Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRET DU 04 DÉCEMBRE 2024

(n° , 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 22/12973 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGEUL

Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 Mars 2022 – Tribunal de Commerce de Paris, 13ème chambre – RG n° 2020000805

APPELANTE

Société PROMECO, société de droit étranger, agissant poursuites et diligences de ses représentant légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

enregistrée auprès de la Banque-Carrefour des Entreprises (BCE) de Belgique sous le numéro 0454.546.354

[Adresse 4]

[Adresse 4] (Belgique)

représentée par M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

assistée de M^e Mathilde Cousteau de la SELAS BERSAY, avocat au barreau de Paris, toque : P485

INTIMEES

S.A.S. CSF, prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au R.C.S. de Caen sous le numéro 440 283 752

[Adresse 6]

[Adresse 6]

[Adresse 6]

S.A.S. CARREFOUR HYPERMARCHES, prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au R.C.S. d’Evry sous le numéro 451 321 335

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

S.A.S. CARREFOUR MARCHANDISES INTERNATIONALES, prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au R.C.S. d’Evry sous le numéro 385 171 582

[Adresse 2]

[Adresse 2]

S.A.S. CARREFOUR PROXIMITE FRANCE, prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au R.C.S. de Caen sous le numéro 345 130 488

[Adresse 6]

[Adresse 6]

S.A.S. CARREFOUR SUPPLY CHAIN, prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au R.C.S. de Caen sous le numéro 428 240 287

[Adresse 6]

[Adresse 6]

représentées par M^e Florence Guerre de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de Paris, toque : L0018

assistées de Maître Gaël Hichri de la société d’avocats MAGENTA, avocat au barreau de Paris, toque : C0477

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Sophie Depelley, conseillère, et M. Julien Richaud, chargé du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Brigitte Brun-Lallemand, première présidente de chambre

M^me Sophie Depelley, conseillère

M. Julien Richaud, conseiller

Greffier, lors des débats : Monsieur Maxime Martinez

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Brigitte Brun-Lallemand, première présidente de chambre et par M. Maxime Martinez, greffier, présent lors de la mise à disposition.

FAITS ET PROCÉDURE

Les parties et leurs relations

La société de droit belge Promeco était, jusqu’à sa reconversion lors de la crise sanitaire de 2020, spécialisée dans la conception, la production, la distribution et la promotion d’objets de mode et d’arts de la table en circuit de grande distribution. Elle proposait à ses clients la conception de programmes marketing et d’opérations destinés à promouvoir des gammes exclusives de produits en partenariat avec des titulaires de marques de renom et à stimuler le comportement d’achat des consommateurs de la petite et grande distribution, ses actions prenant la forme de campagnes promotionnelles dites de fidélité ou s’appuyant sur la réutilisation de stocks issus d’opérations antérieures.

La SAS Carrefour Marchandises Internationales est la centrale de référencement en produits non alimentaires du groupe Carrefour. Elle agit au nom et pour le compte de la SAS Carrefour Hypermarchés, de la SAS CSF et de la SAS Carrefour Proximité France qui commercialisent respectivement ces produits, qui sont stockés dans des entrepôts exploités par la SAS Carrefour Supply Chain (ci-après, avec les précédentes, « les sociétés Carrefour »), dans leurs réseaux d’hypermarchés Carrefour, de supermarchés Carrefour Market et de commerces de proximité Carrefour City, Contact et Express.

Les sociétés Carrefour ont entretenu avec la société Promeco des relations commerciales à compter de l’année 2012, la seconde concevant et livrant aux premières des opérations promotionnelles de fidélité « clés en main » consistant dans l’application de réductions tarifaires sur une sélection de produits non alimentaires de marques concédées en licence à la société Promeco et déclenchées sur délivrance par le consommateur de vignettes obtenues en contrepartie de ses achats.

Ces relations étaient régies par des contrats cadres conclus entre la société Promeco et la SAS Carrefour Marchandises Internationales, agissant pour son compte et celui des autres sociétés Carrefour, ainsi que par des contrats d’application dédiés à chaque opération. Le dernier contrat cadre, régularisé le 1er avril 2017 pour la période du 1er avril 2017 au 31 mars 2018, a encadré la conclusion de douze contrats d’application portant notamment sur les opérations Couzon, Christian Lacroix, Lamarthe, Cyril Lignac Pâtisserie, Sabatier, Lee Cooper et Cacharel.

Dans ce cadre, la société Promeco assumait l’ensemble des frais relatifs aux produits promotionnels et reprenait les invendus en émettant des avoirs de même valeur en exécution de l’article 3.5 du contrat cadre. Pour bénéficier d’un règlement anticipé de ses factures, la société Promeco avait conclu avec une filiale du groupe Carrefour, la société Finifac, un contrat d’affacturage en 2012 puis le 1er novembre 2014.

La naissance du litige

Les sociétés Carrefour expliquent avoir découvert, à l’occasion d’une enquête interne conduite en août et septembre 2017, que monsieur [Y] [X], interlocuteur de la société Promeco au sein de la SAS Carrefour Marchandises Internationales en sa qualité de directeur des opérations commerciales non alimentaires, a entretenu avec elle « une relation privilégiée » malgré ses prestations « décevantes » et s’était vu offrir par celle-ci des matelas et un voyage à New York du 3 au 5 mars 2017 en violation de sa politique de lutte contre la corruption et le trafic d’influence annexée à son règlement intérieur. Elles lui imputaient également l’attribution à la société Promeco le 11 septembre 2017 de l’opération Cacharel à l’insu du comité exécutif et de la direction juridique du groupe. Aussi, la SAS Carrefour Marchandises Internationales a mis à pied puis licencié ce salarié pour faute grave par lettre notifiée le 30 octobre 2017. Cette sanction était validée par arrêt de la cour d’appel de Paris du 24 janvier 2023 confirmant le jugement du 20 février 2020 rendu par le conseil des prud’hommes de Longjumeau au motif que monsieur [Y] [X] avait signé la lettre de confirmation de l’opération Cacharel sans validation du comité exécutif de la SAS Carrefour Marchandises Internationales.

Le 11 septembre 2017 les opérations promotionnelles suivantes étaient attribuées à la société Promeco, notamment par le biais de lettres de confirmation établies, selon les sociétés Carrefour, en violation du contrat cadre de 2017 et des procédures applicables au sein du groupe : opérations Cyril Lignac Pâtisserie du 31 octobre 2017 au 13 janvier 2018, Sabatier du 15 janvier 2018 au 30 mars 2018, Lee Cooper du 1er avril 2018 au 30 juin 2018 et Cacharel du 4 septembre 2018 au 13 janvier 2019.

Les relations entre les parties se dégradaient rapidement, les tensions se cristallisant notamment sur l’imputation par la société Promeco, sur un avoir total de 4 890 000 euros, d’une note de débit de 705 000 euros afférente à l’opération Premium Hôtel et sur la reprise des invendus des opérations Cyril Lignac, maintenue malgré la découverte des faits, Christian Lacroix, Couzon et Lamarthe. La SAS Carrefour Marchandises Internationales notifiait à la société Promeco le 20 puis le 22 novembre 2017 l’annulation des opérations Lee Cooper et Cacharel tandis que l’opération Sabatier n’était pas menée à son terme, chacune des parties imputant à l’autre la responsabilité du blocage.

Face à cette situation et au refus opposé par la société Promeco le 18 janvier 2018 de reprendre en tout ou partie les invendus des opérations Christian Lacroix, Cyril Lignac, Couzon et Lamarthe, le règlement des créances de la société Promeco via le compte Finifac a été suspendu à compter du 15 octobre 2017.

Les procédures antérieures

Les tentatives de conciliation et de médiation préalables menées en exécution de l’article 14.3 du contrat cadre du 1er avril 2017 ayant échoué, les parties ont introduit les instances suivantes :

— la SAS Carrefour Marchandises Internationales a assigné la société Promeco en référé en reprise des invendus. Par arrêt infirmatif du 1er mars 2019, la cour d’appel de Paris a enjoint à la société Promeco de reprendre les invendus des opérations Christian Lacroix, Cyril Lignac, Couzon et Lamarthe et d’émettre les avoirs correspondants. Néanmoins, sur renvoi après cassation prononcée le 31 mars 2021, la cour d’appel, constatant la reprise effective des invendus, a dit n’y avoir lieu à référé par arrêt du 23 février 2022 ;

— dans le cadre de l’exécution de l’arrêt du 1er mars 2019, la SAS Carrefour Marchandises Internationales, par ailleurs contrainte par ordonnance du président du tribunal de commerce d’Evry du 4 septembre 2019 de poursuivre la procédure de reprise des invendus, a assigné la société Promeco en référé d’heure à heure en invoquant le trouble manifestement illicite constitué par l’émission tardive des avoirs et par l’imputation estimée infondée d’une somme de 1 059 512,81 euros au titre de non-conformités. Par arrêt infirmatif du 7 octobre 2020, la cour d’appel de Paris a rejeté ses prétentions ;

— la société Promeco a assigné la SAS Carrefour Marchandises Internationales en référé en paiement de ses factures. Ses demandes étaient rejetées par ordonnance du 28 mars 2018 confirmée par arrêt de la cour d’appel de Paris du 20 décembre 2018.

Par ailleurs, sa première plainte déposée le 31 janvier 2018 contre monsieur [Y] [X] et la société Promeco des chefs de corruption active et passive et de faux et usage de faux ayant été classée sans suite par le procureur de la République du tribunal judiciaire d’Evry le 25 février 2020, la SAS Carrefour Marchandises Internationales a déposé le 8 juin 2020 une plainte avec constitution de partie civile.

L’introduction de l’instance et les prétentions des parties

C’est dans ces circonstances que, la société Promeco a, par acte d’huissier signifié le 30 décembre 2019, assigné les sociétés Carrefour devant le tribunal de commerce de Paris en indemnisation des préjudices causés par la rupture abusive et brutale des relations commerciales établies ainsi que par leurs inexécutions contractuelles et leurs actes de parasitisme.

Par jugement du 28 mars 2022, le tribunal de commerce de Paris a, avec exécution provisoire de droit en toutes ses dispositions, statué en ces termes :

— dit recevables les pièces 11 et 30.4 produits par la société anonyme de droit belge Promeco ;

— dit irrecevables et écarte des débats les pièces 12, 14.2 et 54 produites par la société anonyme de droit belge Promeco ;

— déboute la société anonyme de droit belge Promeco de sa demande au titre de l’article L 442-6 5° I du code de commerce ;

— déboute la société anonyme de droit belge Promeco de sa demande au titre des opérations Sabatier, Cacharel, Lee Cooper ;

— déboute la société anonyme de droit belge Promeco de sa demande au titre de l’opération Couzon ;

— déboute la société anonyme de droit belge Promeco de sa demande au titre des opérations Christian Lacroix Relance, édition limitée et CLX by Christian Lacroix ;

— déboute la société anonyme de droit belge Promeco de sa demande au titre de l’opération Lamarthe et de mise en cause solidaire de la SAS Carrefour Marchandises Internationales, [de] la SAS Carrefour Hypermarchés et de la SAS C.S.F. ;

— déboute la société anonyme de droit belge Promeco de sa demande au titre de l’opération Cyril Lignac Pâtisserie et de mise en cause solidaire de la SAS Carrefour Marchandises Internationales, [de] la SAS Carrefour Hypermarchés et de la SAS C.S.F. ;

— déboute la société anonyme de droit belge Promeco de sa demande au titre du déséquilibre significatif ;

— condamne solidairement la SAS Carrefour Marchandises Internationales, la SAS Carrefour Hypermarchés et la SAS C.S.F. à payer à la société anonyme de droit belge Promeco la somme de 104 801,64 € augmentée des intérêts de retard à compter de la date de signification du présent jugement ;

— déboute la société anonyme de droit belge Promeco de sa demande au titre d’agissements parasitaires ;

— déboute la société anonyme de droit belge Promeco de sa demande au titre de l’atteinte à sa réputation et à son honorabilité ;

— déboute la société anonyme de droit belge Promeco de sa demande de publication du présent jugement ;

— déboute Carrefour de sa demande de condamnation de la société anonyme de droit belge Promeco à lui payer la somme de 3 050 000 € en réparation de son préjudice de perte de chance ;

— condamne la société anonyme de droit belge Promeco à payer à Carrefour la somme de 30 000 € au titre du préjudice moral ;

— déboute Carrefour de sa demande de condamnation en réparation de son préjudice moral du fait de la conclusion dolosive de l’opération Christian Lacroix, Relance, édition limitée ;

— condamne la société anonyme de droit belge Promeco à payer à Carrefour la somme de 493 529 € au titre des frais de stockage des invendus ;

— déboute Carrefour de sa demande au titre [du] déplacement des palettes ;

— déboute Carrefour de sa demande de paiement de facture à hauteur de 4 177 533,28 € ;

— condamne la société anonyme de droit belge Promeco à payer à Carrefour la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du CPC ;

— déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires au présent dispositif ;

— ['] condamne la société anonyme de droit belge Promeco aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 158,98 euros dont 26,28 euros de TVA.

Par déclaration reçue au greffe le 8 juillet 2022, la société Promeco a interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique 10 juin 2024, la société Promeco demande à la cour, au visa des articles 10 du code civil et 6.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (ci-après « la CSDH »), L 442-6 I 2° et 5° du code de commerce, 445-1 du code pénal, 1119, 1226, 1156 alinéa 3, 1179, 1181, 1182, 1231-1 et suivants, 1137, 1138 alinéa 1er, 1998 (en combinaison avec la théorie du mandat apparent et l’article 1156), 1104, 1353 et 1240 du code civil et 9, 144 et 232 du code de procédure civile :

— de recevoir la société Promeco en son appel et en l’intégralité de ses prétentions ;

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

* dit recevables les pièces 11 et 30.4 produites par la société Promeco ;

* condamné solidairement la SAS Carrefour Marchandises Internationales, la SAS Carrefour Hypermarchés et la SAS CSF à payer à la société Promeco la somme de 104 801,64 euros augmentée des intérêts de retard à compter de la date de signification du jugement ;

* débouté Carrefour de sa demande de condamnation de la société Promeco à lui payer la somme de 3 050 000 euros en réparation de son préjudice de perte de chance ;

* débouté Carrefour de sa demande de condamnation en réparation de son préjudice moral du fait de la conclusion dolosive de l’opération Christian Lacroix, Relance, édition limitée ;

* débouté Carrefour de sa demande au titre de déplacement de palettes ;

* débouté Carrefour de sa demande de paiement de facture à hauteur de 4 177 533,28 euros ;

— d’infirmer et de réformer le jugement entrepris en ce qu’il a :

* dit irrecevables et écarté des débats les pièces 12, 14.2 et 54 produites par la société Promeco ;

* débouté la société Promeco de sa demande au titre de l’article L 442-6 5° du code de commerce ;

* débouté la société Promeco de sa demande au titre des opérations Sabatier, Cacharel, Lee Cooper ;

* débouté la société Promeco de sa demande au titre de l’opération Couzon ;

* débouté la société Promeco de sa demande au titre des opérations Christian Lacroix, Relance, édition limitée et CLX by Christian Lacroix ;

* débouté la société Promeco de sa demande au titre de l’opération Lamarthe et de mise en cause solidaire de la SAS Carrefour Marchandises Internationales, de la SAS Carrefour Hypermarchés et de la SAS CSF ;

* débouté la société Promeco de sa demande au titre de l’opération Cyril Lignac Pâtisserie et de mise en cause solidaire de la SAS Carrefour Marchandises Internationales, de la SAS Carrefour Hypermarchés et de la SAS CSF ;

* débouté la société Promeco de sa demande au titre du déséquilibre significatif ;

* débouté la société Promeco de sa demande au titre des agissements parasitaires ;

* débouté la société Promeco de sa demande au titre de l’atteinte à sa réputation et à son honorabilité ;

* débouté la société Promeco de sa demande de la publication judiciaire ;

* condamné la société Promeco à payer aux sociétés Carrefour la somme de 30 000 euros au titre du préjudice moral ;

* condamné la société Promeco à payer aux sociétés Carrefour la somme de 493 529 euros au titre des frais de stockage des invendus ;

* condamné la société Promeco à payer aux sociétés Carrefour la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

* débouté la société Promeco de ses demandes autres, plus amples ou contraires au dispositif ;

* ordonné l’exécution provisoire sans caution ;

* condamné la société Promeco aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 158,98 euros dont 26,28 euros de TVA ;

— statuant à nouveau, sur la demande d’irrecevabilité des pièces n° 12, 14.2 et 54 de la société Promeco, de déclarer recevables ces dernières ;

— au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies, de :

* condamner in solidum les sociétés Carrefour à la somme de 11 289 900 euros en réparation du préjudice causé à la société Promeco au titre de la rupture brutale de leurs relations commerciales établies ;

* subsidiairement, désigner un expert avec pour mission de déterminer le montant du préjudice subi par la société Promeco au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies ;

— au titre de l’annulation fautive de l’opération Sabatier, de :

* condamner la SAS CSF à payer à la société Promeco la somme de 1 414 500 euros, en application de la clause pénale, correspondant aux prix des marchandises devant être livrées, vérifiée par le cabinet Prorevise ;

* condamner la SAS Carrefour Hypermarchés à payer à la société Promeco la somme de 2 176 100 euros, en application de la clause pénale, correspondant aux prix des marchandises devant être livrées, vérifiée par le cabinet Prorevise ;

* subsidiairement, et en cas d’indemnisation au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies, condamner la SAS CSF à payer à la société Promeco la somme de 806 603 euros correspondant aux coûts engagés pour préparer l’opération, vérifiée par le cabinet Prorevise, et condamner la SAS Carrefour Hypermarchés à payer à la société Promeco la somme 1 240 897 euros aux coûts engagés pour préparer l’opération, vérifiée par le cabinet Prorevise ;

* condamner la SAS Carrefour Marchandises Internationales à payer à la société Promeco la somme de 605 500 euros correspondant au matériel publicitaire réalisé dans le cadre de l’opération Sabatier, établie par la facture n° 1701587 ;

* subsidiairement, condamner la SAS Carrefour Marchandises Internationales à payer à la société Promeco la somme de 128 900 euros correspondant au prix du matériel publicitaire vérifié par le cabinet Prorevise ;

* à titre infiniment subsidiaire, désigner tel expert qu’il lui plaira avec pour mission de déterminer le montant du préjudice subi par la société Promeco au titre de la rupture de l’annulation fautive de l’opération Sabatier ;

— au titre de l’annulation des opérations Cacharel et Lee Cooper, de :

* condamner la société carrefour marchandises internationales à payer à la société Promeco la somme de 14 217 100 euros en application de la clause pénale et de la volumétrie prévue par la lettre de confirmation relative à l’opération Cacharel ;

* subsidiairement, condamner la SAS Carrefour Marchandises Internationales à payer à la société Promeco à la somme de 12 201 300 euros de selon une approche économique basée sur la marge perdue et les coûts engagés et à venir ;

* plus subsidiairement, condamner la SAS Carrefour Marchandises Internationales à payer à la société Promeco à la somme de 4 882 200 euros selon une approche économique basée sur la marge perdue et les seuls coûts engagés ;

* condamner la SAS Carrefour Marchandises Internationales à payer à la société Promeco la somme de 7 096 400 euros en application de la clause pénale et de la volumétrie prévue par la lettre de confirmation relative à l’opération Lee Cooper ;

* subsidiairement, et en cas d’indemnisation au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies, condamner la SAS Carrefour Marchandises Internationales à payer à la société Promeco la somme de 3 238 800 euros de selon une approche économique basée sur les coûts engagés et à venir ;

