décembre 2020 et le mois de juillet 2021 ;
— les manquements qui ont été commis par Smart Tréso Conseil jusqu’au 14 juin 2021 sont imputables à M. Bajon et M. Bertrand sur le fondement de l’article L. 621-15, III b) du code monétaire et financier, de l’article 325-12-3 du règlement général de l’AMF repris à l’article 325-12-5 du règlement général de l’AMF puis à l’article 325-27 du même règlement.
S’agissant d’Entrepreneur Invest et M. Zablocki :
— le manquement aux dispositions de l’article 314-3 du règlement général de l’AMF n’est pas caractérisé ;
— le manquement aux dispositions de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier est caractérisé au titre du non-respect du programme d’activité ;
— le manquement aux dispositions des articles 313-19, 313-20 et 313-21 du règlement général de l’AMF et des articles 33 et 34 du règlement délégué n° 2017/565 est caractérisé. En revanche, le manquement aux dispositions des articles 31 et 33 du règlement délégué n° 231/2013 n’est pas caractérisé ;
— le manquement aux dispositions de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier est caractérisé au titre du non-respect des conditions de l’agrément portant sur la commercialisation d’OPC tiers ;
— le manquement aux dispositions de l’article 314-6 du règlement général de l’AMF, de l’article 45 du règlement délégué n° 2017/565 et des articles D. 533-4, D. 533-12 et D. 533-12-1 du code monétaire et financier est caractérisé ;
— 146 -
— le manquement aux dispositions de l’article 314-3 du règlement général de l’AMF est caractérisé au titre de la poursuite de la commercialisation du FCT Smart Tréso entre le mois d’octobre 2019 et le mois de février 2021 ;
— le manquement aux dispositions des articles L. 533-12 et L. 533-22-2-1 du code monétaire et financier, des articles 314-10 et 314-11 du règlement général de l’AMF et de l’article 44 du règlement délégué n° 2017/565 est caractérisé ;
— le manquement aux dispositions des articles 313-2 et 313-62 du règlement général de l’AMF et des articles 22 et 24 du règlement délégué n° 2017/565 est caractérisé. En revanche, le manquement aux dispositions des articles 61 et 62 du règlement délégué n° 231/2013 n’est pas caractérisé ;
— les manquements commis par Entrepreneur Invest sont imputables à M. Zablocki, d’une part, sur le fondement des articles 25.1 du règlement délégué n° 2017/565, L. 532-9 du code monétaire et financier et 313-6 du règlement général de l’AMF, d’autre part, sur le fondement des dispositions combinées des articles L. 621-9, II, 7° et L. 621-15, II, b) du code monétaire et financier.
S’agissant d’Eurotitrisation, M. Lusson et Mme Leleu :
— le manquement aux dispositions de l’article L. 533-22-2-1 du code monétaire et financier est caractérisé ;
— le manquement aux dispositions de l’article 321-101, 1° et 2° du règlement général de l’AMF n’est pas caractérisé ;
— le manquement aux dispositions de l’articles 321-100 du règlement général de l’AMF est caractérisé, mais seulement quant à l’émission d’obligations nouvelles en méconnaissance des intérêts des investisseurs ;
— le manquement aux dispositions des articles 313-54, 313-55, 321-23 et 321-24 du règlement général de l’AMF n’est pas caractérisé s’agissant des moyens humains d’Eurotitrisation, tandis qu’il est caractérisé s’agissant de ses moyens techniques ;
— le manquement aux dispositions des articles 314-3-1, 8° et 321-101, 8° du règlement général de l’AMF est caractérisé, tandis que le manquement aux dispositions des articles 313-1 et 321-30 du règlement général de l’AMF n’est pas caractérisé ;
— le manquement aux dispositions de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier est caractérisé ;
— le manquement aux dispositions des articles 313-72 et 321-93 du règlement général de l’AMF est caractérisé s’agissant de l’analyse des cédants et des créances, de la gestion de la police d’assurance-crédit, de la gestion et du recouvrement des créances cédées au fonds et de la sélection du support de placement de la trésorerie du fonds, mais n’est pas caractérisé s’agissant de l’ampleur de l’externalisation des fonctions précitées ;
— le manquement aux dispositions des articles 314-3 et 321-100 du règlement général de l’AMF est caractérisé au titre de l’absence de formalisation d’un contrat de commercialisation avec Entrepreneur Invest et de l’absence de contrôle et de suivi de la gestion de la police d’assurance-crédit réalisée par Smart Tréso Conseil. Le manquement aux dispositions des articles 314-3, 314-3-1 6° et 7°, 313-75, 321-100, 321-101 6° et 7° et 321-96 du règlement général de l’AMF est caractérisé, uniquement au titre de l’absence de vérification de l’éligibilité
— 147 -
des créances acquises par le fonds. En revanche, le manquement aux dispositions des articles 314-3-1, 8° et 321-101, 8° n’est pas caractérisé ;
— le manquement aux dispositions des articles 313-53-4, 313-53-7, 321-77 et 321-81 du règlement général de l’AMF est caractérisé ;
— le manquement aux dispositions des articles 313-54, IV, 313-1, 313-2, 313-65, 321-23, 321-30, 321-31 et 321-86 du règlement général de l’AMF est caractérisé ;
— les manquements commis par Eurotitrisation sont imputables à M. Leleu dans leur ensemble et à Mme Lusson s’agissant des manquements commis par Eurotitrisation à compter du 31 octobre 2019, à l’exception du manquement tenant au dispositif procédural afférent à la gestion du FCT Smart Tréso, sur le fondement des articles 313-6 et 321-35 du règlement général de l’AMF.
S’agissant de RBC :
— le manquement aux dispositions de l’article 92.1 du règlement délégué n° 231/2013 n’est pas caractérisé, mais le manquement aux dispositions de l’article 323-60 du règlement général de l’AMF est caractérisé ;
— le manquement aux dispositions des articles D. 214-229, L. 214-175-4 et L. 214-175-5 du code monétaire et financier et des articles 323-43, 323-44, 323-51 et 323-52 du règlement général de l’AMF est caractérisé ;
— le manquement aux dispositions des articles D. 214-229, L. 214-175-2, L. 214-175-4, 323-44 et 323-51 du règlement général de l’AMF n’est pas caractérisé ;
— le manquement aux dispositions des articles L. 214-183 et L. 214-175-2 du code monétaire et financier et des articles 323-47 et 323-61 du règlement général de l’AMF est caractérisé, sauf en ce qui concerne l’absence de vérification de l’existence des actifs sur le fondement de la documentation contractuelle associée aux créances, ainsi que le manquement aux dispositions de l’article 323-63 du règlement général de l’AMF. En revanche, le manquement aux dispositions de l’article 323-57 du règlement général de l’AMF n’est pas caractérisé ;
— le manquement aux dispositions de l’article 323-49 du règlement général de l’AMF est caractérisé pour la seule année 2020 et uniquement en ce qui concerne l’insuffisance des moyens humains affectés à l’équipe de conformité en charge des contrôles de deuxième niveau de la fonction dépositaire. En revanche, le manquement aux dispositions de l’article 22 du règlement délégué n° 2017/556, de l’article L. 533-10 du code monétaire et financier et de l’article 312-1 du règlement général de l’AMF, non applicables à RBC dans le cadre de son activité de dépositaire, n’est pas caractérisé ;
— le manquement aux dispositions de l’article 323-51 du règlement général de l’AMF et de l’article L. 214-75-2 du code monétaire et financier n’est pas caractérisé ;
— la commission des sanctions est incompétente pour connaître des manquements aux dispositions des articles 22 du règlement délégué n° 2017/565, L. 533-10 du code monétaire et financier et 312-1 et 323-49 du règlement général de l’AMF, relatifs au manque d’indépendance du contrôle de deuxième niveau de RBC et au manque de traçabilité des diligences effectuées dans ce cadre.