* plus subsidiairement, condamner la SAS Carrefour Marchandises Internationales à payer à la société Promeco à la somme de 500 000 euros selon une approche économique basée sur les seuls coûts engagés ;

* à titre infiniment subsidiaire, désigner tel expert qu’il lui plaira avec pour mission de déterminer le montant du préjudice subi par la société Promeco au titre de la rupture de l’annulation fautive des opérations Cacharel et Lee Cooper ;

— au titre des inexécutions contractuelles dans le cadre des opérations Couzon, Christian Lacroix, Lamarthe et Cyril Lignac Pâtisserie ou du déséquilibre significatif, de :

* condamner la SAS Carrefour Marchandises Internationales, la SAS Carrefour Hypermarchés et la SAS CSF solidairement à payer à la société Promeco la somme de 1 592 010 euros, correspondant à la perte de chance à 95 % d’avoir un taux de retour de marchandises à 7,39 % et d’éviter une avoirisation fictive de 1 675 800 euros, au titre de l’opération Couzon ;

* subsidiairement, condamner la SAS Carrefour Marchandises Internationales, la SAS Carrefour Hypermarchés et la SAS CSF solidairement à payer à la société Promeco la somme de 1 340 640 euros, correspondant à la perte de chance à 80 % d’avoir un taux de retours de marchandises à 7,39 % et d’éviter une avoirisation fictive de 1 675 800 euros, au titre de l’opération [Localité 3] ;

* condamner la SAS Carrefour Marchandises Internationales, la SAS Carrefour Hypermarchés et la SAS CSF solidairement à payer à la société Promeco la somme de 1 708 480 euros, correspondant à la perte de chance à 95 % d’avoir un taux de retours de marchandises à 7,39 % et d’éviter une avoirisation fictive de 1 798 400 euros, au titre de l’opération Christian Lacroix ;

* subsidiairement, condamner la SAS Carrefour Marchandises Internationales, la SAS Carrefour Hypermarchés et la SAS CSF solidairement à payer à la société Promeco la somme de 1 438 720 euros, correspondant à la perte de chance à 80 % d’avoir un taux de retours de marchandises à 7,39 % et d’éviter une avoirisation fictive de 1 798 400 euros, au titre de l’opération Christian Lacroix ;

* condamner la SAS Carrefour Marchandises Internationales, la SAS Carrefour Hypermarchés et la SAS CSF solidairement à payer à la société Promeco la somme de 500 080 euros, correspondant à la perte de chance à 95 % d’avoir un taux de retours de marchandises à 7,39 % et d’éviter une avoirisation fictive de 526 400 euros, au titre de l’opération Lamarthe ;

* subsidiairement, condamner la SAS Carrefour Marchandises Internationales, la SAS Carrefour Hypermarchés et la SAS CSF solidairement à payer à la société Promeco la somme de 421 120 euros, correspondant à la perte de chance à 80 % d’avoir un taux de retours de marchandises à 7,39 % et d’éviter une avoirisation fictive de 526 400 euros au titre de l’opération Lamarthe ;

* condamner la SAS Carrefour Marchandises Internationales, la SAS Carrefour Hypermarchés et la SAS CSF solidairement à payer à la société Promeco la somme la somme de 1 266 920 euros, correspondant à la perte de chance à 95 % d’avoir un taux de retours de marchandises à 7,39 % et d’éviter une avoirisation fictive de 1 333 600 euros, au titre de l’opération Cyril Lignac Pâtisserie ;

* subsidiairement, condamner la SAS Carrefour Marchandises Internationales, la SAS Carrefour Hypermarchés et la SAS CSF solidairement à payer à la société Promeco la somme de 1 066 880 euros, correspondant à la perte de chance à 80 % d’avoir un taux de retours de marchandises à 7,39 % et d’éviter une avoirisation fictive de 1 333 600 euros, au titre de l’opération Cyril Lignac Pâtisserie ;

* à titre infiniment subsidiaire, désigner tel expert qu’il lui plaira avec pour mission de déterminer le montant du préjudice subi par la société Promeco au titre des inexécutions contractuelles de carrefour dans le cadre des opérations Couzon, Christian Lacroix, Lamarthe et Cyril Lignac Pâtisserie ;

— au titre de la réparation du parasitisme économique, de condamner in solidum les sociétés Carrefour à payer à la société Promeco la somme de 3 040 840 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du parasitisme économique subi par elle ;

— au titre de l’atteinte à l’image, à la réputation et à l’honorabilité de la société Promeco, de condamner in solidum les sociétés Carrefour à la somme de 500 000 euros en réparation du préjudice résultant de l’atteinte à l’image, à la réputation et à l’honorabilité de la société Promeco ;

— en tout état de cause :

* de débouter les sociétés Carrefour de l’ensemble de leurs prétentions ;

* d’ordonner la publication de l’arrêt à intervenir, aux frais exclusifs des sociétés Carrefour, mais sans qu’elle n’excède la somme de 20 000 euros, dans les journaux Les Echos, Le Monde et Le Figaro, sur le site internet www.carrefour.fr, ainsi que dans deux titres de presse spécialisés dans le secteur de la distribution et dans l’information des consommateurs dans un délai d’un mois à compter de sa notification et sous astreinte de 500 euros par jours de retard ;

* de condamner les sociétés Carrefour à la somme de 150 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

* de condamner les sociétés Carrefour aux entiers dépens de première instance et d’appel.

En réponse, dans leurs dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 2 septembre 2024, les sociétés Carrefour demandent à la cour, au visa des articles 9 du code de procédure civile, L 442-6 I 5° ancien du code de commerce, 1104, 1112, 1113, 1130, 1131, 1137, 1138, 1153 à 1161, 1178 et suivants, 1224, 1226, 1231-1 et suivants, 1240 et suivants et 1353 du code civil :

— in limine litis, sur le rejet des pièces confidentielles communiquées déloyalement par la société Promeco :

* de confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré que les pièces n° 11, 12, 14.2, 30.4 et 54 de la société Promeco sont des documents internes et confidentiels au groupe Carrefour dont la société Promeco ne justifie pas l’obtention loyale ;

* de confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré irrecevables les pièces n° 12, 14.2 et 54 de la société Promeco et les a écartées des débats ;

* d’infirmer le jugement en ce qu’il a constaté que les pièces n° 11 et 30.4 de la société Promeco « peuvent être utiles à la défense de Promeco » et les a déclarées recevables ;

* statuant à nouveau, de déclarer irrecevables les pièces n° 11 et 30.4 de la société Promeco ;

— à titre principal, sur la confirmation des chefs du jugement ayant rejeté les demandes de la société Promeco, de :

* confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté les demandes de la société Promeco au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies et de la responsabilité contractuelle de Carrefour, du déséquilibre significatif de la clause de reprise, du parasitisme économique et de l’atteinte à la réputation de la société Promeco et tendant à la publication du jugement ;

* débouter la société Promeco de ses demandes formées en cause d’appel ;

— pour le surplus, sur la condamnation de carrefour au titre de factures impayées :

* d’infirmer le jugement en ce qu’il a condamné les sociétés Carrefour au paiement de la somme de 104 801,64 euros au titre de la différence entre les factures supposément non contestées de 6 396 560,61 euros et les reprises prévues par l’arrêt de la cour d’appel du 1er mars 2019 de 6 291 758,97 euros ;

* d’infirmer le jugement en ce qu’il a condamné les sociétés Carrefour à payer les intérêts de retard à la société Promeco sur la somme de 104 801,64 euros au taux de la BCE augmenté de 10 points à compter de la signification du jugement ;

— sur le paiement des factures impayées des sociétés Carrefour :

* d’infirmer le jugement en ce qu’il a constaté que la somme de 4 177 533,28 euros n’était pas certaine et débouté les sociétés Carrefour de leur demande de condamner la société Promeco au paiement de cette somme égale au solde de son compte Finifac ;

* statuant à nouveau, de condamner la société Promeco au paiement de la somme de 4 177 533,28 euros égale au solde de son compte Finifac, à parfaire au taux d’intérêt légal au jour de la décision à intervenir ;

— sur le paiement des frais de stockage subis par carrefour en raison du refus fautif de la société Promeco de reprendre les invendus :

* de confirmer le jugement en ce qu’il a reconnu la responsabilité de la société Promeco au titre des frais de stockage et retenu que le coût journalier de stockage s’élevait à 10 euros par mois correspondant au prix du marché ;

* d’infirmer le jugement en ce qu’il a apprécié souverainement, au sein des entrepôts Carrefour, de 3 000 palettes appartenant à la société Promeco au lieu de 5 406 palettes ;

* statuant à nouveau, de condamner la société Promeco à verser aux sociétés Carrefour la somme totale de 1 126 296 euros à parfaire au taux d’intérêt légal au jour du jugement à intervenir, à titre de dommages et intérêts en réparation de son manquement à son obligation de reprise des invendus prévue par l’article 3.5 du contrat-cadre 2017, se décomposant comme suit : 889 340 euros au titre des frais de stockage et 236 956 euros au titre des frais de déportation des invendus et des autres marchandises dans des entrepôts tiers ;

— sur la réparation des préjudices subis par les sociétés Carrefour du fait de la nullité fautive des opérations Sabatier, Lee Cooper et Cacharel :

* de confirmer le jugement en ce qu’il a conclu à l’existence de man’uvres dolosives opérées par la société Promeco rendant nuls les contrats Lee Cooper et Cacharel ;

* d’infirmer le jugement en ce qu’il a conclu à l’existence de man’uvres dolosives opérées par la société Promeco mais refusé de statuer sur la nullité du contrat Sabatier car il avait été interrompu volontairement par la société Promeco ;

* d’infirmer le jugement en ce qu’il les a déboutées de leur demande de condamner la société Promeco à leur payer la somme de 3 050 000 euros, à parfaire au taux d’intérêt légal au jour du jugement à intervenir, en réparation de son préjudice de perte de chance de ne pas avoir contracté des opérations commerciales similaires dans les termes habituels ;

* d’infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté leur demande d’indemnisation au titre de leur préjudice moral du fait des coûts de personnel subis à la suite de la conclusion dolosive du contrat Sabatier ainsi que des lettres de confirmation Lee Cooper et Cacharel ;

* d’infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté leur demande d’indemnisation à hauteur de 1 000 euros au titre de leur préjudice moral ;

* statuant à nouveau, de déclarer nuls les contrat et lettres de confirmations pour les opérations Lee Cooper, Cacharel et Sabatier, de condamner la société Promeco au paiement de la somme de 3 050 000 euros, à parfaire au taux d’intérêt légal au jour du jugement à intervenir, en réparation de son préjudice de perte de chance de ne pas avoir contracté des opérations commerciales similaires dans les termes habituels, et de condamner la société Promeco au paiement de la somme de 59 144 euros, à parfaire et à actualiser au taux d’intérêt légal au jour de l’arrêt à intervenir, en réparation de son préjudice moral résultant de la conclusion dolosive du contrat Sabatier ainsi que des lettres de confirmation Lee Cooper et Cacharel ;

— ajoutant pour frais de première instance et d’appel :

* de confirmer le jugement en ce qu’il a considéré que « Carrefour avait engagé des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge » et condamné la société Promeco à payer aux sociétés Carrefour une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

* d’infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Promeco à payer aux sociétés Carrefour la somme de 20 000 euros à carrefour au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

* statuant à nouveau, de condamner la société Promeco à payer aux sociétés Carrefour la somme de 300 000 euros, montant à parfaire au jour de la décision à intervenir, en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, et de condamner la société Promeco aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

— en tout état de cause, de débouter la société Promeco de l’ensemble de ses prétentions.

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie à la décision entreprise et aux conclusions visées pour un exposé détaillé du litige et des moyens des parties.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 10 septembre 2024. Les parties ayant régulièrement constitué avocat, l’arrêt sera contradictoire en application de l’article 467 du code de procédure civile.

MOTIVATION

1°) Sur la recevabilité des pièces 11, 12, 14.2, 30.4 et 54 produites par la société Promeco

Moyens des parties,

La société Promeco soutient que les pièces litigieuses n’ont pas été obtenues de manière frauduleuse ou déloyale mais ont été produites par la SAS Carrefour Marchandises Internationales dans l’instance prud’hommale l’opposant à monsieur [Y] [X] puis remises par ce dernier. Elle ajoute que l’interdiction de se prévaloir de ces documents, que les sociétés Carrefour, se contredisant de ce fait à son détriment, évoquent par ailleurs pour fonder la cessation des relations commerciales et prouver la collusion frauduleuse qu’elles allèguent, romprait l’égalité des armes, ces éléments de preuve étant indispensables à sa défense et ne portant pas atteinte au secret des affaires. Elle précise subsidiairement que leur production, qui poursuit un objectif légitime, ne porterait pas une atteinte disproportionnée aux intérêts des sociétés Carrefour.

En réponse, les sociétés Carrefour exposent, au visa des articles L 151-1 et L 151-4 du code de commerce et L 1222-1 du code du travail ainsi que du principe de loyauté de la preuve, que les pièces litigieuses sont des documents internes et confidentiels du groupe protégés par le secret des affaires (pièce 14.2) et des correspondances (pièces 11, 12, 30.4 et 54) et remis à la société Promeco par monsieur [Y] [X] en violation de son obligation légale de confidentialité et de discrétion, la persistance des liens entre ces derniers confirmant la réalité de leur entente frauduleuse antérieure. Elles ajoutent que, malgré la publicité des débats dans le cadre de l’instance prud’hommale, ces documents n’ont pas été divulgués et qu’ils ne sont pas nécessaires à la défense de la société Promeco, monsieur [Y] [X] ayant reconnu devant les services de police son dépassement de pouvoir et le caractère dolosif des clauses insérées dans les lettres de confirmation et le dirigeant de la société Promeco ayant admis le versement d’avantages illicites à ce dernier.

Réponse de la Cour,

En application des articles 15, 16 et 132 du code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense, la partie qui fait état d’une pièce s’obligeant à la communiquer spontanément à toute autre partie à l’instance et le juge devant, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

Par ailleurs, aux termes de l’article L 151-1 du code de commerce, est protégée au titre du secret des affaires toute information qui n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité (1°), qui revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret (2°) et qui fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret (3°).

Et, en vertu des articles L 151-4 et 5 du code de commerce, l’obtention d’un secret des affaires est illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime et qu’elle résulte d’un accès non autorisé à tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique qui contient le secret ou dont il peut être déduit, ou bien d’une appropriation ou d’une copie non autorisée de ces éléments, ou de tout autre comportement considéré, compte tenu des circonstances, comme déloyal et contraire aux usages en matière commerciale, l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires étant illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime par une personne qui a obtenu le secret dans les conditions mentionnées à l’article L 151-4 ou qui agit en violation d’une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation.

Enfin, en application de l’article 226-15 du code pénal dans sa version applicable aux faits litigieux, le fait, commis de mauvaise foi, d’ouvrir, de supprimer, de retarder ou de détourner des correspondances arrivées ou non à destination et adressées à des tiers, ou d’en prendre frauduleusement connaissance, est puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. Est puni des mêmes peines le fait, commis de mauvaise foi, d’intercepter, de détourner, d’utiliser ou de divulguer des correspondances émises, transmises ou reçues par la voie électronique ou de procéder à l’installation d’appareils de nature à permettre la réalisation de telles interceptions.

Les pièces litigieuses communiquées par la société Promeco sont les suivantes :

— la lettre de notification du licenciement de monsieur [Y] [X] (pièce 11) ;

— le compte-rendu de l’enquête interne menée préalablement au licenciement de monsieur [Y] [X] intégré dans un courriel du 23 septembre 2017 (pièce 12) ;

— le courriel adressé par monsieur [X] à des salariés de la SAS Carrefour Marchandises Internationales consécutivement au comité du 18 juillet 2017 évoquant les opérations Cacharel et Lee Cooper (pièce 14.2) ;

— le courriel adressé le 25 juillet 2017 par monsieur [Y] [X] à un transporteur dans le cadre de la livraison de matelas (pièce 30.4) ;

— l’entretien annuel de monsieur [Y] [X] du 14 février 2017 (pièce 54).

Pour s’opposer à leur production, les sociétés Carrefour invoquent le secret des affaires et des correspondances auxquelles ces pièces porteraient atteinte ainsi que les conditions illicites et déloyales de leur obtention.

Sur la recevabilité du moyen de défense des sociétés Carrefour

En application des articles 122 et 123 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée, cette liste n’étant pas limitative. Les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu’il en soit disposé autrement et sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt.

Le fait pour une partie de se contredire délibérément ou par négligence fautive au détriment d’autrui constitue une fin de non-recevoir sanctionnant la violation d’une obligation de loyauté et de cohérence processuelles érigée en principe général du droit structurant l’instance, qui constitue de ce fait le cadre de son appréciation (en ce sens, pour la consécration du principe : Ass. Plén., 27 février 2009, n° 07-19841). Cette qualification commande son application aux seules prétentions des parties qui fixent l’objet du litige au sens de l’article 4 du code de procédure civile, et non aux moyens de fait ou de droit qui les soutiennent (en ce sens, 1ère Civ., 24 septembre 2014, n° 13-14.534), la contradiction fautive devant par ailleurs trouver son siège dans une instance unique (en ce sens, 2ème Civ., 15 mars 2018, n° 17-21-991, 17-21-992, 17-21-993, 17-21-994, 17-21-997 et 17-21-998 : « la fin de non-recevoir tirée du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui sanctionne l’attitude procédurale consistant pour une partie, au cours d’une même instance, à adopter des positions contraires ou incompatibles entre elles dans des conditions qui induisent en erreur son adversaire sur ses intentions »).

Ce cadre d’appréciation prive de pertinence les arguments et moyens de la société Promeco qui oppose aux sociétés Carrefour, non la présentation de prétentions contradictoires, mais une posture processuelle incohérente consistant à avoir tardé à soulever l’irrecevabilité des pièces, délai indifférent au sens de l’article 126 du code de procédure civile, et a avoir personnellement évoqué les pièces 11, 12 et 14.2 dans ses écritures, attitude traduisant certes une violation de l’article 132 du code de procédure civile mais n’emportant aucune contradiction entre des demandes.

Aussi, le moyen opposé par les sociétés Carrefour est recevable.

Sur les conditions d’obtention des pièces

La société Promeco justifie par la production des bordereaux des pièces communiquées par monsieur [Y] [X] et par la SAS Carrefour Marchandises Internationales dans le cadre de l’instance prud’homale les ayant opposés (ses pièces 67.1 à 67.3) que l’intégralité des documents litigieux avaient alors été versés au débat par le salarié (entretien d’évaluation du 14 février 2017 pour l’année 2016, lettre de licenciement, courriel interne du 18 juillet 2017 et courriel au transporteur du 25 juillet 2017 en pièces 2, 15, 37 et 48) ou par l’employeur (compte-rendu de l’enquête interne en pièce 6). Et, ainsi que la société Promeco l’admet depuis ses deuxièmes conclusions notifiées devant le tribunal de commerce (sa pièce 90 qui vise en bordereau ses pièces actuelles 67.1 et 67.2), ces différents éléments de preuve lui ont été remis par monsieur [Y] [X] postérieurement à son licenciement, soit après expiration de son obligation de discrétion découlant de l’impératif d’exécution de bonne foi du contrat de travail posé par l’article L 1222-1 du code du travail.

Aussi, le procédé, transparent et exclusif de toute man’uvre, n’est pas en lui-même déloyal.