— 148 -
En conséquence, la commission des sanctions :
. prononce à l’égard de :
— la société Smart Tréso Conseil une sanction pécuniaire de 1 000 000 € (un mil ion d’euros) ;
— M. Jean-Yves Bajon une sanction pécuniaire de 150 000 € (cent cinquante mille euros) et une interdiction d’exercer la profession de conseiller en investissements financiers pendant une durée de cinq ans ;
— M. Romain Bertrand une sanction pécuniaire de 130 000 € (cent trente mille euros) et une interdiction d’exercer la profession de conseiller en investissements financiers pendant une durée de cinq ans ;
— la société Entrepreneur Invest une sanction pécuniaire de 1 000 000 € (un mil ion d’euros) et un blâme ;
— M. Frédéric Zablocki une sanction pécuniaire de 500 000 € (cinq cent mille euros) et une interdiction d’exercer des fonctions de gestion au sein d’une société de gestion de portefeuille pendant une durée de deux ans ;
— la société Eurotitrisation une sanction pécuniaire de 2 000 000 € (deux millions d’euros) et un blâme ;
— M. Julien Leleu une sanction pécuniaire de 60 000 € (soixante mille euros) ;
— Mme Edith Lusson une sanction pécuniaire de 30 000 € (trente mille euros) ;
— la société CACEIS Bank venant aux droits de la société RBC une sanction pécuniaire de 800 000 € (huit cent mille euros) ;
. ordonne la publication de la présente décision sur le site Internet de l’Autorité des marchés financiers et fixe à cinq ans à compter de la date de la présente décision la durée de son maintien en ligne de manière non anonyme.
Fait à Paris, le 4 novembre 2024
La Secrétaire de séance,
La Présidente,
Anne Vauthier
Valérie Michel-Amsellem
Cette décision peut faire l’objet d’un recours dans les conditions prévues à l’article R. 621-44 du code monétaire et financier.
Document Outline
- FAITS
- PROCÉDURE
- MOTIFS DE LA DÉCISION
- 1. Sur les griefs notifiés à Smart Tréso Conseil et MM. Bajon et Bertrand
- 1.1. A titre liminaire, sur la nature de l’activité exercée par Smart Tréso Conseil et sur l’assujettissement de cette dernière au régime des CIF
- 1.1.1. Présentation du moyen soulevé par Smart Tréso Conseil
- 1.1.2. Textes applicables
- 1.1.3. Examen du moyen
- 1.2. Sur le grief relatif à l’absence de professionnalisme, d’honnêteté et de loyauté de Smart Tréso Conseil dans l’exercice de ses missions
- 1.2.1. Notifications de griefs
- 1.2.2. Observations des mis en cause
- 1.2.2.1. Observations de Smart Tréso Conseil
- 1.2.2.2. Observations de MM. Bajon et Bertrand
- 1.2.3. Texte applicable
- 1.2.4. Examen du grief
- 1.2.4.1. Sur l’absence de vérification de l’éligibilité des créances cédées par L2V et les recommandations d’acquérir des créances non éligibles
- 1.2.4.2. Sur l’absence de mise en œuvre par Smart Tréso Conseil des mesures nécessaires pour accéder aux documents dont résultent les créances et la poursuite de l’exercice de sa mission alors qu’elle ne disposait pas des moyens de s’assurer de la réa…
- 1.2.4.3. Sur l’absence d’information d’Eurotitrisation dès le 18 octobre 2019 du fait que certaines créances acquises par le FCT Smart Tréso n’étaient pas éligibles
- 1.3. Sur le grief relatif à l’absence d’identification des situations de conflits d’intérêts avérés ou potentiels
- 1.3.1. Notifications de griefs
- 1.3.2. Observations des mis en cause
- 1.3.2.1. Observations de Smart Tréso Conseil
- 1.3.2.2. Observations de MM. Bajon et Bertrand
- 1.3.3. Textes applicables
- 1.3.4. Examen du grief
- 1.4. Sur le grief relatif à l’absence de moyens humains adaptés et suffisants
- 1.4.1. Notifications de griefs