Sur la protection intrinsèque des pièces

La lettre de licenciement de monsieur [Y] [X] ayant été intégralement reproduite dans l’arrêt du 24 janvier 2023 (pièce 97 de la société Promeco, pages 5 à 9), décision prononcée publiquement par mise à disposition au greffe au sens de l’article 451 du code de procédure civile, sa publicité, exclusive du caractère confidentiel allégué, est acquise et prive d’objet le moyen des sociétés Carrefour.

Si ces dernières invoquent le bénéfice du secret des affaires, elles ne précisent pas à quel titre les pièces litigieuses en recèleraient un. De fait, elles ne l’évoquent spécialement que pour le courriel adressé par monsieur [Y] [X] à des salariés de la SAS Carrefour Marchandises Internationales consécutivement au comité du 18 juillet 2017 évoquant les opérations Cacharel et Lee Cooper (pièce 14.2). Mais, celui-ci, qui se contente de signaler en termes généraux la nécessité d’examiner le « plan OP vignettes 2018 » durant le mois d’août 2018 et de traiter les demandes de lettre d’intention de certains partenaires sans dévoiler le contenu du comité non alimentaire auquel il fait une rapide allusion en renvoyant à hyperlien dont la cible n’est pas communiquée, ne livre aucun élément sur la stratégie commerciale du groupe.

Cependant, s’ils ne sont pas couverts par le secret des affaires, les courriels des 14 février, 25 juillet et 23 septembre 2017, correspondances électroniques internes à l’entreprise, sont par nature confidentiels, à la différence de l’entretien annuel de monsieur [Y] [X] du 14 février 2017 qui n’est pas une correspondance et dont les sociétés Carrefour n’expliquent pas en quoi il révèlerait des modalités spécifiques d’évaluation ou des informations sur l’entreprise méritant une protection quelconque, sa divulgation ne pouvant de ce fait porter atteinte qu’aux intérêts de monsieur [Y] [X] qui, par hypothèse, ne pourrait pas le soutenir.

Dès lors, la confidentialité de ces trois courriels faisant par principe obstacle à leur production par un tiers, peu important l’absence de déloyauté lors de leur obtention, et la société Promeco invoquant explicitement l’article 6§1 de la CSDH, la Cour est tenue de s’assurer que l’ingérence dans son droit au procès équitable que caractériserait leur irrecevabilité est nécessaire dans une société démocratique (i.e., qu’elle est proportionnée au but légitime poursuivi et fondée sur des motifs pertinents et suffisants).

Sur le contrôle de conventionnalité

Aux termes de l’article 6§1 de la CSDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bienfondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.

Sur le fondement de ce texte, la Cour européenne des droits de l’Homme (ci-après, « la CEDH ») rappelle de manière constante que :

— la CSDH ne réglemente pas le régime des preuves en tant que tel et que l’admissibilité des preuves et leur appréciation ainsi que la force probante et la charge de la preuve relèvent par principe, comme l’utilité d’une offre de preuve, du droit interne et des juridictions nationales (en ce sens, CEDH, García Ruiz c. Espagne, 21 janvier 1999, n° 30544/96, §28) ;

— l’article 6§1 de la CSDH garantit dans ce cadre le principe de l’égalité des armes. Elément de la notion plus large de procès équitable qui est étroitement lié au principe du contradictoire (CEDH, 19 septembre 2017, Regner c. République tchèque, 35289/11, §146), il s’entend d’un « juste équilibre » entre les droits des parties implique l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause et ses preuves dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de « net désavantage » par rapport à son adversaire (même arrêt, §72), le droit à la divulgation des preuves pertinentes n’étant dans ce cadre pas absolu.

Ainsi, le droit à la preuve, qui comprend celui d’obtenir et de produire des éléments de fait aptes à fonder le succès des prétentions, est, au sens de l’article 9 du code de procédure civile, soumis au principe de loyauté dans la constitution et l’administration de la preuve (en ce sens, Ass. Plén., 7 janvier 2011, n° 09-14.316 et 09-14.667). Néanmoins, l’articulation entre loyauté et effectivité de la preuve est affaire d’équilibre concret : dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats, le juge devant, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi (en ce sens, au visa des articles 9 du code de procédure civile et 6§1 de la CSDH, Ass. Plén., 22 décembre 2023, n° 20-20.648).

La société Promeco estime que les courriels internes litigieux sont indispensables à sa défense en ce que :

— le compte-rendu de l’enquête interne révèlerait la nature des faits imputés à monsieur [Y] [X] ainsi que la date de leur découverte par la SAS Carrefour Marchandises Internationales.

Or, la Cour relève que les sociétés Carrefour, qui se prévalent expressément de l’issue pour elles favorables de l’instance prud’hommale, reprochent à la société Promeco une collusion frauduleuse avec monsieur [Y] [X] que celle-ci conteste en opposant par ailleurs une tolérance de celles-là, tout élément éclairant la matérialité des fautes ayant conduit au licenciement et leur révélation à l’employeur est indispensable à la défense de la société Promeco. La production de cette pièce, dont la force probante et la portée n’ont pas à être examinées à ce stade, est d’autant plus nécessaire que les sociétés Carrefour y font explicitement référence dans leurs écritures (§4, §56 à 58 et §77 à 82), évocation qui aurait dû les conduire à la verser spontanément au débat en vertu de l’article 132 du code de procédure civile ;

— le courriel adressé par monsieur [X] à des salariés de la SAS Carrefour Marchandises Internationales le 18 juillet 2017 prouverait sa pleine connaissance des opérations Cacharel et Lee Cooper.

La Cour estime toutefois que, les sociétés Carrefour soutenant au contraire que ces dernières ont été attribuées à leur insu en violation de leurs règles de validation internes, cette pièce, peu important à nouveau son aptitude à emporter la conviction, doit pouvoir être mobilisée par la société Promeco ;

— le courriel du 25 juillet 2017 par monsieur [Y] [X] à un transporteur démontrerait que la livraison de matelas, dans laquelle les sociétés Carrefour décèle un acte complémentaire de corruption, a été effectuée dans un cadre professionnel pour s’assurer de la qualité des prestations, critiquée par divers clients, du transporteur partenaire.

Aussi, la Cour retient que l’exercice utile de son droit de se défendre en justice par la société Promeco commande la production de cette pièce qui, selon elle, contredit frontalement l’un des faits qui lui sont imputés.

Alors que l’irrecevabilité de ces pièces indispensables à l’exercice de son droit à la preuve causerait une atteinte non nécessaire et disproportionnée au droit au procès équitable de la société Promeco, les sociétés Carrefour n’expliquent pas en quoi leurs intérêts seraient lésés par leur production.

En conséquence, l’intégralité des pièces litigieuses est recevable. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a déclaré irrecevables les pièces 12, 14.2 et 54 de la société Promeco et confirmé en ce qu’il a déclaré recevables ses pièces 11 et 30.4.

2°) Sur la rupture brutale de la relation commerciale

Moyens des parties

Au soutien de ses prétentions, la société Promeco expose qu’elle a entretenu avec les sociétés Carrefour une relation d’affaires suivie de plus de six ans matérialisée par la conclusion de cinq contrats-cadres et d’une cinquantaine de contrats d’application qui représentaient 90 % de son chiffre d’affaires et ont généré pour ces dernières un chiffre d’affaires total reconnu de 210 millions d’ euros et une marge brute de 52 millions d’ euros mais qu’elle estime respectivement à 334 millions et 83 millions d’ euros. Elle ajoute que les sociétés Carrefour ont rompu la relation sans notification préalable alors qu’elles connaissaient les faits allégués depuis le mois d’août 2017. Elle évalue le préavis éludé à 8 mois à raison de la nature des relations et du temps de préparation nécessaire à l’organisation d’opérations de fidélité, de la réorientation complète de son activité à la suite de la rupture brutale, de l’impossibilité de trouver un partenaire ayant des débouchés commerciaux aussi importants que ceux des sociétés Carrefour qui détiennent 20 % de parts de marché ainsi que de la dépendance économique structurelle, et partant subie, imposée par le modèle commercial adopté.

Pour chiffrer son préjudice à la somme de 11 289 000 euros, elle s’appuie sur un rapport d’expertise privé (Prorevise) établissant, sur la base de ses balances comptables pour les exercices de 2010 à 2019, de ses comptes annuels des exercices de 2012 à 2019 et de données internes relatives à ses charges, que son chiffre d’affaires perdu sur la période de préavis atteint 43 590 500 euros, la part des charges variables étant estimée à 74,1 %. Elle soutient que les contestations des sociétés Carrefour fondées sur son propre rapport d’expertise (Sorgem) sont infondées, les données retenues ne tenant pas compte de la croissance du chiffre d’affaires, globalement similaire à celle de son chiffre d’affaires total, constatée dès l’exercice 2012/2013 et particulièrement marquée sur les six derniers mois de la relation. Subsidiairement, elle sollicite l’organisation d’une mesure d’expertise.

Elle estime que la faute qui lui est imputée n’est pas caractérisée au motif que :

— aucun acte de corruption au sens de l’article 445-1 du code pénal ne peut lui être imputé, la plainte des sociétés Carrefour ayant d’ailleurs été classée sans suite. Elle précise ainsi que le voyage offert à monsieur [Y] [X] à l’initiative de la société Christian Lacroix était strictement professionnel, que la livraison des matelas était réalisée pour éprouver la qualité des prestations du transporteur et que la « loge du Parc des Princes » est inexistante, seules des invitations ponctuelles ayant été adressées à monsieur [Y] [X] dans un cadre professionnel ;

— les « principes éthiques du commerce » et les exigences de « la lutte contre la corruption et le trafic d’influence » retenues par le tribunal sont indéterminables, la charte éthique des sociétés Carrefour, qui autorisait des invitations professionnelles à des voyages d’études ou à des séminaires, étant pour sa part, comme leur règlement intérieur à destination de leurs salariés, sans portée juridique à son égard faute de contractualisation ;

— les fautes éventuellement commises par monsieur [Y] [X] n’impliquent pas mécaniquement la réalité de celles qui lui sont personnellement imputées. Elle ajoute à ce titre que l’unique faute retenue dans le cadre de la procédure prud’hommale tenait à l’établissement de notes de frais qui ne la concernaient pas.

Subsidiairement, elle soutient que la faute qui lui est reprochée n’est pas suffisamment grave pour fonder la rupture sans préavis de la relation commerciale, les sociétés Carrefour les ayant poursuivies malgré sa découverte en août 2017 (opérations Sabatier et Cyril Lignac Pâtisserie). Elle ajoute que l’absence de toute notification écrite préalable de la rupture, contraire à la pratique habituelle des sociétés Carrefour, est en soi fautive et suffit à engager leur responsabilité sur le fondement de l’article L 442-6 I 5° du code de commerce, peu important ses propres manquements.

En réponse, les sociétés Carrefour expliquent que la réalité du pacte frauduleux liant la société Promeco et monsieur [Y] [X], qui révèle une corruption proscrite par les principes de la Lex Mercatoria, les articles 1104 et 1112 du code civil ainsi que les principes directeurs de l’OCDE, est établie par les aveux de celui-ci et de monsieur [M], dirigeant de celle-là. Elles ajoutent que leur charte éthique, conforme aux obligations de la loi dite « Sapin 2 », s’impose à tous ses fournisseurs, dont la société Promeco qui doit quoi qu’il en soit respecter les obligations posées par ce texte. Elles estiment que les faits suivants caractérisent les manquements éthiques de la société Promeco dont la gravité fondait la rupture immédiate de leurs relations :

— la société Promeco a, pour le convaincre d’accepter une opération fidélité Christian Lacroix, offert à monsieur [Y] [X] un voyage à [Localité 5] du 3 au 5 mars 2017 pendant ses congés payés, soit à titre personnel et non professionnel. Elles précisent que, à supposer que le caractère professionnel du déplacement soit retenu, leur politique interne exclut que les frais de ses salariés soient pris en charge par les fournisseurs, le montant du séjour, qui avoisine 3 000 euros, excluant qu’il constitue un acte ordinaire de la vie des affaires tel que l’entend l’Agence française anti-corruption ;

— la société Promeco a financé la livraison de matelas à monsieur [Y] [X] et son épouse ainsi qu’à sa collaboratrice. Elles indiquent que, même en retenant l’hypothèse peu crédible d’un test du processus de livraison, elles auraient dû être informées de sa réalisation et régler les frais afférents aux commandes litigieuses ;

— la société Promeco a mis à la disposition de monsieur [Y] [X] des places au Parc des Princes à un prix unitaire compris entre 160 et 550 euros à de très nombreuses reprises.

Les sociétés Carrefour soutiennent que ces actes de corruption ont permis la conclusion de quatre opérations (Sabatier, Cacharel, Lee Cooper et Christian Lacroix), parfois au moyen, contraire à la pratique des parties, de lettres de confirmation non approuvées par leur comité exécutif contenant des clauses contraires aux stipulations du contrat cadre qui excluait pourtant en son article 1 toute dérogation. Elles estiment que la gravité de ces faits fondait la rupture immédiate de la relation commerciale qui n’avait pas à être notifiée par écrit au sens de l’article L 442-6 I 5° du code de commerce qui n’impose une telle forme que pour l’octroi du préavis, toute mise en demeure préalable étant inutile puisque les fautes étaient irrémédiablement consommées et leurs effets définitivement produits. Elles ajoutent que la société Promeco, qui ne démontre aucun préjudice causé par l’absence de notification distinct de celui qu’elle allègue au titre de la brutalité de la rupture, a été informée de la nature des griefs fondant la cessation des relations lors d’une réunion organisée le 5 décembre 2017, postérieurement à l’annulation des opérations Cacharel et Lee Cooper.

Subsidiairement, elles exposent que le préavis de 8 mois réclamé par la société Promeco est excessif au regard de la durée de la relation, de la nature de son activité qui n’impliquait pas un travail de préparation important des opérations proposées et des possibilités importantes de diversification offertes par le marché de la publicité ou du marketing sur lieu de vente, la société Promeco, qui ne démontre aucune dépendance économique et qui en est sinon seule responsable, ayant pu aisément et rapidement réorienter son activité. Elles contestent par ailleurs l’évaluation de son préjudice par la société Promeco qui ne tient pas compte de la baisse annoncée des commandes pour 2018 et de la diminution du chiffre d’affaires depuis l’exercice 2012/2013, le scénario contrefactuel proposé étant déconnecté du niveau d’activité avec elles. Elles critiquent également le calcul de sa marge par la société Promeco qui ne tient compte que d’un exercice et n’est pas justifiée par une analyse quantitative des charges d’exploitation. Plus subsidiairement, elles sollicitent à leur tour la désignation d’un expert judiciaire.

Réponse de la cour

En application de l’article L 442-6 I 5° du code de commerce dans sa version applicable au litige, engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. A défaut de tels accords, des arrêtés du ministre chargé de l’économie peuvent, pour chaque catégorie de produits, fixer, en tenant compte des usages du commerce, un délai minimum de préavis et encadrer les conditions de rupture des relations commerciales, notamment en fonction de leur durée. Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure.

Ce texte sanctionne non la rupture, qui doit néanmoins être imputable à l’agent économique à qui elle est reprochée, mais sa brutalité qui résulte de l’absence de préavis écrit ou de préavis suffisant. Ce dernier, qui s’apprécie au moment de la notification de la rupture, doit s’entendre du temps nécessaire à l’entreprise délaissée pour se réorganiser, soit pour préparer le redéploiement de son activité, trouver un autre partenaire ou une solution de remplacement. Les critères pertinents sont notamment l’ancienneté des relations et les usages commerciaux, le degré de dépendance économique, le volume d’affaires réalisé, la progression du chiffre d’affaires, les investissements effectués, l’éventuelle exclusivité des relations et la spécificité du marché et des produits et services en cause ainsi que tout obstacle économique ou juridique à la reconversion. La rupture peut être totale ou partielle, la relation commerciale devant dans ce dernier cas être modifiée substantiellement (en ce sens, Com. 31 mars 2016, n° 14-11.329 ; Com 20 novembre 2019, n° 18-11.966, qui précise qu’une modification contractuelle négociable et non imposée n’est pas la marque d’une rupture partielle brutale).

Mais, la rupture, quoique brutale, peut être justifiée si elle est causée par une faute suffisamment grave pour fonder la cessation immédiate des relations commerciales (en ce sens, sur le critère de gravité, Com. 27 mars 2019, n° 17-16.548). La faute doit être incompatible avec la poursuite, même temporaire, du partenariat : son appréciation doit être objective, au regard de l’ampleur de l’inexécution et de la nature l’obligation sur laquelle elle porte, mais également subjective, en considération de son impact effectif sur la relation commerciale concrètement appréciée et sur la possibilité de sa poursuite malgré sa commission ainsi que du comportement de chaque partie.

Les sociétés Carrefour ne contestent pas le caractère établi des relations commerciales mais estiment la rupture immédiate causée par la faute grave de la société Promeco. A cet égard, l’obligation d’une notification écrite imposée par l’article L 442-6 I 5° du code de commerce ne concerne, ainsi que sa lettre et son esprit l’induisent, que l’octroi d’un préavis et non la décision de rompre la relation en cas de faute grave qui n’est soumise à aucun formalisme, la faute grave constituant en soi un fait justificatif de la brutalité de la rupture. En outre, la société Promeco n’explicite pas le préjudice distinct de celui né de la soudaineté de la fin des relations que lui causerait l’absence de sa notification écrite. Aussi, les moyens de cette dernière relatifs à l’absence de notification écrite de la rupture, qui procèdent, par analogie avec les dispositions encadrant la résiliation du contrat qui ne sont pas transposables, d’une dénaturation de la loi et ajoutent à sa lettre une condition qu’elle ne prévoit pas, sont inopérants. Ils le sont d’autant plus que les sociétés Carrefour, dont la pratique à l’égard d’autres partenaires tiers au litige est indifférente, prouvent avoir porté à sa connaissance les motifs d’annulation des opérations Lee Cooper et Cacharel, motifs qui par leur nature et leur gravité laissaient peu de doute sur la cessation prochaine et totale de leurs relations commerciales (pièces 17.4, 17.5, 17.8 et 21.3 de la société Promeco et 14 des sociétés Carrefour).

a) Sur la matérialité des faits

— Sur le cadre contractuel des relations commerciales et la pratique habituelle des partenaires

Les relations entre les parties étaient régies par des contrats cadres conclus entre la société Promeco et la SAS Carrefour Marchandises Internationales, agissant pour son compte et celui des autres sociétés du groupe, ainsi que par des contrats d’application dédiés à chaque opération. Le dernier contrat cadre a été signé le 1er avril 2017 pour la période du 1er avril 2017 au 31 mars 2018.

Tous les contrats cadres produits, à l’exception du premier d’entre eux (pièce 5.1 à 5.5 de la société Promeco), précisent que les contrats d’application sont conclus en leur exécution et prévoient leur articulation avec eux en ces termes (article 1) :

['] Le détail, le planning, les modalités de réalisation de chaque Opération confiée ainsi que les conditions d’achat par Carrefour auprès de Promeco des produits nécessaires pour la réalisation de chaque Opération seront définis dans un contrat d’application à conclure entre les parties avant la réalisation de chaque Opération et dont un modèle est joint en Annexe ['].

Lors des négociations et de l’établissement d’un Contrat d’Application, les stipulations d’ordre technique ou commercial du Contrat-cadre pourront être aménagées de manière appropriée par les Parties pour s’adapter au contexte particulier de l’Opération convenue entre les Parties. Ce principe ne s’applique toutefois qu’à la condition expresse que ces aménagements ne constituent pas une remise en cause des principes juridiques du Contrat-Cadre. Toute dérogation aux stipulations précitées est réputée non écrite. Les stipulations du Contrat-cadre non modifiées ou non traitées dans un Contrat d’Application s’appliquent pleinement audit Contrat d’Application.

Cette primauté du contrat cadre est rappelée en préambule des contrats d’application produits (pièce 7 des sociétés Carrefour) :

Le présent contrat d’application est un document contractuel au sens des dispositions de l’article 1 du contrat cadre [']. Il est en conséquence rappelé que les stipulations dudit contrat cadre, non complétées, non explicitées expressément ou non traitées dans le présent contrat d’application, s’appliquent pleinement audit contrat.

Aucune de ces stipulations ne prévoient la conclusion d’une « lettre de confirmation » susceptible de se substituer au contrat d’application ou de le compléter, ce dernier, dressé à partir d’un modèle standardisé annexé, étant exclusivement destiné à adapter les clauses générales aux spécificités techniques et commerciales concrètes de chaque opération sans faculté de dérogation au contrat cadre.

Les parties produisent peu d’éléments sur la conformité à cette architecture juridique de leur pratique antérieure aux faits litigieux et la société Promeco ne démontre pas qu’elles aient eu recours, avant le 11 septembre 2017, à des lettres de confirmation comportant un engagement ferme de procéder à une opération déterminée avant toute signature d’un contrat d’application, telles celles signées pour les besoins des opérations Cacharel et Lee Copper (pièces 9.1 et 9.2 de la société Promeco).

A cet égard, il est exact que l’entretien annuel d’évaluation 2017 de monsieur [Y] [X], comme son courriel interne du 18 juillet 2017 (pièces 54 et 14.2 de la société Promeco), évoquent un « blocage » des opérations concernant les « marques phares » via des lettres d’intention parfois sollicitées par leur propriétaires, dont aucune n’est produite. Mais, une lettre d’intention, définie à l’article 2322 du code civil comme l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers son créancier, a une nature distincte des lettres de confirmation en débat. Comportant un accord de volonté des parties sur la réalisation certaine d’une opération déterminée en toutes ses composantes (date, prix, quantité, conditions de livraison et de reprise) pour permettre à la société Promeco de « passer des ordres d’achat irrévocables auprès de ses fournisseurs », chacune de ces dernières s’analyse en un contrat parfait au sens de l’article 1101 du code civil.

Le procès-verbal de synthèse dressé par la police judiciaire d’Evry le 29 août 2019 dans le cadre du traitement de la plainte pénale déposée par les sociétés Carrefour (pièce 69.1 de la société Promeco) conforte cette analyse. Tous les salariés interrogés confirment qu’une lettre d’intention devait se résumer à « un engagement de principe ». Monsieur [Y] [X] précisait ainsi que les négociations concernant les produits, les prix et les quantités devaient être menées postérieurement à sa signature puisqu’elle n’avait vocation qu’à « bloquer les marques » et que, si elle rendait obligatoire l’organisation d’une opération, elle « n’engageait en rien les quantités de produits mises en 'uvre car, à sa signature, il manquait énormément de détails », l’absence d’obligation créée à ce titre justifiant selon lui l’absence de validation par le service juridique du groupe. Aussi, les lettres de confirmation du 11 septembre 2017 ne correspondent pas, y compris selon la définition qu’en donnent leurs signataires, aux lettres d’intention habituellement signées, telles celles, acceptées par les sociétés Carrefour entre 2014 et 2017 au bénéfice de sociétés tierces, produites en pièce 10.2 par la société Promeco qui ne comportent ni engagement ferme autre que de principe ni garantie d’exécution similaires.

Sur ce dernier point, la société Promeco ne prouve pas non plus qu’ait été stipulée dans des conventions quelconques, pour garantir le respect de l’engagement objet des lettres de confirmation en débat, une clause similaire à celle insérée en leur article 6 « divers » qui est ainsi rédigée :

En cas ou CARREFOUR décide de ne pas organiser l’opération, pour quelque raison que ce soit, PROMECO aura le droit de facturer à CARREFOUR les quantités de marchandises prévues dans la présente lettre de confirmation (voir Art. 3 : Produits et quantités), au prix mentionné ci-dessus (voir art. 4) ainsi que le prix du matériel publicitaire prévu par PROMECO pour cette opération. Dans ce cas, le droit de retour ne sera pas d’application.

En effet, l’argument de la société Promeco tiré de l’insertion de clauses identiques dans des contrats conclus par le passé par des filiales étrangères du groupe Carrefour est à la fois sans pertinence et inexact car :

— les pratiques de sociétés étrangères tiers au litige et au partenariat qui en est l’objet sont, peu important qu’elles appartiennent au groupe Carrefour, inaptes à éclairer la pratique habituelle des parties en France ;

— les clauses stipulées dans les exemples produits sont très différentes de celle citée (pièce 10.1 de la société Promeco). Alors que les lettres de confirmation obligent les sociétés Carrefour au paiement de l’intégralité des produits visés si elles renoncent à la réalisation de l’opération, les clauses de résiliation montrées en exemple, qui ménagent l’hypothèse de la force majeure, n’imposent que le règlement des « premières livraisons prévues pour les magasins » et des frais promotionnels.

En outre, contrairement à ce que soutient la société Promeco, cette stipulation, identique à celle insérée à l’article 8 des contrats Sabatier et Cyril Lignac (pièces 7.4 et 7.5 de la société Promeco) mais absente des contrats Lamarthe, Couzon et Christian Lacroix (pièces 7.1 à 7.3 de la société Promeco), déroge expressément au droit de retour posé par l’article 3.5 du contrat cadre de 2017 et rappelé tant dans les lettres de confirmation et contrats litigieux (article 4), ce dernier étant paralysé en cas d’annulation à l’initiative des sociétés Carrefour. Quoique partielle puisqu’elle ne fait pas obstacle à la reprise des invendus en cas de réalisation de l’opération, cette dérogation, dont l’expression dans l’acte impose qu’elle produise un effet au sens de l’article 1157 du code civil, est néanmoins réelle. Et, si les documents relatifs aux opérations Lamarthe et Nounours des 23 septembre et 24 octobre 2016, qui ne sont pas, au regard de leur contenu, des contrats mais des lettres d’intention, ne mentionnent pas la clause de reprise des invendus, cette omission, qui découle de la nature et de la qualification des actes, ne fait pas obstacle à son application commandées par l’article 1 du contrat cadre de 2016 (pièces 5.4, 71.35 et 71.36 de la société Promeco).

Aussi, le procédé employé en septembre 2017, peu important à ce stade sa licéité et son acceptation éventuelle par les sociétés Carrefour, rompt avec la pratique antérieure des parties et avec les termes du contrat cadre de 2017.

— Sur la réalité des faits litigieux

Les sociétés Carrefour reprochent à la société Promeco d’avoir gratifié son ancien salarié, monsieur [Y] [X], dans le but d’obtenir des avantages consistant en l’attribution d’opérations promotionnelles. Les faits incriminés résident dans la prise en charge des frais de monsieur [Y] [X] lors d’un voyage à [Localité 5], dans le paiement d’une commande de matelas effectuée par ce dernier pour son compte et celui de proches ainsi que dans la location de places au Parc des Princes à son bénéfice.

Aux termes de l’arrêt du 24 janvier 2023 (pièce 97 de la société Promeco), le licenciement pour faute grave de monsieur [Y] [X] était validé. Son employeur lui reprochait en particulier d’entretenir une « relation privilégiée » avec la société Promeco qui avait organisé la « plupart » des opérations commerciales du second semestre 2017 malgré des prestations « décevantes », faits résidant alors dans la prise en charge financière du voyage à [Localité 5], dans l’attribution de l’opération Cacharel sans validation du comité exécutif et dans la livraison de matelas. Le licenciement était ainsi justifié par l’octroi d’avantages personnels à une collaboratrice, grief sans incidence sur le litige, et par l’attribution de l’opération Cacharel à la société Promeco par la lettre de confirmation du 11 septembre 2017 sans validation du comité exécutif, ce que monsieur [Y] [X] ne contestait pas en dépit de son caractère obligatoire. La cour estimait en revanche que son voyage à [Localité 5], dont les frais avaient été pris en charge par la société Promeco, avait était effectué pour des « raisons professionnelles » et qu’un doute, profitant par hypothèse au salarié, subsistait sur la livraison des matelas.

Sur le voyage à [Localité 5]

Il est constant que monsieur [Y] [X] a effectué un voyage à [Localité 5] du 3 au 5 mars 2017 (pièces 29.2 de la société Promeco) et que l’intégralité des frais afférents, évalués à 3 000 euros par les intimées qui ne sont pas contredites sur ce point (leur pièce 57), ont été supportés par la société Promeco. Tant le procès-verbal de synthèse dressé par la police judicaire d’Evry (pièce 69.1 de la société Promeco déjà citée) que l’attestation du dirigeant de la société Christian Lacroix et les correspondances échangées pour l’organiser (pièces 29.1, 29.3 et 93 de la société Promeco) confirment que ce séjour a été conçu pour permettre la négociation des conditions de réalisation de l’opération Christian Lacroix au sein des magasins à l’enseigne Carrefour, monsieur [Y] [X] devant se rendre personnellement sur place à raison de l’impossibilité matérielle alléguée de discuter des nombreux détails à distance mais également, ainsi que le souligne le dirigeant de la société Promeco le 30 janvier 2017, car il était « la personne la plus importante [' à] convaincre ». Si les raisons professionnelles, reconnues par l’arrêt du 24 janvier 2023, sont évidentes, la situation de monsieur [Y] [X] le week-end des 4 et 5 mai 2017 l’est moins puisque son agenda professionnel porte la mention « CP » pour congés payés à ces dates, peu important qu’il ait pu avoir un rendez-vous professionnel annulé la veille (pièce 96 de la société Promeco), et ne fait en revanche aucune référence à ce déplacement (pièce 33 des sociétés Carrefour). En l’absence de tout élément contraire, la Cour en déduit que, bien que réalisé pour des raisons en lien avec l’exercice de son activité professionnelle, ce séjour s’est déroulé durant son temps libre sans information de son employeur.

Ainsi que le relèvent les sociétés Carrefour, cette question est toutefois de peu d’importance, seule comptant la légitimité et la licéité du paiement par la société Promeco de frais engagés par le salarié d’une autre entreprise avec laquelle elle tente de conclure un contrat particulier. Or, que monsieur [Y] [X] ait agi à titre personnel ou à titre professionnel, rien ne justifie que la société Promeco, qui n’explique d’ailleurs pas les motifs de son comportement et ne démontre l’existence d’aucun usage commercial le validant, assument le paiement de frais qu’il aurait dû supporter seul dans le premier cas ou qui incombait exclusivement à son employeur dans le second. Et, au regard de sa nature et de son coût, l’offre d’un tel voyage ne peut s’analyser en un acte courant de la vie des affaires, au sens commercial ou au sens pénal retenu par l’Agence française anticorruption (pièce 92 de la société Promeco). Pourtant, en dépit du caractère extraordinaire de cette pratique, que la société Promeco ne démontre pas avoir suivie par le passé ou reproduite avec d’autres partenaires et qui devait la conduire à s’assurer auprès de l’employeur de son interlocuteur des conditions de possibilité d’un tel projet, cette dernière s’est contentée en conscience d’échanges directs avec monsieur [Y] [X].

Dès lors, la société Promeco a, dans le but de favoriser la conclusion d’un contrat d’application et sans raison légitime, réglé l’intégralité des frais de séjour de monsieur [Y] [X] à [Localité 5] du 3 au 5 mai 2017.

Sur la livraison de matelas

Il est constant que monsieur [Y] [X] a fait livrer, aux frais de la société Promeco mais à son domicile et au bénéfice de son épouse ainsi qu’au domicile d’une collaboratrice dont il était proche, deux matelas proposés dans le cadre d’une opération Premium Hôtel organisée du 21 mars au 10 juin 2017 (pièce 30.4 de la société Promeco). Lors de son audition par les services de police, monsieur [Y] [X] reconnaissait ces faits mais les justifiait en précisant qu’il entendait éprouver personnellement la qualité des services du transporteur choisi par les sociétés Carrefour et critiqués par de nombreux clients. Mais, même en retenant cette logique que corrobore son courriel du 25 juillet 2017 (même pièce), rien n’explique pourquoi son épouse a été désignée comme destinataire et pourquoi ces frais ont été pris en charge par la société Promeco, alors que les difficultés avec le prestataire concernaient exclusivement les sociétés Carrefour et leur réputation ainsi que le souligne monsieur [Y] [X] dans son courriel. De fait, si la société Promeco soutient dans ses écritures (§303) qu’elle était tenue contractuellement de gérer les inexécutions du transporteur, elle ne précise pas la stipulation qui l’obligeait alors que le contrat cadre de 2017 (article 3) comme les contrats d’application (article 4) produits ne mettent à sa charge que le transport dans les locaux des sociétés Carrefour et non la livraison aux clients. En outre, si l’existence de ce « test » n’a pas été dissimulée par monsieur [Y] [X] à son employeur, son courriel de récrimination étant adressé en copie, outre à sa collaboratrice bénéficiaire du second matelas, à un autre salarié du groupe, le paiement de la société Promeco, élément crucial, était tu. Enfin, la facture d’enlèvement d’un bien au domicile de monsieur [Y] [X] communiquée par celle-ci (sa pièce 30.2) ne permet pas d’identifier le produit récupéré, la prise en charge de ces nouveaux frais n’ayant quoi qu’il en soit pas à être supportés par la société Promeco.

Aussi, cette dernière, entretenant avec monsieur [Y] [X] une confusion certaine entre ses activités et celles des sociétés Carrefour ainsi qu’entre ses vies professionnelle et personnelle, a pris en charge des frais qui ne lui incombaient pas pour financer l’acquisition, par l’épouse et la collaboratrice d’un interlocuteur d’importance, d’un bien à usage personnel définitivement conservé ou, à suivre la société Promeco, détenu pendant deux semaines.

Sur les places au Parc des Princes

Lors de son audition par les services de police, monsieur [Y] [X] a reconnu avoir été invité « à plusieurs reprises » par la société Promeco au Parc des Princes mais en avoir systématiquement avisé sa hiérarchie. Le dirigeant de cette dernière confirmait ces faits aux enquêteurs en soulignant que, « tout en passant du bon temps », ils profitaient de ces rencontres pour évoquer des « contrats en cours ou futurs ». Rien, en dehors des déclarations non étayées sur ce point de monsieur [Y] [X], ne prouve l’information de son employeur.

Dès lors, la société Promeco a offert à monsieur [Y] [X], son interlocuteur clé au sein des sociétés Carrefour, des places au Parc des Princes en diverses occasions pour évoquer, sur le temps libre du salarié, des affaires nouées ou susceptibles de l’être avec ces dernières.

b) Sur la qualification des faits et leur portée

Sur la norme de référence

La société Promeco dénonce l’absence de norme de référence permettant de qualifier les faits commis et l’impossibilité de caractériser des actes de corruption. Cependant, si les sociétés Carrefour évoquent cette infraction ainsi que la Lex Mercatoria et les dispositions de la loi Sapin II, elles opposent avant tout à son partenaire une déloyauté.

Or, la loyauté, qui est un standard définissant une norme comportementale régissant toutes relations contractuelles, n’a pas besoin du secours d’un texte autre que l’article 1134 devenu 1104 du code civil pour être définie et rendue obligatoire, au même titre que la bonne foi à laquelle elle est liée. Par ailleurs, dans le cadre plus général d’une relation commerciale débordant l’exécution des contrats qui la structurent, les partenaires commerciaux se doivent de respecter les usages généraux du commerce qui comprennent la loyauté.

De fait, dans un marché structuré par la concurrence libre et non faussée censée garantir son efficience et la meilleure allocation des résultats économiques, chaque acteur qui s’engage dans une relation commerciale et entend ainsi se lier à une autre entreprise en disposant de toutes les informations sincères et complètes aptes à éclairer son consentement, doit pouvoir escompter de l’autre partie le respect des impératifs de la concurrence par les mérites qui imposent une compétition entre produits et services exclusivement fonction de leur qualité, de l’innovation qu’ils recèlent et de leur prix. Dans cette logique, la gratification personnelle d’un organe d’une personne morale ne profitant pas à cette dernière mais néanmoins destinée à permettre son engagement vicie non seulement le jeu normal de la concurrence, qui s’opèrera selon des considérations étrangères à ses fins, mais également le consentement de la société commerciale qui, faute de données fiables et transparentes, ne peut s’engager en considération des mérites des produits et services proposés et contracte en réalité pour satisfaire un intérêt qui lui est étranger à des conditions potentiellement défavorables.

Dès lors, sont sans incidence et ne font pas obstacle à la sanction du comportement de la société Promeco, l’absence de norme textuelle spéciale interdisant la gratification d’un salarié d’un partenaire commercial, le classement sans suite de la plainte pénale des sociétés Carrefour et l’ignorance de l’état d’avancement de l’instruction initiée sur leur plainte avec constitution de partie civile ou l’absence de caractérisation d’actes de corruption au sens de l’article 445-1 du code pénal imputables à la société Promeco ainsi que l’inopposabilité du règlement intérieur des sociétés Carrefour et de leur charte éthique qui ne sont pas contractualisés, peu important leur éventuel affichage en salle de négociation (que la photographie en pièce 30 n’établit pas faute de date de certaine et d’éléments d’identification du lieu de captation).

Sur la réalité et la gravité objective de la déloyauté de la société Promeco

Les sociétés Carrefour prouvent que la société Promeco a, à plusieurs reprises et au bénéfice direct de monsieur [Y] [X] mais à leur insu, pris en charge de frais ne lui incombant contractuellement ou légalement pas pour favoriser la conclusion de contrats les engageant. Elles démontrent également qu’elle a obtenu le 11 septembre 2017, postérieurement au voyage à [Localité 5] à l’occasion duquel était évoquée l’opération Christian Lacroix :

— l’insertion, dans des lettres de confirmation ne s’analysant pas en des lettres d’intention et se substituant sans raison aux contrats d’application annoncés par le contrat cadre de 2017, de clauses heurtant de front les termes de ce dernier (en particulier son article 1) et rompant avec leur pratique habituelle (opérations Lee Cooper et Cacharel).

A cet égard, monsieur [Y] [X] admettait devant les services d’enquête que ces stipulations, rédigées par le dirigeant de la société Promeco qui le reconnaissait, comportaient des « erreurs » et étaient « particulièrement favorables » à cette dernière mais qu’il n’avait pu procéder aux modifications nécessaires à raison de son licenciement. Et, son courriel du 18 juillet 2017 confirme que le principe de la signature de tels documents n’était pas validé en interne puisqu’il précise : « Certaines marques [dont Cacharel et Lee Cooper] demandent des lettres d’intention [']. Nous devons donc prendre des décisions rapides (15/08/2017 Max) » (pièce 14.2 de la société Promeco déjà citée), les opérations n’étant alors qu’à l’état de projet. L’absence de validation de l’opération Cacharel, dénoncée par les sociétés Carrefour dès le 25 octobre 2017 (leur pièce 10 visant également l’opération Lee Cooper), a d’ailleurs été retenue par la cour d’appel pour valider son licenciement pour faute grave, peu important les termes de la lettre de licenciement à ce titre qui n’évoque quoi qu’il en soit qu’une validation très postérieure à la signature ;

— l’attribution de deux autres opérations encadrées par deux contrats d’application stipulant une clause identique (Cyril Lignac Pâtisserie et Sabatier, pièces 7.4 et 7.5 de la société Promeco, article 8).