- 1.4.2. Observations des mis en cause
- 1.4.2.1. Observations de Smart Tréso Conseil
- 1.4.2.2. Observations de MM. Bajon et Bertrand
- 1.4.3. Textes applicables
- 1.4.4. Examen du grief
- 1.5. Sur le grief relatif au dispositif procédural absent ou lacunaire
- 1.5.1. Notifications de griefs
- 1.5.2. Observations des mis en cause
- 1.5.2.1. Observations de Smart Tréso Conseil
- 1.5.2.2. Observations de MM. Bajon et Bertrand
- 1.5.3. Textes applicables
- 1.5.4. Examen du grief
- 1.6. Sur l’imputabilité à MM. Bajon et Bertrand des manquements commis par Smart Tréso Conseil
- 1.1. A titre liminaire, sur la nature de l’activité exercée par Smart Tréso Conseil et sur l’assujettissement de cette dernière au régime des CIF
- 2. Sur les griefs notifiés à Entrepreneur Invest et M. Zablocki
- 2.1. Sur le grief relatif à l’absence d’information d’Eurotitrisation par Entrepreneur Invest de l’existence de créances non éligibles au sein du FCT Smart Tréso
- 2.1.1. Notifications de griefs
- 2.1.2. Observations des mis en cause
- 2.1.3. Textes applicables
- 2.1.4. Examen du grief
- 2.2. Sur le grief relatif au non-respect du programme d’activité
- 2.2.1. Notifications de griefs
- 2.2.2. Observations des mis en cause
- 2.2.3. Texte applicable
- 2.2.4. Examen du grief
- 2.3. Sur le grief relatif au non-respect de la réglementation portant sur les conflits d’intérêts
- 2.3.1. Notifications de griefs
- 2.3.2. Observations des mis en cause
- 2.3.3. Textes applicables
- 2.3.4. Examen du grief
- 2.3.4.1. À titre liminaire, sur l’applicabilité des textes visés par les notifications de griefs
- 2.3.4.2. Sur le caractère incomplet et non-opérationnel du dispositif de prévention et de gestion des conflits d’intérêts d’Entrepreneur Invest
- 2.4. Sur le grief relatif au non-respect des conditions de l’agrément portant sur la commercialisation d’OPC tiers
- 2.4.1. Notifications de griefs
- 2.4.2. Observations des mis en cause
- 2.4.3. Textes applicables
- 2.4.4. Examen du grief
- 2.5. Sur le grief relatif au non-respect de la réglementation applicable à la commercialisation de parts de FIA
- 2.5.1. Notifications de griefs
- 2.5.2. Observations des mis en cause
- 2.5.3. Textes applicables
- 2.5.4. Examen du grief
- 2.6. Sur le grief relatif au manque d’honnêteté, de loyauté et de professionnalisme dans l’exercice de la mission de commercialisation
- 2.6.1. Notifications de griefs
- 2.6.2. Observations des mis en cause
- 2.6.3. Texte applicable
- 2.6.4. Examen du grief
- 2.7. Sur le grief relatif aux défaillances dans l’établissement de la documentation commerciale
- 2.7.1. Notifications de griefs
- 2.7.2. Observations des mis en cause
- 2.7.3. Textes applicables
- 2.7.4. Examen du grief
- 2.7.4.1. À titre liminaire, sur l’applicabilité des textes visés par les notifications de griefs
- 2.7.4.2. Sur la qualité de la documentation commerciale établie par Entrepreneur Invest
- 2.8. Sur le grief relatif au contrôle permanent et périodique
- 2.8.1. Notifications de griefs
- 2.8.2. Observations des mis en cause
- 2.8.3. Textes applicables
- 2.8.4. Examen du grief
- 2.8.4.1. Sur l’applicabilité des textes visés par les notifications de griefs
- 2.8.4.2. Sur le caractère incomplet, insuffisamment opérationnel et inefficace du dispositif de contrôle permanent et périodique d’Entrepreneur Invest en lien avec son activité de commercialisation du FCT Smart Tréso
- 2.9. Sur l’imputabilité à M. Zablocki des manquements commis par Entrepreneur Invest
- 2.1. Sur le grief relatif à l’absence d’information d’Eurotitrisation par Entrepreneur Invest de l’existence de créances non éligibles au sein du FCT Smart Tréso
- 3. Sur les griefs notifiés à Eurotitrisation, M. Leleu et Mme Lusson
- 3.1. Sur le grief relatif à l’information des porteurs
- 3.1.1. Notifications de griefs
- 3.1.2. Observations des mis en cause
- 3.1.3. Texte applicable
- 3.1.4. Examen du grief
- 3.2. Sur le grief relatif à la gestion inadéquate du passif du FCT Smart Tréso
- 3.2.1. Notifications de griefs
- 3.2.2. Observations des mis en cause
- 3.2.3. Textes applicables
- 3.2.4. Examen du grief
- 3.3. Sur le grief relatif à l’absence de moyens humains et techniques suffisants
- 3.3.1. Notifications de griefs
- 3.3.2. Observations des mis en cause
- 3.3.3. Textes applicables
- 3.3.4. Examen du grief
- 3.3.4.1. Sur les moyens humains d’Eurotitrisation
- 3.3.4.2. Sur les moyens techniques d’Eurotitrisation
- 3.4. Sur le grief relatif au dispositif procédural afférent à la gestion du FCT Smart Tréso
- 3.4.1. Notifications de griefs
- 3.4.2. Observations des mis en cause
- 3.4.3. Textes applicables
- 3.4.4. Examen du grief
- 3.5. Sur le grief relatif au non-respect des conditions d’agrément
- 3.5.1. Notifications de griefs
- 3.5.2. Observations des mis en cause
- 3.5.3. Texte applicable
- 3.5.4. Examen du grief
- 3.6. Sur le grief relatif à l’externalisation excessive par Eurotitrisation de ses tâches essentielles
- 3.6.1. Notifications de griefs
- 3.6.2. Observations des mis en cause
- 3.6.3. Textes applicables
- 3.6.4. Examen du grief
- 3.7. Sur le grief relatif au manque de diligence et de professionnalisme d’Eurotitrisation
- 3.7.1. Notifications de griefs
- 3.7.2. Observations des mis en cause
- 3.7.3. Textes applicables
- 3.7.4. Examen du grief
- 3.7.4.1. Sur l’absence de formalisation d’un contrat de commercialisation avec Entrepreneur Invest
- 3.7.4.2. Sur l’absence de contrôle et de suivi de la gestion de la police d’assurance-crédit réalisée par Smart Tréso Conseil
- 3.7.4.3. Sur l’absence de vérification de l’éligibilité des créances acquises par le FCT Smart Tréso
- 3.7.4.4. Sur l’absence de détection de la mise en œuvre d’un mécanisme de compensation frauduleux par L2V
- 3.7.4.5. Sur l’absence de diligences réalisées sur les prestations externalisées de gestion des créances et de gestion de la police d’assurance-crédit
- 3.8. Sur le grief relatif à la gestion insuffisante des risques du FCT Smart Tréso
- 3.8.1. Notifications de griefs
- 3.8.2. Observations des mis en cause
- 3.8.3. Textes applicables
- 3.8.4. Examen du grief
- 3.9. Sur le grief relatif à la défaillance du dispositif de contrôle permanent et à l’absence de contrôle de Smart Tréso Conseil
- 3.9.1. Notifications de griefs
- 3.9.2. Observations des mis en cause
- 3.9.3. Textes applicables
- 3.9.4. Examen du grief
- 3.9.4.1. Sur l’absence de procédure opérationnelle relative au dispositif de conformité et de contrôle interne, la défaillance de l’exécution des contrôles permanents et l’insuffisance des moyens humains entre juin 2018 et juin 2021
- 3.9.4.2. Sur l’absence de contrôle de Smart Tréso Conseil entre le 12 septembre 2016 et le 25 septembre 2019, et l’absence de contrôle de deuxième niveau relatif à l’existence des créances
- 3.10. Sur l’imputabilité à M. Leleu et Mme Lusson des manquements commis par Eurotitrisation
- 3.10.1. Notifications de griefs et observations de M. Leleu et de Mme Lusson
- 3.10.2. Examen de l’imputabilité des manquements de la société Eurotitrisation à M. Leleu et à Mme Lusson