Interrogé sur cette dernière, le dirigeant de la société Promeco confirmait qu’il en était l’auteur, qu’elle était nouvelle et qu’elle n’avait pas été discutée avec monsieur [Y] [X]. Il expliquait sa démarche par le « climat de plan social au sein de Carrefour, qui pouvait impacter le déroulement et les résultats des opérations envisagées ». S’il indiquait que les contrats Cyril Lignac et Sabatier avaient été rédigés par le service juridique des sociétés Carrefour, l’identité des clauses prive de crédibilité son assertion, monsieur [Y] [X] étant l’unique signataire des lettres et des contrats. A ce titre, son successeur confirmait devant les services de police (pièce 69.3 de la société Promeco) qu’aucune des opérations Sabatier, Cacharel, Lee Cooper et Cyril Lignac n’avait été validée par le comité exécutif et les services juridiques, que la clause litigieuse mettait « en danger le groupe Carrefour » et qu’il n’avait pu trouver les documents attendus relatifs aux négociations dans le bureau de monsieur [Y] [X] (« ce qui m’a le plus surpris quand j’ai repris le poste de [Y] [X], c’est le sentiment de vide de son bureau où nous [n']avions aucune donnée sur les négociations de prix et autres, ni les contrats, tant phy[s]iques que dématérialisés »).

Ainsi, s’il est exact que les procédures de validation interne sont, à défaut de preuve de leur contractualisation, inopposables à la société Promeco qui en avait néanmoins une certaine habitude, les relations ayant débuté en 2012, cette dernière n’ignorait pas que la méthode qu’elle employait et que les clauses qu’elle rédigeait sans négociation préalable pour s’assurer du maintien des opérations dérogeaient au contrat cadre de 2017 et à la pratique habituelle des parties à la défaveur exclusive des sociétés Carrefour qui, à l’évidence, n’avaient aucun intérêt à les accepter. Or, à défaut de tout autre élément causal pertinent proposé par la société Promeco, seule la nature des liens interpersonnels noués entre son dirigeant et monsieur [Y] [X] et des moyens déployés pour les renforcer peut expliquer la signature de tels documents qui traduit une substitution des intérêts de la société Promeco à ceux de son employeur. Aussi, le paiement par la société Promeco des frais de déplacement et de séjour à [Localité 5], de livraison de matelas et de places au Parc des Princes, que rien ne l’obligeait à assumer et dont elle ne prétend pas qu’il était motivé par une intention libérale, est nécessairement le prix du service ainsi rendu, soit l’attribution d’opérations commerciales et leur sécurisation juridique.

Cette analyse est confortée non seulement par la confusion des registres personnel et professionnel qu’induisait le « bon temps » passé par le dirigeant de la société Promeco avec monsieur [Y] [X] mais également par le fait que son successeur indiquait aux services de police avoir découvert le 4 octobre 2017, jour de sa mise à pied, des courriels adressés par le second au premier comportant, en violation des règles élémentaires de confidentialité et dans le seul but de favoriser irrégulièrement son interlocuteur, des offres d’opérateurs concurrents (pièce 69.3 déjà citée de la société Promeco). Le fait que les différents avantages consentis à monsieur [Y] [X] se rattachent à son activité professionnelle n’est pas de nature à fragiliser cette appréciation mais à la renforcer : par hypothèse, leur octroi avait pour but l’obtention d’un marché en lien avec les attributions du salarié, lien central dans la déloyauté imputable la société Promeco.

Ces éléments combinés suffisent à établir que cette dernière a, en pleine connaissance de cause, gratifié monsieur [Y] [X] pour le conduire à lui attribuer des opérations et à accepter des clauses économiquement intolérables pour son employeur et juridiquement proscrites par le contrat cadre de 2017, privant ainsi les sociétés Carrefour de la possibilité de choisir leur partenaire et de négocier utilement les termes des opérations projetées en fonction de leurs seuls qualités et mérites.

Ce comportement, qui caractérise une collusion frauduleuse avec monsieur [Y] [X], est gravement déloyal. Sapant irrémédiablement la confiance mutuelle qui préside au maintien de tout partenariat commercial, il justifie objectivement non seulement l’annulation des opérations Lee Cooper et Cacharel par courriers du 20 puis du 22 novembre 2017 (pièces 17.4 et 17.5 de la société Promeco) mais également la rupture totale des relations commerciales sans préavis.

Pour justifier ses demandes indemnitaires, la société Promeco oppose cependant l’absence de gravité subjective de cette déloyauté à raison de la tolérance des sociétés Carrefour.

Sur la tolérance des sociétés Carrefour

Les sociétés Carrefour admettent avoir découvert le 18 septembre 2017 les faits ayant fondé le licenciement de monsieur [Y] [X] qui lui sera notifié le 30 octobre 2017 (page 30 de leurs écritures). A cette époque, si le paiement des frais du voyage à [Localité 5] était, comme la livraison des matelas, connus, leurs conséquences sur les contrats signés ne s’étaient pas toutes manifestées. Ainsi, si, par courriel du 25 octobre 2017 (pièce 13 de l’appelante), la SAS Carrefour Marchandises Internationales invitait la société Promeco à lui communiquer sa « vision des opérations [qu’elle était] susceptible de proposer sur 2018 », elle lui indiquait préalablement ne pas avoir connaissance des contrats Lacroix et Cyril Lignac et des lettres de confirmation Lee Cooper et Cacharel et ne pas disposer de l’annexe au contrat Sabatier qui comportait de « nombreuses erreurs » à rectifier par avenant. Cette correspondance ne peut de ce fait traduire une quelconque tolérance à l’égard de faits encore inconnus, tels l’insertion d’une clause particulièrement défavorable aux sociétés du groupe.

Le caractère progressif de la découverte des faits dissimulés conjugué à la chronologie des opérations (Cyril Lignac Pâtisserie du 31 octobre 2017 au 13 janvier 2018, Sabatier du 15 janvier 2018 au 30 mars 2018, Lee Cooper du 1er avril 2018 au 30 juin 2018 et Cacharel du 4 septembre 2018 au 13 janvier 2019) explique le délai pris par les sociétés Carrefour pour rompre définitivement et globalement les relations. Il légitime la poursuite des opérations en cours (Couzon, Lamarthe et Christian Lacroix objet du courrier du 19 décembre 2017 qui ne porte que sur celles-ci et n’induit aucune tolérance à l’endroit de la déloyauté commise, pièce 21.4 de la société Promeco) ainsi que le maintien de l’opération Cyril Lignac. Celle-ci débutait en effet le 31 octobre 2017, à une date trop proche de la révélation partielle des fautes pour qu’elles puissent y mettre un terme sans dommage, ce constat valant pour l’opération Sabatier organisée d’octobre à décembre 2017 (pièces 12 et 31.1 à 6 de la société Promeco) et dont l’imputabilité de l’annulation importe peu ici.

En conséquence, rien dans le comportement des sociétés Carrefour ne traduisant une tolérance des faits graves commis par la société Promeco, la rupture partielle puis totale des relations commerciales établies était justifiée. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté l’intégralité des demandes de la société Promeco fondées sur l’article L 442-6 I 5° du code de commerce.

3°) Sur la validité et l’exécution des contrats

a) Sur les opérations Sabatier, Cacharel et Lee Cooper

Moyens des parties,

Au soutien de son appel, la société Promeco expose que les lettres de confirmation des opérations Lee Cooper et Cacharel sont régulières, aucun dol, qui suppose la caractérisation, à défaut d’une réticence, d’un acte positif, d’une intention de tromper et d’une erreur provoquée déterminante du consentement, n’étant prouvé. Elle conteste toute man’uvre, l’antidatage, non prouvé, n’en constituant pas une, le voyage à [Localité 5] ayant été effectué à titre professionnel, les actes ayant été signés par un représentant légal des sociétés Carrefour selon la pratique habituelle entre les parties et les clauses critiquées ayant été insérées en toute transparence, celles relatives à la reprise des invendus ayant été maintenues conformément au contrat cadre et les clauses pénales étant identiques à celles validées pour les opérations Sabatier et Cyril Lignac Pâtisserie. Elle ajoute que l’absence de validation par la direction juridique ou la comité exécutif du groupe Carrefour, dont les procédures internes n’ont pas été contractualisées et portées à sa connaissance et dont rien ne démontre le respect par le passé, ne lui est pas opposable, l’opération Cacharel ayant quoi qu’il en soit été approuvée en juillet 2018 en comité exécutif et l’opération Lee Cooper maintenue malgré le licenciement de monsieur [Y] [X].

Elle indique par ailleurs que les gratifications de monsieur [Y] [X], à les supposer telles, sont sans lien avec les opérations litigieuses et que les lettres de confirmation les organisant sont opposables à la SAS Carrefour Marchandises Internationales en vertu de la théorie du mandat apparent désormais consacrée à l’article 1156 du code civil. Elle précise qu’elle pouvait ainsi légitimement croire que monsieur [Y] [X] avait le pouvoir de la représenter dans le cadre de la signature de lettres de confirmation au regard de la pratique antérieure des parties. Elle en déduit l’application de la clause pénale stipulée à l’article 6 des lettres de confirmation et, si le quantum prévu était jugé excessif et la clause écartée, l’indemnisation de son préjudice qui réside dans la marge perdue et les coûts engagés et à venir.

Concernant l’opération Sabatier, la société Promeco soutient que la SAS CSF et la SAS Carrefour Marchandises Internationales ont ratifié le contrat postérieurement à la découverte des vices qu’elles opposent et qui ne peuvent de ce fait fonder la nullité invoquée. Si elle reconnaît avoir suspendu cette opération pour prévenir l’aggravation de son préjudice, elle conteste avoir résilié le contrat. Estimant son exception d’inexécution fondée à raison du blocage de son compte Finifac et de l’absence de paiement corrélatif de sa créance de 3,9 millions d’ euros, elle en déduit que la rupture, fautive, est imputable à ces deux sociétés, ce qu’elles ont reconnu dans leur plainte. Elle sollicite en conséquence l’application de l’article 8 du contrat et, à défaut, une indemnisation égale aux coûts effectivement engagés.

En réplique aux demandes indemnitaires reconventionnelles, la société Promeco expose que les sociétés Carrefour ne démontrent pas en quoi le contrat Sabatier et les lettres de confirmation Lee Cooper et Cacharel, qui prévoyaient la reprise des invendus, stipulaient des conditions désavantageuses, leur annulation leur étant de surcroît imputable. Elle ajoute que le préjudice allégué correspond, en contradiction avec la nature d’une perte de chance et les principes présidant à sa réparation, à la totalité de la marge qui aurait été générée et qu’il n’est pas prouvé en son principe et sa mesure. Elle conteste enfin la réalité du préjudice moral invoqué, la Cour n’ayant pas le pouvoir de se prononcer sur la réparation de dommages nés de procédures antérieures et le dommage étant identique à celui prétendument subi au titre de l’opération Christian Lacroix.

En réponse, les sociétés Carrefour expliquent au visa des articles 1130, 1131 et 1137 du code civil que le contrat Sabatier et les lettres de confirmation Lee Cooper et Cacharel, qu’elles n’ont jamais ratifiés, sont nuls pour dol à raison des man’uvres employées par la société Promeco qui résident dans les manquements éthiques et les actes de corruption invoqués au titre de la rupture des relations commerciales. Elles ajoutent que ces actes ne respectent pas le formalisme imposé par le contrat cadre de 2017 qui prime les contrats d’application au sens de l’article 1111 du code civil et exclut expressément toute dérogation, en particulier au titre de la reprise des invendus que les lettres de confirmation, par ailleurs antidatées et portant sur des opérations organisées postérieurement au terme du contrat cadre, ne prévoient pourtant pas. Elles ajoutent que monsieur [Y] [X] lui-même n’avait pas accepté les clauses introduites par les sociétés Carrefour mais qu’il n’avait pu les faire modifier à raison de son licenciement. Elles contestent l’application de la théorie du mandat apparent, exclue par principe en cas de concert frauduleux, au motif que la comparaison des contrats litigieux aux actes et pratiques antérieurs (délai entre la signature et le début de l’opération, entête Promeco des lettres d’intention, absence de référence au contrat cadre, clauses nouvelles) révèle à elle seule l’excès de pouvoir de monsieur [Y] [X], peu important le contenu des contrats par ailleurs conclus par les sociétés étrangères du groupe Carrefour qui sont propres à chaque pays. Elles indiquent que la société Promeco est responsable de l’annulation de l’opération Sabatier puisqu’elle a unilatéralement, pour forcer le déblocage de son compte Finifac, décidé sa suspension peu avant son commencement, les contraignant à confirmer l’annulation auprès de leurs magasins pour limiter les effets de la désorganisation ainsi provoquée. Subsidiairement, les sociétés Carrefour soutiennent que les indemnisations réclamées sont couvertes par celle sollicitée au titre de la rupture brutale des relations commerciales, que leurs modalités de calcul ne sont pas conformes aux stipulations du contrat cadre et que les coûts allégués ne sont pas prouvés.

Reconventionnellement, les sociétés Carrefour soutiennent que la nullité pour dol du contrat Sabatier ainsi que des lettres de confirmation des opérations Lee Cooper et Cacharel leur ont causé « un préjudice de perte de chance (ou gain manqué) » et un préjudice moral distinct de celui par ailleurs subi au titre de l’opération Christian Lacroix que la société Promeco reconnaît avoir obtenue et réalisée en contrepartie de la prise en charge du voyage de monsieur [Y] [X] à [Localité 5]. Au titre de la perte de chance de réaliser des opérations promotionnelles similaires dans les termes habituels, elles précisent qu’elles auraient, en contractant avec ses partenaires usuels, dégagé un chiffre d’affaires total de 12,2 millions d’ euros avec un taux de marge moyen de 25 %. Concernant leur préjudice moral, elles indiquent que, depuis la fin de l’année 2017, les contentieux nombreux les opposant à la société Promeco ont mobilisé leurs équipes juridiques, commerciales, comptables et logistiques. S’agissant spécifiquement de l’opération Christian Lacroix, elles expliquent que le mode opératoire frauduleux fonde une indemnisation complémentaire.

Réponse de la cour,

— Sur la validité des actes

Conformément aux articles 1128 et 1131 du code civil, est nécessaire à la validité d’un contrat, outre un contenu licite et certain et la capacité des parties de contracter, le consentement de ces dernières, les vices du consentement étant une cause de nullité relative du contrat. A cet égard, en application de l’article 1130 du code civil, l’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes, leur caractère déterminant s’appréciant eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné. En outre, au sens de l’article 1137 du même code, le dol réside dans le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des man’uvres ou des mensonges ou dans la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie. Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation.

Et, en application de l’article 1178 du code civil, un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul. La nullité doit être prononcée par le juge, à moins que les parties ne la constatent d’un commun accord. Le contrat annulé est censé n’avoir jamais existé. Les prestations exécutées donnent lieu à restitution dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9. Indépendamment de l’annulation du contrat, la partie lésée peut demander réparation du dommage subi dans les conditions du droit commun de la responsabilité extracontractuelle.

Par ailleurs, en application du principe fraus omnia corrumpit, la fraude, qui est d’interprétation stricte, ne se présume pas et doit être prouvée par la partie qui l’allègue, fonde la nullité de tous les actes qu’elle affecte.

Ainsi qu’il a été dit, la société Promeco a, en le gratifiant à titre personnel sans aucune raison juridique valable et dans le seul but d’influencer sa décision en qualité de directeur des opérations commerciales non alimentaires pour obtenir l’attribution d’opérations et leur sécurisation conventionnelle en violation du contrat cadre de 2017 et en totale rupture avec la pratique antérieure des parties, déterminé monsieur [Y] [X] à signer les lettres de confirmation Lee Cooper et Cacharel et le contrat Sabatier sans égard pour les intérêts des sociétés Carrefour, nettement désavantagées par la clause d’annulation stipulée. Pour les motifs déjà exposés, ce comportement déloyal, qui anéantit irrémédiablement la confiance des sociétés Carrefour envers leur partenaire, caractérise une collusion frauduleuse avec monsieur [Y] [X], les man’uvres résidant précisément dans l’octroi et la dissimulation, ces dernières n’ayant jamais été informées de la prise en charge des frais de voyage et de livraison de matelas et dans l’offre de place au Parc des Princes, de gratifications biaisant sa décision au préjudice de son employeur : si les actes eux-mêmes n’ont pas été dissimulés, ce qui est caractéristique de la fraude qui tend à l’obtention d’un résultat d’apparence licite par des moyens illégaux ou déloyaux, ces derniers, qui sont à l’origine du dévoiement de la pratique habituelle des parties, sont demeurés secrets. Aussi, les arguments opposés par la société Promeco tenant à l’absence d’intention de surprendre le consentement des sociétés Carrefour, de son ignorance du processus de validation interne au groupe que la fraude est destinée à rendre indifférent, de la qualité de son interlocuteur et de l’absence d’occultation des actes sont sans pertinence.

Ces procédés intentionnels, dont il importe peu qu’ils comportent ou non un antidatage des actes, ont directement déterminé la conclusion concomitante des opérations litigieuses et ont nécessairement vicié le consentement des sociétés Carrefour puisque l’organe chargé de l’exprimer en leur nom n’a en réalité donné que le sien, les privant de la possibilité de choisir leur partenaire et de négocier utilement les termes des opérations projetées en fonction de leurs seuls qualités et mérites, points déterminants de leur consentement. La fraude ainsi établie caractérise un dol fondant l’annulation des lettres de confirmation Lee Cooper et Cacharel, qui s’analyse en des conventions synallagmatiques au sens des articles 1101 et 1106 du code civil, ainsi que du contrat Sabatier.

La fraude corrompant tout et la théorie du mandat apparent reposant, au sens des articles 1985 et 1998 du code civil, sur la croyance légitime du cocontractant en l’existence et en l’étendue des pouvoirs du mandataire (en ce sens, prolongeant une jurisprudence constante, Com., 9 mars 2022, n° 19-25.704), la société Promeco, auteur des man’uvres déloyales destinées à biaiser en sa faveur la décision du mandataire, ne peut s’en prévaloir.

Ce raisonnement vaut pour la validation prétendue des opérations par les sociétés Carrefour, celle-ci n’étant que le fait de monsieur [Y] [X]. En outre, son courriel du 18 juillet 2017 (pièce 14.2 de la société Promeco déjà citée), qui évoque une présentation en comité exécutif des opérations Cacharel et Lee Cooper mais rappelle la nécessité de prendre des décisions rapides pour « bloquer les marques » avant le 15 août 2017, confirme l’absence de validation interne préalable par les sociétés Carrefour. De fait, si la lettre de licenciement de monsieur [Y] [X] mentionne une validation en comité exécutif le 2 octobre 2017, celle-ci est postérieure à l’engagement signé par ce dernier. Et, à cette date, les faits commis par la société Promeco ainsi que leurs conséquences n’avaient été que partiellement révélés : cette validation, alors que l’opération était censée débuter le 15 décembre 2017 et imposait une prise de décision relativement rapide, est trop équivoque pour valoir ratification au sens de l’article 1156 du code civil ou confirmation au sens de l’article 1182 de ce code dont les conditions formelles ne sont par ailleurs pas remplies, en admettant que la nature de la fraude n’en fasse pas une cause de nullité absolue excluant toute confirmation au sens de l’article 1180 du même code.