- 3.1. Sur le grief relatif à l’information des porteurs
- 4. Sur les griefs notifiés à RBC, aux droits de laquelle vient CACEIS Bank
- 4.1. Sur le grief relatif à la procédure d’entrée en relation et de suivi des sociétés de gestion de portefeuille et au suivi d’Eurotitrisation
- 4.1.1. Notification de griefs
- 4.1.2. Observations de CACEIS Bank
- 4.1.3. Textes applicables
- 4.1.4. Examen du grief
- 4.1.4.1. À titre liminaire, sur la base légale du grief
- 4.1.4.2. Sur le caractère non opérationnel de la procédure d’entrée en relation et de suivi des sociétés de gestion de portefeuille
- 4.1.4.3. Sur les diligences de suivi d’Eurotitrisation
- 4.2. Sur le grief relatif à la mission de conservation des actifs du FCT Smart Tréso
- 4.2.1. Notification de griefs
- 4.2.2. Observations de CACEIS Bank
- 4.2.3. Textes applicables
- 4.2.4. Examen du grief
- 4.2.4.1. Sur les défaillances dans la conservation des bordereaux de cessions de créances et l’établissement des relevés de situation annuels
- 4.2.4.2. Sur les défaillances dans la conservation de la trésorerie à l’actif du FCT Smart Tréso
- 4.3. Sur le grief relatif à la mission de vérification de l’existence des créances par RBC
- 4.3.1. Notification de griefs
- 4.3.2. Observations de CACEIS Bank
- 4.3.3. Textes applicables
- 4.3.4. Examen du grief
- 4.4. Sur le grief relatif au contrôle de la régularité des décisions de gestion d’Eurotitrisation
- 4.4.1. Notification de griefs
- 4.4.2. Observations de CACEIS Bank
- 4.4.3. Textes applicables
- 4.4.4. Examen du grief
- 4.4.4.1. Sur le contrôle partiel des règles d’investissement et de composition de l’actif du FCT Smart Tréso
- 4.4.4.2. Sur les lacunes de la procédure d’alerte relative aux anomalies
- 4.5. Sur le grief relatif au dispositif de contrôle interne de RBC
- 4.5.1. Notification de griefs
- 4.5.2. Observations de CACEIS Bank
- 4.5.3. Textes applicables
- 4.5.4. Examen du grief
- 4.5.4.1. Sur l’insuffisance des ressources affectées au contrôle de la fonction dépositaire
- 4.5.4.2. Sur le manque de traçabilité des diligences effectuées au titre des contrôles de premier niveau
- 4.5.4.3. Sur le manque d’indépendance de la fonction de contrôle de deuxième niveau et le manque de traçabilité des diligences effectuées dans le cadre de ce contrôle
- 4.1. Sur le grief relatif à la procédure d’entrée en relation et de suivi des sociétés de gestion de portefeuille et au suivi d’Eurotitrisation
- 1. Sur les griefs notifiés à Smart Tréso Conseil et MM. Bajon et Bertrand
- SANCTIONS ET PUBLICATION
- PAR CES MOTIFS,
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Textes cités dans la décision
- Règlement d'exécution (UE) 2017/656 du 19 décembre 2016 établissant les prescriptions administratives relatives aux limites d'émissions et à la réception par type pour les moteurs à combustion interne destinés aux engins mobiles non routiers
- Règlement délégué (UE) 231/2013 du 19 décembre 2012
- GFIA - Directive 2011/61/UE du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs
- MiFID I - Directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers
- MiFID II - Directive 2014/65/UE du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers
- Règlement délégué (UE) 2017/565 du 25 avril 2016
- Règlement (CE) 24/2009 du 19 décembre 2008 relatif aux statistiques sur les actifs et les passifs des sociétés
- Décret n°2018-1008 du 19 novembre 2018
- LOI n°2019-486 du 22 mai 2019
- Code monétaire et financier
- Code des assurances
- Code de l'environnement
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