Cette analyse est également transposable à l’exécution du contrat Cyril Lignac qui débutait le 31 octobre 2017 et commandait la prise d’une décision urgente reposant sur des informations incomplètes et n’offrant pas le temps de réflexion nécessaire pour asseoir une exécution volontaire au sens de l’article 1182 du code civil et exprimer une confirmation générale des actes distincts comportant une clause identique. L’argument tiré de l’annulation tardive de l’opération Sabatier, qui révèlerait une contradiction dans le comportement des sociétés Carrefour, n’est pas plus pertinent. D’une part, les échanges des parties à ce titre sont parallèles à la découverte des faits et à la manifestation de leurs effets concrets et ne peuvent de ce fait impliquer une renonciation à se prévaloir de la nullité dont les causes étaient alors pour une part importante inconnues (pièces 31.1 à 31.5 de la société Promeco). D’autre part, la cessation anticipée de cette opération est la conséquence directe de la mise en 'uvre par la société Promeco d’une exception d’inexécution alléguée notifiée par courrier du 22 décembre 2017 indiquant qu’elle était contrainte, à raison des litiges l’opposant aux sociétés Carrefour dont celui relatif au blocage du compte Finifac, de « suspendre toutes futures livraisons dans le dossier Sabatier ». L’opération devant débuter le 15 janvier 2018 et l’ampleur du conflit excluant sa résolution rapide, peu important à ce stade la légitimité du moyen de pression mis en 'uvre, l’urgence autorisait les sociétés Carrefour à informer les entités gestionnaires de leurs magasins et entrepôts de l’annulation de l’opération sans que cette décision subie ne traduise une incohérence dans leur attitude (pièce 31.6 de la société Promeco).

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il annulé pour dol les lettres de confirmation Lee Cooper et Cacharel mais infirmé en ce qu’il a rejeté la demande des sociétés Carrefour au titre du contrat Sabatier qui sera également annulé pour les mêmes motifs.

Et, le dol étant le fait exclusif de la société Promeco et de monsieur [Y] [X], qui n’a pas tenu son rôle d’organe de la personne morale apte à la représenter, l’article 6 fondant ses demandes à titre principal étant nul et aucune faute, qui seule fonderait le succès de ses prétentions subsidiaires qui ne sont pas des demandes en restitution consécutive à la nullité, n’étant imputable aux sociétés Carrefour au titre de l’annulation de ces trois opérations, le jugement entrepris sera également confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes indemnitaires de la société Promeco.

— Sur les conséquences du dol

La victime du dol peut agir, d’une part, en nullité de la convention sur le fondement des articles 1137 et 1178 du code civil et, d’autre part, en réparation du préjudice sur le fondement des articles 1240 et 1241 du même code aux termes desquels tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, chacun étant responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence (en ce sens, Ch. Mixte, 29 octobre 2021, n° 19-18.470).

Sur le préjudice patrimonial

L’annulation des actes étant prononcée, aucune dépense particulière n’ayant été inutilement engagée pour permettre leur exécution et aucun impact sur la trésorerie n’étant allégué, le préjudice patrimonial des sociétés Carrefour ne peut consister qu’en une perte de chance de ne pas contracter ou de contracter à des conditions plus avantageuses et non dans celle d’obtenir les gains attendus de l’exécution des actes nuls (en ce sens, 1ère Civ., 25 mars 2010, n° 09-12.895). Dans ce cadre, la perte de chance s’entend de la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable et suppose établie la preuve du sérieux de la chance perdue, son indemnisation, qui implique un calcul de probabilité de survenance de l’évènement irrémédiablement impossible, ne pouvant être égale au montant de la chance réalisée. Toute perte de chance, même minime, ouvre droit à une indemnisation ajustée en son quantum à la probabilité de la réalisation de la chance perdue (en ce sens, 1ère Civ., 14 décembre 2016, n° 16-12.686, 12 octobre 2016, n° 15-23.230 et 15-26.147, et 14 novembre 2019, n° 18-23.915).

Les sociétés Carrefour soutiennent que les man’uvres dolosives de la société Promeco leur ont fait perdre une chance de conclure, selon les termes habituels, des opérations similaires pendant la période correspondante et de percevoir les bénéfices commerciaux et financiers afférents.

Outre le fait qu’elles évaluent leur préjudice en considération du chiffre d’affaires qui aurait été réalisé si les opérations avaient été menées à terme (selon les termes mêmes du rapport Sorgem, pièce 21, page 61) et qu’elles sollicitent ainsi l’octroi, sans même appliquer un taux de perte de chance, des gains que leur aurait procurés l’exécution des contrats nuls, son moyen manque en fait.

En effet, au regard du bref délai séparant la signature des actes litigieux et la réalisation des opérations qu’ils organisaient, les sociétés Carrefour n’auraient matériellement pu, même en découvrant le dol le jour de sa commission ou de la concrétisation de ses premiers effets, entrer en négociation avec d’autres prestataires et conclurent avec eux des opérations dont rien ne démontre qu’elles eussent pu porter sur des marques de renom comparable. Par ailleurs, si le dol les a bien privées de la possibilité de choisir de manière efficiente leur cocontractant, les sociétés Carrefour ne critiquent pas, hors hypothèse de l’annulation ab initio des opérations, les conditions financières obtenues par la société Promeco. Elles ne fournissent par ailleurs aucun élément permettant d’apprécier les modalités d’organisation d’opérations promotionnelles avec d’autres partenaires et les bénéfices susceptibles d’en être retirés, qu’ils soient similaires ou plus avantageux. En pareilles circonstances, la perte de chance alléguée n’est pas minime mais inexistante.

En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes des sociétés Carrefour à ce titre.

Sur le préjudice extrapatrimonial

Conformément à l’article 1178 du code civil, indépendamment de l’annulation du contrat, la partie lésée peut demander réparation du dommage subi dans les conditions du droit commun de la responsabilité extracontractuelle.

Et, en application des articles 12 et 16 du code de procédure civile, le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables et doit donner ou restituer dans le respect du principe de la contradiction leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

Les sociétés Carrefour sollicitent la réparation de deux préjudices moraux, l’un consécutif à l’annulation des opérations Sabatier, Lee Cooper et Cacharel et résidant dans « l’énergie consacré[e] ['] pour gérer les différentes procédures judiciaires ayant résulté de la faute de son ancien partenaire commercial » qu’elle objective comme un « surcoût », l’autre qui serait spécifique à l’attribution de l’opération Christian Lacroix.

Cependant, ainsi que le relèvent justement le tribunal et à sa suite la société Promeco à titre subsidiaire (§1270 de ses écritures), le préjudice allégué est en réalité unique : les procédés déloyaux employés, qui concourent tous à biaiser le choix de l’organe engageant la personne morale, sont indissociables et ont produits des effets cumulés globaux (confiance trahie et désorganisation des équipes en interne) insusceptibles d’être divisés sur un plan extrapatrimonial. Le simple fait que l’opération Christian Lacroix ait été l’objet exclusif du voyage à [Localité 5] ne suffit pas à isoler un dommage spécifique distinct, le paiement des frais alors engagés par la société Promeco participant d’une déloyauté plus vaste et troublant indistinctement, avec les autres gratifications, l’activité des sociétés Carrefour. Aussi, ces deux demandes seront examinées ensemble dans la limite du quantum le plus élevé, conformément aux articles 5, 12 et 16 du code de procédure civile.

Par ailleurs, en dépit de la précision du montant réclamé au titre de la désorganisation interne qui induit une dimension patrimoniale, la société Promeco ne conteste pas la qualification de préjudice moral qui sera de ce fait adoptée par la Cour, le calcul par les sociétés Carrefour du temps qu’elles estiment perdu n’étant dans cette logique qu’une modalité d’objectivation et de quantification d’un préjudice moral qui ne se réduit pas elle.

Cette méthode d’évaluation n’est, en fait, pas pertinente. Outre le fait que les dépenses engagées par une partie pour assurer la défense de ses droits en justice sont naturellement examinées dans le cadre du litige les ayant nécessitées et sont le cas échéant indemnisées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, les sociétés Carrefour, qui sollicitent un préjudice unique et commun alors que chaque entité du groupe assume le paiement des salaires des personnels qu’elle emploie, entendent justifier le quantum de leur demande par référence au « relevé de diligences » dressé par leur conseil (leurs pièces 45 et 46). Or, la colonne « Type – Descriptif de diligences » du tableau produit est intégralement caviardée. Aussi, rien ne permet de comprendre en quoi les diligences accomplies par l’avocat impliquaient des actions de la part de leurs salariés et ne relèveraient pas des frais irrépétibles.

Mais, abstraction faite des autres procédures, ce seul litige, par son ampleur et ses implications en interne et dans les relations des sociétés Carrefour avec les titulaires de marque concernés, a nécessairement désorganisé ses services et son activité. Et, le comportement de la société Promeco, à raison de la relation de confiance qu’il brise et de la fragilisation des entités du groupe dans la représentation de leurs intérêts par leurs salariés, cause nécessairement à chacune des sociétés Carrefour un préjudice moral que le tribunal a justement évalué, en l’absence de tout débat sur la possibilité pour ces dernières de solliciter ensemble un préjudice commun, à la somme de 30 000 euros.

En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a condamné la société Promeco à réparer le préjudice moral des sociétés Carrefour, à charge pour elles de se répartir la somme allouée, tout en rejetant leur demande complémentaire au titre de l’opération Christian Lacroix.

b) Sur les opérations Couzon, Christian Lacroix, Lamarthe et Cyril Lignac Pâtisserie

Moyens des parties,

Au soutien de ses prétentions, la société Promeco expose que les sociétés Carrefour ont volontairement et déloyalement entravé le bon déroulement des opérations litigieuses, l’absence d’obligation de vente d’une quantité minimale n’excluant pas celle de garantir de bonne foi les meilleures conditions de vente des produits qu’elle est elle-même tenue de fournir selon un volume ferme déterminé en application de l’article 4.4 des contrats d’application. Elle précise que le « sabotage » des opérations est caractérisé par divers manquements qui ont persisté malgré ses alertes (présentoirs et produits d’exposition absents ou négligés, non-délivrance des vignettes et insuffisance de l’information des consommateurs, animations sur points de vente interdites, défaut de communication des chiffres de vente en violation de l’article 4.3 du contrat cadre) ainsi que par leur interruption avant le terme stipulé :

— pour l’opération Couzon, prévue du 29 août au 11 novembre 2017, les sociétés Carrefour ont refusé la livraison des produits le 2 novembre 2017, tout en sollicitant ultérieurement une livraison complémentaire à raison d’une rupture de stocks et des réclamations de consommateurs ;

— pour l’opération Lamarthe, les sociétés Carrefour se sont opposées aux livraisons ;

— pour l’opération Christian Lacroix, elles ont à nouveau refusé la livraison de certains camions et a organisé la reprise des marchandises dès le 22 décembre 2017 puis le retrait des présentoirs alors que l’opération était prévue jusqu’au 14 janvier 2018 ;

— pour l’opération Cyril Lignac Pâtisserie, des clients ont dénoncé directement au titulaire des droits sur la marque Cyril Lignac l’existence d’une escroquerie.

Elle estime que son préjudice s’analyse en une perte de chance de ne pas avoir à reprendre les invendus et à émettre les avoirs correspondants déterminée en considération d’un taux de retours habituel de 7,39 % largement excédé pour les opérations litigieuses ([Localité 3] : 40,1 % ; Christian Lacroix et Christian Lacroix, Relance, Edition Limitée : 17,4 % ; Lamarthe : 14,9 % ; Cyril Lignac Pâtisserie : 27,7 %), cet écart révélant le lien de causalité entre les fautes et le dommage. Elle précise que les sociétés Carrefour confondent le taux d’invendus usuels et, au sein de cette catégorie, le taux de retours non conformes compris entre 15 et 25 % qui portent sur des produits ne pouvant causer un avoir et qui a été calculé conformément aux stipulations du contrat cadre. Elle évalue le taux de perte de chance à 95 %, et à défaut à 80 %, au regard du succès des opérations antérieures comparables. Soutenant que tous les frais sont engagés avant le démarrage de chaque opération, elle retient comme assiette de la perte de chance le chiffre d’affaires global constaté pour l’opération en cause.

Subsidiairement, la société Promeco prétend que l’article 3.5 du contrat cadre stipule des obligations générant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations respectives des parties au sens de l’article L 442-6 I 2° du code de commerce. Elle soutient dans ce cadre que :

— la soumission se déduit de la puissance économique des sociétés Carrefour et de la stipulation en termes identiques de la clause litigieuse dans tous les contrats signés par les fournisseurs et maintenues dans les actes en débat, indice grave et suffisant de l’impossibilité de les négocier ;

— le déséquilibre significatif résulte du fait qu’elle supporte l’intégralité des frais de conception et de fabrication des produits objet des opérations et du matériel publicitaire correspondant ainsi que des frais de transport, qu’elle est tenue de livrer une quantité ferme de produits quand les sociétés Carrefour ne s’obligent à aucun volume minimal de vente et qu’elle ne maîtrise pas le déroulement concret des opérations que ces dernières ont entravé par leurs pratiques (défaut d’établissement des bons de sortie et d’état des quantités reprises ainsi que de transmission des chiffres de vente, délais de traitement anormalement longs) alors qu’elle est réputée accepter les retours dans les proportions fixées par les sociétés Carrefour qui ont en outre la mainmise sur le fonctionnement de son compte Finifac.

Elle en déduit subir un préjudice identique à celui développé à titre principal.

En réponse, les sociétés Carrefour exposent qu’elles ne sont tenues à aucune obligation de vente d’une quantité minimale de produits ou de respecter un taux déterminé de retours d’invendus ainsi que le précisent les articles 1er et 3.5 du contrat cadre. Elles contestent toute défaillance dans l’exécution des opérations litigieuses dont le succès dépend de facteurs exogènes (qualité et nature des produits, saisonnalité et modalités concrètes des opérations) et dénoncent l’absence d’alerte préalable de la société Promeco sur les dysfonctionnements qu’elle prétend avoir constatés. Elles soulignent l’incohérence du taux usuel de retours retenu sans étayage objectif et de manière fluctuante par la société Promeco qui retient par ailleurs une définition des non-conformités contraires à l’article 3.5 du contrat cadre. Elles nient tout lien de causalité entre les faits qui leur sont imputés, qui ne concerneraient que 10 % du parc total des magasins participants aux opérations, et le préjudice allégué, les taux de retours en débat n’excédant pas celui usuellement constaté les années précédentes. Elles expliquent enfin que la société Promeco ne démontre ni le principe ni la mesure du préjudice dont elle poursuit la réparation qui ne pourrait consister qu’en une perte de sa marge sur coûts variables et non de son chiffre d’affaires, le taux de perte de chance retenu étant en outre injustifié faute de taux de succès moyen objectivable.

Au titre du déséquilibre significatif, elles contestent toute soumission, la société Promeco, qui soutient paradoxalement l’existence de contrats d’application ne comportant pas de clause de reprise des invendus qu’elle insère dans tous ses contrats avec ses différents clients, se contentant d’invoquer la qualification de contrat d’adhésion, critère insuffisant, sans prouver qu’elle aurait vainement tenter de négocier les termes de la stipulation litigieuse qu’elle a d’ailleurs supprimée dans les lettres de confirmation et le contrat de 2017. Elles ajoutent que, au regard des gains espérés, une telle obligation ne génère aucun déséquilibre significatif.

Réponse de la Cour,

— Sur la responsabilité contractuelle

Conformément aux articles 1103 et 1194 du code civil (anciennement 1134) applicables au litige en vertu de l’article 9 de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les conventions légalement formées, qui tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise, doivent être exécutées de bonne foi. Et, en vertu des dispositions des articles 1231-1 à 4 (anciennement 1147, 1149 et 1150) du code civil, le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure, les dommages et intérêts dus au créancier étant, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé et le débiteur n’étant tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat, sauf lorsque l’inexécution est due à une faute lourde ou dolosive, les dommages et intérêts ne comprenant quoi qu’il en soit que ce qui est une suite immédiate et directe de l’inexécution

Ainsi que l’a relevé le tribunal, ni les contrats cadres ni les contrats d’application litigieux ne stipulent un engagement sur une quantité minimale de produits ou sur un taux maximum de retour d’invendus. La responsabilité contractuelle des sociétés Carrefour ne peut donc, en l’absence de violation alléguée d’une stipulation particulière, résulter que d’une exécution de mauvaise foi du contrat révélant l’absence de mise en 'uvre de tous les moyens à leur disposition pour assurer le succès de chaque opération dans l’intérêt commun des parties. L’obligation d’exécution de bonne foi étant acquise au sens de l’article 1353 du code civil, la charge de la preuve de cette faute incombe à la société Promeco conformément à l’article 9 du code civil.

Pour l’établir, elle produit :

— un document de 220 pages comprenant textes et photographies (pièce 35). Dressée par la société Promeco pour les besoins de sa défense, cette pièce, qui n’est accompagnée d’aucun élément émanant de tiers susceptible d’en conforter la teneur, ne comporte ni date certaine ni garantie de l’authenticité de son contenu, rien ne permettant de comprendre le lieu de captation des photographies et de s’assurer qu’elles correspondent à leurs légendes et aux commentaires qui y sont associés. A raison de ces carences intrinsèques, elle ne peut, au sens de l’article 16 du code de procédure civile, être débattue contradictoirement utilement par les sociétés Carrefour. Cette pièce est ainsi dépourvue de toute force probante, la Cour adoptant sur ce point les motifs du jugement entrepris en complément des siens. Ce constat vaut pour les différents courriers adressés par la société Promeco aux sociétés Carrefour les 24 novembre, 1er et 19 décembre 2017 et 25 janvier 2018 qui prouvent l’information tardive de ces dernières mais non les manquements qu’ils énoncent (ses pièces 20.5, 21.1 à 21.3 et 37) ;

— l’attestation du fondé de pouvoir de la société Christian Lacroix (pièce 93) rédigée en ces termes :

[L’opération Christian Lacroix] a très malheureusement été fortement et négativement perturbée par le conflit interne chez Carrefour d’octobre 2017, tout au début de la commercialisation de l’opération en magasin. Du jour au lendemain, nous n’avons plus eu d’interlocuteur chez Carrefour. Ces perturbations ont eu un impact dramatique sur notre image de marque, l’opération n’étant plus suivie, les produits n’étaient plus réapprovisionnés dans les magasins. Ces réassortiments sont essentiels pour le bon déroulement de l’opération ' j’en ai fait part directement à la direction de Carrefour par courriers qui sont restés sans réponse ! ['] Malheureusement, les actions prises par Carrefour au début de l’opération de fidélité ont totalement dévalorisé le travail effectué, les produits n’étant pas réapprovisionnés en magasin. Comparé aux opérations précédentes, cette opération de 2017 a été un échec commercial malgré l’introduction de nouvelles catégories de produits (maquillage papeterie) de grande qualité ['].

Il précisait ses griefs dans sa lettre au groupe Carrefour du 5 janvier 2018 (pièce 94) en indiquant que les insuffisances qu’il dénonçait, hors difficultés de joindre ses interlocuteurs au sein des sociétés Carrefour, étaient établies par les « rapports ['] remontés par la société Promeco ». Or, ces derniers n’ayant aucune valeur probante s’ils correspondent à la pièce 35 ou n’étant pas produits sinon, les critiques tenant à l’organisation même des opérations (opérations concurrentes concomitantes, faible visibilité des produits, absence de présentoirs et de « collector ») et au réapprovisionnement, qui ne sont pas le fruit de constatation directe de l’auteur et ne peuvent faire l’objet d’un témoignage au sens de l’article 202 du code de procédure civile, ne sont pas plus étayées que les déclarations de la société Promeco qui, à raison de leur contestation, n’ont pas de valeur probante. Quant à celles qui ont pour objet l’impossibilité d’obtenir une réponse des sociétés Carrefour, qui étaient alors en pleine gestion des conséquences du dol commis par la société Promeco, elles sont sans incidence sur l’exécution du contrat et ne peuvent constituer une faute à son préjudice ;

— des courriels récapitulant les critiques adressées par certains étudiants et directeurs d’école devant participer à un atelier « école de maquillage » compris dans l’opération Christian Lacroix (pièce 39 qui met en évidence une insuffisance de promotion, un accueil défaillant des participants et une présentation inadaptée des produits). Ces éléments suffisent à caractériser une exécution défectueuse du contrat par chaque société Carrefour concernée, le courrier du 24 novembre 2017 s’analysant en une mise en demeure au sens de l’article 1231 puisque les opérations litigieuses étaient toujours en cours ([Localité 3] jusqu’au 31 décembre 2017, Christian Lacroix, Lamarthe et Cyril Lignac Pâtisserie jusqu’au 28 février 2018).

La société Promeco soutient également que les sociétés Carrefour :

— ont prématurément mis un terme aux opérations. Cependant, les correspondances produites, qui révèlent des difficultés logistiques, parfois rencontrées par des entités sans lien prouvé avec les sociétés Carrefour, sans établir leur imputabilité ou le mécontentement d’un unique client à raison d’une insuffisance de stock, ne démontrent pas que les sociétés Carrefour aient refusé fautivement des livraisons (pièces 36, 38, 42, 46, 64 et 84 de la société Promeco) ;

— ne lui ont pas communiqué leurs chiffres de vente au sens de l’article 4.3 du contrat cadre. Toutefois, les échanges spécialement cités à ce titre portent sur des questions distinctes de livraison (pièce 84 de la société Promeco) et rien n’indique que cet éventuel défaut d’information ait eu une incidence quelconque sur le déroulement des opérations.

Aussi, la seule faute prouvée touche à l’opération Christian Lacroix. Mais, le préjudice allégué n’est prouvé ni son principe, comme le lien causal, ni en sa mesure. En effet, la société Promeco déduit son existence de l’importance du taux de retour qu’elle utilise pour calculer les avoirs qu’elle estime excédentaires. Or, ce taux est déterminé dans le rapport Prorevise sur la base de trois opérations passées dont les spécificités concrètes sont inconnues quoiqu’elles concernent les mêmes marques (sa pièce 50) : un tel terme de comparaison est à la fois trop réduit et trop abstrait pour être pertinent alors que chaque opération porte sur des produits qualitativement distincts fournis en quantités différentes, ce que soulignait d’ailleurs le dirigeant de la société Christian Lacroix, et que leur succès dépend de facteurs multiples, dont l’époque et le contexte économique de sa réalisation ainsi que les modalités concrètes de sa réalisation, telles celles relatives au montant des vignettes. Ainsi, le rapport Sorgem produit par les sociétés Carrefour (leur pièce 27, pages 51 à 53) établit que les taux de retour varient considérablement d’une opération à l’autre, que, hors opération Couzon pour laquelle aucune faute n’est prouvée, des taux voisins de ceux dénoncés ont été constatés par le passé, même en excluant les opérations Melvin et BBQ réalisées à l’étranger, et que les quantités prévues pour les opérations litigieuses étaient très supérieures à celles impliquées par les opérations de référence, différence ayant une incidence significative sur l’ampleur des taux de retour.

En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes de la société Promeco au titre des opérations Couzon, Christian Lacroix, Lamarthe et Cyril Lignac Pâtisserie.

— Sur le déséquilibre significatif

Aux termes de l’article L 442-6 I 2° du code de commerce dans sa version applicable aux faits litigieux, engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

La caractérisation de cette pratique restrictive suppose ainsi la réunion de deux éléments : d’une part la soumission à des obligations, ou sa tentative, et d’autre part l’existence d’obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

La partie victime d’un déséquilibre significatif au sens de cet article est fondée à solliciter la nullité de la clause du contrat qui crée ce déséquilibre et qui méconnaît les dispositions d’ordre public de ce texte (en ce sens, Com. 30 septembre 2020, n° 18-11.644, solution conforme aux précisions apportées par Cons. Const., n° 2011-126 du 13 mai 2011, identique à l’avis de la CEPC n° 14-02 du 23 janvier 2014 et impliquée par le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 qui souligne que la modification apportée sur ce point est destinée à lever une ambiguïté et non à modifier le droit existant).

La société Promeco invoque sans discrimination, outre l’article 3.5 du contrat cadre, des inexécutions contractuelles. Or, l’article L 442-6 I 2° du code de commerce vise la soumission à une obligation, soit classiquement le lien de droit par lequel le débiteur est tenu d’une prestation, dans le cadre d’un partenariat commercial, une relation entre parties s’engageant, ou s’apprêtant à s’engager, dans une relation commerciale (en ce sens, avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 ayant remplacé l’expression « partenaire commercial » par le terme « partie », Com. 15 janv. 2020, n° 18-10.512). Il ne porte ainsi que sur les obligations susceptibles de négociation dans un processus contractuel et non sur des faits juridiques ne générant pas d’obligations au sens désormais de l’article 1100 du code civil et qui sont soustraits par hypothèse à toute discussion des parties et sanctionnés par la mise en 'uvre de la responsabilité contractuelle, ou le cas échéant délictuelle, de droit commun de leur auteur.

Dès lors, les moyens tirés du défaut d’établissement des bons de sortie et d’état des quantités reprises ainsi que de transmission des chiffres de vente et des délais de traitement anormalement longs ou les critiques générales liées à l’exécution des contrats, qui ne s’analysent pas en des pratiques au sens de l’article L 442-6 I 2° du code de commerce, sont impropres à caractériser un déséquilibre significatif.

Sur la soumission

La soumission, ou sa tentative, implique la démonstration par tous moyens par la société Promeco, conformément à l’article 9 du code de procédure civile, de l’absence de négociation effective, ou de sa possibilité, des clauses ou obligations incriminées (en ce sens, Com., 3 mars 2015, n° 14-10.907) : quoique le dispositif de lutte contre le déséquilibre significatif ait été spécifiquement pensé en considération d’un déséquilibre structurel en faveur de la grande distribution et au détriment des fournisseurs, l’esprit et le texte de la loi ne fondent aucune présomption de fait en ce sens, les travaux préparatoires successifs précisant d’ailleurs que le rapport de forces est parfois inversé selon la qualité des fournisseurs et la nature de leurs produits, ce constat valant pour toute situation de déséquilibre structurel, au moins apparent. La soumission (ou sa tentative), qui peut notamment être caractérisée par l’usage de menaces ou de mesures de rétorsion visant à forcer l’acceptation, ne peut ainsi se déduire de la seule structure d’ensemble du marché de la grande distribution, qui peut néanmoins constituer un indice de l’existence d’un rapport de forces déséquilibré se prêtant difficilement à des négociations véritables entre distributeurs et fournisseurs (en ce sens, Com. 20 novembre 2019, n° 18-12.823). L’appréciation de cette première condition est ainsi réalisée en considération du contexte matériel et économique de la conclusion proposée ou effective, l’insertion de clauses dans une convention type ou un contrat d’adhésion ou les conditions concrètes de souscription (en ce sens, Com. 6 avril 2022, n° 20-20.887) pouvant constituer des critères pertinents, bien que non suffisants en eux-mêmes (en ce sens, Com. 7 juillet 2021, n° 19-22.807 et 19-22.956), de son existence.

Ainsi, la preuve de la soumission peut être rapportée directement, par la démonstration positive d’un refus de négocier ou d’une impossibilité effective de le faire, ou indirectement, par la caractérisation, à partir des circonstances de fait de l’espèce, d’indices qui, s’ils sont graves, précis et concordants, peuvent constituer une présomption de fait au sens de l’article 1382 (anciennement 1353) du code civil qui devra alors, pour être renversée, être combattue par la démonstration par l’auteur de la pratique incriminée d’une libre négociation.

La société Promeco prouve que la clause litigieuse est invariablement stipulée dans tous les contrats cadres conclus, par elle ou par des tiers (ses pièces 5.1 à 5.5 et pièce 55 des intimées), avec les sociétés Carrefour qui le reconnaissent (§886 de leurs écritures). Cet élément isolé, aucun déséquilibre structurel des relations n’étant par ailleurs allégué puis prouvé, est cependant insuffisant pour caractériser une soumission. En effet, outre le fait que le préétablissement de l’acte par une partie n’induit pas à lui seul l’impossibilité d’en négocier effectivement les termes (en ce sens, Com., 7 juillet 2021, n° 19-22.807 et 19.22.956) et que la société Promeco ne prétend pas avoir vainement tenté de les négocier, les éléments analysés établissent que son dirigeant se sentait à ce point apte à déterminer librement les conditions de son engagement qu’il a d’initiative, certes par des moyens déloyaux, imposé une clause défavorable aux intérêts des sociétés Carrefour et de nature à paralyser les effets de l’article 3.5 dans l’hypothèse d’une annulation de l’opération.

La soumission n’étant de ce fait pas prouvée, les développements qui suivent sont surabondants.

Sur le déséquilibre significatif

L’appréciation du déséquilibre significatif, qui peut être économique comme juridique, est globale, au regard de l’économie du contrat, et concrète. L’existence d’obligations créant un déséquilibre significatif peut notamment se déduire d’une absence totale de réciprocité ou de contrepartie à une obligation, ou encore d’une disproportion importante entre les obligations respectives des parties, les effets des pratiques n’ayant en revanche pas à être pris en compte ou recherchés (en ce sens, Com., 3 mars 2015, n° 14-10.907). En l’absence de toute présomption légale, la preuve du déséquilibre significatif incombe à l’appelante, tandis que celle d’un éventuel rééquilibrage du contrat par une ou plusieurs autres clauses repose sur les intimées.

L’article 3.5 « Reprise des invendus » du contrat cadre de 2017 est ainsi rédigé :

A la fin de chaque Opération, PROMECO s’engage à reprendre les Produits invendus uniquement en colis complets, non ouverts, et scellés d’origine par le fabricant. Les frais de transport encourus par les retours des Produits seront à la charge de PROMECO, à partir des entrepôts de CARREFOUR désignés dans chaque Contrat d’Application.

Un état des Produits en retour (bon de sortie), en quantité et qualité, sera joint à l’envoi ainsi qu’une demande d’avoir valorisant les Produits selon l’état dressé.

Les retours de Produits à PROMCEO voyagent aux risques et périls de PROMECO.

Il appartient à PROMECO, en cas de manquement ou d’avarie, de faire toutes contestations nécessaires et de confirmer ses réserves auprès du transporteur dans les délais requis.

Sans préjudice des dispositions à prendre vis-à-vis du transporteur, les réclamations sur la non-conformité des Produits retournés doivent être formulées dans les cinq (5) jours ouvrables qui suivent la réception des Produits par PROMECO, par lettre recommandée avec avis de réception adressée à l’entrepôt d’enlèvement. A défaut, la demande d’avoir est considérée comme acceptée.

PROMECO s’engage à adresser à CARREFOUR son accord écrit sur lesdits retours dans un délai maximum de 10 jours à compter de la demande de retour formulée par CARREFOPIR. PROMECO s’engage ensuite à émettre l’avoir correspondant et le transmettre à CARREFOUR dans un délai de trente (30) jours maximum à compter de l’enlèvement des Produits par PROMECO sur les entrepôts de CARREFOUR. A défaut pour PROMECO de respecter ces délais, celui-ci ayant repris possession des Produits retournés, CARREFOUR sera en droit de mettre en 'uvre les moyens nécessaires pour obtenir le remboursement desdits Produits.

La société Promeco soutient que le déséquilibre significatif réside dans le fait qu’elle n’avait aucun pouvoir pour limiter le nombre d’invendus et pour favoriser les ventes alors qu’elle devait supporter par ailleurs les frais de l’opération et la reprise des produits délaissés par les consommateurs. Néanmoins, conformément à l’article 3.1 du contrat cadre et ainsi que le confirment les éléments déjà examinés, la société Promeco déterminait les « quantités suffisantes » de produits à livrer, au besoin par le biais d’un réapprovisionnement, et concevait elle-même les différents supports promotionnels et informatifs qui jouent un rôle dans le succès commercial de l’opération. Aussi est-il logique qu’elle supporte la charge des frais de retour qui ne concernent que les colis non ouverts, soit des produits dont elle a surestimé le volume. En outre, si elle n’a effectivement pas d’autre prise sur la vente des produits que l’efficacité de ses matériels et dispositifs publicitaires, cette stipulation ne lui interdit pas d’engager la responsabilité contractuelle des sociétés Carrefour si elle estime que l’insuffisance de leur action est la cause d’un insuccès commercial, ce qu’elle a d’ailleurs fait mais sans prouver que ses conditions de mise en 'uvre étaient réunies. Enfin, l’article 3.5 du contrat cadre de 2017 ménage une possibilité de contestation des retours et du montant des avoirs correspondants, phase contradictoire lui donnant prise sur le processus de retour.

Aussi, cette asymétrie est justifiée par la nature des obligations réciproques des parties et leurs rôles distincts dans la réalisation des opérations, configuration spécifique du partenariat excluant la transposition de l’analyse retenue dans l’arrêt de la Cour de cassation du 29 septembre 2015 (n° 13-25.043) cité par la société Promeco, et le déséquilibre allégué n’a rien de significatif, à le supposer réel.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes de la société Promeco au titre du déséquilibre significatif.

c) Sur les factures impayées

Moyens des parties,

Au soutien de ses prétentions, la société Promeco explique que sa créance de 6 396 560,61 euros est incontestable, les non-conformités ayant été constatées dans le respect des stipulations du contrat cadre, et que la SAS Carrefour Marchandises Internationales, la SAS Carrefour Hypermarchés et la SAS CSF demeurent débitrice de la différence entre cette somme et le montant des avoirs consentis (104 801,64 euros).

En réponse, les sociétés Carrefour exposent que le montant facturé intègre des déductions de non-conformités injustifiées au regard des stipulations des articles 3.5 du contrat cadre et 4.4 des contrats d’application.

Réponse de la Cour,

En application de l’article 1353 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Quoique les parties ne l’évoquent pas, l’article 3.5 des contrats cadres organise les modalités de retour des invendus (soit les « colis complets, non ouverts, et scellés d’origine par le fabricant ») en imposant aux sociétés Carrefour d’établir un bon de sortie « en quantité et qualité » joint à l’envoi et accompagné d’une demande d’avoir valorisant les produits selon l’état dressé, la société Promeco jouissant du droit de contester ces éléments dans les cinq jours de leur réception.

La notion d’invendus était complétée par les sociétés Carrefour dans une note annexée à un courriel du 12 janvier 2018 (pièce 46 de la société Promeco) qui y intégraient explicitement les « cartons endommagés, re-scotchés, avec étiquettes ou marquages ».

Pour prouver le principe de sa créance, assise sur le nombre d’invendus restitués, la société Promeco produit un procès-verbal d’huissier dressé entre le 21 juin et le 10 décembre 2019 (sa pièce 63) constatant, dans ses entrepôts, l’état des produits retournés en distinguant les produits conformes (« emballages originaux en carton non endommagés, non mouillés – ou avoir été mouillés – ou déchirés, pourvu[s] du ruban adhésif original non endommagé portant le nom « Promeco » mentionnant chaque fois le numéro d’article ») et les produits non-conformes (« les boîtes en carton non originales – mentionnant entre autres le numéro d’article, la quantité, le poids – les boîtes ouvertes ou déchirées, les boîtes fermées avec un autre ruban adhésif (scellé) ou lorsque le ruban original est endommagé, les boîtes qui présentent des traces d’humidité, les boîtes sales à cause de la poussière ou d’autres causes, les boîtes avec des verres dont il est clairement [visible] lors du déchargement que ces verres sont cassés »). L’huissier opérait ses constatations après la réalisation d’un tri par la société Promeco.

S’il est exact que ces dernières n’ont pas été réalisées dès livraison à l’entrepôt et que la définition des produits non-conformes par leur saleté restreint la notion contractuelles d’invendus, les photographies annexées au procès-verbal de constat révèlent que ce terme renvoie en réalité à un endommagement du carton, critère relativement ouvert introduit par les sociétés Carrefour elles-mêmes. Surtout, alors que l’article 3.5 du contrat cadre n’impose pas à la société Promeco la réalisation d’un procès-verbal contradictoire de constat et lui permet de faire valoir ses contestations par simple courrier, seule la violation de cette clause par les sociétés Carrefour interdit une comparaison entre les cartons envoyés et ceux qui ont été reçus.

En l’absence de toute autre élément, cette pièce est suffisante pour prouver la créance de la société Promeco en son principe et sa mesure et le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a condamné les sociétés Carrefour à ce titre, intérêts de retard compris.

d) Sur les frais de stockage

Moyens des parties,

Au soutien de leur demande reconventionnelle, les sociétés Carrefour expliquent que le refus de la société Promeco de reprendre les invendus à l’issue des opérations Couzon, Lamarthe, Cyril Lignac Pâtisserie et Christian Lacroix en violation de l’article 3.5 du contrat-cadre de 2017 et des contrats d’application a engendré un surcoût, les marchandises, censées être récupérées dans un délai de 15 jours calendaires suivant la fin de chaque opération et livrées en trop grande quantité par la société Promeco, ayant dû être stockées pendant près de 17 mois. Elles précisent que leur préjudice réside dans les frais de stockage des produits (et de leur déportation quand ses entrepôts étaient saturés) répartis en 5 406 palettes.

En réponse, la société Promeco, qui conteste toute livraison excessive, expose qu’elle ne pouvait procéder au retour des invendus faute de paiement préalable et de transmission d’un état en quantité et en qualité des produits, son exception d’inexécution étant de ce fait fondée. Elle ajoute que le nombre de produits concernés est indéterminable.

Réponse de la Cour,

En application de l’article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

Le procès-verbal de constat d’huissier produit (pièce 38 des sociétés Carrefour) ne permettant ni de quantifier le nombre de cartons devant être récupérés par la société Promeco ni d’identifier les opérations auxquelles ils correspondent ainsi que leur état et leur appartenance à la catégorie contractuelle d’invendus, les sociétés Carrefour n’ayant dressé aucun bon de sortie en violation de l’article 3.5 des contrats cadres, le préjudice allégué est indéterminé et indéterminable, peu important de ce fait que la société Promeco ait livré des quantités supérieures à celles initialement prévues et qu’elle ait effectivement tardé à récupérer certains invendus (pièces 16, 20 à 22 des sociétés Carrefour et 25.2 de la société Promeco).

Cette carence probatoire n’est pas palliée par la communication du tableau de répartition des invendus dressé par les sociétés Carrefour sans certification et de ce fait sans force probante (leur pièce 39) ou par les analyses du cabinet Sorgem qui ne s’appuient que sur les déclarations de son mandant sans le moindre étayage (leur pièce 63). Etant imputable aux sociétés Carrefour, elle ne saurait, conformément à l’article 146 du code de procédure civile, être surmontée grâce à une mesure d’instruction que personne ne sollicite d’ailleurs. Aussi, le coût du stockage n’étant pas justifié et les factures de déplacement des invendus n’étant pas rattachables au litige (pièces 40 et 41 des sociétés Carrefour que n’éclairent pas les conclusions du rapport Sorgem qui à nouveau se contente des déclarations de son mandant et ne s’appuie sur aucune pièce justificative), le préjudice allégué n’est pas prouvé et est indéterminé et indéterminable.

En conséquence, le jugement entrepris, confirmé sur le rejet des frais de déplacement des palettes, sera infirmé en ce qu’il condamné la société Promeco à ce titre et la demande des sociétés Carrefour sera rejetée.

e) Sur le compte Finifac

Moyens des parties,

Au soutien de leurs demandes reconventionnelles, les sociétés Carrefour exposent que l’article 5.3 du contrat cadre prévoyait un système de compensation et que la pratique de l’émission d’avoirs adoptée par les parties en début de relation pour faciliter la tenue de la comptabilité n’avait plus vocation à s’appliquer à compter de la rupture. Elles en déduisent que le montant figurant au débit du compte Finifac leur est intégralement dû.

En réponse, la société Promeco, qui souligne ne plus avoir accès au compte Finifac depuis le 15 décembre 2017, explique que rien n’étaye le principe et le montant de la créance dont le paiement lui est demandé, les postes censés la constituer, tels les notes de débit d’office irrégulièrement émises, révélant son caractère infondé, et ce d’autant plus que les sociétés Carrefour tentent d’obtenir le règlement de marchandises qu’elles n’ont pas payées.

Réponse de la cour,

En application de l’article 1353 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Aux termes de l’article 5.3 du contrat cadre de 2017, « Promeco autorise Carrefour à opérer la compensation entre les sommes dues par Promeco à l’ensemble des entités juridiques exploitation des magasins ou entrepôts aux enseignes du groupe Carrefour et les sommes des entités juridiques du groupe Carrefour sont redevables envers Promeco ou tout cessionnaire des factures, et ce à quelque titre que ce soit ».

Néanmoins, en dépit de la faculté de substitution que prévoit cette stipulation et le fait que le contrat cadre soit conclu par la SAS Carrefour Marchandises Internationales (« ou toute société du groupe Carrefour détenue à 100 % qu’elle substituerait ») agissant pour son compte et en qualité de mandataire de toutes sociétés exploitant un magasin sous enseigne du groupe Carrefour, le contrat d’affacturage est conclu exclusivement entre la SAS Finifac, qui n’est pas partie au litige et n’est pas dans cet acte mandataire des autres entités du groupe, et la société Promeco (pièce 8.1 de cette dernière). Les sociétés Carrefour n’ont ainsi pas qualité pour solliciter le paiement du solde débiteur du compte Finifac en exécution de ce contrat au sens des articles 31, 32 et 122 du code de procédure civile. Cette fin de non-recevoir n’étant pas soulevée par la société Promeco, il sera néanmoins répondu au fond.

Pour établir le montant de la créance dont elles poursuivent le paiement, les sociétés Carrefour produisent deux attestations de la direction trésorerie de la SAS Carrefour France (leurs pièces 37 et 61) ainsi qu’un tableau interne du compte de la société Promeco (leur pièce 43). Alors que les premières, établies par une entité du groupe pour les besoins du procès sans la moindre certification, n’ont aucune force probante à raison de la contestation de la société Promeco, le second n’est pas de nature à les étayer et à établir l’exactitude des montants qu’elles mentionnent. En effet, ainsi que l’a justement relevé le tribunal dont les motifs sont sur ce point adoptés par la Cour, ce document ne permet pas de s’assurer de la réalité et la cohérence des imputations opérées, aucune pièce complémentaire ne justifiant par ailleurs des données renseignées. Aussi, la créance n’est prouvée ni en son principe ni en son montant.

En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes les sociétés Carrefour à ce titre.

4°) Sur la responsabilité délictuelle des sociétés Carrefour

En vertu des dispositions des articles 1240 et 1241 (anciennement 1382 et 1383) du code civil, tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, chacun étant responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

a) Sur le parasitisme

Moyens des parties,

Au soutien de ses prétentions, la société Promeco expose que, postérieurement à la rupture brutale des relations, les sociétés Carrefour ont réalisé les mêmes opérations portant sur des marques et des produits identiques présentés dans des catalogues semblables à ceux qu’elle avait conçus. Elle dénonce ainsi les six opérations suivantes :

— deux opérations Lamarthe organisées de septembre 2019 à janvier 2020 puis en janvier 2022 semblables à celle de la fin d’année 2017 ;

— une opération Cyril Lignac menée de janvier à avril 2021, similaire à celle de la fin d’année 2017 ;

— une opération Christian Lacroix organisée de septembre 2020 à janvier 2021, semblable à celle de l’année 2017 ;

— deux opérations Confort Palace menées à compter du 1er mars 2019 puis du 1er septembre au 31 décembre 2021 très similaire à celle concernant la marque Premium Hôtel.

Soulignant l’indifférence des politiques de réduction, elle précise que « du choix des produits et marques compris dans l’opération de promotion à leur design, de leur coloris à leurs dimensions et jusqu’à leurs noms, les catalogues publiés démontrent que Carrefour s’est appropriée le travail et le savoir-faire de Promeco qu’elle venait brutalement d’évincer, se servant des opérations conçues et organisées par cette dernière comme base pour ses opérations de fidélité, sans en supporter aucun coût de développement, de réflexion et d’investissement » (§1031 de ses écritures). Elle ajoute que son savoir-faire a été reconnu dans le contrat cadre qui souligne son expérience, peu important l’absence éventuelle de notoriété de ses prestations, et le fait que les produits concernés ne sont pas habituellement commercialisés par les sociétés Carrefour.

Elle en déduit que ces agissements lui ont causé un préjudice résidant dans la privation de l’avantage concurrentiel qu’elle a constitué et de la marge qu’elle aurait pu dégager sur les opérations litigieuses ainsi que, corrélativement, dans l’avantage concurrentiel indûment capté par les sociétés Carrefour qui se sont dispensées de tout investissement. Elle estime son préjudice égal à la marge sur coûts variables estimée sur ces opérations.

En réponse, les sociétés Carrefour exposent que les opérations de fidélité que mène la société Promeco ne présentent aucune spécificité et ne traduisent aucun savoir-faire particulier, banalité qui permet l’organisation du même type d’opérations par tout acteur du marché et par ses partenaires commerciaux. Elles ajoutent que la société Promeco, qui n’est pas titulaire des marques exploitées et fabricante des produits sur lesquels elles sont apposées, ne démontre pas avoir élaboré des concepts de catalogues spécifiques, distincts de ceux proposés par ses concurrents, lui permettant de se prévaloir d’un véritable savoir-faire, ses prestations ne jouissant par ailleurs d’aucune notoriété. Elles expliquent avoir mené des opérations similaires avec d’autres prestataires et soulignent les différences de politique de réduction entre celles organisées par la société Promeco et les opérations litigieuses.

Réponse de la Cour,

L’action en concurrence déloyale est une modalité particulière de mise en 'uvre de la responsabilité civile délictuelle pour fait personnel de droit commun. Elle suppose ainsi la caractérisation d’une faute, d’une déloyauté appréciée à l’aune de la liberté du commerce et de l’industrie et du principe la libre concurrence, ainsi que d’un préjudice et d’un lien de causalité les unissant. A ce titre, si une situation de concurrence effective n’est pas une condition préalable de sa mise en 'uvre (en ce sens, Com. 10 novembre 2012, n° 1-25.873, déjà cité), l’absence d’incidence prouvée de la faute sur la situation du demandeur à l’action fera obstacle à la caractérisation du préjudice et du lien de causalité (en ce sens, Com. 16 mars 2022, n° 20-18.882). Et, si le préjudice s’infère d’un acte de concurrence déloyale, la victime doit prouver l’étendue de son entier préjudice (en ce sens, Com. 12 février 2020, n° 17-31.614). Dans ce cadre, le juge, tenu de réparer intégralement tout préjudice dont il constate le principe (en ce sens, Com., 10 janvier 2018, n° 16-21.500), apprécie souverainement son montant dont il justifie l’existence par la seule évaluation qu’il en fait sans être tenu d’en préciser les divers éléments (en ce sens, Ass. plén., 26 mars 1999, n° 95-20.640).

Le parasitisme, qui s’apprécie dans le même cadre que la concurrence déloyale dont il est une déclinaison mais dont la constitution est toutefois indifférente au risque de confusion (en ce sens, Com. 20 mai 2014, n° 13-16.943) et plus insensible encore à l’absence de situation de concurrence effective à raison de sa nature (en ce sens, Com., 15 novembre 2011, n° 10-25-473), consiste dans le fait pour une personne physique ou morale de profiter volontairement et déloyalement sans bourse délier des investissements, d’un savoir-faire ou d’un travail intellectuel d’autrui produisant une valeur économique individualisée et générant un avantage concurrentiel (en ce sens, Com., 20 mai 2014 déjà cité).

La société Promeco déduit l’existence d’actes parasitaires de la réalisation par les sociétés Carrefour, postérieurement à la rupture de leurs relations commerciales, de six opérations portant sur des marques identiques et de l’utilisation de catalogues « familièrement semblables » aux siens et concernant les mêmes produits, qu’elle ne conçoit et ne fabrique pas. Cependant, consacrant son argumentation à l’analyse comparée des produits, des opérations, des marques et des supports promotionnels, elle ne communique aucun élément prouvant quantitativement et qualitativement les investissements engagés pour concevoir, promouvoir et valoriser ses opérations et qui seraient aptes à leur conférer une valeur économique individualisable.

Elle ne définit par ailleurs pas les caractéristiques distinctives de ces dernières alors que la description qu’elle en livre, particulièrement générale et destinée à l’appropriation d’un genre et non d’une idée particulière formalisée, leur donne les traits d’opérations promotionnelles usuelles librement reproductibles par tout opérateur économique. Elle n’explicite pas non plus le savoir-faire qu’elle aurait mis en 'uvre pour les élaborer, ce constat valant pour les supports promotionnels et informatifs, tels les catalogues utilisés, qui présentent les produits avec une photographie, une légende et un prix selon un code couleurs dont la spécificité n’est pas alléguée, ou la dénomination des différentes références dont le caractère arbitraire n’est pas allégué. Et, alors que les marques concernées sont la propriété de tiers et qu’elle n’invoque pas la violation des droits qui lui ont été concédés en licence, elle n’explique en quoi le fait de contracter avec les mêmes partenaires, qui ne sont soumis à aucune exclusivité, caractériserait une faute.

En conséquence, aucun acte parasitaire n’étant démontré et les similitudes constatées s’expliquant, non par l’imitation de caractéristiques spécifiques se distinguant de l’existant et impliquant la mise en 'uvre d’un savoir-faire particulier, mais par la banalité des prestations, fruit d’une inspiration commune puisée dans un fonds commun de libre parcours, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes de la société Promeco à ce titre.

b) Sur l’atteinte à la réputation de la société Promeco

Moyens des parties,

Au soutien de ses prétentions, la société Promeco expose que les sociétés Carrefour ont « détruit sa réputation » en lançant des « rumeurs » auprès d’autres entreprises du secteur, de ses propres fournisseurs ou des consommateurs et en interdisant à des titulaires de droit de propriété intellectuelle de travailler avec elle.

En réponse, les sociétés Carrefour contestent la réalité des fautes qui lui sont imputées et du préjudice allégué.

Réponse de la Cour,

En application des articles 12 et 16 du code de procédure civile, le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables et doit donner ou restituer dans le respect du principe de la contradiction leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

La société Promeco ne précise pas le fondement juridique de sa demande qu’elle ne qualifie pas clairement. Si, reprochant aux sociétés Carrefour non des actions mais des expressions, elle évoque une atteinte à « sa réputation et à son honorabilité », notion renvoyant à l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 définissant la diffamation comme toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé, elle invoque explicitement le dénigrement (§1118 de ses écritures).

Or, les abus de la liberté d’expression ne peuvent être sanctionnés que sur le fondement de la loi du 29 juillet 1881, loi spéciale, sauf dénigrement de produits et services entendu comme l’atteinte portée à un concurrent à travers le discrédit jeté sur ses produits ou services (voir en ce sens en dernier lieu, Com., 26 septembre 2018, n° 17-15502 : « hors restriction légalement prévue, la liberté d’expression est un droit dont l’exercice, sauf dénigrement de produits ou services, ne peut être contesté sur le fondement de l’article 1382, devenu 1240, du code civil »). La Cour de cassation a par ailleurs précisé que, même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées, la divulgation, par l’une, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre, peut constituer un acte de dénigrement mais que, lorsque l’information en cause se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, cette divulgation relève du droit à la liberté d’expression, qui inclut le droit de libre critique, et ne saurait, dès lors, être regardée comme fautive, sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure (1ère Civ, 11 juillet 2018, n° 17-21.457 ; Com. 9 janvier 2019, n° 17-18.350).

Aussi, au regard de la motivation adoptée par la société Promeco qui ne prétend pas que sa demande remplisse les exigences procédurales de la loi du 29 juillet 1881, son action sera qualifiée d’action en dénigrement encadrée par les dispositions de l’article 1240 du code civil.

Pour établir le dénigrement qu’elle impute aux sociétés Carrefour et le discrédit jeté sur ses prestations, la société Promeco produit :

— un échange de courriels avec un distributeur opérant dans les Etats Baltes rapportant les propos de « certains compétiteurs », déçus de ne pas avoir été sélectionnés, soulignant l’existence du « litige entre Promeco et Carrefour France » (sa pièce 43).

Cependant, outre le fait que la simple évocation d’un contentieux n’est pas de nature à discréditer une personne morale ou ses prestations, rien n’implique les sociétés Carrefour dans la divulgation de cette information, par ailleurs postérieure à l’introduction de contentieux qui rendaient celle-ci publique ;

— l’attestation du fondé de pouvoir de la société Christian Lacroix qui indique que, postérieurement à l’opération Christian Lacroix, « Carrefour [lui] a interdit de travailler avec la société Promeco » et que, « à la suite de ce conflit, il [lui] est apparu évident que d’autres enseignes, dont Système U, [lui ont] fait comprendre ne plus vouloir travailler avec la société Promeco » (sa pièce 93 déjà citée).

Alors que l’assertion finale est sans portée en ce qu’elle repose sur une supputation subjective qui n’est pas étayée, « l’interdiction » évoquée, à supposer qu’elle puisse suffire à elle seule à contraindre la société Christian Lacroix qui est une entreprise d’importance, n’est pas en elle-même fautive au regard de la nature des faits dont les sociétés Carrefour ont été victimes et des circonstances de leur commission, en particulier, lors du voyage à New-York qui avait pour finalité l’attribution de l’opération Christian Lacroix. En l’absence de mention des propos tenus pour la justifier, elle apparaît en pareil contexte comme une mesure de protection légitime de leurs intérêts par les sociétés Carrefour ;

— un échange de courriels avec la société Auchan qui motivait son refus de travailler avec la société Promeco, en dépit de négociations avancées, par le fait qu’elle n’était pas « rassurée » par « les échos » concernant cette dernière (pièce 44). L’origine et la nature de ceux-ci n’étaient pas précisées, seul le dirigeant de la société Promeco opérant spontanément un lien avec les sociétés Carrefour. Aussi, ces faits ne sont pas imputables aux intimées ;

— un courriel d’un consommateur mécontent dénonçant l’insuffisance des produits en stock dans le cadre de l’opération Cyril Lignac Pâtisserie (pièce 42) qui ne rapporte aucun propos émanant des sociétés Carrefour qui sont au contraire l’objet de ses critiques et n’évoque pas la société Promeco dont l’action n’est pas remise en cause, y compris dans ses relations avec le titulaire des droits sur la marque. Cette analyse est intégralement transposable aux récriminations suscitées par l’opération Couzon (pièce 34.4) ;

— l’attestation du gérant d’une société tierce expliquant que, lors d’un rendez-vous « chez Carrefour », son interlocuteur lui a indiqué que la société Promeco était accusée de « malversations avec l’ancien acheteur » qu’elle avait « soudoyé », actes qui avaient conduit à son déréférencement et à une plainte pénale. Il ajoute que, ses relations avec la société Promeco découvertes, tout contact avait été rompu avec lui (pièce 45).

Ces propos traduisent une accusation définitive portée sans réserve ni prudence malgré l’absence de toute décision de justice la fondant. Néanmoins, ils portent non sur les prestations de la société Promeco, dont la qualité intrinsèque n’est jamais remise en question y compris au regard de la nature des griefs énoncés, à la différence par exemple de l’allégation d’une contrefaçon, mais sur ses méthodes insusceptibles par nature de se rattacher à son activité commerciale normale et, à travers elles, exclusivement sur sa personne. Aussi, ces faits relèvent de la diffamation, dont les conditions d’application ne pas remplies au fond et en la forme, et non du dénigrement.

En conséquence, aucun acte de dénigrement n’étant prouvé, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de la société Promeco à ce titre. Il le sera également en ce qu’il a rejeté sa demande de publication judiciaire qui est exclusivement motivée par l’atteinte à sa réputation causée par le dénigrement allégué ainsi que par le « sabotage » des opérations maintenues qui n’est pas non plus démontré.

5°) Sur les frais irrépétibles et les dépens

Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens.

Les sociétés Carrefour sollicitent l’infirmation du jugement sur le montant de la somme allouée au titre de l’article 700 du code de procédure civile et produisent dans ce but la facturation de leur conseil (leur pièce 44). Celle-ci, dont le caviardage presque intégral ne permet qu’une répartition chronologique des frais dont l’objet est masqué, révèle que la SAS Carrefour Marchandises Internationales a réglé la somme de 302 825,87 euros, dont 8 866,78 euros payés à compter du 1er juillet 2022, soit à l’époque de la déclaration d’appel. Au regard de ces éléments et de la solution du litige, le jugement sera infirmé en ce qu’il a limité l’indemnité octroyée à 20 000 euros et la société Promeco sera condamnée, en l’absence de tout débat sur le caractère global de la demande formée par les sociétés Carrefour pour des frais engagés par la SAS Carrefour Marchandises Internationales, qui il est vrai agit habituellement pour leur compte, à leur payer la somme de 80 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, à charge pour elles de se répartir ce montant.

Succombant pour l’essentiel en son appel, la société Promeco, dont la demande au titre des frais irrépétibles sera rejetée, sera condamnée à supporter les entiers dépens d’appel ainsi qu’à payer aux sociétés Carrefour la somme de 60 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, à charge pour elle de se répartir ce montant.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions soumises à la Cour, sauf en ce qu’il a :

— déclaré irrecevables les pièces 12, 14.2 et 54 de la société Promeco ;

— rejeté la demande des sociétés Carrefour d’annulation du contrat Sabatier ;

— condamné la société Promeco au titre du paiement des frais de stockage ;

— limité à la somme de 20 000 euros l’indemnité allouée aux sociétés Carrefour sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Déclare recevables les pièces12, 14.2 et 54 de la société Promeco ;

Prononce la nullité du contrat Sabatier conclu le 11 septembre 2017 ;

Rejette la demande de la SAS Carrefour Marchandises Internationales, de la SAS Carrefour Hypermarchés, de la SAS CSF et de la SAS Carrefour Proximité France au titre des frais de stockage ;

Condamne la société Promeco à payer à la SAS Carrefour Marchandises Internationales, à la SAS Carrefour Hypermarchés, à la SAS CSF, à la SAS Carrefour Proximité France et à la SAS Carrefour Supply Chain la somme de globale de 80 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance, à charge pour elle de se répartir cette somme ;

Y ajoutant,

Rejette la demande de la société Promeco au titre des frais irrépétibles ;

Condamne la société Promeco à payer à la SAS Carrefour Marchandises Internationales, à la SAS Carrefour Hypermarchés, à la SAS CSF, à la SAS Carrefour Proximité France et à la SAS Carrefour Supply Chain la somme globale de 60 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles engagés en appel ;

Condamne la société Promeco à supporter les entiers dépens d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE