co}@ À’çü…'u& le be|âflñœæ – HEDiA + MP

— dnachon u.ænçsä un Àes &… JSlOË’ | 20'6 – Comtuarne de -- ui} tÂA du : . – M^me Cour d’Appel d’Agen -- comfoume la dia tion eue qu’a -À'°- dekos) Tribunal de Grande Instance d’Agen ÆK’ËÎË'42 du STE 4: – dos Jugement du - : 13/07/2016 – imfovme ju lea / . N° minute : 768/2016 – wmdamme & 40. ; & ÛÔ/4 0/'ÏCÂJ N° parquet : 151112000004 20.000€. à do r C.C.C £ùÜV1/g N° affaire jointe : 114156000055 a’Dé&FP

Copa "d- ç lue GevAÿt(f) la 2qUr Ze

re à DSeccfRT .

la 26 L A6/ ent ruÿ […]

JUGEMENT CORRECTIONNEL ' Délibéré le 13/07/2016

A l’audience publique du Tribunal Correctionnel d’Agen le QUINZE JUIN DEUX MILLE SEIZE,

Composé de : Président : Monsieur PILLING Ludovic, vice-président Assesseurs : – Madame VIGNAUD Sophie, vice-présidente Madame DK-DL DM, juge de proximité assistés de Madame BRUSSELAARS Martine, greffière, en présence de Madame NEVEUX Béatrice, vice-procureur de la République, a été appelée l’affaire ENTRE :

Monsieur le PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE, près ce tribunal, demandeur et poursuivant

et PARTIE INTERVENANTE :

la Direction Générale de la Concurrence de la Consommation et de la répression des Fraudes,

dont le siège est sis […] , prise en la personne de son représentant légal,

comparant représentée par Madame LAVAL, munie d’un pouvoir

et PARTIES CIVILES :

la COMMUNE DE AC

Le Bourg 47700 AC

prise en la personne de Monsieur X, son Maire, comparant,

Madame P AE – "35; ÛäMç'{ la (Q… OÂÏ/Ï’Ï' N nhe_

Page 1 / 70

demeurant : […] non-comparante ni représentée,

ET PRÉVENUS :

I AD

né le […] à ST MARTIN BOULOGNE (Pas-De-Calais)

Nationalité : française

Situation familiale : DO

Situation professionnelle : gérant de société

demeurant : Lieudit « Bitaillet » – 47700 AC

Situation pénale : placé sous contrôle judiciaire

Placement sous contrôle judiciaire en date du 19/05/2016

comparant et assisté de Maître J Gérard avocat au barreau d’AGEN,

Prévenu des chefs de :

DS DES BIENS OU DU CREDIT D’UNE SARL PAR UN GERANT A DES FINS PERSONNELLES faits commis du 1^er octobre 2011 au 31 octobre 2014 à S FAUX : ALTERATION FRAUDULEUSE DE LA VERITE DANS UN ECRIT faits commis du 15 octobre 2012 au 15 octobre 2014 à S

FAUX : ALTERATION FRAUDULEUSE DE LA VERITE DANS UN ECRIT faits commis du 1^er juin 2013 au 31 juillet 2014 à S

DS DES BIENS OU DU CREDIT D’UNE SARL PAR UN GERANT A DES FINS PERSONNELLES faits commis du ler octobre 2011 au 31 octobre 2014 à S RECOURS AUX SERVICES D’UNE PERSONNE EXERCANT UN TRAVAIL DISSIMULE faits commis du 1^er juin 2013 au 31 juillet 2014 à AC

DS DES BIENS OU DU CREDIT D’UNE SARL PAR UN GERANT A DES FINS PERSONNELLES faits commis du 1^er juin 2013 au 31 juillet 2014 à S USAGE DE FAUX EN ECRITURE faits commis du 15 octobre 2012 au 15 octobre 2014 à S

USAGE DE FAUX EN ECRITURE faits commis du ler juin 2013 au 31 juillet 2014 à S

PRATIQUE COMMERCIALE TROMPEUSE faits commis du ler janvier 2014 au 17 mai 2016 à S

EXECUTION DE TRAVAUX NON AUTORISES PAR UN PERMIS DE CONSTRUIRE faits commis du 1^er juin 2013 au 31 juillet 2014 à

AA AF

— ECRO , . né le […] à […] française Situation familiale : divorcé ô/' RCP ZÜMÏW Situation professionnelle : sans profession _ Antécédents judiciaires : jamais condamné – SCELLES demeurant : 13 Rue des Erables – 47200 M -SIGNIF ..P Situation pénale : libre .. PC comparant et assisté de Maître VALAY Ludovic avocat au barreau d’AGEN,

Prévenu des chefs de :

COMPLICITE D’DS DES BIENS OU DU CREDIT D’UNE SARL PAR UN GERANT A DES FINS PERSONNELLES faits commis du 17 juin 2013 au 11 juillet 2014 à M EXECUTION D’UN TRAVAIL DISSIMULE faits commis du 17 juin 2013 au 11 juillet 2014 à AC

SARL […] Adresse : 55 grand tue – 47700 S prise en la personne de son représentant légal I AD demeurant : lieu

Page 2 / 70

dit Grand « Bitailley » – […] ,

comparant et assisté de Maître J Gérard avocat au barreau d’AGEN,

Prévenue du chef de :

PRATIQUE COMMERCIALE TROMPEUSE PAR PERSONNE MORALE faits commis du 1^er CD 2013 au 1^er novembre 2013 à S

SARL HOLDING 123 AG AH

Adresse : 12Bis rue Henri IV – 47700 S

prise en la personne de son représentant légal I AD demeurant : lieu dit Grand « Bitailley » – 47700 AC ,

comparant et assisté de Maître J Gérard avocat au barreau de AGEN, Prévenue du chef de :

MISE EN OËUVRE PAR PERSONNE MORALE DE PRATIQUE COMMERCIALE AGRESSIVE faits commis du 1^er CD 2013 au 1^er novembre 2013 à S

DEBATS À l’appel de la cause, le président, a constaté la présence et l’identité de I AD, AA AF, I AD, représentant légal de la SARL […] et I AD, représentant légal de la SARL HOLDING 123

AG AH et a donné connaissance de l’acte qui a saisi le tribunal.

Le président informe chaque prévenu de son droit, au cours des débats, de faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui sont posées ou de se taire.

Avant toute défense au fond, une exception de nullité relative à la procédure antérieure à l’acte de saisine a été soulevée par le prévenu I AD.

Les parties ayant été entendues et le ministère public ayant pris ses réquisitions, le tribunal a joint l’incident au fond, après en avoir délibéré.

Le président a instruit l’affaire, interrogé les prévenus présents sur les faits et reçu leurs déclarations.

La COMMUNE DE AC s’est constituée partie civile à l’audience par déclaration et a été entendu en ses demandes.

Le ministère public a été entendu en ses réquisitions. Maître J Gérard, conseil de I AD a été entendu en sa plaidoirie. Maître VALAY Ludovic, conseil de AA AF a été entendu en sa plaidoirie.

Maître J Gérard, conseil de la SARL […] a été entendu en sa plaidoirie.

Maître J Gérard, conseil de la SARL HOLDING 123 AG AH a été entendu en sa plaidoirie.

Les prévenus ou leurs conseils ont eu la parole en dernier.

Le greffier a tenu note du déroulement des débats.

Page 3 / 70

Puis à l’issue des débats tenus à l’audience du QUINZE JUIN DEUX MILLE SEIZE, le tribunal a informé les parties présentes ou régulièrement représentées que le jugement serait prononcé le 13 juillet 2016 à 14:00.

A cette date, vidant son délibéré conformément à la loi, le Président a donné lecture de la décision, en vertu de l’article 485 du code de procédure pénale, le tribunal étant composé de : Président : Monsieur PILLING Ludovic, vice-président Assesseurs : – Madame VIGNAUD Sophie, vice-présidente,

Madame DK-DL DM, juge de proximité,

En présence de AI AJ et de AK AN, auditrices de justice, assistés de Madame DUMAS Karine, greffière, et en présence du ministère public. Le tribunal a délibéré et statué conformément à la loi en ces termes : AFFAIRE N° : 14156000055

Une citation à l’audience du 14/10/15 a été signifiée à personne morale à la SARL

[…] le 01/09/15 par un huissier de justice sur instruction du procureur

de la République et avis lui a été donné de son droit de se faire assister d’un avocat

commis d’office.

L’affaire a été renvoyée contradictoirement aux 10 février 2016 et 15 juin 2016, date à

laquelle, I AD, représentant légal de […] a comparu à

l’audience assistée de son conseil ; il y a lieu de statuer contradictoirement à son

égard.

Elle est prévenue :

— d’avoir à S, du 1 CD 2013 au 1 novembre 2013, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, mis en oeuvre une pratique commerciale trompeuse sans que la personne pour le compte de laquelle elle est mise en oeuvre soit clairement identifiable en l’espèce en procédant à des appels en absence ne permettant pas aux titulaires des téléphone d’identifier l’appelant et de l’inciter à rappeler un numéro surtaxé sans savoir qu’il s’agit d’une démarche commerciale pour le compte d’une société., faits prévus par ART.L.I21-5, Y, AM AN.] C.CONSOMMAT. ART.1I21-2 C.PENAL. et réprimés par AO AN., ART. L.I21-6, ART. […], […], […], […], […], […], […], […], […]

Une citation à l’audience du 14/10/15 a été signifiée à personne morale à la SARL HOLDING 123 AG AH le 01/09/15 par un huissier de justice sur instruction du procureur de la République et avis lui a été donné de son droit de se faire assister d’un avocat commis d’office.

L’affaire a été renvoyée contradictoirement aux 10 février 2016 et 15 juin 2016, date à

laquelle, I AD, représentant légal de […] a comparu à

l’audience assistée de son conseil ; il y a lieu de statuer contradictoirement à son

égard.

Elle est prévenue :

— d’avoir à S, du 1 CD 2013 au 1 novembre 2013, en tout cas sur le 'territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, commis une pratique commerciale agressive en se livrant à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone, télécopieur, courrier électronique ou tout autre outil de communication à distance auprès de personnes n’ayant pas donné leur consentement pour de telles pratiques., faits prévus par Z, ART.LAI22-11, AP C.CONSOMMAT.

Page 4 / 70

[…] et réprimés par Z, […]

AFFAIRE N° : 151120000004

I AD a été déféré le 19 mai 2016 devant le procureur de la République dans le cadre d’une procédure de comparution sur procès-verbal en application des dispositions de l’article 394 du code de procédure pénale. Il a été invité à comparaître à l’audience du 15 juin 2016 à 14 heures 00 et avis lui a été donné de son droit de se faire assister d’un avocat commis d’office dont les frais seront à sa charge sauf s’il remplit les conditions d’accès à l’aide juridictionnelle, et qu’il a également la possibilité de bénéficier, le cas échéant gratuitement, de conseils juridiques dans une structure d’accès au droit. Conformément à l’article 394 du code de procédure pénale, cette convocation vaut citation à personne.

Par ordonnance du juge des libertés et de la détention en date du même jour, il a été placé sous contrôle judiciaire.

I AD a comparu à l’audience assisté de son conseil ; il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard.

Il est. prévenu :

— - D’avoir à S (47),et en tout cas sur le territoire national, entre le 1 octobre 2011 et le 31 octobre 2014, étant gérant de droit de la SARL 123 MEDIACORP fait de mauvaise foi, des biens ou du crédit de cette société, un usage qu’il savait contraire à l’intérêt de celle- ci, à des fins personnelles en l’espèce des achats personnels et 'en encaissant sur ses comptes personnels ou ceux de AR T des chèques pour une somme totale de 244 784, 31 euros, faits prévus par AX […], ART.L.24]1-9 C.COMMERCE. et réprimés par ART.L.24 1-3 AN.1,AN.[…]

d’avoir à S (47) et en tout cas sur le territoire national, entre le 15 octobre 2012 et le 15 octobre 2014, par quelque moyen que ce soit altéré frauduleusement la vérité d’un écrit ou de tout autre support de la pensée destiné à établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques en l’espèce en créant de fausses factures au nom de la société CZ DA et fait usage de ces factures en l’espèce en les remettant à sa comptable afin qu’elle les rentre dans les comptabilités des sociétés […] pour un montant de 143071 euros et […] pour un montant de 244 784? pour leur donner l’apparence de prestations réelles,, faits prévus par ART,441- 1 C.PENAL. et réprimés par AS AN.2, […]

— - d’avoir à S (47) et en tout cas sur le territoire national, entre juin 2013 et juillet 2014, par quelque moyen que ce soit altéré frauduleusement la vérité d’un écrit ou de tout autre support de la pensée destiné à établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques en l’espèce en créant de fausses factures au nom de AU AA et fait usage de ces factures en l’espèce en les remettant à sa comptable afin qu’elle les rentre dans les comptabilités des sociétés 123 MEDIACORP et […] pour un montant estimé à 244 784 euros pour leur donner l’apparence de prestations réelles,, faits prévus par AS C.PENAL. et réprimés par AW AN.2, […]

D’avoir à S, ( 47) et en tout cas sur le territoire national, entre le ler octobre 2011 et le 31 octobre 2014, étant gérant de droit de la SARL 123SOLEIL.com fait de mauvaise foi, des biens ou du crédit de cette société, un usage qu’il savait contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles en l’espèce des achats personnels et en encaissant sur ses comptes personnels ou ceux de AR T des chèques pour une somme totale de 244 784, 31 euros, faits prévus par ART.L.24]1-3 […], ART.L.241-9 C.COMMERCE. et réprimés par AX AN.l,AN.7, […] D’avoir à S(47) et en tout cas sur le territoire national, entre juin 2013 et le le 31 juillet 2014, directement ou par personne interposée eu sciemment recours aux services de AF AA exerçant dans un but lucratif une activité de production, réparation, prestations de services, employeur dissimulant l’emploi de ses salariés en l’espèce A

Page 5 / 70

B, AZ AA, V AB, BA AA,, faits prévus par C, ART.L.S221-1 AN.] […], D, H C./TRAVAIL. et réprimés par C, E, […]avoir à S(47),et en tout cas sur le territoire national, entre juin 2013 et juillet 2014 étant gérant de droit de la SARL 123 MEDIACORP et de la SARL 123SOLEIL fait de mauvaise foi, des biens ou du crédit de cette société, un usage qu’il savait contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles en l’espèce en facturant à ces sociétés des travaux effectués pour son compte personnel par AF AA notamment entre juin et décembre 2013 et courant juillet 2014, pour un montant évalué à 244 7849, faits prévus par AX […], ART.L.241-9 C.COMMERCE. et réprimés par AX AN.]l,AN.?, […]

d’avoir à S (47) et en tout cas sur le territoire national entre le 1 janvier 2014 et le 17 mai 2016 et en tous cas depuis temps non prescrit étant gérant de la SARL […] et de la SARL […] commis une pratique commerciale trompeuse reposant sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur portant sur l’existence d’un service offert et sans que la personne pour le compte de laquelle elle est mise en oeuvre soit clairement identifiable en l’espèce en procédant à des appels ne permettant pas aux titulaires des téléphones d’identifier leur correspondant pour les inciter à rappeler un numéro surtaxé censé délivrer un service n’existant pas et sans savoir qu’il s’agit d’une démarche commerciale pour le compte d’une société, faits prévus par ART.L.121-1, G, F, BB AN.4 C.CONSOMMAT. […] et réprimés par BB AN.4, AN.], AN.2 , C.CONSOMMAT. ART.131-38, […], […], […], […], […], […], […], […] d’avoir à S (47) et en tout cas sur le territoire national entre le 1 janvier 2014 et le 17 mai 2016 et en tous cas depuis temps non prescrit étant gérant de la SARL […] et de la SARL […] commis une pratique commerciale trompeuse reposant sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur portant sur l’existence d’un service offert et sans que la personne pour le compte de laquelle elle est mise en oeuvre soit clairement identifiable en l’espèce en procédant à des appels ne permettant pas aux titulaires des téléphones d’identifier leur correspondant pour les inciter à rappeler un numéro surtaxé censé délivrer un service n’existant pas et sans savoir qu’il s’agit d’une démarche commerciale pour le compte d’une société, faits prévus par ART.L.121-1, G, F C.CONSOMMAT. et réprimés par BB AN.], AN.2, AN.3, ART.L.121-4 C.CONSOMMAT.

D’avoir à AC ( 47) et en tout cas sur le territoire national,entre juin 2013 et juillet 2014, exécuté des travaux sans permis de construire en l’espèce un chalet en bois sur pilotis à vocation d’habitation, faits prévus par ART.L.42]1-1, ART.R.421-1, BD C.URBANISME. et réprimés par BF AN.], […]

Une convocation à l’audience du 15 juin 2016 à 14 heures 00 a été notifiée le 20 mai 2016 à AA AF par un agent ou un officier de police judiciaire sur instruction du procureur de la République et avis lui a été donné de son droit de se faire assister d’un avocat commis d’office dont les frais seront à sa charge sauf s’il remplit les conditions d’accès à l’aide juridictionnelle, et qu’il a également la possibilité de bénéficier, le cas échéant gratuitement, de conseils juridiques dans une structure d’accès au droit. Conformément à l’article 390-1 du code de procédure pénale, cette convocation vaut citation à personne.

AA AF a comparu à l’audience assisté de son conseil ; il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard.

Il est prévenu :

— d’avoir à M, du 17 juin 2013 au 11 juillet 2014, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, été complice de I Danicl, en l’aidant ou en l’assistant sciemment à faire, de mauvaise foi, un usage des biens ou du crédit de ses sociétés qu’il savait contraire à celles-ci, à des fins personnelles, en l’espèce en lui déléguant sa facturation et lui permettant ainsi de créer des fausses factures au nom de la

Page 6 / 70

Holding 123MEDIACORP et de la SARL […] qui en supportaient le coût alors que les travaux avaien été exécutés à titre personnel pour le compte de AD I;, faits prévus par ART.L.24]1-3 […], ART.L.241-9 C.COMMERCE. et réprimés par AX AN.1,AN.7, […] '

— d’avoir à AC, entre le 17 juin 2013 et le 11 juillet 2014, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, exécuté un travail dissimulé par dissimulation de salariés, en l’espèce en effectuant des travaux pour le compte de AD I, avec l’aide d’ouvriers non déclarés aux organismes de protection sociale et qu’il rémunérait en espèce et sans leur délivrer de bulletin de paie;, faits prévus par ART.L.8224- 1, ART.L.8221-1 AN.] 1°, ART.L.S221-3, D, H, […] et réprimés par C, E, ART.L.8224-4 C.TRAVAIL.

SUR LES DEBATS ET LA PROCEDURE DEVANT LE TRIBUNAL :

Sur la communication de pièces en délibéré Au cours du délibéré, plusieurs documents ont été communiqués.

Le tribunal rappelle ici qu’une partie au procès n’est pas contrainte de communiquer les pièces qu’elle entend produire avant l’audience (Crim.28 juin 1995, Bull. 242 ; Crim.10 novembre 2004, Bull.285). .

Il est de jurisprudence constante « qu’en matière correctionnelle et de police, la clôture des débats ne peut résulter que du prononcé du jugement ou de l’arrêt » (eg Crim.23 CD 1981, Bull 118 ; Crim.10 octobre 2006, 06-82351 ; Crim.14 octobre 2009, 09- 80877). En conséquence toute partie est libre de produire même en cours de délibéré toutes pièces ou notes qu’elle souhaite, sauf à respecter le principe du contradictoire (Crim.9 février 2005, 03-87710). Cette liberté doit également DJ reconnue au procureur de la République, en application du principe conventionnel d’égalité des armes.

Il appartient au président de faire respecter le principe du contradictoire si les parties ont négligé d’y procéder elle-même (Crim.12 janvier 2005, 04-8 1982 ; Crim.18 février 2015, 13-84000). Ceci permet d’écarter l’argument de l’avocat de Monsieur I qui a cru devoir écrire, dans sa note datée du 8 juillet 2016, que si le procureur détenait certaines pièces de la Défense c’était nécessairement parce qu’il avait participé au délibéré.

Par télécopie du 23 juin 2016 la Défense de M. I a produit une convocation à témoin datée du 10 juin 2016 adressée à celui-ci par un magistrat instructeur parisien instruisant dans une affaire de diffusions d’informations fausses ou trompeuses en matière boursière, de délit d’initié, de diffusion d’informations fausses ou trompeuses s’agissant de la communication relative aux activités de la société CG CI, d’DS DT DU commis au préjudice de la société CG CI.

Le président l’a communiquée au procureur de la République pour respect du contradictoire.

Par courrier du 4 juillet 2016 le tribunal a communiqué au procureur de la République

et à la Défense de M. I et des sociétés 123SOLEIL et 123 AG AH la

plainte avec constitution de partie civile de AE P.

En réponse la Défense de M. I, 123SOLEIL et 123 AG AH a fait Page 7 / 70

parvenir des observations par télécopie du 6 juillet 2016. Le président l’a communiquée au procureur de la République pour respect du contradictoire.

Par télécopie du 7 juillet 2016 le procureur de la République a communiqué au tribunal et à la Défense de M. I et des sociétés 123SOLEIL et 123 AG AH un rapport établi dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société CF.

Il n’existe aucun motif d’écarter cette note du procureur qui a été communiquée aux parties, contrairement à ce que sollicite la Défense dans sa télécopie du 8 juillet 2016.

Enfin par télécopie du 8 juillet 2016, réceptionnée au Parquet et transmise par ce dernier au tribunal le 12 juillet 2016, la Défense forme une nouvelle demande, et communique de nouvelles pièces.

* * *

Il est jugé que le tribunal apprécie souverainement la suite à réserver aux notes en délibéré ( Crim.ler/04/1998 97-83734, 8/10/1998, 96-82879, 77/06/2000, 99-84 665, 29/11/2000 00-81 577 ; Crim.14 mars 2007, 06-8 1010). En particulier l’opportunité de reprendre l’instruction sur l’argumentation d’une partie contenue dans une note en délibéré relève de l’appréciation souveraine des juges du fond (Crim. 25 juin 1990, bull. 258 ; Crim.6 mai 1996, 93-82140 ; Crim.27 novembre 1996, 95-85764 ; Crim. 3 CD 1997, 95-85694 ; Crim.19 février 1998, 95-85858 ; Crim.29 novembre 2000, 00- 81577 ; Crim. 4 septembre 2002, 01-88047 ; Crim. 28 septembre 2010, 09-83936).

Le tribunal ne croit pas nécessaire de prolonger les débats au-delà de la date de délibéré fixée au 13 juillet 2016, la Défense ayant en toute hypothèse répliqué en demier à travers sa note du 8 juillet 2016.

Sur la saisine du tribunal

Dans le cours de l’année 2013, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (ci-après DGCCRF) a réalisé une enquête visant des éditeurs de service qui abuseraient de services à valeurs ajoutés ou numéros téléphoniques surtaxés, et useraient de ce système non pour fournir aux consommateurs un réel service mais pour gagner indûment de l’argent.

La procédure se résume à l’enquête effectuée par la DGCCRF, et transmise au procureur de la République d’Agen. Elle sera désignée dans le présent jugement comme le Dossier 1.

À la lecture de cette procédure le procureur a engagé des poursuites à l’encontre des sociétés 123Soleil et 123Holding MediaCorp, par citations directes délivrées à leurs gérants AD I et BY DG DH épouse I, à l’audience du 14 octobre 2015. L’affaire a été renvoyée au 10 février 2016, pour laisser à l’avocat des sociétés le temps de recevoir et consulter le dossier de la procédure. A l’audience du 10 février 2016 une question prioritaire de constitutionnalité a été soulevée. Par jugement du 17 février 2016 le tribunal a dit n’y avoir lieu à la transmettre à la Cour de cassation, et a renvoyé l’affaire à l’audience du 15 juin 2016.

Parallèlement une seconde procédure était diligentée à l’initiative des gendarmes, à la suite d’une lettre aussi détaillée qu’anonyme (M. I affirme qu’elle émanc de son associé dans la société CF, BH BI), parvenue au Parquet, et à la suite de plaintes adressées au procureur par BJ BK et BL O.

Page 8 / 70

Elle sera désignée dans le présent jugement comme le Dossier 2.

On apprend à la lecture de ce dossier (dossier 2, pièce 4-3), que les gendarmes ont entendu M. I dès 2013, sur les problèmes d’appels téléphoniques, sans que ces procès-verbaux (COB CASTELJAOUX 259/2013 et 722/2014) ne soient joints au présent.

Au terme de cette procédure c’est M. I qui a été poursuivi (en qualité de gérant de 123 AG AH et 123 Soleil), par convocation par procès-verbal à l’audience du 15 juin 2016, ainsi que M. AA (par COPJ).

M. I a été placé sous contrôle judiciaire le 19 mai 2016 (le juge des libertés et de la détention n’a toutefois pas accédé à la demande d’interdiction d’exercer requise par le procureur).

Au cours de sa plaidoirie en Défense, le conseil des sociétés et de M. I s’interroge sur la personne effectivement poursuivie. Il observe que dans le dossier 1 il a été convenu de ce que ce sont les personnes morales qui sont poursuivies, alors qu’il pensait que c’était les personnes physiques (AD I et son épouse) qui l’étaient. Or il constate que la formulation est la même dans la prévention relative au dossier 2 (« AD I, en sa qualité de représentant légal des sociétés »).

Toutefois cette question a été évoquée s’agissant du Dossier 1 lors de l’audience du 14 octobre 2015. Le tribunal avait mis dans le débat que nonobstant les termes employés dans les citations directes, il semblait résulter des instructions données par écrit par le procureur de la République et figurant au dossier que ce dernier n’entendait poursuivre que les personnes morales.

À. l’audience du 14 octobre 2015 le procureur de la République avait confirmé que telle était son intention. Les autres parties en avaient pris acte.

En revanche aucun document ne permet de considérer que la convocation par procès- verbal délivrée à M. I en vue de l’audience du 15 juin 2016, et qui vise celui- ci en qualité de personne physique, devrait DJ interprétée différemment. Les termes de la prévention étant clairs en ce qu’ils visent M. I personnellement, il n’y a pas lieu de les interpréter différemment.

Il convient enfin de rappeler que, nonobstant ses conclusions écrites où il entend défendre les époux I autant que les sociétés, pendant les 4 heures qu’a duré l’instruction de l’affaire à l’audience du 15 juin 2016, le conseil de la Défense, au travers des ses questions, commentaires et interventions, n’a jamais douté de ce que les sociétés étaient prévenues dans le dossier 1, et AD I prévenu dans le dossier 2, de telle sorte qu’il n’a pas existé de confusion préjudiciable à la Défense.

Sur la jonction

Avec l’accord des parties et du procureur de la République, l’instruction à l’audience a porté simultanément sur les dossiers 1 et 2.

Vu l’article 387 du code de procédure pénale, Le tribunal étant saisi de plusieurs procédures visant des faits connexes, pour une

bonne administration de la justice, il y a lieu d’ordonner la jonction des deux procédures n°14/1 56/55 et n°15/112/4 et de statuer en un seul et même jugement ;

Sur la participation des administrations aux débats

Page 9 / 70

Le tribunal, lors de l’audience du 10 février 2016, a décidé de recueillir les observations de la DGCCRF en application de l’article L.141-1, IX du code de la consommation qui dispose : «(…) devant les juridictions pénales, l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation peut, à la demande du tribunal, présenter ses observations à l’audience ».

Le représentant de la Direction départementale des territoires du Lot-et-Garonne s’est quant à lui exprimé en application des articles L.480-5 et L.480-7 du code de l’urbanisme. Il n’avait donc ni la qualité de témoin (Crim.21.10.2003, 02-87525) ni celle de partie au procès (Crim.14 octobre 1980, 79-9391 1).

SUR LES EXCEPTIONS DE NULLITE :

Par conclusions écrites, signées et datées du 15 juin 2016, visées par le greffier et le Président, déposées avant l’examen au fond, et transmises contradictoirement quoique DI tardivement au Procureur de la République et aux autres parties, AD I soulève la nullité de l’acte saisissant le tribunal.

Il expose (page 3 des conclusions) que la citation qui lui a été délivrée en vue de l’audience du 15 juin 2016 comporte une erreur manifeste, en ce que le même préjudice est systématiquement mentionné (224 784 euros), et ce quelle que soit l’incrimination visée. Cette violation de l’article 551 du code de procédure pénale a pour conséquence que la Défense est placée dans l’impossibilité de connaître . exactement les faits qui lui sont reprochés et sur lesquels elle devra s’expliquer, ce qui compromet son droit à un débat contradictoire.

Il expose également (page 15 des conclusions) que le procès-verbal de synthèse est daté du 13 mai 2016, avant même que les opérations qu’il relate ne soient effectuées. Il en déduit que l’enquête a été menée à charge, et ses conclusions tirées avant qu’elle ne soit achevée, ce qui constitue une atteinte au droit de tout prévenu à une enquête impartiale. !

Les parties ont été entendues sur. l’incident, la Défense ayant la parole en dernier ; l’incident a été joint au fond.

Il n’est pas contestable qu’une erreur a été commise dans la convocation par procès- verbal quant au montant des différents préjudices. Toutefois force est de constater que la Défense, qui conclut par écrit sur l’intégralité des faits reprochés, savait manifestement quels étaient les faits précis et préjudices exacts qui lui étaient reprochés. Il convient d’ajouter à cet égard que le conseil de M. I a donné lui- même les vrais chiffres lorsqu’il a soutenu oralement l’exception de nullité.

En conséquence l’erreur matérielle commise dans la prévention n’a entraîné aucun grief au sens de l’article 565 du code de procédure pénale, et il conviendra de la rectifier (infra).

La date erronée figurant au pied du procès-verbal de synthèse s’analyse à l’évidence comme une simple erreur de plume, et non comme la manifestation d’une intention de démontrer a priori la culpabilité de M. I ; il suffit pour s’en convaincre de relever que ce procès-verbal de synthèse fait état d’événements survenus postérieurement : il s’en déduit que le procès-verbal a bel et DI été rédigé après le 13 mai 2016, et l’erreur de plume ne cause aucun grief à la Défense.

Il y aura lieu en conséquence de rejeter l’exception soulevée.

k – * – *

Page 10 / 70

Dans la suite de ses conclusions écrites, AD I stigmatise le fait que le procès qui lui est fait « est avant tout et exclusivement médiatique » (page 26). Il considère avoir été « livré aux médias » (page 26) ou encore « jeté aux chiens » ainsi que le plaidera)son avocat, « en violation flagrante du principe de la présomption d’innocence exposé à l’article préliminaire du code de procédure pénale » (page 26).

— AD I condamne également le fait que les enquêtes diligentées contre lui aient pour origine une lettre anonyme (qu’il attribue en réalité à son ancien associé BH BI), et que des personnes mal intentionnées aient fomenté une campagne de dénigrement contre lui sur internet (pages 14 et 15). Il ajoute que cette action est alimentée par « la violation manifeste du secret de l’enquête évoqué par l’article 11 du code de procédure pénale ». Il revient sur ce point dans une note communiquée en délibéré.

Il est possible d’analyser ces deux arguments comme une remise en question de la validité procédurale des enquêtes diligentées à l’endroit de M. I.

Mais d’une part le conseil de M. I, à qui parole a été donnée sur l’exception de nullité, n’a nullement développé ces points, les réservant pour ses observations au fond lors de sa plaidoirie à l’issue de l’instruction du dossier.

Et si la CEDH a certes jugé que la divulgation et la médiatisation d’éléments du dossier pénal était de nature à influer sur la décision des juges, et ainsi à priver le tribunal de son impartialité (CEDH 29 mars 2016, Bédat contre Suisse, 56925/08), on ne saurait toutefois en tirer pour conséquence d’empêcher la tenue d’un procès au motif même de cette médiatisation.

En effet la circonstance que des « procès » se déroulent en-dehors des salles des tribunaux et cours, est une réalité ancienne, constante, habituelle en particulier dans les dossiers médiatiques, ou mettant en cause des notables ou encore portant sur des enjeux financiers importants, et on doit à la vérité de rappeler que ces procès médiatiques sont souvent orchestrés par les parties elles-mêmes.

M. I lui-même rappelle la marche à suivre, quand il expose avoir porté plainte avec constitution de partie civile (plainte dont toutefois la copie ne figure pas en cote 8 des pièces produites par la Défense, contrairement à ce qui est annoncé dans la plaidoirie et les conclusions écrites).

Il convient donc en tant que de besoin de rejeter également cette exception de nullité. SUR L’ACTION PUBLIQUE :

Sur la demande d’expertise

Dans ses conclusions écrites (page 26), et au cours de la plaidoirie en défense de son conseil, MTELLIEZ sollicite l’organisation d’une expertise technique « pour poursuivre l’instruction des faits matériels » qui lui sont reprochés.

Il ajoute que le procureur l’ayant poursuivi dans le cadre d’une comparution immédiate, il tient de l’article 397-1 du code de procédure pénale le droit de demander tout acte d’information.

Le procureur de la République et les autres parties, qui ont découvert ces jeux de conclusions immédiatement après l’ouverture des débats, ont été placés dans l’incapacité de répondre à cette demande.

La Défense renouvelle cette demande dans sa note en délibéré du 8 juillet 2016 adressée au procureur de la République (page 3 de la note).

Page 11 / 70

En premier lieu il convient de rappeler que M. I n’a pas fait l’objet d’une procédure de comparution immédiate, mais d’une procédure de convocation par procès-verbal en application de l’article 394 du code de procédure pénale. Il n’en tient pas moins de la loi la faculté de former une demande d’expertise.

En second lieu la Défense ne précise pas l’objet sur lequel devrait porter ladite expertise, la mission qu’il conviendrait de confier à l’expert, ni même le domaine de compétence de cet expert. Le tribunal ignore, par exemple, s’il s’agit de faire expertiser l’équipement informatique des sociétés, ou encore les dispositifs permettant d’appeler les particuliers ou de recevoir leurs appels, d’examiner les factures ou autres documents comptables.

En l’état cette demande doit en conséquence DJ considérée comme sans objet. Le tribunal se fondera sur les éléments qui lui sont soumis au travers des enquêtes effectuées, des multiples pièces produites par la Défense, et il sera exposé par la suite comment ces éléments se suffisent pour prendre une décision sur la culpabilité.

Sur la demande d’audition de témoins

Dans le cadre du Dossier 1, et aux termes des conclusions écrites déposées par Maître J, les « époux I demandent qu’il plaise s’il le juge nécessaire au tribunal que les témoins à charge, utilisés par la DDCCGREF pour fonder leurs accusations, soient convoqués pour DJ confrontés dans leurs dires avec les prévenus : BM BN, directeur de Colt, BO N, directeur adjoint de Colt, BP BQ, directeur de Remmedia ».

Le procureur de la République et les autres parties, qui ont découvert ces jeux de conclusions immédiatement après l’ouverture des débats, ont été placés dans l’incapacité de répondre le cas échéant à cette demande.

Aucune disposition de la loi ne permet à un tribunal correctionnel ou à son président d’ordonner la comparution d’un témoin qui n’a pas été préalablement cité. Il appartient au procureur de la République ou aux parties de faire citer lesdits témoins ou de les appeler à comparaître. Ainsi la demande sera déclarée irrecevable.

Sur la demande de renvoi de la procédure à l’instruction préparatoire

Au cours de la plaidoirie de son conseil, M. I paraît solliciter le renvoi de l’affaire à un juge d’instruction. Il invoque à l’appui de cette demande le droit de tout prévenu à l’interrogatoire de témoins identifiés devant un juge d’instruction dans le cadre d’un débat contradictoire.

La Défense renouvelle cette demande dans sa note en délibéré du 8 juillet 2016 adressée au procureur de la République (page 3 de la note), évoquant en outre la nécessité d’un supplément d’information en application de l’article 463 du code de procédure pénale.

Aux termes de l’article 394 du code de procédure pénale « Le tribunal peut (…) s’il estime que la complexité de l’affaire nécessite des investigations supplémentaires approfondies, renvoyer le dossier au procureur de la République afin que celui-ci requière l’ouverture d’une information » ;

Mais la possibilité de faire entendre les témoins existe dans le cadre de la procédure de comparution par procès-verbal, à charge pour la partie qui souhaite leur audition de les

Page 12 / 70

faire comparaître « sans délai et par tout moyen » (article 397-5 du même code).

Le respect du principe du contradictoire aurait pu commencer par une production des conclusions et nombreuses pièces de la Défense un peu avant l’ouverture des débats.

En outre la demande de supplément d’information n’est pas assise sur une liste précise d’actes qu’il conviendrait d’effectuer.

Le tribunal se fondera donc sur les éléments qui lui sont soumis au travers des enquêtes effectuées, et derechef il sera exposé par la suite comment ces éléments se suffisent pour prendre une décision sur la culpabilité.

Sur le fond

ENVIRONNEMENT (commun aux deux dossiers

Il s’agit ici d’exposer brièvement l’activité des prévenus et le contexte dans lequel elle s’inscrit.

BY DG DH et AD I se sont mariés en 1996. Ils ont un fils K, né la même année, et une fille L née en’ 1998. Ils ont connu plusieurs périodes de séparation puis un divorce. Ils se sont remariés en 2010. En 2016, K est étudiant en faculté à BORDEAUX, et L BR à M (dossier 2, pièce 6-1 page 3).

Monsieur I et Madame I sont gérants, cogérants, ou président de quatorze sociétés (dossier 2, pièce 3-2 ; la répartition du capital dans ces sociétés est résumée dans un tableau en pièce DossierZ/pièce 3-3) dont notamment :

— La SARL […]

— La SARL HOLDING 123 AG AH. La gérance de cette société est, à l’époque de la prévention, partagée entre les deux époux (M^me I a abandonné ses fonctions de gérante à l’occasion du présent procès).

— SOGEPROM, agence de publicité cogérée avec son épouse, dans laquelle travaille BS BT, qui est la société ayant mis en place le système informatique et téléphonique de 123soleil.com (pièce 10 pages 2-3).

Les sociétés 123SOLEIL et 123 AG AH ont fait l’objet de contrôles, rectifications et redressements fiscaux relativement aux exercices 2012 et 2013 (Dossier 2, pièce 3-35).

La DGCCRF expose (Dossier 1) que, développé sous la marque Audiotel par France Télécom, un service à valeur ajoutée (SVA) est un service accessible en composant un numéro surtaxé qui permet aux utilisateurs d’accéder à des informations, à des jeux, ou à des services de voyance, de rencontre ou encore destinés aux adultes, généralement par l’intermédiaire d’un serveur vocal, c’est-à-dire un serveur informatique qui oriente l’appelant grâce à des messages préenregistrés.

Depuis 2006, France Télécom n’a plus le monopole de ce type de service qui est offert par de nombreux fournisseurs. L’ensemble des acteurs intervenant dans la fourniture du service vocal est rémunéré par un système de rétrocessions, allant de l’opérateur téléphonique jusqu’à l’éditeur du service. C’est l’ARCEP qui contrôle ce secteur

Page 13 / 70

d’activité.

La DGCCRF et les gendarmes ont constaté que certaines sociétés de Met M^me I sont titulaires de numéros surtaxés (généralement à 4 chiffres, mais il en est également qui sont à 10 chiffres : infra).

Ces numéros appartiennent à des opérateurs, tels que COLT TECHNOLOGY SERVICES. La société COLT a parmi ses clients la société REMMEDIA, un intermédiaire situé à Marseille, qui rétrocède le numéro surtaxé à la société l[…]. De même l’opérateur SFR cède des numéros de téléphone aux sociétés de M. I.

M. I détient également des répertoires contenant des millions de numéros de téléphones de particuliers. Ses sociétés, grâce à des commutateurs téléphoniques et des programmes informatiques, appellent les particuliers sur leurs téléphones. Les serveurs téléphoniques sont physiquement installés à TOULOUSE (site hébergeur : FULLSAVE) et à PARIS (Opérateur : ALPHA LINK) (pièce 7-5 page 2).

Les particuliers décrochent, ou rappellent le numéro à 10 chiffres ; ils entendent alors un message qui les invite à téléphoner à un numéro à 4 chiffres, lequel est surtaxé.

En composant le numéro surtaxé, un message avertit que l’appel sera facturé à tel prix, puis un message enregistré délivre des informations sur des thèmes forts variés (droit du travail, lutte anti-stress, etc).

Il convient d’ajouter que dans une période antérieure, les particuliers étaient appelés à l’aide des numéros surtaxés à 4 chiffres, et rappelaient donc directement ce numéro surtaxé.

BU BT, salarié d’une ou plusieurs sociétés de M. et M^me I, déclare : « Il y avait déjà un système d’appels téléphoniques mais qui était géré par une société qui s’appelle. CELLCAST. Cette société avait vendu les logiciels, les serveurs et les bases de données à Monsieur I car j’ai vu la facture. C’est cette société qui gérait les appels à mon arrivée. Il y avait des bases de données, un fichier client. Je ne sais pas où est basée cette société.

Pendant 4 mois je n’ai rien fait, mais après Monsieur I m’a demandé de prendre le relais de la société CELLCAST car à première vue cette société ne voulait plus gérer cela. J’ai étudié leur système quelques jours pour comprendre comment il faisait. CELLCAST avait fourmi une documentation expliquant le mode de fonctionnement des serveurs ainsi que le code source des logiciels. Une fois que j’ai eu compris le mode de fonctionnement du serveur et des applications, j’ai alors pris la main. Je n’ai pas fait de modification si ce n’est la création de services. En fait vous composez un numéro qui vous amène sur un serveur, vous écoutez ce que vous dit le serveur et vous suivez les instructions. Puis après mon rôle a été de m’occuper de la maintenance de ce serveur» (dossier 2, pièce 7-3 page 2). (…) « j’ai également développé un logiciel en accord avec la société PACITEL pour récupérer les données de ces derniers et supprimer les numéros téléphoniques de nos bases de données des personnes qui l’avaient demandé » (dossier 2, pièce 7-3, page 3).

M. I présente les choses ainsi (Dossier 2, pièce 5-10 page 2) :

«Concrètement, le marketing direct se fait à partir de numéro géographique à 10 chiffres qui me sont fournis par l’ARCEP. Le téléphone de la personne sonne entre 4 et 5 fois car c’est ainsi que le serveur est programmé. La personne recevant cet appel a le libre choix de rappeler ou non ce numéro géographique. Si elle le fait, elle est invitée a rappeler un numéro court surtaxé. Lorsqu’elle le fait, elle tombe sur un message opérateur vocal lui indiquant le coût de l’appel à savoir 2 euros 99 à partir du bip sonore. Si elle poursuit la communication, elle sera facturée de ce montant sans

Page 14 / 70

surcoût. De même, elle entendra un message lui permettant de faire retirer son numéro de notre base de données. Ensuite, elle entendra le service proposé ».

« Le numéro court est édité par l’ARCEP, il est donné à SFR pour qu’il le porte sur le réseau télécom qui lui même se connecte à nos serveurs qui délivrent nos services. En résumé, SFR nous fournit la portabilité de nos numéros courts surtaxés.

Question : Concernant les numéros géographiques, qui vous les fournit et quels sont- ils ?

Réponse : Ce sont des blocs de numéros à 10 chiffres qui nous sont fournis par l’ARCEP et qui nous permettent d’appeler les abonnés de notre base. Cela nous coûte 40 000 euros par numéro court et 20 000 euros par an pour les numéros géographiques » (dossier 2, pièce 5-10 page 3).

(Tout ceci sera discuté par la partie poursuivante : infra)

Le tribunal constate que MTELLIEZ dirige deux sociétés aux dénominations proches :

-123 soleil.com : cette société est inscrite au RCS sous le n° 493 722 102 et a pour activité déclarée le commerce de détail de journaux en papeterie et magasin spécialisé. -123 AG communication : cette société est inscrite au RCS sous le n° 528 420 565 et a pour activité déclarée des centres d’appels.

On pourrait donc penser que c’est AG communication qui gère les appels téléphoniques ; or l’enquête (dossier 1) démontre que c’est (entre autres) 123Soleil qui est titulaire des numéros de téléphone (eg dossier 1, pièce 6 : contrat au nom de 123 soleil).

Et dans le dossier 2 M. le confirme : « Cette activité s’est faite à partir de la SARL 123SOLEIL en 2008 » (Dossier 2, pièce 5-10 page 2).

De la même manière on constate que 123 Holding AG AH change régulièrement de numéro de téléphone auprès de l’ARCEP, et en rétrocède certains auprès de SOGEPROM (déclarée comme agence de publicité), laquelle selon les gendarmes « est devenue opérateur telecom à part entière » (dossier 2, pièce 4-7). !

A la barre M. I affirme que 123 Holding AG AH n’a qu’une activité de holding. Mais elle est aussi opérateur téléphonique. Quand elle a cessé cette activité, Sogeprom a pris le relais.

Or les préventions ne citent que les sociétés 123Soleil et 123MediaCorp. Il sera toutefois exposé par la suite que les pratiques commerciales illicites font intervenir l’ensemble des sociétés du groupe dirigé par AD I, et donc les deux sociétés visées par la prévention. D’une manière plus générale le tribunal observe qu’il existe une confusion (volontaire ?) entre les différentes sociétés, comme l’illustre par exemple la situation de M. BT.

En effet le dossier 2 permet de savoir que BU BT, développeur en informatique exerçant en auto-entreprise mais également en qualité de salarié de SOGEPROM et 123 AG AH, s’occupe des matériels et programmes permettant l’activité de démarchage téléphonique de cette société (dossier 2, pièce 4-1).

On constate qu’il est déclaré comme salarié de 123 soleil au ler CD 2013 (selon DPAFE), mais qu’il perçoit en 2013 et 2014 des salaires de Sogeprom, après en avoir reçu en 2012 de 123 AG AH (Dossier 2, pièce 4-1). Lui explique qu’il a été embauché en mai 2010 (pièce 7-3 page 2), perçoit un salaire mensuel de 4985 euros (dossier 2, pièce 7-3 page 3), travaille pour les sociétés de M. I et crée les

Page 15 / 70

logiciels destinés à passer les appels.

A la barre M. I conteste que M. BT fût embauché par 123 soleil et rémunéré par Sogeprom.

Pourtant lorsqu’il était entendu par la DGCCRF le 24 septembre 2013, il expliquait que M. BT travaillait pour la société SOGEPROM, mais effectuait des tâches pour le compte de 123soleil (Dossier 1, cote 10 page 2-3).

Dans le même sens le tribunal observe que BV BW, présentée comme une psychologue recrutée afin de créer un contenu pour les sites internets, est embauchée le ler février 2012 par la société 123 AG COMMUNICATION (pièce 18 produite par la Défense), société qui n’apparaîtra pourtant jamais comme utilisatrice des numéros surtaxés.

* * *

A partir de cette situation sommairement brossée, trois qualifications tirées des articles L.121-1 et L.122-1-1 du code de la consommation sont retenues dans la prévention : deux sont constitutives du délit de pratique commerciale trompeuse ; l’une est constitutive du délit de pratique commerciale agressive.

Le tribunal a relevé au cours des débats que l’article 34 de l’ordonnance 2016-301 du 14 mars 2016 abroge ces deux articles, l’article 36 reportant les effets au ler juillet 2016 soit avant la date de délibéré fixée par le tribunal.

Mais l’article 1^er de l’ordonnance renvoie en annexe à la nouvelle rédaction de la partie législative du code de la consommation, laquelle contient des dispositions à droit constant en ses nouveaux articles L.121-2 et suivants (pratique commerciale trompeuse) et L.121-6 et suivants (pratique commerciale agressive). Il n’y a donc pas eu abrogation de la loi pénale.

Les délits reprochés aux prévenus en matière de téléphonie seront examinés en distinguant selon qu’ils concernent les appels sortants émis par les sociétés, ou les appels entrants émanant des particuliers.

APPELS SORTANTS (les sociétés appellent les particuliers)

A- Pratique commercial trompeuse 1/ Incriminations et préventions

Le paragraphe I de l’article L.121-1 du code de la consommation réprime les pratiques commerciales trompeuses, définies ainsi : « Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes : (…) […] Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n’est pas clairement

identifiable ».

Dossier 1: Ceci est poursuivi du ler CD au ler novembre 2013, contre 123Soleil.com : « en l’espèce en procédant à des appels en absence ne permettant pas aux titulaires des téléphones d’identifier l’appelant et de l’inciter à rappeler un numéro surtaxé sans savoir qu’il s’agit d’une démarche commerciale pour le compte d’une

Page 16 / 70

société ».

Dossier 2: Ceci est poursuivi du ler janvier 2014 au 17 mai 2016, contre M. I en sa qualité de dirigeant de 123 soleil et de 123 holding AG AH : «commis une pratique commerciale trompeuse reposant sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur portant sur l’existence d’un service offert et sans que la personne pour le compte de laquelle elle est mise en oeuvre soit clairement identifiable, en l’espèce en procédant à des appels ne permettant pas aux titulaires des téléphones d’identifier leur correspondant peur-les

Le tribunal s’attachera en conséquence à rechercher si les prévenus, lorsqu’ils appellent des particuliers, sont clairement identifiables.

D’emblée le tribunal souligne, dans une démarche d’interprétation stricte de la loi pénale, que la loi n’exige pas de l’appelant qu’il soit « identifié », mais qu’il soit «identifiable ». L’adverbe « clairement » ne peut alors DJ entendu qu’au sens de «aisément », « facilement ».

Au cours des débats le tribunal a également cité les articles suivants du code de la consommation, qui réglementent les démarchages par téléphone :

— L.121-20 : « Modifié par la loi 2014-344 du 17 mars 2014 (Conformément à l’article 34 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014, ces dispositions introduites par l’article 9 de ladite loi s’appliquent aux contrats conclus après le 13 juin 2014) :

« Sans préjudice de l’article L.121-19-1, le professionnel qui contacte un consommateur par téléphone en vue de conclure ou de modifier un contrat portant sur la vente d’un DI ou sur la fourniture d’un service indique au début de la conversation son identité, le cas échéant l’identité de la personne pour le compte de laquelle il effectue cet appel et la nature commerciale de celui-ci.

À la suite d’un démarchage par téléphone, le professionnel adresse au consommateur, sur papier ou sur support durable, une confirmation de l’offre qu’il a faite et reprenant toutes les informations mentionnées au I de l’article L. 12 1-17.

Le consommateur n’est engagé par cette offre qu’après l’avoir signée et acceptée par écrit ou avoir donné son consentement par voie électronique ».

— L.12 1-34, Modifié par la loi 2014-1545 du 20 décembre 2014 :

«Lorsqu’un professionnel contacte un consommateur par téléphone dans les conditions mentionnées à l’article L. 12 1-20, l’utilisation d’un numéro masqué est interdite.

Le numéro affiché avant l’établissement de l’appel en application du premier alinéa du présent article est affecté au professionnel pour le compte duquel l’appel est effectué. En cas de rappel du consommateur à ce numéro, ce professionnel s’identifie préalablement à la facturation de toute prestation de services autre que le prix de la communication.

Un arrêté conjoint des ministres chargés de la consommation et de l’économie numérique, pris après avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, définit les tranches de numéro qui ne peuvent DJ utilisées comme identifiant d’appel par un professionnel qui joint un consommateur, en tenant compte du plafond de tarification et du format de ces numéros.

Tout manquement au présent article est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une personne morale. L’amende est prononcée dans les conditions prévues à l’article L.141-1-2 ».

Enfin le tribunal a cité, dans le cadre de son pouvoir de requalification éventuelle, le paragraphe II de l’article L. 121-1, qui envisage une hypothèse proche mais distincte de Page 17 / 70

pratique commerciale trompeuse : « « II.-Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l’entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu’elle n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte. Lorsque le moyen de communication utilisé impose des limites d’espace ou de temps, il y a lieu, pour apprécier si des informations substantielles ont été omises, de tenir compte de ces limites ainsi que de toute mesure prise par le professionnel pour mettre ces informations à la disposition du consommateur par d’autres moyens. Dans toute communication commerciale constituant une invitation à l’achat et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du DI ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes :

.) 2° L’adresse et l’identité du professionnel ; (…)». !

2/ Actes matériels -appels sortants

a-pratique dite du ping call (examinée ici en ce qu’elle ne permet pas d’identifier l’appelant)

La DGCCRF (dossier 1) expose que parmi les pratiques déloyales, existent ce qu’on appelle les appels à rebond ou «ping call» : il s’agit d’appeler brièvement un téléphone, le propriétaire du téléphone n’a ainsi pas le temps de prendre l’appel et sera tenté de rappeler pour connaître l’identité de la personne qui a cherché à le joindre ; il devra alors payer la surtaxe s’il s’agit d’un numéro surtaxé.

Concernant la pratique d’appels à rebond, Monsieur AD I a déclaré :

«Je considère que nous ne faisons pas de « PING CALL »» car nous avons un service, et nous faisons sonner le téléphone des clients trois ou quatre fois et non simplement une ou deux fois. Je fais référence à la définition de M. BP NOVELLI sur le PING CALL donnée en 2010 lors d’une conférence de presse.

On a créé un programme informatique où on a fixé que le téléphone devait sonner que 4 fois. Suite à ces quatre sonneries, un message est diffusé si le consommateur décroche. Si le consommateur ne décroche pas, l’automate passe au numéro suivant figurant dans la base.

J’ai acheté ce programme (logiciel) auprès de CELLCAST AG. Ce logiciel gère tous les numéros surtaxés et tous les numéros de notre base client. Je ne sais pas techniquement faire en sorte qu’on fasse sonner le téléphone jusqu’à ce que le répondeur se déclenche. » (Dossier 1)

Ou encore (Dossier 2) : « Le téléphone de la personne sonne entre 4 et 5 fois car c’est ainsi que le serveur est programmé » (dossier 2, pièce 5-10 page 2).

A la barre MTELLIEZ indique que d’autres opérateurs appellent les gens pour délivrer des messages du type « nous ne sommes pas disponibles », et « ça c’est du ping-call » déclare-t-il.

La Défense a critiqué l’emploi des termes ping-call (et plus encore call-back). Mais il apparaît au tribunal que ce débat sémantique est de peu d’importance. Ce qui importe, c’est d’analyser le mode opératoire retenu par les prévenus, quel que soit le nom qu’on lui donne, et de dire si le nombre d’appels participe ou non de l’anonymat qui leur est reproché.

Or les constatations rassemblées dans les dossiers permettent de conclure que la Page 18 / 70

rapidité des appels ne permet pas aux particuliers de réagir et décrocher pour obtenir des informations.

Ainsi les contrôleurs notent dans le dossier 1 que le numéro ne sonne que deux fois. Ils considèrent dès lors que : « Monsieur I «joue » sur le nombre de sonneries pour se dédouaner de réaliser des appels à rebonds. Or, les conséquences juridiques sont les mêmes : le consommateur a un appel en absence et ignore qu’il est face à une démarche commerciale. Monsieur I ne peut, par ailleurs, en tant que professionnel, se défausser derrière une ignorance technique et doit faire en sorte, s’il décide de mettre en place une prospection par un automate d’appel, que le message soit diffusé et permette ainsi de déterminer pour la personne appelée que cet appel est une démarche commerciale ».

De même Monsieur N de la société COLT a communiqué la copie des extractions effectuées sur le réseau de sa.société. Il en résulte selon la DGCCRF que : «-Le 20 juin 2013 (…) Monsieur I faisait de la prospection commerciale en affichant, sur le téléphone de la personne appelée, le numéro court 3261. En effet, dans la colonne M qui indique le numéro qui s’affiche sur le téléphone appelé, il est indiqué « 3261 »

En une matinée (de 9h à 13h), Monsieur I a effectué 90 512 appels sortants pour faire la promotion de ses numéros surtaxés.

À partir du fichier Excel communiqué par l’opérateur COLT nous avons réalisé un tableau croisé dynamique, pour compter le nombre d’appels où le consommateur n’a pas répondu (…). Ce tableau est en cote 31. 51 965 appels n’ont pas été décrochés soit 57%. L’ensemble des appels sortants a été effectué avec comme « Cnumber »» le numéro 3261 (c’est à dire que le numéro qui s’affichait sur le téléphone appelé était le 3261).

— Le 16 juillet 2013, de 9h à midi, 67 074 appels sortants ont été effectués. Nous avons effectué de la même façon qu’indiqué ci-dessus et avons déterminé que 39 548 étaient des appels non décrochés soit 58%. (tableau en cote 32). 16 552 appels ont été effectués avec comme « Cnumber » le numéro court surtaxé 3247 dont 9768 n’ont pas été décrochés (…) : c’est à dire que 9768 appels en absence ont été effectués avec comme numéro affiché le 3247 fortement surtaxé.

— De même, le 17 juillet 2013 sur 31 207 appels sortants effectués entre 9h et midi, 18 412 n’ont pas été décrochés soit 58%. (tableau en cote 33)

Les mêmes filtres ont également été effectués sur la colonne Cnumber et call status et nous avons constaté que 16 560 appels ont été effectués avec comme Cnumber le 3247 dont 9496 n’avaient pas été décrochés : 9496 appels en absence avec comme numéro affiché le 3247 ont été effectués.

— Le 24 juillet 2013, 82 953 appels sortant ont été passés entre 9h et midi, 46 737 n’ont pas été décrochés soit 56%. (tableau en cote 34)

— Le 26 septembre 2013 soit après le contrôle effectué dans les locaux de l’entreprise […], de 9h à 19h, 121 951 appels sortant ont été effectués et 67 937 n’ont pas été décrochés soit 55% (tableau en cote 35) ».

BU BT explique (dossier 2, pièce 7-4 page 2) :

« Question : expliquez nous (…) le processus pour les appels sortants.

Réponse : Il y a un message vocal créé par M. I et mis en place par moi. Le serveur que j’ai programmé déclenche un appel téléphonique avec un numéro géographique. Cet appel a une durée de vie de 25 secondes tant qu’il n’est pas

Page 19 / 70

décroché, ce qui est l’équivalent de 5 sonneries.

Lorsque ce denier dure moins longtemps, cela est du au trafic réseau.

Ces divers échanges entre les serveurs qui peuvent varier entre une et dix secondes qu’il faut donc défalquer au 25 secondes de vie.

(…) Question : connaissez-vous le « PING CALL » ?

Réponse : Oui c’est le fait de déclencher un appel et de raccrocher avant la première sonnerie sans laisser aucune chance de décrocher.

Question : Considérez-vous que vous et Monsieur I faites du « PING CALL » ? '

Réponse : Non car nous laissons 5 sonneries et en plus nous à la présentation du numéro nous faisons du numéro géographique et non du numéro court ».

À la barre M. I confirme que le temps d’acheminement des appels au sein du réseau téléphonique, les temps d’échange entre serveurs, occupent entre 1 et 10 secondes, lesquelles viennent en déduction de la durée totale programmée de 25 secondes. Le temps de latence est lié à l’engorgement, précise-t-il encore.

Quand le tribunal lui demande pourquoi alors il ne prend pas en compte ces temps pour allonger la durée totale,et avoir ainsi la garantie de joindre ses correspondants, il répond qu’il ne veut pas encombrer le réseau téléphonique (sic).

Quand le tribunal lui demande quel sens cela a d’appeler des gens avec une probabilité élevée de ne pas les avoir en ligne, M. I répond que c’est la démarche commerciale qui veut cela.

Il ajoute que le taux moyen de « décroché » d’un centre d’appels lambda est de 50 %, de telle sorte que ses sociétés sont dans la moyenne.

Sur ce point M. I BX toutefois, dans un courriel adressé à la société COLT le 28 juin 2013, rencontrer « un petit souci… nous avons effectivement un taux anormal de décroché, alors que nous avions un taux voisinant les 52% » (pièce 15 produite par la Défense).

Enfin il se trouve que les gendarmes chargés de l’enquête disposent d’un téléphone portable de permanence. Or le 21 août 2015 à 13 heures 31, ils constatent : « nous recevons un appel sur notre téléphone portable de permanence Brigade de Recherches. Il s’agit du 02.90.87.13.69, qui ne sonne que deux fois. (…) Or le 3974 est un numéro surtaxé attribué à 123 AG AH (dossier 2, pièce 4-8).

Interrogé à la barre sur cet épisode, M. I affirme : « c’est quasi-impossible ». Quand le tribunal rappelle que loin d’DJ impossible, ceci a été dûment constaté par un officier de police judiciaire, M. I indique que «le nombre d’appels est aléatoire ».

Il résulte de tout ceci que M. I et les sociétés poursuivies ont pour démarche assumée d’appeler des gens sans faire en sorte que ces demiers aient un temps suffisant pour décrocher. Dûment informés des caractéristiques techniques du réseau téléphonique, c’est donc sciemment qu’ils ont fait en sorte que le nombre d’appels soit limité.

Ils affirment agir ainsi dans le souci de ne pas encombrer le réseau : explication qui n’apparaît pas sérieuse compte tenu de l’activité principale de ces sociétés qui consiste au contraire à faire passer plusieurs centaines de milliers d’appels par jour dans ce réseau (infra).

Outre le caractère perturbateur de cette pratique (mais qui sera examiné plus tard), il convient ici de conclure que pareille méthode ne favorise pas l’identification de l’appelant.

Page 20 / 70

b- contenu des messages délivrés par l’appelant (appels sortants)

Le tribunal va s’attacher ici à examiner si les sociétés appelantes laissent des messages d’identification quand elles contactent les particuliers.

* Il résulte du dossier et des débats qu’aucun message n’est laissé aux personnes si elles ne décrochent pas.

M. I précise à la barre qu’il est impossible techniquement de laisser un message sur le répondeur ou la messagerie des personnes contactées (et notamment pour indiquer, en conformité avec la loi, l’identité de l’appelant et la nature commerciale de sa démarche).

Sur ce point il peine à convaincre le tribunal quant à l’impossibilité technique alléguée de laisser un message sur un répondeur, impossibilité contraire à l’expérience commune, et d’autant moins qu’il décrivait une pratique exactement inverse dans une lettre du 15 juillet 2013 adressée à la société REMMEDIA : « le message vocal d’une durée de 21 secondes est délivré soit au décroché soit dans la boîte vocale de nos clients » (pièce 9 produite par la Défense).

* Quand les personnes appelées ont le temps de décrocher, elles n’ont pas davantage d’informations sur l’identité de la personne qui cherche à les joindre, et la seule information qu’elles reçoivent consiste dans l’annonce du numéro court surtaxé.

Ainsi s’agissant du Dossier 2, BJ BK, dans sa plainte adressée au procureur de la République le 26 février 2016, écrit : « le 27 Novembre 2015 13h01 (Cf. PJ N°1), j’ai reçu un appel entrant du 0166681552 et entendu le message récité par un robot « Nous ne pouvons donner suite à cet appel, veuillez recontacter le numéro appelant le 3967 ».

Et dans une seconde lettre de plainte adressée au procureur le 25 février 2016 BL O écrit :

« Ce matin 25 Février 2016 a 9 heures 47 minutes 18 secondes, j’ai été appelé par le numéro de téléphone 03 67 71 27 39. Cet appel a été dirigé dans le dossier de mon téléphone portable mentionné et Appel en absence ».

Lorsque j’ai pris connaissance de cet appel, j’ai soigneusement note le numéro qui m’a appelé et ne sachant pas de qui il pouvait s’agir, j’ai rappelé à l’aide de mon téléphone fixe. La, j’ai eu immédiatement un message robot m’indiquant mot pour mot la phrase suivante : «en raison d’un grand nombre d’appels, rappelez ultérieurement ou composez le 3953 ».

Essayez vous-même d’appeler ce numéro 03 67 71 27 39, et vous verrez alors que je n’invente rien ».

Et dans le cadre du Dossier 1, on lit que dans deux courriels datés de juin 2013 (imprimés en cote 30); MTELLIEZ écrit que le message qui est laissé au consommateur lors de la prospection par le 3261 est :

«Bienvenue sur notre service audiotel : fruit de la réflexion d’un groupe de psychologues pour vous aider sur toutes les questions relatives au travail. et les études. si vous souhaitez poursuivre, composez le 3261 leuro3S/appel + 34 centimes la minute : pour vous désinscrire : envoyez STOP par SMS au 06 40 29 30 27 ».

Les agents de la DGCCRF expliquent qu’après leur contrôle Monsieur I leur a envoyé un CD sur lequel seraient enregistrés les messages diffusés lors de la

Page 21 / 70

prospection commerciale quand le numéro appelé décroche, que ce soit le répondeur ou une personne physique (CD en cote 22).

« Nous retranserivons ci-dessous ces messages :

— Prospection pour le 3261 : «Bienvenue sur notre service audiotel, si vous souhaitez poursuivre, composez le 3261. Pour vous désinscrire, envoyez STOP par SMS au 06 40 29 30 27. »

— Prospection pour le 32 87 : « Bienvenue sur notre service audiotel, si vous souhaitez poursuivre, composez le 3287. Pour vous désinscrire, envoyez STOP par SMS au 06 4029 30 27. .

— Prospection pour le 3684 : « Bienvenue sur notre service audiotel, si vous souhaitez poursuivre, composez le 3684. Pour vous désinscrire, envoyez STOP par SMS au 06 4029 30 27 ».

Et aux agents de la DGCCRF, M. I a déclaré que le message laissé au numéro appelé quand ce dernier décrochait était le suivant : « Pour accéder à notre service, composez le 3261. Pour vous désinscrire, envoyer STOP au 06 40 29 30 27 » (PV de déclaration en cote 10 page 4).

Enfin les agents se sont déplacés le 13 février 2014 dans les locaux de l’opérateur COLT TECHNOLOGY SERVICES situés à Malakoff (92). Ils constatent alors que dans des courriers envoyés à COLT ou REMMEDIA le 17 juin 2013, M. I indique que le message laissé est le suivant (cote 30) :

«Bienvenue sur notre service audiotel : fruit de la réflexion d’un groupe de psychologues pour vous aider sur toutes les questions relatives au travail et les études. Si vous souhaitez poursuivre, composez le 3261 l€E35/appel + 34 centimes la minute: pour vous désinscrire: envoyez STOP par SMS ou 06 40 29 30 27 ».

Le message est donc différent de celui qui figure sur les CD envoyés par M. I à la DGCCRF.

En toute hypothèse la DGCCRF constate : « Nous avons obtenu plusieurs versions du message donné par l’automate lors de la prospection, mais dans tous les cas, l’identité de la personne morale pour le compte de laquelle le démarchage est effectué, n’est jamais mentionnée. A titre d’exemple, le message d’un intemaute «marc59500 » sur le site spam.pages.info (cote 38) indique DI que l’identité de la société n’est pas connue. Ou le message de « Lolol5 »» (PV page 17) ».

M. I n’explique pas à la barre pourquoi, dans le message relativement long qu’il fait réciter par ses ordinateurs, il ne délivre aucune information ni aux personnes qui décrochent, ni dans la messagerie des personnes appelées, ni encore aux personnes qui rappellent le numéro en absence, permettant de l’identifier clairement.

Il y a donc là une volonté de rester anonyme. c-possibilité d’identifier l’appelant en le rappelant

Dans la mesure où aucun des messages délivrés par les sociétés de M. I ne contient d’élément d’identification, il convient d’examiner si, par une démarche active, les particuliers peuvent obtenir cette identité.

Le procureur a contesté que la charge de devoir identifier l’appelant repose sur les épaules des particuliers. Mais le tribunal rappelle que l’appelant doit DJ «identifiable », ce qui suppose que l’appelé accomplisse une démarche en vue

Page 22 / 70

d’identifier son correspondant. Toutefois la limite de cet effort réside dans l’adverbe «clairement ».

* Cette recherche peut d’abord s’effectuer en contactant l’appelant.

Sur un site Unknownphone, des usagers déposent des plaintes suite à des appels répétés, fantaisistes ou pénibles, et relatifs à des numéros surtaxés identifiés par les internautes comme appartenant aux sociétés de M. I. On lit par exemple (dossier 2, pièce 4-11) que s’agissant du numéro 3956 les internautes écrivent qu’ils ne peuvent obtenir personne au numéro à 10 chiffres (trop grand nombre d’appels), et qu’on les renvoie vers le numéro surtaxé.

C’est ce qu’écrit BJ BK, dans sa plainte adressée au procureur de la République le 26 février 2016 (dossier 2) : « Lorsque j’ai rappelé le numéro appelant à 13h02 et 13h17, j’ai entendu un autre message lui aussi récité par un robot « Suite à trop grand nombre d’appels, rappelez ultérieurement ou composez le 3967 ».

(…) J’ai pu identifier le propriétaire de ce numéro court 3967 via le service public infosva.org (PJ N°2). Il s’agit de la SARL SOGEPROM (…). Cette société fait partie d’une liste de nombreuses sociétés dont les gérants sont M. AD I et M^me BY I son épouse (…). J’ai écrit le 24 novembre 2014 a cette société pour qu’ils cessent ces agissements. Mon courrier est resté sans réponse. (…) Le 25 février 2016 9h02 (Cf. PJ N°3), j’ai reçu un appel entrant du 0536422533, qui sur le même mode opératoire et avec les mêmes robots, me demande de rappeler, cette fois, le 3956.

Ce numéro appartient aussi à la société SOGEPROM (Cf.PJ N°4). Ainsi, cette société, n’a tenu aucun compte de mon courrier demandant l’arrêt de ses activités, et récidive avec les infractions (…) ».

C’est également l’expérience vécue par les gendarmes, le 21 août 2015 après l’appel sur leur téléphone portable de permanence. Ayant rappelé l’appelant au 02,90.87.13.69, ils écrivent : « nous tombons sur un message vocal nous informant qu’en raison d’un trop grand nombre d’appels, notre appel ne peut aboutir, qu’il faut rappeler ultérieurement ou composer le 3974 » (dossier 2, pièce 4-8).

BU BT explique (dossier 2, pièce 7-4 page 2) :

« Deux possibilités : soit la personne décroche et écoute le message vocal qui l’invite à composer un numéro surtaxé à 4 chiffres, soit la personne ne décroche pas.

Question : que se passe -t-il lorsque les personnes recomposent le numéro affiché sur leur téléphone?

Réponse : Ils tombent sur un message vocal qui les invite à rappeler un numéro surtaxé court.

Question : Existait-il un message en rapport avec « un grand nombre d’appels » ? Réponse : Oui, ce denier expliquait qu’en raison d’un grand nombre d’appel vous pouvez soit recomposer ce même numéro soit composer un numéro court surtaxé ».

Et quand on rappelle à M. I que le message lapidaire délivré par le numéro à 10 chiffres est « Nous ne pouvons donner suite à cet appel, veuillez recontacter le numéro appelant le 3967», M. I répond d’un laconique : «je n’ai aucune remarque à formuler » (pièce 5-13 page 1).

À la barre M. I indique que si la durée de l’appel dépasse 18 secondes, alors

les automates basculent sur cette annonce, là encore dans le souci de ne pas encombrer excessivement le réseau.

Page 23 / 70

* cette recherche peut ensuite DJ effectuée grâce à des annuaires

Selon la DGCCRF, au début de la prospection le numéro qui était affiché sur le téléphone joint par l’automate, était le numéro surtaxé. Dès lors, si le consommateur rappelle le numéro court, ce numéro étant fortement surtaxé, il risque d’DJ facturé dès la mise en communication de 1,35 euros, sans avoir eu le réflexe de raccrocher rapidement.

Puis BU BT raconte : « un jour [M. I] m’a contacté pour me dire : nous avons des numéros géographiques et je veux que ces numéros soient utilisés pour les appels sortants. Il m’a alors donne la liste de ces numéros téléphoniques. Ces numéros sont présents dans les 5 grandes régions françaises. J’ai alors modifié les variables, j’ai utilisé le numéro SDA pour l’assimiler au numéro sortant. Je tiens a préciser que Monsieur I a acheté auprès de l’ARCEP 10 000 numéros de téléphone a 10 chiffres » (dossier 2, pièce 7-4 page 1).

Effectivement les gendarmes constatent que le 22/05/2014, Mr I demande à l’ARCEP l’attribution d’un bloc de 10 000 numéros en 09. Il motive sa demande par le fait que 123 MEDIACORP est devenu opérateur télécom depuis septembre 2013 et que sa société veut accompagner ses clients dans la gestion de leur politique télécom. Leurs offres de service se concentrent sur plusieurs types d’activités tels que : centre d’appels – banques assurances – E-commerce – AG – réseaux de points de vente – télésurveillance – Editeurs de petites annonces (dossier 2, pièce 4-12).

Sur ce point M. I confirme : « Pour effectuer ma prospection commerciale, je fais des appels sortants avec des numéros RTC (numéros géographiques non surtaxés). Quand nous avons commencé à exploiter les numéros courts, nous avons fait les appels sortants avec les numéros courts pour réaliser notre prospection commerciale. Quand le consommateur rappelait le 3261 qui l’avait auparavant appelé. il écoutait alors l’annonce tarifaire de l’opérateur gratuitement et ne commençait à DJ facturé que s 'il restait en ligne après le BIP sonore.

Maintenant, j’utilise des numéros RTC pour faire les appels sortants ; on a fait ce changement autour du 15 juillet [2013]. J’exploite une centaine de numéros RTC pour appeler les clients. Cela nous permet de changer de numéro RTC lorsque nous constatons que le taux de retour sur un numéro en particulier n’est plus satisfaisant ».

À la question des gendarmes « Lorsque ces numéros à 10 chiffres s’affichent sur les portables des abonnés appelés comment font-ils pour savoir qui est derrière ce numéro? », MTELLIEZ répond : « Il existe l’annuaire de l’ARCEP qui permet de nous identifier » (dossier 2, pièce 5-10 page 3).

A la barre M. I admet qu’il n’est pas identifié quand il contacte les particuliers. Mais il affirme DJ identifiable, dès lors que ces derniers peuvent contacter le site de l’ARCEP permettant d’identifier le numéro surtaxé. Et quand ils rappellent le numéro géographique, une annonce leur indique l’existence du site infosva.org qui permet d’identifier l’appelant.

Mais les débats au cours de l’audience ont permis de confirmer plusieurs points : -quand le tribunal lui demande pourquoi il ne profite pas de ce que les particuliers décrochent ou le rappellent sur les numéros à 10 chiffres, pour délivrer une annonce précisant d’une part la nature commerciale de l’appel, et d’autre part l’identité de l’appelant, M. I admet alors qu’on n’a « pas toujours le temps de délivrer le message avec infosva.org ».

— en toute hypothèse l’annuaire ARCEP ou le site infossva.org ne donnent pas les

Page 24 / 70

coordonnées des sociétés de M. I, mais des titulaires des numéros surtaxés, c’est-à-dire par exemple de la société COLT. Le procureur fait à cet égard remarquer que c’est à cette société COLT que s’adressent les plaignants dans le Dossier 1 (infra). M. I fait remarquer que cela dit DI que la démarche est commerciale.

— M. I admet que les annuaires téléphoniques inversés (type Pages jaunes, 118- 218, etc) ne permettent pas d’identifier le titulaire du numéro à 10 chiffres.

Il en résulte que les particuliers ne peuvent identifier aisément ni le titulaire du numéro à 10 chiffres qui les contacte, ni le titulaire du numéro surtaxé qu’on les incite à contacter.

Il n’est nul besoin d’insister pour dire que les sociétés de M. I ne sont en rien clairement identifiables à ce stade de la démarche commerciale.

* enfin cette recherche peut DJ effectuée en appelant le numéro court surtaxé.

La prévention, en ce qui concerne l’absence de possibilité d’DJ clairement identifiable, ne vise que les appels sortants. Mais le tribunal se doit d’examiner si, à, l’occasion des appels entrants, la société deviendrait, certes dans un second temps et au prix d’une démarche volontaire du particulier, clairement identifiable.

Cet examen permet également, dans l’hypothèse d’une requalification, de prendre en considération les «limites propres au moyen de communication utilisé » ainsi que l’exige le paragraphe Il de l’article L.121-1 du code de la consommation.

M. I déclare à cet égard (dossier 1, pièce 10 page 3) : « pour tous nos numéros courts, on a l’annonce tarifaire mise en place par l’opérateur, suive d’un BIP. On accède ensuite au service. Après le BIP, il. y a un menu : « bienvenue sur notre service SOS travail, attention ce service n’est pas une émanation du service du travail …» A la fin du menu, on a la possibilité de taper le 0 pour entendre les mentions légales. Quand on tape 0, on entend « 123 AG com 64 grand tue

Castelajaloux ». Il faut environ 55 secondes pour accéder aux mentions légales sur tous nos numéros surtaxés ».

Ou encore : « «Question : Lorsque les gens appellent votre numéro surtaxé, pourquoi ne pas introduire dans l’annonce délivrée le fait que c’est la société SOGEPROM qui propose tel ou tel service. Le consommateur n’a pas à effectuer tout un tas de démarche pour savoir qui se cache derrière ce numéro ?

Réponse : Pour moi, le numéro est ma plaque d’immatriculation. Il existe un annuaire de l’ARCEP pour nous identifier » (dossier 2, pièce 5-10 page 3).

Au cas d’espèce le tribunal ne peut que prendre à son compte les conclusions de la DGCCRF, qui observait : « La pratique commerciale mise en œuvre par Monsieur I ne permet donc pas d’identifier clairement la personne pour laquelle elle est mise en œuvre. Ainsi, s’ils souhaitent connaître la personne ou la société qui les a appelés, les abonnés ayant fait l’objet de la prospection, devront appeler le numéro surtaxé, continuer après le bip sonore et ce pendant environ 55 secondes (cf. PV de déclaration en cote 10). L’obtention de cette information nécessite donc de payer et de faire soi-même des démarches ».

Et dans le cas où l’appel n’est pas décroché, la DDCCCRF constate : « les personnes appelées ont sur l’écran de leur téléphone un numéro qui s’affiche et elle ignore qu’elles sont face à une démarche commerciale. Elles seront ainsi fortement tentées de rappeler pensant avoir raté un appel qui pourrait DJ important. Si le numéro qui s’affiche est un numéro surtaxé, elles le rappelleront directement : il leur faudra donc DJ rapide pour raccrocher avant le bip sonore et ne pas DJ facturées ».

Page 25 / 70

Il n’est pas nécessaire de souligner qu’une identification qui n’intervient qu’après que le service à valeur ajouté à été délivré et facturé, est manifestement tardive et contraire tant à la lettre qu’à l’esprit de la loi.

Ainsi il est établi que jamais les sociétés prévenues ne déclinent spontanément leur identité, ni ne précisent la nature commerciale de leur démarche, lorsqu’elles entrent en contact avec les particuliers, alors même qu’aucune impossibilité technique n’est démontrée.

N’étant pas identifiées, elles doivent donc DJ clairement identifiables.

Certes les deux procédures soumises au tribunal contiennent la preuve que les sociétés appelantes ont pu été identifiées par des particuliers. En effet les internautes qui s’expriment sur les forums de discussion nomment les sociétés 123Soleil, Sogeprom ou Mediacorp, et le couple I (supra). De même dans sa plainte adressée au procureur le 2 février 2016, BL O écrit : « Je désire déposer plainte pour escroquerie à l’encontre de M. AD I et son épouse BY I gérants de plusieurs entreprises dont SOGEPROM sur la commune de S et M pour les faits suivants : Le 27 Janvier 2016 j’ai été facturé par mon opérateur de Téléphonie Bouygues Télécom d’une communication que je n’ai jamais passée et pour un appel qui aurait été fait vers le numéro surtaxé 3953. Il est a noter que ce numéro surtaxé. 3953 aurait été appelé deux fois dont une fois gratuite, les deux fois sans aucune durée de communication. Bouygues Telecom m’a indiqué deux heures d’appel différentes soit 13h4747« et 13h4748 » La somme est tout à fait dérisoire je vous l’accorde, mais si ce procédé délictueux est utilisé des milliers voire des millions de fois vers les millions d’abonnés, le rapport pour l’escroc est faramineux. Il s’agit donc de protéger le maximum d’abonnés.

(…) J’ai donc réussi à identifier le titulaire du numéro surtaxé 3953 que, je le répète, je n’ai jamais appelé. Ce numéro appartient à la S.A.R.L. SOGEPROM 64 grand rue 47700 S. Cette société fait partie d’une liste de nombreuses sociétés dont les gérants sont M. AD I et M^me BY I son épouse (…) ».

NB : entendu le 19 mai 2016, M. I affirme qu’il est techniquement impossible d’DJ débité si on ne téléphone pas au numéro surtaxé (dossier 2, pièce 5-13 page 2). Et dans sa seconde lettre du 25 février 2016 BL O écrit : « dans mon précédent courrier de plainte et auquel vous m’avez répondu le 12 Février avec votre référence citée .cn marge, je vous indiquais que ce 3953 appartient à la société SOGEPROM 64 grand rue – S (Lot et Garonne) et elle-même appartenant M. AD I ».

Et le tribunal considère que c’est DI sur le consommateur que repose la charge d’effectuer les démarches permettant de savoir qui l’a contacté.

Mais cet effort a pour limite légale que l’appelant doit DJ clairement, c’est-à-dire aisément identifiable. Il ne suffit donc pas, contrairement à ce qui est soutenu en Défense, de constater que les prévenus, ayant été identifiés, sont donc identifiables pour conclure que l’infraction n’est pas caractérisée ; il faut aussi examiner si l’identification a été raisonnablement facile.

Tel n’est pas le cas dans le cadre de la démarche commerciale que met en ocuvre M. I.

Page 26 / 70

En effet le tribunal constate d’abord que les gens qui décrochent leur téléphone s’entendent dire qu’on ne peut pas leur parler en raison d’un encombrement (faut-il rappeler que c’est la définition que M. I donnait à la barre du ping-call ? supra). Il en est de même quand ils rappellent leur correspondant au numéro à 10 chiffres.

Ensuite M. I admet que l’information relative au site infosva.org n’est pas forcément délivrée, que le numéro à 10 chiffres ne peut pas DJ identifié avec les annuaires grand public, et que l’annuaire ARCEP ne désigne que l’opérateur téléphonique et non le fournisseur de services (alors que l’article L.121-1 exige que ce soit la personne à l’origine de la démarche commerciale qui puisse DJ identifiable).

En définitive, et c’est DI l’objet de la démarche commerciale des prévenus, la seule solution efficace qui reste aux particuliers est de contacter le numéro court surtaxé.

Or même par ce moyen les sociétés ne deviennent identifiables qu’au bout de 55 secondes de service payant, ce qui ôte tout intérêt à cette identification.

Il convient en conséquence de dire que le délit de pratique commerciale trompeuse est constitué.

Il convient de constater que la société SOGEPROM est citée par exemple par MM. JANSENS et O, et M. I souligne que c’est elle qui est devenue à partir de 2013 opérateur téléphonique. Mais il est constant que les numéros surtaxés sont attribués à 123 soleil ou 123Mediacorp, de telle sorte que ces sociétés participent à la commission des délits poursuivis.

Il n’est pas contesté et il a été exposé que AD I est le représentant des SARL 123Soleil et 123Holding MediaCorp, et qu’il a agi pour le compte de celles-ci au sens de l’article 121-2 du code pénal dans le cadre de la démarche commerciale exercée par ces sociétés.

Le tribunal ajoute pour répondre à un argument de la Défense, et ceci vaut pour toutes les infractions, que la circonstance que d’autres opérateurs téléphoniques ou fournisseurs de service agissent de même, ne saurait valoir fait justificatif. La loi a entendu encadrer précisément cette activité, et il appartient à tous ceux qui veulent l’exercer de se conformer à la réglementation.

[…]

L’article L.122-11 réprime les pratiques commerciales agressives, définies ainsi : « Une pratique commerciale est agressive lorsque du fait de sollicitations répétées et insistantes ou de l’usage d’une contrainte physique ou morale, et compte tenu des circonstances qui l’entourent :

1° Elle altère ou est de nature à altérer de manière significative la liberté de choix d’un consommateur ;

2° Elle vicie ou est de nature à vicier le consentement d’un consommateur ;

[…] Elle entrave l’exercice des droits contractuels d’un consommateur.

II. – Afin de déterminer si une pratique commerciale recourt au harcèlement, à la contrainte, y compris la force physique, ou à une influence injustifiée, les éléments suivants sont pris en considération :

1° Le moment et l’endroit où la pratique est mise en œuvre, sa nature et sa persistance

Page 27 / 70

(…) ».

Etant ici précisé que l’article L.122-11-1 du code de la consommation crée la présomption légale suivante :

« Sont réputées agressives au sens de l’article L. 122-11 les pratiques commerciales qui ont pour objet (…) […] De se livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone, télécopieur, courrier électronique ou tout autre outil de communication à distance (…) ».

Dossier 1 : Ceci est poursuivi du ler CD 2013 au ler novembre 2013, contre la holding 123media AH, « en l’espèce en se livrant à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone, télécopieur, courrier électronique ou tout autre outil de communication à distance » (cette prévention paraît redondante en ce qu’elle ajoute ensuite « auprès de personnes n’ayant pas donné leur consentement pour de telles pratiques », puisque cela est déjà compris dans la formule « non souhaitées »).

Ceci n’est pas poursuivi en revanche dans le Dossier 2. 1/ absence de demande ou de consentement

La DGCCRF rappelle (Dossier 1) que le code des postes et des communications électroniques a encadré le démarchage via des systèmes automatisés d’appels : le principe est que les abonnés dont les numéros de téléphone sont utilisés pour une telle prospection doivent avoir donné leur accord préalablement. Les bases contenant les

numéros de personnes ayant donné un tel accord sont dénommées : « OPT’IN ».

C’est pourquoi est également souvent cité, dans les Dossiers 1 et 2, l’article L.34-5 du code des postes et communications électroniques, qui dispose dans sa rédaction issue de la loi 2014-344 du 17 mars 2014 :

«Est interdite la prospection directe au moyen de système automatisé de communications électroniques au sens du […] de l’article L32 [rédaction avant la loi de 2014 : système automatisé d’appel ou de communication »], d’un télécopieur ou de courriers electromques utilisant les coordonnées d’une personne phy31que abonné ou utilisateur, qui n’a pas exprimé préalablement son t à recevoir des prospections directes par ce moyen. :

Pour l’application du présent article, on entend par consentement toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée par laquelle une personne accepte que des données à caractère personnel la concemant soient utilisées à fin de prospection directe.

Constitue une prospection directe l’envoi de tout message destiné à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l’image d’une personne vendant des biens ou fournissant des services. Pour l’application du présent article, les appels et messages ayant pour objet d’inciter l’utilisateur ou l’abonné à appeler un numéro surtaxé ou à envoyer un message textuel surtaxé relèvent également de la prospection directe. [phrase ajoutée par la loi de 2014) (…) ».

De même existe l’article LI21-34 du code de la consommation, modifié par la loi

2014-344 du 17 mars 2014, lui aussi sanctionné désormais d’une amende

administrative, et qui dispose :

« Le consommateur qui ne souhaite pas faire l’objet de prospection commerciale par

voie téléphonique peut gratuitement s’inscrire sur une liste d’opposition au démarchage

téléphonique.

Il est interdit à un professionnel, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers agissant

pour son compte, de démarcher téléphoni t un teur inscrit sur cette Page 28 / 70

liste, sauf en cas de relations contractuelles préexistantes.

Lorsqu’un professionnel est amené à recueillir auprès d’un consommateur des données téléphoniques, il l’informe de son droit à s’inscrire sur la liste d’opposition au démarchage téléphonique. Lorsque ce recueil d’information se fait à l’occasion de la conclusion d’un contrat, le contrat mentionne, de manière claire et compréhensible, l’existence de ce droit pour le consommateur.

Est interdite la location ou la vente de fichiers contenant des données téléphoniques et comportant les coordonnées d’un ou plusieurs consommateurs inscrits sur la liste

d’opposition au démarchage téléphonique. Le ministre chargé de l’économie désigne par arrêté lorgamsme chargé de la gestion

de la liste d’opposition au démarchage téléphonique, après mise en concurrence, pour une durée fixée par voie réglementaire.

Un décret en Conseil d’Etat, pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, détermine les modalités de fonctionnement du mécanisme d’opposition au démarchage téléphonique, les conditions dans lesquelles les entreprises ont accès à une version actualisée de la liste et les modalités du contrôle de l’Etat sur l’organisme gestionnaire.

Les interdictions prévues aux deuxième et quatrième almeas ne sapphquent pas à la prospection en vue de la fourniture de journaux, de périodiques ou de magazines.

Le présent article s’applique sans préjudice des articles 38 à 40 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés ». !

Nonobstant la décriminalisation opérée par la loi de 2014, les normes demeurent applicables. La question se pose donc de savoir si M. I a veillé au respect de ces dispositions en acquérant des bases de données, ou en constituant lui-même des listes de numéros de téléphone.

La difficulté préalable ici est de déterminer sur qui repose la charge de prouver que les bases de données utilisées sont Opt’in. Cette preuve apparaît difficile pour les opérateurs, et impossible pour l’accusation ou les éventuelles parties civiles.

Pour répondre, il convient de rappeler que l’article L34-5 du code des postes et communications, qui organise cette activité, exige que les particuliers acceptent expressément de recevoir des messages par ce moyen.

La loi pose donc une obligation positive à l’égard des opérateurs : leurs bases de données doivent DJ constituées de numéros de particuliers ayant consenti, et non pas de numéros de particuliers n’ayant pas manifesté leur opposition. C’est cette règle que la société REMMEDIA avait expressément rappelée dans sa lettre de mise en garde du 4 juillet 2013 adressée à M. I (que produit la Défense en pièce 8).

Doit en conséquence DJ écarté l’argument de la Défense, pour qui « ne rien faire pour se désinscrire ne peut DJ interprété que comme un consentement à DJ prospecté » (conclusions déposées le 15 juin 2016), ou encore (télécopie produite en délibéré le 6 juillet 2016) « ceux qui ne demandaient pas [à voir leur numéro effacé] étaient censés accepter d’DJ sollicités à nouveau ».

Dans la suite de la Loi, il convient en conséquence de dire que c’est aux opérateurs qu’il appartient de démontrer que leurs listes sont des listes Opt’in, c’est-à-dire que les titulaires des numéros ont effectivement consenti d’DJ appelés.

Toute autre solution aurait pour conséquence de vider la loi de son sens, en rendant Page 29 / 70

illusoires les garde-fous instaurés par l’article L.34-5.

En outre l’article 11 de la directive 2005/29/CE du parlement européen et du conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à- vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84/450/CEE du Conseil et les directives 97/7/CE, 98/27/CE et 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil et le règlement, exige que « Les États membres veillent à ce qu’il existe des moyens adéquats et efficaces pour lutter contre. les pratiques commerciales déloyales afin de faire respecter les dispositions de la présente directive dans l’intérêt des consommateurs ».

Et l’article 12 de la même directive dispose que :

«Les États membres confèrent aux tribunaux ou aux autorités administratives des pouvoirs les habilitant, lors d’une procédure judiciaire ou administrative visée à l’article 11 :

a) à exiger que le professionnel fournisse des preuves sur l’exactitude de ses allégations factuelles en rapport avec une pratique commerciale si, compte tenu de l’intérêt légitime du professionnel et de toute autre partie à la procédure, une telle exigence paraît appropriée au vu des circonstances du cas d’espèce,

et

b) à considérer des allégations factuelles comme inexactes si les preuves exigées conformément au point a) ne sont pas apportées ou sont jugées insuffisantes par le

tribunal ou l’autorité administrative ».

Il en résulte qu’il appartient au pfofessionnel de démontrer qu’il respecte la réglementation.

Enfin il convient de dire que, pour délicate qu’elle soit, cette preuve n’est pas techniquement impossible : il est loisible aux créateurs de listes de joindre le programme ayant permis d’obtenir les numéros (et ainsi de garantir que le processus de récupération des numéros prévoit un recueil exprès de consentement) ; de même les listes de numéros peuvent-elles DJ accompagnées d’une mention attestant d’un recueil de consentement, comportant des données telles que la date et le moyen par lequel ce consentement a été exprimé.

En toute hypothèse il appartient à celui qui entend se lancer dans une activité réglementée comme l’est le démarchage téléphonique, de prendre les dispositions pour respecter les prescriptions légales et réglementaires applicables à cette activité.

d – de – #

En juillet 2013 la société COLT, qui fournit certains numéros surtaxés (supra), a signalé à la société REMMEDIA recevoir de nombreuses plaintes concernant les pratiques commerciales déloyales de la société […] en raison d’appels à rebond (ping-call) et de démarchage non sollicité : (Dossier 1, procès-verbal de déclaration en cote 5).

Cette lettre attirait l’attention (cote 29) sur les dispositions de l’article L.34-5 du code des Postes et des communications électroniques. Il était également mentionné :

«(…) en l’état actuel le système de prospection directe de ces services induit en erreur une partie des consommateurs prospectés, avec les mêmes conséquences juridiques que les appels à rebond (…)».

La société REMMEDIA a, à son tour, adressé une lettre recommandée à son client 123 Page 30 / 70

SOLEIL.COM, postée le 15 juillet 2013 (cote 7) dans laquelle elle lui rappelle :

— la réglementation applicable en matière de prospection directe et notamment l’article L.34-5 du code des postes et des communications électroniques,

— que le système mis en place par M. I, gérant de la société […], induit en erreur les consommateurs, avec les mêmes conséquences juridiques que les appels à rebond.

On doit citer ici certains messages de consommateurs adressés à la société COLT :

— JC Pioct, le 21 juin 2013, message renouvelé le 14 août 2013 (pièce 24) :. « Madame, Monsieur, J’ai reçu ce jour un appel téléphonique ne laissant pas le temps de décrocher (communément appelé ''appel en l’absence") en provenance du 3261, qui est numéro à valeur ajoutée dont il apparait que vous en êtes l’opérateur attributaire. Ce genre d’appel ayant, dont on n’a pas le temps de répondre, pour but d’inciter le propriétaire d’un numéro a rappeler en espérant qu’il ne s’aperçoive pas trop rapidement que c’est un numéro surtaxé et est toujours réalise a l’aide de système automatique appelé automate d’appel» ; « A cela j’ajoute que j’exprime mon refus total que mes

coordonnées soient vendue, loué, _ sous-loué ou cédé a des tiers, même à des artenaires »

— CA CB, le 27 juin 2013 (pièce 24) : même message que M. PIOCT

— CC CD, le 13 juillet 2013 (pièce 25) : « Bonjour, Je viens de recevoir un spam vocal (voyance) sur mon numéro de téléphone personnel en provenance du numéro court 3261. (…) Je n’ai jamais donné mon accord pour recevoir ce type de communication et suis de plus inscrit sur la liste preventel »

— AE P, le 1^er août 2013 (pièce 26) : « Monsieur, je vous écris car je suis harcelée quotidiennement par des appels intempestifs répétés sur mon numéro de portable 0645673189; MON NUMERO DE PORTABLE EST SUR LISTE ROUGE ET AUSSI SUR LE FICHIER PACITEL. Qui utilise à mauvais escient mon numéro professionnel qui est aussi un numéro d’appel d’urgence médicale ??? chaque jour, je note tous ces numéros à la con [sic] pour que vous fassiez de toute urgence une éradication de ces sociétés qui harcèlent : 3261 ; 3247 ; 0178900812 demandant de rappeler au 0899…….. ;, 0177375156 IDEM ! ; 054024….. demandant à rappeler le 3261 !!!!! j’en passe et des meilleurs !! !!!!!! ,.

Lorsque l’enquêteur évoque le cas de M. BK, M. I répond : « sur le fait qu’il n’a pas donné son accord pour recevoir cet appel, cela me parait difficile de dire ça car il a du donner son numéro de portable sur un site quelconque et il s’est retrouvé dans une base de données qui est chez moi. Tout cela est parfaitement légal » (dossier 2, pièce 5-13 page 1).

Et M. I affirme à la barre que :

— M. PIOCT avait en réalité donné son accord, il a pu le vérifier

— il n’a pas accès à la liste Preventel, mais à Pacitel

— M^me P lui a adressé un courriel pour présenter ses excuses, car elle avait confondu les numéros et sa société n’était pas concernée.

Il ne produit cependant pas les éléments qu’il évoque relativement à M. PIOCT.

S’agissant de M^me P, c’est par télécopie du 6 juillet 2016 que la Défense produit un courriel de M^me P en date du 2 août 2013, dans lequel celle-ci, après une conversation téléphonique avec le prévenu, écrit DJ convaincue qu’il

Page 31 / 70

respecte la législation. Etant observé toutefois que par télécopie. du 8 juin 2016 M^me P non seulement maintient ses accusations, mais encore se constitue partie civile (infra).

Quant à l’origine de son carnet d’adresses téléphoniques, utilisé dans le cadre de

sa société 123soleil, M. I a avancé plusieurs explications au fil de ses déclarations :

— il a récupéré les bases de données des sociétés CG CI puis CF.

M. I raconte avoir travaillé pour la société CG CI à TOULOUSE (31) où il était acheteur d’espace publicité. Il a été licencié économique en 2007 (dossier 1, pièce 5-10 page 2). Puis il a acquis la société CF, qu’il a cogérée avec BH BI. A la liquidation de cette société il a créé les sociétés 123Soleil et 133MediaCorp, et a réalisé de la prospection téléphonique dans le cadre de 123SOLEIL.

Il ajoute : «Je me suis appuyé sur mon expérience acquise auprès de CG CI sur TOULOUSE (31) dont c’était l’activité principale. Il avait un chiffre d’affaire de 135 millions d’euros » (ibidem).

À cet égard la Défense produit une lettre de la société CG CI, datée du 5 janvier 2012, qui évoque la cession en décembre 2010 de la société CF CI. CG MUTIMEDIA y affirme que dans le fonds de commerce de CF figuraient 4,5 millions de références de clients, consignées dans des bases de données nommées CE CF et DI DJ CF (pièce 19 produite par la Défense).

Encore convient-il d’observer qu’avec sa note en délibéré du 8 juillet 2016, la Défense produit un contrat de cession des parts de la société CF entre CG CI et une société GENESIS. Il n’est pas expliqué comment on « passe » de GENESIS à 123Soleil ou 123HoldingMediaCorp.

M. I déclare à la DGCCRF (dossier 1) : « On fait de la prospection à partir d’une base de données qu’on a récupérée via une société de Toulouse qui a fermée (société CF). J’étais le gérant de cette société avec un autre associé qui est aujourd’hui en liquidation judiciaire (depuis le 12 novembre 2012). CF nous a été vendue en décembre 2010 par CG CH qui nous a alors transféré dans l’actif (apport en nature) une base de données clients composée de 7 millions de numéros de téléphone mobile. Il n’y a pas de contrat de location entre 123Soleil.com et CF pour l’utilisation de la base. Il s’agissait initialement d’un accord tacite entre nos sociétés. Cette base contient 7 millions de numéros de téléphone mobile. Je ne travaille pas avec des numéros fixes ou des numéros étrangers. C’est une base vivante dont les numéros qui la constitue diminuent du fait des désinscriptions volontaires de nos clients. La base a été constituée par des numéros mobiles de gens qui appelaient les numéros surtaxés cl 'CG CI qui est l’entreprise à l 'origine de la base. (…). Actuellement, on a très peu de nouveaux numéros sur cette base. Je n’ai pas acheté de numéros pour augmenter notre base de données car les prix des bases sont très élevés et peu de fournisseurs s 'engagent sérieusement sur l’origine de la base ».

« Suite au contrôle, Monsieur I nous a envoyé la dite base gravée sur un CD

(cote 39). Nous l’avons ouverte avec le programme ACESS et nous avons constaté qu’il s’agit d’une simple liste de numéros ».

Page 32 / 70

Et la DGCCRF ajoute : «lors du contrôle, nous avons demandé à M. I les documents attestant de la vente d’une base OPT’IN entre CG CI et la société CF dont M I était co-gérant.

Par courrier envoyé le 10 octobre 2013, Monsieur I nous a communiqué les documents suivants : (cote 21)

— Une feuille où il est indiqué : «N 'ayant plus en ma possession le document de vente de la base CG à CF, je vous transmets le document de notre avocat suite au procès que nous avons intenté à CG, dans la plaidoirie, vous pourrez noter ainsi les éléments relatifs à cette base. Donc base optin cédée par CG à CF»

— Un projet d’assignation non terminé et donc non signé

— Un document type Power Point

Aucun de ces documents n’atteste de la vente d’une base ni de son caractère OPT’IN, c’est-à-dire une base de numéros de téléphone, pour laquelle l’abonné dont le numéro y figure a donné expressément son accord pour recevoir des propositions commerciales de ce type ».

La DGCCRF en conclut que Monsieur I n’a pas pu justifier que les numéros présents sur la liste qu’il utilise appartenaient à des personnes qui avaient donné leur consentement pour DJ l’objet d’une prospection directe. Il déclare même (procès- verbal de déclaration en cote 10) :

« La base a été constituée par des numéros mobiles de gens qui appelaient les numéros surtaxés d’CG CI qui est l’entreprise à l’origine de la base. »

Or, [l’article L.34-5 CPetT] prévoit que le démarchage par un automate d’appel doit DJ fait uniquement auprès de consommateurs qui ont donné leur consentement au préalable ».

Ainsi poursuit la DGCCRF « Monsieur I n’utilise pas de base OPTIN pour effectuer sa prospection directe via un automate d’appel contrairement à ce que prévoit le code des postes et des communications électroniques. Par ailleurs, alors que Monsieur I n’a pas recueilli le consentement de l’abonné, ce dernier les démarche toutes les 5 ou 6 semaines : il se livre ainsi à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone, ce qui constitue une pratique commerciale agressive ».

À la barre le tribunal a fait remarquer à M. I qu’il évoque une vente effectuée entre CG CI et CF. Et non entre CF et l123SOLEIL. La circonstance que M. I ait été gérant de la société CF n’explique pas, sauf banqueroute par détournement d’actif ou achat dûment contracté, qu’il détienne et exploite cette base de données qui faisait partie intégrante du patrimoine de son ancienne entreprise.

Le procureur a demandé à M. I comment il se faisait qu’il ne possédait aucun document attestant de l’acquisition ou de l’apport à la société 123soleil d’une base de donnée, qui constitue pourtant le coeur du fonds de commerce.

Le tribunal peut ajouter que 123 Mediacorp, et aujourd’hui Sogeprom, bénéficient aussi, dans ce qui apparaît comme une grande confusion de patrimoines, des mêmes bases de données alors qu’elles sont présentées comme entités juridiques distinctes.

À toutes ces observations ou questions, le tribunal ni le procureur n’ont obtenu de réponse.

Page 33 / 70

Pourtant le tribunal découvre dans les pièces produites par la Défense toute une série de documents inédits et dont M. I n’avait jamais évoqué l’existence. La Défense entend manifestement par ces documents établir la « traçabilité » de la liste de numéros de téléphones portables, pour établir une filiation entre celle que possédait CG CI, et celle utilisée par les prévenus.

C’est ainsi que sont produits : -en pièce n°19, une lettre du 5 janvier 2012 adressée par IndexMultimedia aux gérants

de CF CI, aux termes de laquelle il est affirmé que la première a DI cédé comme elle s’y était engagée, au titre des actifs de CF, des listes Opt’in.

— en pièces n°1 et 2, un contrat de location d’une base de numéros de téléphone garantis opt’in, conclu entre les sociétés CF CI et 123MEDIA AH le 2 février 2011.

De la même manière est produit un contrat de location de cette même base de données, entre la société l23MEDIACORP et la société l23SOLEIL, en date du 11 janvier 2012.

— et le 8 juillet 2016 la Défense produit encore un « protocole d’accord » daté du 24 février 2011 entre CF et 123Soleil qui stipule que c’est 123Soleil qui apportera à CF son « expertise de centre serveur et de réseaux telecom », et qu’en échange CF laissera à 123Soleil la « possibilité d’exploitation de la base données acquise auprès d’CG lors de la transaction d’achat. Un CD sera remis à la société 123soleil qui pourra l’utiliser pour elle soit des sociétés tiers ».

Le tribunal relève toutefois les difficultés suivantes :

— ces lettre, contrats et protocole sont censés dater de 2011 et 2012 (sachant que M. I est devenu gérant de CF le 8 janvier 2011 et que la société a été placée en redressement judiciaire en juin 2012), alors pourtant que l’activité de 123Soleil a débuté dès 2008 : ceci est donc incompatible avec les déclarations constantes du prévenu qui affirme que dès 2008 l23SOLEIL a commencé son activité de prospection grâce aux bases CF CI.

— ces contrats et protocole, à en croire M. I, étaient introuvables car inexistants. Plus précisément, entendu par les services de la DGCCRREF (Dossier 1, cote 10 page 2), M. I déclare expressément qu’il n’existe pas de contrat de location ou mise à disposition de base de donnée entre CF et 123soleil, et n’évoque pas de contrat entre CF et 123Mediacorp.

M. I a maintenu et répété ceci jusques et y compris dans ses déclarations à la barre, en réponse aux questions tant du président que du procureur. Le tribunal s’étonne donc de les trouver dans le dossier ou d’en DJ destinataire le 8 juillet 2016.

— les deux contrats intitulés « convention de location » sont étonnamment gratuits, en ce que la « location » des bases de données n’est soumise au paiement d’aucun loyer, alors même qu’il s’agit du coeur de l’activité des diverses sociétés en cause.

— ces deux contrats se contredisent entre eux.

En effet d’une part le contrat de 2011 entre CF et AG AH énonce que « la base reste la propriété de CF CI » (page 4 du contrat). Pourtant en page 2 il est indiqué : « elle est la propriété unique de l23MEDIA AH » ; ce qui est manifestement une erreur, puisque la base est d’abord la propriété de CF, et qu’aucun

Page 34 / 70

transfert de propriété n’est conclu. La phrase attendue aurait plutôt dû DJ « elle est la propriété unique de CF CI ». Il existe donc une contradiction interne à ce contrat.

D’autre part et surtout, le tribunal observe que cette mention (« elle est la propriété unique de l23MEDIA AH ») se retrouve en page 2 du contrat de 2012 signé entre AG AH et Q, contrat qui est pourtant censé avoir été rédigé un an plus tard : s’il y avait eu une erreur de « copier-coller », on aurait logiquement retrouvé le paragraphe attendu en 2011 dans le contrat de 2012, et non pas l’inverse.

Et cette fois la mention en page 4 du contrat de 2012 indique que « la base reste la propriété de l23MEDIA AH », ce qui une fois de plus est inexplicable puisque jamais la société CF n’a cédé la propriété de sa base.

— les contrats évoquent des bases de données d’un total de 7 684 132 numéros Opt’in. Certes dans son audition devant la DGCCRF, M. I indique que « CF nous a été vendue en décembre 2010 par CG CI qui nous a alors transféré dans l’actif (apport en nature) une base de données clients composée de 7 millions de numéros de téléphones mobiles » (dossier 1, cote 10 page 2). Et M. I au cours de la procédure, ou encore dans un courriel du 28 juin 2013 adressé à la société COLT (pièce 15 produite par la Défense), affirme « nous avons une base dont nous avons l’acquisition par voie de rachat de société en décembre 2010 ».

Pourtant ce nombre de 7 millions est très au-delà de certains chiffres que M. I CJ lui-même à cette époque quand il n’était pas entendu dans le cadre d’une enquête : il évoque 1,2 millions de numéros dans une lettre adressée à Remmedia le 15 juillet 2013 (pièce 9 produite par la Défense) ; la société CG CI évoque 4,5 millions de numéros dans sa lettre du 5 janvier 2012 (pièce 19 de la Défense) ; '

En conséquence, sans pouvoir soutenir que ces contrats. et protocole d’accord ont été rédigés pour les besoins de la cause, le tribunal n’entend cependant leur accorder aucune valeur probatoire. Il n’est donc pas établi que la liste de numéros utilisée par M. I à compter de 2011 provienne d’une liste Opt’in

Enfin le tribunal constate que les allégations contenues dans ces pièces produites par la Défense sont contradictoires avec celle produite par le procureur de la République, qui est constituée du bilan économique et social établi par le liquidateur judiciaire de la société CF CI et daté du 23 octobre 2012.

En premier lieu, comme le relève le procureur de la République, ce bilan ne fait à aucun moment état d’un contrat de location conclu entre la société CF CI et la société AG AH (page 37 du rapport), alors même que ces contrats portent sur un élément essentiel du patrimoine de cette société, et alors même qu’il est stipulé dans les contrats produits par la Défense que « en cas de cessation d’activité de la société CF CI [la société 123 AG AH] pourra se prévaloir le droit de conserver cette base et sera libre de ce fait de tous droits à l’égard des tiers », ce qui n’aurait pas manqué d’intéresser le liquidateur chargé de réaliser l’actif.

En second lieu il ressort de ce rapport que la société mère CG CI a apporté le 4 août 2010 en nature, à la société CF CI, un fonds de

Page 35 / 70

commerce «DI DJ direct marketing (activité, charme et grand public direct marketing ». L’apport en nature évoqué par M. I devant les services de la DGCCRF (supra) est confirmé. Cet apport était évalué à l 072 724,22 euros (page 15 du rapport), incluant les 1mmob1hsahons corporelles, 28 salariés et une base de données Eurofirst DVD 5

Mais le tribunal constate à la lecture de ce rapport détaillé que :

— cet apport a eu lieu en 2010, soit 2 ans après le commencement d’activité de 123soleil (page 15)

— le nom de la base de données (Eurofirst DVD 5) ne correspond que très partiellement aux noms figurant dans les contrats signés en 2011 et 2012, et qui sont les suivants : «base BIZDEV CF : tous msisdn ayant trafiqué sur un de ces exploitants (DVD Five, […]

base B2C GP : tous msisdn ayant trafiqué sur un service B2C, TypologieN3 « grand public », « non qualifié » ou « autre typologie », type TF1, M6, groupe AB

Base B2C BE : tous msisdn ayant trafiqué sur un service B2C, TypologieN3 « DI DJ » ou charme ou rencontre ainsi que la base de l’animatrice Toumez mancge : CK CL

Base B2B CF : tous msisdn ayant trafiqué sur des services d’exploitant B2B et pole N1 «SOI+» ou «Bizdev », Search organisation mternatmnale Divertissement CI universel, Marketmg direct CI ».

Etant ajouté que dans sa lettre du 5 janvier 2012, CG MUTIMEDIA cite quant à elle les bases de données appelées CE CF et DI DJ CF (pièce 19 produite par la Défense), dénominations qu’on ne retrouve que très partiellement dans les contrats ou dans le rapport (« DI DJ »).

Dans le même sens, dans le contrat de cession signé par CG CI et GENESIS le 10 décembre 2010 (produit en délibéré par la Défense le 8 juillet 2016), on lit que la société CF est propriétaire de l’ensemble des éléments d’activité « DI DJ marketing et grand public direct marketing » ($5.8), et qu’elle a la libre disposition de tous droits de propriété intellectuelle requis pour l’exercice de son activité tels qu’ils sont énumérés en annexe 3 ($5.10), laquelle annexe 3 produite par la Défense est vierge.

— en toute hypothèse cet apport n’a pas été réalisé en conformité avec les engagements de CG CI, dès lors qu’aux termes du rapport seuls 1,3 million de numéros (obsolètes qui plus est) ont été CU, au lieu des 5,6 attendus (Rapport page 15). D’ailleurs la lettre de CG CI (pièce 19 de la Défense) est une réponse à AD I, qui se plaignait lui-même de ne pas avoir reçu ou trouvé cette liste d’abonnés téléphoniques. Il paraît délicat pour M. I, sans se contredire, de s’appuyer sur la lettre (pièce 19) pour affirmer que la liste IndexMultimedia a été cédée à CF.

Dès lors le tribunal ne comprend pas comment CF aurait pu céder à 123 AG AH, qui le rétrocèéderait à 123Soleil, une chose dont M. I dit qu’elle ne lui a jamais été livrée par CG CI.

Il faut conclure que M. I n’a jamais possédé l’annuaire téléphonique Opt’in qu’il prétend avoir acquis de CF CI.

En conclusion, si l’origine même des annuaires téléphoniques ne constitue certes pas Page 36 / 70

l’objet du débat (et la Défense a raison d’écrire dans sa note en délibéré du 8 juillet 2016 que « le problème n’est (…) pas dans la prétendue irrégularité de la transmission de la base de données, pour laquelle il n’y a aucune poursuite, mais dans son caractère opt’in ou opt’out »), en revanche il faut constater que ce flou souligne l’incapacité dans laquelle se trouve M. I de démontrer qu’il a acquis et utilise une liste opt’in, alors qu’il lui appartient de rapporter cette preuve.

— il a acheté d’autres bases de données

Entendu le 18 mai 2016, BU BT explique que « M. I achète des listes de numéros de téléphone à des tiers faisant la même activité que lui. Ce qui se passe c’est que ces nouveaux numéros étaient déjà attribués auparavant ce qui fait qu’ils tournaient déjà en base auparavant (…). La dernière fois que I en a acheté c’était il y a un an de cela environ. Il l’a acheté auprès de la société HELIRE CR » (dossier 2, pièce 7-5 page 1).

Et contrairement à ce qu’il déclarait dans le cadre du dossier 1 (où il n’évoquait que la base CG CI : cote 10), M. I déclare dans le dossier 2 qu’il a acquis de nouvelles bases de données :

«(…) question : A partir de là, si les gens se désinscrivent, votre base de données s’amoindrit ?

Réponse : c’est évident d’où l’importance de communiquer ou d’acheter de nouvelles bases. Nous avons acheté deux nouvelles cette année à PLUS DE COM » (pièce 5-10 page 2).

Il le confirme à la barre : il a acquis des répertoires auprès de la société CQ, et c’était en 2010.

Le tribunal constate que M. I ne produit aucune pièce ou ne donne aucune indication qui permette de connaître l’origine des numéros, et de vérifier s’il s’agit d’une liste Opt’in.

Et cette acquisition aurait eu lieu en 2010 selon M. I, soit avant le contrôle de la DGCCRF au cours duquel les agents se sont pourtant entendu dire autre chose par le prévenu, et n’ont trouvé qu’une liste de numéros sans autre précision.

— il a créé lui-même ses bases de données.

Entendu en 2016, BU BT déclare : « Il y a quatre ans, I m’avait demandé de créer un logiciel servant a récupérer les numéros de téléphone apparaissant sur les annonces publiques du site internet LEBONCOIN. Ce que j’ai fait. Une fois confectionné, je l’ai installé sur un serveur. Il y est resté deux semaines, le temps d’obtenir un nouvel annuaire téléphonique. C’est moi qui l’ai exploité et communiqué à I. Du coup I m’a demandé de faire une campagne de publicité là-dessus. Pour faire connaître nos services, on a donc contacté ces nouvelles lignes téléphoniques en vue qu’elles appellent nos numéros courts surtaxés » (pièce 7- 5 page 2).

Entendu le 19 mai 2016, M. I le confirme (dôssicr 2, pièce 5-12 page 2).

Et il ajoute : « Nous avons créé une base de données à partir d’encarts publicitaires dans le journaux à grande diffusion comme VSD, Femme actuelle, TV-ENVIE… Ce jeu se nommait MAXITUNE !!!! Les gens appelaient en laissant leur numéro de

Page 37 / 70

téléphone, c’est ainsi que j’ai constitué ma base de données. Pour se faire, nous louions un serveur chez COMPLETEL où les numéros de téléphone sont gardés. Cette démarche de garde de numéros des appelants est soumises au personnes. Ces personnes sont au courant que leur numéro peut DJ utilisé à d’autres fins. Un règlement du jeu est déposé chez un huissier et toute personne peut faire la démarche pour ne pas DJ rappelée. La chaîne grand public TF1 a la même démarche. C’est ce que l’on appelle le Gaming. Toutes les sociétés utilisent cette méthode » (…) « Les personnes sont consentantes. Comme je vous l’ai déjà dit, il s’agit de Gaming. Nous sommes dans du vocal et pas du « print » ». (pièce 5-10 page 2)

A la question de savoir si les gens qui vont sur leboncoin.fr ont donné leur accord pour un démarchage téléphonique, M. I avait répondu en garde à vue : « Nous leur avons envoyé un SMS ou un appel téléphonique pour leur demander leur consentement mais je n’ai aucune preuve de cette démarche (…). Le site le bon coin est ouvert au grand public. Il existe des annuaires de mobiles qui sont disponibles » (pièce 5-12 page 2).

Il le confirme à la barre. Il ne dispose d’aucun moyen permettant de démontrer que les gens ont donné un accord, il n’en a conservé aucune trace.

Il répète que ce qu’il a fait avec leboncoin.fr, « c’est ce que tout le monde fait pour faire du démarchage, ça se fait pas serveur automatisé ». Il a récupéré les numéros sur le boncoin, puis il a contacté ces gens, vocalement ou par SMS, pour savoir s’ils veulent DJ démarchés.

k – # – *

Au cas d’espèce le tribunal observe qu’il n’existe aucune trace d’un consentement des personnes à un démarchage téléphonique. La liste des numéros communiquée à la (DGCCRF est une simple accumulation de numéros, sans autre précision. Et M. I entretient le flou sur le mode d’acquisition de bases de données.

La démonstration par la Défense que M. I efface de nombreux numéros de téléphone de ses listes est indifférente, pour la raison indiquée ci-dessus.

Il en résulte que non seulement M. I ne peut pas justifier de l’acquisition de bases Opt’in, mais les pratiques qui sont les siennes, l’origine trouble des bases de données qu’il dit détenir, amènent à considérer qu’il n’a pas obtenu l’accord des particuliers avant de les démarcher.

En outre M. I DB avoir constitué un annuaire de numéros de particuliers, sans jamais leur demander préalablement leur accord pour DJ démarchés.

La captation des numéros de téléphones portables laissés sur le site leboncoin.fr exclut à l’évidence de conclure que les gens aient donné un quelconque accord pour DJ démarchés. Cela permet de mieux comprendre l’expression « un site quelconque » utilisée par M. I.

En définitive le prévenu DB purement et simplement à la barre avoir constitué à

partir du site leboncoin.fr une liste qui est manifestement Opt’Out, et dont il se sert ensuite dans le cadre d’un démarchage téléphonique.

2/ caractère répétitif et déloyal des appels

Page 38 / 70

M. I, entendu le 7 février 2013, explique que sa société MediaCorp passe 495000 appels par mois (dossier 2, pièce 4-3).

Dès le 24 septembre 2013 il déclare (dossier 1, procès-verbal de déclaration en cote 10, page 4) effectuer 220 000 appels par jour sauf le dimanche.

Pour information (puisque cela n’est pas poursuivi dans le dossier 2), entendu le 18 mai 2016, il déclare qu’il passe « l 500 000 (sic} appels par jour. Je ne prospecte qu’entre 09 heures et 19 heures » (dossier 2, pièce 5-10 page 3 ; il le confirme en pièce 5-12 page 2).

À la barre M. I nuance cette dernière déclaration : tout en confirmant le nombre de 1,5 million d’appels par journée d’activité, il explique (contrairement à ses explications en garde à vue) qu’il ne téléphone pas tous les jours mais seulement 15 jours par mois.

BU BT : «J’ai mis a la demande de I entre 9 heures et 19 heures 00. Puis après il m’a demandé de mettre plus tôt et plus tard et j’ai refusé » (dossier 2, pièce 7-4 page 2). A la barre M. I admet avoir formé cette demande d’extension de la plage horaire, mais là encore c’était « pour ne pas engorger le réseau ».

Beaucoup de gens dans la procédure se plaignent non seulement du contenu et du tarif des appels, mais également et simplement de ce que ces appels sont répétés.

Il convient de souligner cette évidence que si un particulier se piquait de passer 1 500 000 x 15 = 22 500 000 appels téléphoniques par mois à des inconnus, il serait immédiatement poursuivi pour appels téléphoniques malveillants (article 222-16 du code pénal, modifié par loi 2014-873 du 4 août 2014 : «les appels téléphoniques malveillants réitérés, les envois réitérés de messages malveillants émis par la voie des communications électroniques ou les agressions sonores en vue de troubler la tranquillité d’autrui sont punis d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende »), et les débats à la barre seraient probablement brefs.

Mais le fait que ces appels téléphoniques répondent à une démarche commerciale, qui est une activité réglementée (donc autorisée au sens de l’article 122-4 alinéa 1 du code pénal) par le code de la consommation, amène à considérer qu’il existe une permission de la loi. Ce pourquoi doit DJ retenue la qualification de pratique commerciale agressive.

à * *

La procédure contient des extraits d’un blog créé par un particulier qui lance un appel à toutes les victimes des sociétés du couple I, et parle de harcèlement téléphonique, évoquant les « dommages causés, trouble psychologiques dus à ces appels téléphoniques » (pièce 4-6).

De même sur un site Unknownphone, des usagers déposent des plaintes suite à des appels répétés, fantaisistes ou pénibles, et relatifs aux n° surtaxés suivants, identifiés par les internautes comme appartenant aux sociétés de M. I (dossier 2, pièce 4-7) :

-3978 (un usager écrit avoir été appelé 2 fois par 2 numéros différents, dans la même journée, l’incitant à rappeler le 3978 ; un autre dit avoir été facturé 1,77 euros, alors qu’il n’a même pas rappelé le 3978) ;

-3962 (deux personnes se plaignent de recevoir des appels depuis des numéros

Page 39 / 70

différents) -3925 (un internaute écrit : « tous les jours j’y ai droit »).

Autres plaintes sur le même site (Dossier 2, pièce 4-11) :

-3953 (« stop à tous ces appels abusifs et envahissants », écrit un plaignant)

-3694 (« ne rappelez surtout pas le numéro surtaxé, sauf si vous en avez envie, il y a aucun service, j’en ai écouté un morceau », écrit un internaute)

-3956 Les internautes écrivent qu’ils ne peuvent obtenir personne au numéro à 10 chiffres (trop grand nombre d’appels), et qu’on les renvoie vers le numéro surtaxé.

S’agissant du numéro 3247 la DGCCRF constate sur des forums que des plaintes sont déposées par des usagers, relatant des appels en absence, sans message, parfois de manière répétée (dossier 1, copies d’écran en cote 8 et 9).

Parmi les plaintes reçues par la société COLT et sur la plateforme 33700, les agents de la DGCCRF constatent : « 3 plaintes communiquées par COLT indiquent clairement des problèmes d’appels en absence (impressions cote 24 et CD d’emport de documents numériques en cote 23), 7 des problèmes d’appels non sollicités (impressions en cote 25) et 2 font état de harcèlement de la part de la société […] (impressions en cote 26) ».

On doit citer ici les messages de consommateurs adressés à la société COLT :

— JC Pioct, le 21 juin 2013, message renouvelé le 14 août 2013 (pièce 24) ; CA CB; le 27 juin 2013 (pièce 24) ; -AE P, le 1^er août 2013 (pièce 26) : supra.

«Jessica MOREAU, le 8 août 2013 (pièce 25) : « Bonjour je voudrais savoir pourquoi vous m’appelez sur mon portable et où vous avez eu mon numéro et je vous prie d’arrêter sinon j’irai porter plainte à la gendarmerie merci bonne journée »

— DN-DO DP, le 26 juillet 2013 (pièce 25) : « Bonjour, j’ai reçu ce matin un spam géré par votre plate-forme, me demandant de faire un choix à partir d’un numéro 3261 (apparemment basé au Maroc) et honteusement surtaxé. Pourriez vous me donner quelques explications à ce sujet ?

Dans l’attente de votre réponse rapide, avant transfert de ce numéro à mes opérateurs de téléphonie mobile et à la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes. Très cordialement ».

— CM CN, les 22 juillet 2013 et 1^er août 2013 (pièce 25) : « je dépose une plainte contre vous Mon numéro est un numéro privé, vous n’avez pas à l’utiliser pour me faire rappeler un numéro surtaxé. Je saurais vous faire regretter d’avoir choisi la voix de la malhonnéêteté… soyez en certain ».

Et : « Monsieur, Voici un nouveau numéro occasionnant une gène 0540241312 ». Et la réponse de M. N, de la société COLT : « Chère Madame, je vous remercie pour ce nouveau signalement. Je viens de reboucler avec nos équipes réseau, il s’agit aussi d’un autre numéro géré à 123Soleil. Par contre, ce numéro semble utilisé pour faire la promotion du 32 47 et non du 32 61. Le 32 47 est un numéro court géré par SFR avec qui j’interagis régulièrement en ce moment à propos des usages indélicats de nos ressources de télécommunication par cette société. Le cadre juridique pour les numéros géographiques comme le 0540241312 étant différent de celui des numéros à valeur ajoutée comme le 32 61 et le 32 47, nous avons encore moins de moyens d’action ».

— CO CP, le 16 juillet 2013 (pièce 25) : « Bonjour Monsieur, J’aimerai savoir Page 40 / 70

pourquoi vos services m’appel sur mon téléphone personnel réserver à un usage privé….Je vous demande gentiment de me retirer de toutes vos mailing et autres différentes listes ». Et : « le numéro est le +33 5 40241315 »

— DQ-BM DR, le 22 juin 2013 (pièce 25) : « Madame, Monsieur, Je vous prie de DI vouloir trouver ci-joint en fichier attaché copie de ma lettre adressée à la Société CDL T,restée sans

réponse à ce jour. La Société SDS TRAVAIL que, sauf erreur de notre part, vous hébergez sous le numéro court 32 61, s’était déjà rendue coupable des mêmes faits délictueux qui lui sont reprochés aujourd’hui lorsqu’elle était encore titulaire du numéro 0399 45 52 19 ». Est jointe la lettre suivante : « OBJET : Appel court 32-61 / Attaque massive de spams

Madame, Monsieur, Le numéro court 32-61 a été attribué le 27 novembre 2012 a votre Société (décision ARCEP n°2012-1543). Sauf erreur de ma part, le site que vous hébergés actuellement sous ce numéro est la Société SOS TRAVAIL, qui se rend actuellement coupable d’une attaque massive de spams dont l’ampleur est dénoncée par les annuaires inversés. DI évidemment, les faits délictueux en question ont été dénoncés au 33700 et feront peut-DJ l’objet de plaintes auprès de la CNIL ».

Monsieur I a déclaré en 2013 (dossier 1, procès-verbal de déclaration en cote 10; page 3) que sa base de données contenait 7 000 000 de numéros (page 1), et que « La base de numéros est parcourue par les différents numéros RTC toutes les 5 ou 6 semaines. On travaille de 9H à 18H30 sauf le dimanche. »

BU BT confirme (dossier 2, pièce 7-5 page 1) : «J’ai installé un système de rotation qui fait que l’on ne peut pas appeler les gens plus d’une fois toutes les quatre semaines ».

À la barre M. I indique posséder plutôt 12 000 000 de numéros de téléphones portables.

Le tribunal fait observer à M. I que quand DI même il possèderait 12 millions de numéros, s’il effectue 1,5 million d’appels par jour, au bout de 10 jours seulement il doit nécessairement rappeler les mêmes personnes.

M. I n’a jamais voulu admettre à la barre cette évidence arithmétique.

Si l’on s’en tient à la période de prévention, à s’en tenir à 220 000 appels par jour, et en prenant un annuaire de 7 000 000 de noms en 2013, au bout de 32 jours la société AG AH ne peut que rappeler les mêmes personnes.

Les éléments recueillis dans le dossier permettent même d’établir que les sociétés 123soleil et 123Mediacorp peuvent rappeler les mêmes personnes à quelques jours d’intervalle.

Le tribunal souligne que la loi ne définit aucune durée minimale ou maximale entre les appels, de telle sorte que ces appels à quelques jours de distance doivent DJ tenus pour répétés au sens de l’article L.122-11-1 du code de la consommation.

Les appels étant répétés et non souhaités, il convient dès lors d’appliquer la présomption légale de l’article L.122-11-1 du code de la consommation.

M. I ne rapporte pas la preuve contraire que la pratique commerciale de ses Page 41 / 70

sociétés ne constituerait pas une pratique commerciale agressive au sens de l’article L.122-11 du même code. Au contraire les éléments rassemblés par les enquêteurs établissent que manifestement les appels répétés et non sollicités, couplés au délit de pratique commerciale trompeuse dont il a été dit qu’il était établi, placent les particuliers dans une situation qui peut les inciter à joindre les numéros surtaxés pour mettre fin à ce qui est vécu comme un harcèlement (et qui constitue objectivement un harcèlement).

Enfin il n’est pas davantage contesté ici et il a été exposé que AD I est le représentant de la SARL 123 MediaCorp, et qu’il a agi pour le compte de celle-ci au sens de l’article 121-2 du code pénal dans le cadre de la démarche commerciale exercée par cette société.

Il en résulte que le délit de pratique commerciale agressive est constitué.

APPELS ENTRANTS (les particuliers appellent les numéros surtaxés)

Le tribunal constate que les sociétés de M. I utilisent plusieurs numéros surtaxés, qui sont régulièrement remplacés. M. I donne une explication : «Question : Pour quelle raison, changez-vous régulièrement vos numéros courts surtaxés ?

Réponse : On rend un numéro parce que on est en fin de service.

Question : Ne serait ce pas parce qu’il ne vous rapporte pas suffisamment ?

Réponse : Non, c’est parce que quelque fois il y a un numéro d’un concurrent pratiquement similaire et on ne veut pas de confusion avec nos services. Parfois, nous avons un coût de production trop élevé donc on change de numéro » (dossier 2, pièce 5-10 page 3).

DOSSIER 1 – 123 Soleil et 123 Holding

Les agents de la DGCCRF s’étaient d’abord penchés sur le cas du numéro surtaxé 3261, qui faisait l’objet de plaintes de consommateurs pour des appels en absence ou des appels non sollicités.

En outre BO N, directeur adjoint stratégie et économie de la société COLT qui fournit certains numéros surtaxés (cote 23 : PV de déclaration), a confirmé que la: société COLT avait reçu depuis fin juin 2013 de nombreuses plaintes de consommateurs et des signalements de la plateforme du 33700 concemant le numéro court 3261 (La plateforme 33700 a été mise en place par Fédération Française des Télécoms à la demande des pouvoirs publics. Les consommateurs peuvent signaler des éditeurs indélicats auprès de cette plateforme). Il a ajouté :

« Le pic de plaintes concernant 1 23Soleil.com a été atteint au mois de juin et juillet 2013. A partir d’octobre 2013 et jusqu’à la fin de janvier 2014, nous n’avons plus reçu de signalements pour ce numéro mais depuis une semaine, on a reçu deux ou trois plaintes contre les pratiques du 3261. Il est rare que les consommateurs nous adressent des plaintes sur les numéros surtaxés car ils doivent effectuer des recherches afin de savoir à qui a été attribué ce numéro par l’ARCEP. »

COLT a également reçu par l’intermédiaire d’Orange (opérateur de réseau) les signalements des abonnés Orange qui se plaignaient des agissements de l’éditeur de service qui exploite le numéro 3261 (CD d’emport de documents numériques en cote 22 et impression en cote 27). Ces remontées ont été réalisées par les consommateurs

Page 42 / 70

auprès de la plateforme 33700 puis transmises aux opérateurs dans le cadre du traitement journalier des réclamations. Du ler au 8 juin 2013, 55 signalements ont été faits par les clients Orange et du ler au 8 juillet 2013, 39 signalisations ont été effectués auprès de la platcforme 33700. L’employée d’Orange précise « ça reste encore élevé. »» .

Monsieur N a communiqué un tableau Excel qui reprend les signalements auprès de la plateforme 33700 des clients Orange pour la période du 3 juin au 26 juin 2013 concernant le 3261. (CD d’emport de documents numériques en cote 22 et impression en cote 28).

La DGCCRF écrit (dossier 1): « Monsieur BO N nous a déclaré concernant les mois suivant :

« Sur les mois de décembre 2013 et janvier 2014, aucun appel sortant provenant de ces numéros n’a été visualisé par notre service en effectuant une recherche sur le technical name 123 soleil (nom du client). Je vous indiquerai si cette société possède encore des numéros géographiques classiques auprès de chez COLT. 123Soleil.com a maintenant un certain nombre de contrats chez un autre opérateur et il a demandé à garder les mêmes numéros de téléphone via la portabilité du numéro malgré ce changement d’opérateur. .

Par exemple, le numéro 04 86 ll 51 14 auparavant chez COLT est maintenant chez l’opérateur KERTEL (marque IC. Com) mais utilisé par la société pour promouvoir un autre de ces numéros, le 3684 (qui n’est pas un numéro COLT). »

Le 17 mars 2014, Monsieur BO N nous a confirmé que la société l[…] ne disposait plus de lignes téléphoniques en numérotation classique chez COLT (mais dispose toujours du numéro court 3261) ».

Le 24 septembre 2013, à 9h, les agents de la DGCCRF se sont présentés au siège social de la société l23SOLEIL.COM situé 55 grand rue à S (47 700). Monsieur I les a également emmenés dans des locaux de la Holding 123 AG AH situés 17 boulevard Victor HUGO à S, étant précisé que le siège social de la société 132SOLEIL.COM, sis 55 grand rue à S est occupé par une librairie qui fait partie de l’activité de ladite société et que le bureau de M. I et les documents relatifs aux activités des deux entreprises se situent dans les locaux de la holding.

Lors du contrôle du 24 septembre 2013, Monsieur I a dit faire de la prospection via un automate pour faire la promotion de services audiotel accessibles via des numéros surtaxés souscrits par ces deux sociétés. Il a déclaré disposer pour son activité professionnelle de 4 numéros surtaxés courts : le 3261, le 3247, le 3684 et le 3287 (cf. procès-verbal de déclaration cote 10).

Mais finalement l’étude des documents qui sont parvenus à la DGCCRF a permis de déterminer qu’en fait, Monsieur I utilisait 5 numéros courts surtaxés (il y a aussi le 3687).

A- 3261 et 3287, fournis par la société REMMEDIA à 123 Soleil

La société REMMEDIA a notamment comme activité la mise à disposition de numéros surtaxés à des éditeurs.

Son directeur M BQ BP a indiqué aux agents que les relations commerciales avec la société […] avaient commencé en octobre 2012. Le numéro court 3261 a été commandé en CD 2013 (bon de commande en cote 6) et son exploitation a débuté le 23 mai 2013 (PV de déclaration en cote 5).

Page 43 / 70

Le numéro 3287 a fait l’objet d’un bon de commande le 31 juillet 2013 (cote 12), donc postérieurement au contrôle de la DGCCRF au sein de la société REMMEDIA.

Le numéro 3261 appartient à l’opérateur COLT TECHNOLOGY SERVICES (copie du forum consulté le 22 juillet en cote 4). La société COLT a indiqué que son client pour ce numéro était la société REMMEDIA, un intermédiaire situé à Marseille et que l’éditeur qui l’utilisait était la société […].

Les bons de commande de ces deux numéros indiquent que les appels sont facturés au consommateur au prix de 1,35 euros TTC/appel et 0,34 euros la minute depuis un poste fixe.

Les factures qu’l23SOLEIL.COM adresse à REMMEDIA (cote 13) permettent d’établir que, sur le coût total facturé à la personne appelant ces numéros surtaxés, la part qui revient à la société […] est de 0.90 euros/appel et de 0.20 euros par minute; le reste étant attribué pour partie à l’opérateur (COLT) et pour partie à l’intermédiaire (REMMEDIA).

Un tableau effectué par la DGCCRF synthétise les reversements hors taxes reçus par la société l23SOLEIL.COM suite aux appels passés par les consommateurs sur les numéros courts 3261 et 3287 qui ont été déterminés d’après l’état de rétrocession de REMMEDIA des mois de mai à octobre 2013 (cote 14: documents envoyés suite à notre contrôle pour les mois antérieurs à septembre et suite notre demande complémentaire pour les mois suivants).

On constate que la société a perçu un total net de 629 288 euros en 6 mois (mai à octobre 2013).

B- 3247 fourni par CQ CR à HOLDING 123 AG AH

Le contrat de mise à disposition de ce numéro à la société HOLDING 123 AG AH par la société intermédiaire CQ CR a été signé le 5 CD 2013. (cote 15)

CQ CR est elle-même cliente de l’opérateur SFR (réponse de SFR du 20 août 2013 en cote 16).

Ce contrat indique un « prix public : du Service Audiotel : 1,334 € au décroche et 0,34 euro TTC/minute »». Concemant les reversements, il indique :

« -0,95- cts par appelant vers une traduction SFR

-0,92 ets par appelant vers une traduction autre que SFR

— reversement horaire de 12,80/heure »».

Là encore un tableau synthétique est établi par la DGCCRF. Il en résulte que la société HOLDING 123 AG AH a perçu la somme totale nette de 57 316 euros en 5 mois (mai à octobre 2013) (cote 17 : documents envoyés suite à contrôle pour les mois antérieurs à septembre et suite notre courrier de demande complémentaire pour les mois suivants).

C- 3684 et 3687

Les numéros 3684 et 3687 sont attribués par la société AXIALYS à la HOLDING 123 AG AH (factures établies par Axialys communiquées suite à contrôle du 24 septembre 2013, cote 18).

Page 44 / 70

D’après ces documents, le numéro 3687 a été câblé le 23 juillet 2013. M. I ne cite pas ce numéro de téléphone quand il est entendu (pièce 10).

Le bon de commande du numéro 3684 a quant à lui été signé le 6 juin 2013 (cote 19). Ce document indique que le tarif pour les appels passés à ces numéros est de 1,35 euros/appel et 0,34 ceuros/minute.

Un tableau synthétique récapitule les reversements hors taxes qu’a reçus la société HOLDING 123 AG AH suite aux appels passés par les consommateurs sur les numéros courts 3684. et 3687 qui ont été déterminés à partir des appels à facture établis par AXIALYS (cote 20 : documents reçus suite à demande complémentaire).

Il en résulte que cette société a perçu un total net de 70 859 euros en 4 mois (juillet à octobre 2013).

* * *

La DGCCRF a additionné les sommes perçues avec tous les numéros exploités. Elle constate que de mai 2013 à octobre 2013, soit en 6 mois, les deux sociétés ont perçu 745 130 euros de reversement.

Déduction faite du coût des locations de numéros, et celui des appels sortants, la DGCCRF calcule un gain net de 588 816 euros.

DOSSIER 2 – M. I

Les gendarmes, par réquisition adressée à l’ARCEP, déterminent quels sont les numéros surtaxés attribués aux sociétés 123 AG AH et (pour quatre d’entre eux : 3974, 3956, 3964, 3967) Sogeprom. Ils s’agit des numéros suivants (dossier 2, pièces 4-10 et 4-11) :

-3967

-3968

-08 99 56 73 46 : A la barre M. I affirme qu’il n’a jamais exploité de numéro à 10 chiffres surtaxé. Le tribunal constate pourtant que celui-ci est DI un numéro de téléphone surtaxé, ce que confirme la DGCCRF à l’audience.

M. I, entendu le 7 février 2013 (donc hors période de prévention du dossier 2) explique qu’il est permis aux gens qui téléphonent d’obtenir des conseils sur le travail, la recherche d’un emploi, la lutte contre le mal-DJ (avec relation avec un psychologue) (pièce 4-3).

Il ajoute qu’il est impossible qu’une personne soit facturée pour le simple fait d’avoir décroché quand elle était appelée, contrairement à ce que prétend un plaignant, CS CT (pièce 4-3). '

Mais dans la procédure des gendarmes apparaît aussi une recherche effectuée sur le site internet Unknownphone. C’est un site où des usagers se plaignent et discutent suite à des appels répétés, fantaisistes ou pénibles, et relatifs aux treize numéros surtaxés suivants, identifiés par les internautes comme appartenant aux sociétés de M. I (dossier 2, pièces 4-7 et 4-11) :

3978 (Sogeprom) ; 3958 (Sogeprom) ; 3962 (Sogeprom) ; 3417 ; 3964 ; 3679 ; 3925 ; 3947 ; 3982 ; 3986 ; 3953 (Sogeprom) ; 3974 ; 3956 ; 3295 (Sogeprom) ; 3691 (Sogeprom). !

Ce qui représente un total de 19 numéros identifiés au terme de la procédure 2. Page 45 / 70

Quand il est entendu le 18 mai 2016, M. I déclare : « Question : Actuellement, combien gérez-vous de numéros surtaxés ?

Réponse : 12, uniquement à partir de ma société SOGEPROM. Je suis opérateur déclaré auprès de l’ARCEP depuis 2013 » (dossier 2, pièce 5-10 page 2).

A la barre M. I répète qu’à l’heure actuelle il n’exploite de numéro surtaxé que dans le cadre de sa société SOGEPROM.

Il confirme qu’il a cessé sa collaboration avec la société COLT, et travaille désormais avec SFR. Il nie que cela ait un lien avec le fait que COLT ait écrit pour le mettre en garde contre ses pratiques. Il affirme que ce changement est dû uniquement à des motifs techniques et à la volonté de disposer de contractants fiables et compétents (ce qui n’était pas le cas de M. N, affitrme-t-il).

Il ajoute enfin que ces témoignages recueillis sur internet ont tous pour point commun d’DJ anonymes, et d’émaner de personnes qui organisent contre lui une campagne « virale ».

Mais il fait lui-même le procès de certaines personnes ayant laissé des commentaires, stigmatisant tout particulièrement leur orientation sexuelle (que ce soit à la barre, ou dans les pièces produites par son avocat : pièce 12 produite par la Défense où est DI inutilement surligné le terme « bisexuel »).

k – # – #

Les gendarmes saisissent le 18 mai 2016 lors de la perquisition au siège de la Holding, des documents établis par SFR et qui récapitulent les rétrocessions effectuées au profit du prévenu (Dossier 2, pièce 5-4).

À partir de ces documents ils peuvent établir d’une part le nombre d’appels passés, et d’autre part le montant des rétrocessions. Ainsi de janvier 2015 à CD 2016 ils obtiennent les résultats suivants (dossier 2, pièce 5-8) :

Janvier 2015 : 94 441 appels – rétrocession de 119 764, 14 euros Fevrier 2015 : 14 appels

Mars 2015 : 34 appels

CD 2015 : 117 675 appels – rétrocession de 147 950, 66 euros pour les 3 mois Mai 2015 : 101 787 appels – rétrocession de 127 594 euros ! Juin 2015 : 26 appels

Juillet 2015 : 112 684 appels – rétrocession de 140 617,72 euros Août 2015: 120 811 appels – rétrocession de 150 996, 02 euros Octobre 2015 : 114 212 appels – rétrocession de 235 570,99 euros Nev 2015 : 115 004 appels – rétrocession de 237 229,92 euros Dec 2015 : 126 988 appels – rétrocession de 261 928, 15 euros

Total : 903 676 appels, et 1 421 651,60 euros

Janv 2016 : 122 074 appels – rétrocession de 251 801,87 euros Fev 2016 : 119 163 appels – rétrocession de 245 801,18 euros Mars 2016 : 115 027 appels – rétrocession de 237 201, 37 euros CD 2016 : 102 692 appels – rétrocession de 211 789,74 euros

Total : 458 956 appels et 946 594,16 euros.

Le 19 mai 2016, M. I déclare aux gendarmes qu’en moyenne les gens Page 46 / 70

passent 115 000 appels à ses 12 numéros surtaxés, par mois (dossier 2, pièce 5-12 page 2).

PRATIQUE commerciale trompeuse

L’article L.121-1 du code de la consommation incrimine les pratiques commerciales trompeuses, définies ainsi : « Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes : (…)

2° Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants :

a) L’existence, la disponibilité ou la nature du DI ou du service ;

b) Les caractéristiques essentielles du DI ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le DI ou le service »

Dossier 1 : ceci n’est pas poursuivi. .

Dossier 2: Ceci est poursuivi du ler janvier 2014 au 17 mai 2016, contre M. I, en qualité de dirigeant de 123 soleil et 123 Holding AG AH : «commis une pratique commerciale trompeuse reposant sur des allégations, indications ou presentatrons fausses ou de nature à mdu1re en erreur portant sur l’existence d’un service offert et-sans-que-la-p Rp aquelle-e

est-mise-on-oeuvre-soit , en l’espece en procédant à des appels

[…].| 4i La ""'«'ICS llÛ P Fun" uur\ SVS lvul P yvul

mater à rappeler un numero surtaxé censé dehvrer un serv1ce nex1stant pas et-sans

Dans le cadre des pouvoirs de requalification du tribunal, celui-ci a lors des débats également cité cette autre disposition de l’article L.l21-1 du code de la consommation : .

« II.-Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l’entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu’elle n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.

Lorsque le moyen de communication utilisé impose des limites d’espace ou de temps, il y a lieu, pour apprécier si des informations substantielles ont été omises, de tenir compte de ces limites ainsi que de toute mesure prise par le professionnel pour mettre ces informations à la disposition du consommateur par d’autres moyens.

Dans toute communication commerciale constituant une invitation à l’achat et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du DI ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes :

1° Les caractéristiques principales du DI ou du service ; (…) ».

Il s’agit ici de s’interroger sur la réalité des services offerts par M. I.

Pour mémoire, puisque cela n’est pas poursuivi dans le cadre du Dossier 1, il convient d’indiquer que M. I, entendu le 24 septembre 2013, indique : -s’agissant du numéro surtaxé 3287 qu’il s’agit d’un « service sur le droit du travail »

Page 47 / 70

(pièce 10 page 2) ;

— le numéro 3261 est un « service à connotation professionnelle destiné aux particuliers : découverte du travail au sein d’une entreprise (rédaction de CV, rédiger un CV, harcèlement au travail). Ce service s’appelle SOS travail » (pièce 10 page 2) ;

— le numéro 3247 « ne correspond actuellement à aucun service mis en ligne par la société 123soleil.com » (pièce 10 page 2) ;

— le numéro 3684 est dédié à « un service de crédit » (pièce 10 page 2).

Mais les agents de la DGCCRF avaient écrit à l’issue de leur contrôle dans les locaux de 123 soleil le 24 septembre 2013, que : !

« parmi les quelques services payants mis en place, on trouve :

— un script sur le droit du travail qui est en fait un lexique définissant des termes juridiques associés au droit du travail.

— un script sur le crédit qui définit certains termes juridiques ;

— un script sur l’habitat et la construction de sa maison (en cours de finalisation lors du contrôle).

— un script sur les vacances à la neige.

Les consommateurs ont la possibilité de naviguer sur chacun de ces services durant plusieurs minutes grâce aux touches de leurs téléphones. Toutefois, l’enquête conduite ultérieurement a permis d’établir le fait qu’un grand nombre d’entre eux ne restent en ligne que quelques secondes avant de raccrocher. Cela montre que le service qu’ils ont appelé ne les intéresse pas ».

En effet la DGCCRF écrit par ailleurs : « Les fichiers Excel qui nous ont été remis par M. N le jour du contrôle permettent également de visualiser le nombre d’appels entrants et la durée de chaque appel sur la journée du 20 juin 2013 sur le numéro surtaxé court 3261 ».

Au terme de leurs calculs, les agents de la DGCCRF constatent ceci : «Sur les 7271 appels entrants de la journée concernée ayant fait l’objet d’une facturation (2578 1-139- 18371), au moins 5801 appels ont une durée inférieure à 1 minute soit 79 % des appels. Cela signifie que la très grande majorité des consommateurs ayant appelé ce service payant n’étaient en réalité pas intéressés par ce qu’ils ont entendu et ont rapidement raccroché. Si les différents services mis en place par M. I sur le 3261 intéressaient les consommateurs, le temps moyen passé par chacun d’entre eux serait supérieur, ne serait-ce que pour avoir la possibilité d’écouter la bande sonore durant une durée suffisamment significative pour pouvoir accéder à une information pertinente ».

Dans le même sens, dans le dossier 2, les gendarmes établissent que les gens restent en moyenne connectés 25 secondes, ce qui démontrerait le manque d’intérêt des services proposés (dossier 2, pièce 5-10 page 3). A quoi M. I répondra : « Je m’inscris en faux à ce que vous dites car il s’agit d’une moyenne » (ibidem).

Dans le Dossier 2 les gendarmes constatent que dans les demandes qu’il a adressées à l’ARCEP, M. I se réclame de divers organismes (dossier 2, pièce 4-12), et explique quel service il entend proposer aux usagers (conformément aux règles de gestion du plan national de numérotation (joint en pièce 4-14) :

« Poursuivant l’enquête en cours, nous exploitons le contenu du cédérom que nous a transmis l’ARCEP pour ce qui concerne les SARL 123 AG AH et SOGEPROM, Nous étudions plus précisément les demandes de numéros courts

Page 48 / 70

surtaxés transmises à l’ARCEP par Mr I et la justification de chaque demande.

— Le [22/05/2014] M. I demande l’attribution à 123 AG AH d’un numéro au choix parmi le 3986 – 3962 ou 3964. Motivation de la demande : informations sur le droit du travail à la demande de DB3C à BORDEAUX (groupements de cabinets comptable). Il s’agit donc d’attribuer «un numéro à AVOCATEL, service destiné aux renseignements sur le droit du travail »

— Le 22/05/2014, Mr I demande l’attribution à 123 AG AH d’un numéro au choix parmi le 3951 – 3962 ou 3671. Motivation de la demande : informations sur la création d’entreprises à la demande du site internet « maviequotidienne »», société rattachée à LA DEPECHE DU MIDI.

— Le 22/05/2014, Mr I demande l’attribution à 123 AG AH d’un numéro au choix parmi le 3679 – 3671 ou 3951. Motivation de la demande: informations sur la defiscalisation à la demande du site intemet «maviequotidienne » société rattachée à LA DEPECHE DU MIDI.

— Le 22/05/2014, Mr I demande l’attribution à 123 AG AH d’un numéro au choix parmi le 3964 -3679 ou le 3951. Motivation de la demande : informations sur la thématique « DI construire sa maison »» à la demande du « groupe GENERALI, assureurs sur le Lot-et Garonne et Aquitaine ».

Et de nouveau,

— Le 08/01/2015, Mr I (123MEDIACORP) demande l’attribution à 123 AG AH d’un numéro au choix parmi le 3694 – 3415 ou 3956. Motivation de la demande : DI assurer sa maison à la demande du groupe GENRALI Lot et Garonne et Aquitaine.

(…) -Le 06/10/2014, Mr I demande l’attribution à 123 AG AH d’un numéro au choix parmi le 3972 – 3962 ou 3978 (qui sera attribué : supra). Motivation de la demande: promouvoir la sécurité routière à la demande de « la fédération de l’automobile club de la Gironde ».

— Le 06/10/2014, Mr I demande l’attribution à 123 AG CORPd’un numéro au choix parmi le 3958 (qui sera attribué : supra) – 3961 ou 3974. Motivation de la demande: promouvoir le réseau des magasins TOUS MATERIAUX à la demande de « la franchise TOUS MATERIAUX dont le siège est basé à Bordeaux » : astuces de bricolage.

Etant constaté ici que le 21 octobre 2014 l’ARCEP écrit à la Holding 123 AG AH, par courriel, qu’il ne reste que le n° 3974. A quoi MTELLIEZ répond qu’il est d’accord pour n’obtenir que ce numéro, mais à attribuer à SOGEPROM.

— Le 06/10/2014, Mr I demande l’attribution à 123 AG AH d’un numéro au choix parmi le 3953 (qui sera attribué : supra) – 3697 ou 3961. Motivation de la demande : Promouvoir le développement des stations de ski des hautes et basses pyrénées à la demande du « syndicat des remontées mécaniques du sud ouest ».

— Le 06/10/2014, Mr I demande l’attribution à 123 AG AH d’un numéro au choix parmi le 3968 – 3962 (attribué) ou 3295. Motivation de la demande : Promouvoir l’édition de CU consacrés à la cuisine régionale et nationale à la demande du « siège Groupe sud ouest » basé à BORDEAUX

Page 49 / 70

— Le 16/10/2014, Mr I (SOGEPROM), demande l’attribution d’un numéro au choix parmi le 3974 – 3967 ou 3697. Motivation de la demande : permettre aux patients de se libérer de l’emprise du tabac à la demande du CHU de BORDEAUX.

— Le 16/10/2014, Mr I (SOGEPROM), demande l’attribution d’un numéro au choix parmi le 3656 – 3978 ou 3954. Motivation de la demande : La démarche syndicale : répondre aux demandes des adhérents et reconquête des membres n’ayant pas retenu leur nouvelle adhésion ; « quelques faits retraduisant l’intervention du syndicat dans la vie quotidienne des salariés de Ford à Bordeaux »

— Le 16/10/2014, Mr I (SOGEPROM), demande l’attribution d’un numéro au choix parmi le 3694 – 3961 ou 3691. Motivation de la demande : service dédié à la prévention de la famille à la demande du «cabinet d’avocats DUPOUY à BORDEAUX » (NB : il existe effectivement un cabinet d’avocats DUPOUY à Bordeaux).

— Le 16/10/2014, Mr I (SOGEPROM), demande l’attribution d’un numéro au choix parmi le 3984 – 3694 ou 3968. Motivation de la demande : sauvegarde de la forêt face à la destruction liée à la LGV à la demande du « syndicat mixte pour la défense et la préservation du patrimoine en Aquitaine »

— Le 04/10/2014, Mr I (123MEDIACORP), demande l’autorisation de participer à un tirage au sort pour l’obtention d’un bloc de 4 numéros. Motivation de la demande : Service 1 : prévention routière – service 2 : défiscalisation – service 3 : juri social – service 4 : DI construire sa maison.

Les gendarmes notent : « Ce qui est surprenant dans cette motivation, c’est qu’on retrouve les thèmes développés dans les demandes précédentes» et que, apparemment, aucun organisme « n’est à l’origine de ces demandes ».

— Le 08/01/2015, Mr I (123MEDIACORP) demande l’attribution d’un numéro au choix parmi le 3956 – 3412 ou 3691. Motivation de la demande : accomplir les démarches pour construire sa maison et achat du terrain à la demande du « groupe expo DOM CONSTRUCTEUR sur le Lot et Garonne et Aquitaine »

— Le 08/01/2015. Mr I (123MEDIACORP) demande l’attribution d’un numéro au choix parmi le 3415 – 3967 ou 3425. Motivation de la demande : Comment créer et gérer sa société à la demande du «groupe IN EXTENSO cabinet d’expertises comptables sur le Lot et Garonne et Aquitaine »

— le 08/01/2015, Mr I (123 MEDIACORP) demande l’attribution d’un numéro au choix parmi le 3412 – 3405 ou 3425. Motivation de la demande : « L’ensemble des cliniques privées du Lot et Garonne et Aquitaine souhaite mettre en place un numéro court sur la thématique: accomplir les démarches pour supprimer les diverses addictions : tabac, cannabis et drogue ».

«Le 31/03/2015, Mr I (SOGEPROM), demande l’attribution d’un numéro au choix parmi le 3956 – 3697 ou 3691. La demande est faite pour l’organisme « Cote ARGUS VAG Pas de Calais (volkswagen – audi) »

— Le 02/04/2015, Mr I (SOGEPROM) demande l’attribution d’un numéro au choix parmi le 3694 – 3961 ou 3687. Motivation de la demande : « Support presse : Nice matin, VAR matin et La Provence » (information sur les courses de chevaux).

— Le 02/04/2015, Mr I (SOGEPROM) demande l’attribution d’un numéro au Page 50 / 70

choix parmi le 3967 – 3972 ou 3956. Motivation de la demande : « ce service mis en place avec LIVRE CV permet de faire découvrir aux clients des diverses librairies »

À la lecture détaillée des demandes écrites adressées par M. I à l’ARCEP, le tribunal constate que la plupart des demandes sont formulées au nom et pour le compte de la société 123 AG AH, et non pas de la société SOGEPROM. Ce qui permet de considérer que c’est DI en qualité de dirigeant de la société 123 MediaCorp que M. I agit, ainsi que cela est visé dans la prévention.

Par ailleurs les gendarmes se sont adressés par réquisitions à certains de ces organismes, et il résulte de toutes les réponses reçues ceci (dossier 2, pièce 4-13) :

« nous constatons qu’il prétend avoir été mandaté par :

— Le cabinet comptable DB3C : Il s’agit de son propre comptable qui ne l’a jamais missionné pour ce service.

— Le cabinet d’avocat DUPOUY à BORDEAUX qui ne l’a jamais missionné pour ce service.

— CU CV qui ne l’a jamais missionné pour ce service

— Cabinet comptable IN EXTENSO GASCOGNE. Il est voisin du siège de la SARL de AD I à S et ne l’a jamais missionné pour ce service.

— MA VIE QUOTIDIENNE qui est en fait l’autre dénomination de la SARL 123 AG AH de AD I (même numéro SIREN)

[-le tribunal lit également que le groupe Sud-Ouest a répondu ne pas avoir de lien avec les sociétés de M. I].

Mentionnons que bon nombre de clients cités par AD I sont invérifiables car trop vagues ou inexistants, c’est notamment le cas de :

— CHU de BORDEAUX .

— Syndicat des remontées mécaniques du sud ouest

— tous matériaux à BORDEAUX

fédération de l’automobile club de la gironde

syndicat des offices du tourisme du sud est et sud ouest.

Afin de confirmer ces résultats, nous demandons par réquisition, aux services fiscaux d’AGEN de vérifier sur les comptes clients des SARL 123 SOLEIL et 123 AG AH, si les organismes et établissements listés ci-dessus figurent comme clients de ces sociétés. Aucun d’eux n’est client. Nous joignons la réponse de la DGFIP au présent. De ces vérifications, il ressort que manifestement, AD I a fourni des éléments complètement fallacieux à l’appui de ses demandes d’attribution de numéros courts surtaxés à l’ARCEP ».

À la barre M. I déclare deux choses :

— d’une part qu’il n’est pas obligé de préciser à l’ARCEP la nature du service qu’il entend mettre en oeuvre avec les numéros surtaxés '

— d’autre part que tous ces services étaient en réalité en cours de prospection, qu’il s’agissait de projets, qu’il se chargeait ensuite de proposer aux entreprises citées. Libre à lui naturellement d’utiliser les numéros surtaxés à d’autres fins si les entreprises refusaient, ou si lui-même changeait .de projet. Sur ce point il déclarait déjà aux enquêteurs : « Question : Concernant ces services, dans les demandes formulées auprès de de l’ARCEP, vous prétendez agir à la demande de tel ou tel client. Or les vérifications que nous avons effectuées prouvent que ces clients n’existent pas, qu’avez-vous à répondre ?

Réponse : C’était dans une phase de commercialisation, de volonté de commercialiser ces numéros au sociétés autre que la notre mais compte tenue de la complexité du

Page 51 / 70

marché et du délai de carence de 3 mois, nous avons commercialisé à notre propre compte » (dossier 2, pièce 5-10 page 3).

À quoi il convient de répondre deux choses :

— d’une part et comme l’ont justement rappelé les gendarmes, le paragraphe 1.1.3 du règlement de l’ARCEP dispose que le dossier accompagnant la demande d’attribution «comporte les informations suivantes : (…) description du service envisagé pour l’utilisation des ressources demandées » (Dossier 2, pièce 4-14).

— d’autre part il pouvait difficilement s’agir de projets, de prospections, puisqu’aucune entreprise n’indique avoir fait l’objet d’une sollicitation de la part de M. I, et puisque sa demande faite pour MaVieQuotidienne est intrinsèquement mensongère quand elle affirme un lien inexistant avec la société Dépêche du Midi.

Mais quant au contenu même des services, force est pour le tribunal de constater que les procédures ne contiennent pas d’investigation approfondie.

Ainsi les services offerts n’ont pas été retranscrits. Sinon que les gendarmes téléphonent au 3953, entendent l’annonce selon laquelle l’appel sera facturé 2,99 euros sans surcoût, puis qu'« une voix féminine délivre des informations inintéressantes sur la gastronomie française » (dossier 2, pièce 4-9).

Ou encore sur le site Unknownphone, le tribunal lit par exemple ce message d’un internaute (dossier 2, pièce 4-11) : « 3694 (ne rappelez surtout pas le numéro surtaxé, sauf si vous en avez envie, il y a aucun service, j’en ai écouté un morceau) ».

BU BT explique : « Il y en avait en fait des centaines de messages vocaux. C’était quelque chose du style « pour notre service droit du travail veuillez appeler le numéro »

Question : Hormis le service du droit au travail, quels autres services existent ils ? Réponse : Il y avait un service de recettes de cuisine, un service de sécurité routière, un service stop tabac, et après je ne sais plus » (dossier 2, pièce 7-4 page 2).

M. I affirme (dossier 2, pièce 5-10 page 2) : « Je n’ai pas l’impression de tromper les gens, pas plus que TF1 ou autres chaînes de télévision. Si on appelle le 3680 de TF1, nous payons 99 centimes d’euros pour un service qui n’existe plus » (…) «Pour chaque numéro surtaxé, j’ai édité un service sur les besoins de la vie quotidienne ».

À la barre du tribunal AD I et Maître J ont souhaité téléphoner à un numéro surtaxé, présenté comme exploité par les prévenus, pour faire entendre par haut-parleur les services proposés. Maître J a navigué plusieurs minutes : il s’agissait d’un service délivrant des informations sur les procédures de licenciement.

Ces informations, pour DJ légères, étaient toutefois réelles, et peut-DJ utiles à qui était ignorant de la matière. En toute hypothèse il n’est pas interdit de vendre des gadgets, et autres choses inutiles mais réelles, pourvu qu’elles ne soient pas présentées comme douées de qualités inexistantes.

Et le tribunal ignore quel.est le contenu des services offerts via les autres numéros surtaxés pendant la période visée par la prévention.

Que les services offerts n’aient rien de commun avec ce qui avait été frauduleusement Page 52 / 70

annoncé à l’ARCEP, ne permet pas ipso facto de conclure que ces services étaient inexistants ou tendaient à l’inexistence. Dans le cadre de la présente instance, la victime de la pratique commerciale agressive n’est pas l’ARCEP, mais la masse des particuliers.

Il n’est pas davantage possible de requalifer les faits en se fondant sur l’article L.121-1, II du code de la consommation, faute là encore de pouvoir vérifier si sont mentionnées « les caractéristiques principales du DI ou du service ».

Il convient en conséquence d’entrer en voie de relaxe s’agissant de ce chef de poursuite.

SUR LES AUTRES DELITS POURSUIVIS (DOSSIER 2 – M. I et M. AA)

A/ DS DT DU -reprochés à M. I et M. AA (complicité) '

— « en l’espèce des achats personnels et en encaissant sur ses comptes personriels ou ceux de AR T des chèques pour une somme totale de 244 784, 31€ » (123 soleil) i

— « en l’espèce des achats personnels et en encaissant sur ses comptes personnels ou ceux de AR T des chèques pour une somme totale de 244 734, 31€ » (123 AG AH)

— « en l’espèce en facturant à ces sociétés des travaux effectués pour son compte personnel par AF AA notamment entre juin et décembre 2013 et courant juillet 2014, pour un montant évalué à 244 284€ » (AG AH et 123 soleil)

— et FAUX -reprochés à M. I-

— « en l’espèce en créant de fausses factures au nom de la société CZ DA et fait usage de ces factures en l’espèce en les remettant a sa comptable afin qu’elle les rentre dans les comptabilités des sociétés […] pour un montant de 143 071 € et l23SOLEIL.COM pour un montant de 244 784€ pour leur donner l’apparence de prestations réelles »

— « en l’espèce en créant de fausses factures au nom de AF AA.et fait usage de ces factures en l’espèce en les remettant à sa comptable afin qu’elle les rentre dans les comptabilités des sociétés 123MEDIACORP et […] pour un montant estimé à 244 1184€ pour leur donner l’apparence de prestations réelles »

Les enquêteurs étudient les relevés bancaires du couple I, et constatent notamment de nombreuses remises de chèques (pièce 3-5). Ils obtiennent la copie de tous ces chèques (pièce 3-6).

Ils constatent également que de nombreux virements sont effectués depuis les multiples sociétés du couple I, vers les comptes courants de ces derniers (pièce 3-7).

Les gendarmes disposent également des conclusions rédigées par l’administration fiscale au terme d’un contrôle effectué en 2015 et visant 123 Soleil et 123 AG AH (pièce 3-35).

Plusieurs choses intriguent alors les enquêteurs :

Page 53 / 70

— des opérations bancaires bénéficiant à AD I ont lieu au nom de CM CX (mère de AD I) et depuis le compte bancaire de cette demière, et ce après que celle-ci est décédée (le 26 juillet 2012 : pièce 3-9) (pièce 3-8).

— le 21 août 2013 un chèque de 1750,45 euros a été tiré sur le compte de 123 Soleil, et libellé au nom de AD I, lequel l’a encaissé.

Or en comptabilité, ce chèque est inscrit comme étant censé avoir payé une facture émanant de AF AA.

Il en est de même pour un chèque de 1579,80 euros encaissé par M. I le 5 juin 2014, qui est pourtant censé émaner de 123 AG AH pour payer la société « saveurs des vins » (pièce 3-15). :

Les enquêteurs vont alors examiner le compte fournisseur de AF AA. Cet artisan s’est vu, officiellement, payé de la somme de 161 649,78 euros par 123 SOLEIL (entre 1.10.2011 et 8.10.2013), et celle de 180 136,95 euros par 123 AG AH (entre 28.4.2012 et 29.1.2015). Soit une somme de 341 786,73 euros (pièce 3- 16).

L’enquête établit que M. AA est artisan, installé à titre individuel, sous le régime de la micro-entreprise. Il exerce une activité multi-services dans le bâtiment.

Les enquêteurs disposent d’un document important, qui est l’agenda tenu consciencieusement par M. AA, sur lequel il note jour par jour le lieu d’exécution des travaux, les noms des personnes qui l’accompagnent, le paiement des travaux.

AF AA est entendu le 8 mars 2016, en audition libre (pièce 3-18). Il déclare qu’il a d’abord effectué des travaux pour le compte de M. I, mais qu’en 2012, les deux hommes sont convenus « qu’il valait mieux que ce soit lui qui me fasse les factures pour tous les travaux que j’effectuais pour son compte. En effet, lorsque je faisais des devis, il me rajoutait sans cesse des choses à faire et je ne savais pas trop où j’en étais. J’ai donc décidé de travailler pour lui à l’heure. Lorsque j’avais fini mon chantier je luis fournissais mon total d’heures et les fournitures, sur papier libre, et il rédigeait mes factures et les envoyait directement à mon comptable. Mon comptable m’avait mis en garde sur le fait que ce n’était pas réglementaire, mais je n’avais pas trop le choix car M. I était quasiment mon client exclusif » (pièce 3-19 page 2). « C’est lui qui fabriquait [les factures] de toutes pièces » (pièce 3-19 page 3).

De fait on constate à titre d’exemple à la lecture de son agenda que M. AA a travaillé sans discontinuer pour M. I du 17 juin au 11 octobre 2013 (pièce 3- 21).

Et M. AA d’évoquer les très nombreux travaux effectués pour le couple I, les uns dans les entreprises, mais les autres dans la propriété de AC (pour environ 50-50 : pièce 3-19 page 4): «j’ai refait trois fois la bergerie, toutes les infrastructures du parc animalier, un chenil, un local pour abriter les ânes et les chèvres, j’ai monté des box, j’ai fait une mare en béton, une cabane tout en bois sur pilotis pour 25 000 euros, un garage de 80 m2 qui est ensuite devenu une salle de sport et un autre bâtiment de 80 m2 qui est devenu une salle de jeux. J’ai ensuite fait un petit bâtiment, de 30 m2, qui sert d’atelier » (pièce 3-19 page 3).

« A Bordeaux, j’ai également effectué des travaux dans un appartement près de la fac de médecine. J’y ai aménagé une terrasse couverte en pièce à vivre. J’ai refait la cuisine intégrée, aménagé une chambre à l’étage (duplex) (…) J’y ai passé une dizaine de jours. C’était le 3 juillet 2014 » (pièce 3-19 page 3).

Page 54 / 70

En réalité du 4 au 11 juillet 2014, selon son agenda (pièce 3-21), soit 69 heures de travail (pièce 3-22). Et il apparaît que cet appartement qui appartient à CC CY (pièce 3-34) est occupé par le fils de M. I (pièce 3-22).

Aux gendarmes qui lui annoncent avoir chiffré le montant des travaux facturés par lui à M. I, d’un montant de 341 786,35 euros (entre les 1.10.2011 et 29.1.2015), M. AA répond que cette somme est certainement exacte. Encore ajoute-t-il que M. I « discutait sans arrêt sur les montants, il jouait sur l’affectif, c’est un beau parleur et je finissais pas baisser les bras et lui faire des cadeaux » (pièce 3-19 page 4). De fait les gendarmes constatent que sur les agendas de M. AA apparaissent parfois les mentions « gratuit ».

Pour autant, en multipliant le nombre d’heures facturées par M. AA pour la seule période du 17 juin à octobre 2013 (donc 4 mois et demi), et en le multipliant au taux horaire de 35 euros (qui est le tarif pratiqué par M. AA selon les déclarations de celui-ci), on constate que M. AA a perçu, hors matériaux, la somme de 973,50 heures (et non 973,3 comme calculé par erreur par les enquêteurs) x 35 euros = 34 072,50 euros (pièce 3-22). :

M. I le payait soit par chèques, soit par traites (pièce 3-19 page 4). M. AA remet aux enquêteurs des lettres de change, émanant de sociétés de M. I : SOGEPROM, 123soleil (pièce 3-20).

M. AA souligne avoir arrêté de travailler pour M. I en octobre, car celui-ci a refusé de lui payer une facture de 6900 euros pour des motifs fallacieux (pièce 3-19 page 3).

On apprend d’ailleurs que l’entreprise de M. AA a été placée en liquidation judiciaire après qu’il a perdu son client unique (selon M. B : pièce 3-25 page 2). Est produit à l’audience le jugement du tribunal de commerce d’Agen prononçant le 12 novembre 2015 la liquidation judiciaire de AF AA.

M. AA n’explique pas pourquoi il a accepté de participer activement à un système qu’il savait frauduleux, et dont il tirait des revenus réguliers et confortables (2500 euros par mois sur la période, indique le conseil de M. AA).

La lecture des agendas de M. AA permet de constater que tous ces travaux, pour DJ réels, ont été effectués non pas dans les locaux des sociétés, mais dans les propriétés de AC et BORDEAUX du couple I (pièce 3-17).

— L’administration fiscale, qui a effectué son propre contrôle, a saisi une facture fournisseur CELLCAST AG n°05/0252 datée du 2 mai 2013, d’un montant de 1000,86 euros, réglée par chèque n°048. Or un chèque n°048 du même montant a effectivement été émis par 123 Soleil, mais il a pour bénéficiaire AD I, et il a été déposé sur le compte bancaire de celui-ci le 14 mai 2013, chèque émis par 123 Soleil (pièce 3-10 : copie de la facture).

L’administration fiscale a procédé à des rectifications en matière de TVA et d’impôts sur les sociétés dans ces deux sociétés pour un total de 266 457 euros (pièce 3-35).

Or la société CZ DA, dont la dénomination sociale est DIGITAL VIRGO FRANCE, a été radiée du RCS le ler juin 2012 (pièce 3-11).

À partir de là, le gendarme va examiner toutes les sommes qui sont portées en Page 55 / 70

comptabilité de 123 AG AH au compte fournisseur CZ DA dans les sociétés 123 SOLEIL ET AG AH. Le détail est annexé à la pièce 3-13.

Les enquêteurs vérifient tous les paiements par chèques effectués soi-disant au profit de CZ DA, et constatent que ces chèques ont soit été déposés sur le compte joint des époux I, soit ont été utilisés par ce couple pour payer des tiers.

Le total est de 244 784,31 euros s’agissant de 123 SOLEIL (entre les 6.10.2011 et 16.9.2014), et de 143 071,07 euros s’agissant de 123 AG AH (entre les 24.9.2013 et 15.10.2014) (pièce 3-14). Soit une somme de 387 855,38 euros.

Etant ici précisé qu’à la lecture des conclusions de l’administration fiscale, laquelle exploite les données comptables des sociétés, on lit les chiffres suivants (pièce 3-35) : -123 soleil, exercice clos le 30.9.2012 : 73 712,27 euros payés à Cellcast/Netcell

-123 soleil, exercice clos le 30.9.2013 : 166 496,42 euros

-123 AG AH, exercice clos le 31.3.2013 : 32 009,60 euros

Soit un total sur 2 ans de 272 218,29 euros. Il est à noter que ces factures payées ont été portées en déduction de la TVA.

On constate par exemple que des meubles (valant 11 773 euros) ont été CU chez Mme et M. I et payés via le compte CZ DA (pièce 3-12). Il s’agissait en réalité de meubler l’appartement du fils, à Bordeaux.

Ou encore que 23 chèques de 123Soleil censés payer des factures CELLCAST, ont été déposés sur le compte d’une certaine AR T, pour un total de 29 242,88 euros entre 6.10.2011 et 2.5.2013 (pièces 3-29 et 3-30).

AR T explique aux enquêteurs qu’elle a rencontré AD I en 2004 dans le cadre d’une relation extra-conjugale, via intemet. Ils ont vécu un an ensemble, à AC, en 2009-2010. En 2011 M. I l’a quittée pour rejoindre son épouse. Mais M. I a proposé à M^me T de l’aider financièrement, en lui versant une pension mensuelle. Le chiffre de 29 242,88 euros ne l’étonne pas. Elle avait DI remarqué que les chèques étaient ceux d’une société de M. I, mais elle y voyait une manière de ne pas attirer l’attention de M^me I (pièce 3- 32 page 2). '

En perquisition au siège de la holding le 18 mai 2016, les gendarmes saisissent des factures originales Cellcast datant de 2012-2014 (Dossier 2, pièce 5-2).

* * #

Entendu, AD I DB devant l’administration fiscale (pièce 3-13) avoir créé un faux compte fournisseur « CELLCAST », dans les comptes de ses deux sociétés 123 SOLEIL et 123 AG AH, puis avoir confectionné de fausses factures émanant de cette société. Les factures étaient ensuite payées par les deux sociétés.

Aux gendarmes M. I DB avoir facturé à ses sociétés des travaux en réalité effectués dans sa propriété de AC ou dans l’appartement qu’il prend en location à Bordeaux pour son fils (dossier 2, pièce 5-11 page 3).

Il DB notamment avoir créé un faux compte CELLCAST : « C’est vrai. Je ne sais pas pourquoi j’ai fait cela. J’ai pété un câble. Suite a une visite domiciliaire à laquelle ma mère a assisté, cette dernière a été très choquée et il s’en est suivi des problèmes de santé très graves pour elle et elle en est morte. Cette affaire m’a bouleversé et c’est

Page 56 / 70

pour ça que j’ai fait ces fausses factures. J’étais en rébellion contre le système. J’ai pris conscience que je faisais fausse route et j’ai tout arrêté.

Question : Concernant la SARL 123 SOLEIL, votre « pétage de câbles » a quand même perduré puisque vous avez établi des fausses factures CELLCAST entre le 06/10/2011 et le 16/09/2014 et 123 AG AH, entre le 24/09/2013 et le 15/10/2014 ?

Réponse : Je n’avais plus de repères » (dossier 2, pièce 5-11 page 1).

« Je n’étais pas dans mon état normal » (pièce 3-11 page 3).

M. I ajoute avoir effectivement acheté des meubles pour l’appartement qu’occupe son fils à Bordeaux, et versé des rentes à M^me T.

Il admet qu’il établissait les factures de M. AA sur la base de brouillons donnés par ce dernier. C’était M. AA qui envoyait les factures au comptable, mais il est vrai que le comptable de M. AA s’adressait à M. I en cas de difficulté (pièce 3- 11 page 2).

Il ajoute que c’est lui-même qui fabriquait toutes les fausses factures, avant de les donner à sa secrétaire pour qu’elle les entre en comptabilité. Personne n’était informé, même pas son épouse (ce que confirme cette demière, qui dit « tomber des nues » : dossier 2, pièce 6-1 page 3 ; de même la secrétaire-comptable, DC DD épouse U, dit avoir ignoré l’existence de cette fraude : dossier 2, pièce 8-1 page 2). Les montants totaux calculés par les gendarmes, de 244 784 euros pour 123 SOLEIL et 143 071 euros pour 123 AG AH, lui paraissent plausibles (ibidem).

À la barre M. I déclare laisser son avocat répondre à sa place, car ceci est toujours dur moralement pour lui.

Questionné malgré tout, il admet que sa « plongée » lui a quand même permis, c’est vrai, de créer un bénéfice.

Et il conteste que M. AA eût rénové l’appartement bordelais, il a simplement posé du lambris (il le disait déjà en garde à vue : pièce 3-11 page 3) ; il affirme en outre que nombre de travaux effectués par M. AA concernaient les sociétés.

Le tribunal constate que la réalité des travaux effectués par M. AA pour le compte du couple I résulte de la lecture de l’agenda de cet artisan, document qu 'on ne peut soupçonner quiconque d’avoir créé pour les besoins de la cause.

Il rappelle en outre que la chambre criminelle de la Cour de cassation juge qu’à moins qu’il soit justifié de leur utilisation dans le seul intérêt de la société, les fonds DU prélevés de manière occulte par les dirigeants DU l’ont nécessairement été dans leur intérêt personnel, direct ou indirect. Ainsi le fait de déposer des chèques clients sur un compte personnel, qui dans l’absolu pourrait se justifier par des raisons conjoncturelles, oblige cependant le prévenu à prouver (et non seulement à alléguer) qu’il a utilisé ces fonds dans l’intérêt de la société (paiement des salaires, de fournisseurs, etc) (Crim. 20 juin 1996, 95-82078).

Force est en outre de constater que M. I n’avait pas perdu tous ses repères, puisqu’à chaque fois qu’il devait assumer une dépense personnelle, il la faisait prendre en charge par l’une de ses sociétés : travaux à AC, ameublement de l’appartement de son fils, rente pour M^me T. Le fait de ne pas payer directement ses créanciers personnels avait pour vertu de permettre des déductions indues de TVA au profit de ses sociétés.

Page 57 / 70

Il n’explique pas pourquoi étant en lutte contre le système il a cru devoir piller ses sociétés. En effet et quoique les sociétés 123Soleil ou 123Mediacorp ne soient pas constituées parties civiles (aucun administrateur ad hoc n’a été désigné dans cette procédure), il convient de rappeler que M. I est poursuivi pour DS DT DU.

Et M. I fera plaider qu’il avait été particulièrement choqué du décès de sa mère, laquelle n’avait pas supporté d’assister à une perquisition à AC (où elle vivait), visite domiciliaire effectuée dans le cadre des activités d’une société offshore au cours de laquelle M. I aurait été victime d’une escroquerie de la part de son coassocié M. BENSSOUSSAN (cette affaire a fait l’objet d’une médiatisation la veille du présent procès dans la presse locale, ce dont la Défense s’est émue dans sa plaidoirie).

Pourtant cette émotion probablement sincère ne lui a pas interdit d’usurper le nom de la défunte pour effectuer des opérations bancaires.

Et dans une lettre adressée le 11 CD 2016 à l’administration fiscale (produite par la Défense), M. I écrit : « j’DB [sic] que l’action de votre administration en 2008/2009 a contribué, lors du décès de ma maman en 2012, à un rejet total de la loi fiscale et de l’administration chargée de la mettre en place ». Il n’évoque donc pas les mêmes dates.

Enfin cette perte de repères, cette anormalité, cette anomie, ont duré plusieurs années, et ont toujours profité à M. I.

Il en résulte que les délits reprochés à M. I et M. AA, et dont ils ne discutent pas la réalité, sont établis.

Et pour rectifier l’erreur matérielle contenue dans la prévention (supra) il conviendra de dire que :

— les faux relatifs à la société CELLCAST portent sur les sommes de 143671 euros (123soleil) et 244 784 euros (123Mediacorp), soit un total de 388 455 euros.

— les faux relatifs aux travaux effectués par M. AA? Portent sur les sommes de 161649,78 euros (123solcil) et 180136,95 euros (123MediaCorp), soit un total de 341 786,73 euros

l’DS DT DU commis au préjudice de la société 123soleil, s’agissant des chèques encaissés par M. I, porte sur la somme de 244 784 euros

— l’DS DT DU commis au préjudice de la société 123Mediacorp, s’agissant des chèques encaissés par M. I, porte sur la somme de 143 071 euros

l’DS DT DU commis au préjudice des sociétés 123soleil et 123MediaCorp, s’agissant des travaux de M. AA indument facturés, porte sur la somme de 341 786,73 euros.

La Défense soutient que M. I ne saurait DJ déclaré coupable du délit d’DS DT DU, dès lors qu’il a déjà fait l’objet de redressements fiscaux à raison des fraudes constatées dans la gestion de ses sociétés.

Pour écarter cet argument, il suffit de relever que :

— ce sont les sociétés 123Soleil et 123Media AH qui ont fait l’objet par l’administration fiscale de propositions de rectifications, alors que c’est AD I qui est poursuivi devant le tribunal correctionnel ;

— la procédure fiscale conceme des faits de fraude fiscale, alors que AD I n’est pas poursuivi devant le tribunal correctionnel de ce chef.

Page 58 / 70

'B/ TRAVAIL DISSIMULE – reproché à M. AA-

& RECOURS A PERSONNE _ EXERCANT UN TRAVAIL _DISSIMULE – reproché à M. I- . -« sciemment recours aux services de AF AA exerçant dans un but lucratif une activité de production, réparation, prestations de services, employeur dissimulant l’emploi de ses salariés en l’espèce A B, AZ AA, V AB, BA AA » (M.

En exploitant les documents remis par AF DE, les enquêteurs constatent que ce demier employait diverses personnes : « V », « BA », « Coco », « Raphael », « A », « Momo », « W » (pièces 3-18 et 3-21).

M. AA admet spontanément qu’il ne les déclarait pas (pièce 3-18). Entendu en audition libre le 8 mars 2016, il explique que M. I voulait le payer différemment selon la nature des travaux effectués. M. AA a refusé, exigeant d’DJ payé 35 euros de l’heure pour tous travaux. Mais il a « recruté 3 personnes à temps partiel pour me donner un coup de main. M. I était au courant, par contre il m’a dit qu’il ne voulait pas les payer directement et que je n’avais qu’à m’en occuper. C’est donc moi qui payais ces gens là en liquide à la fin des chantiers » (pièce 3-19 page 4).

Il facturait les heures à M. I, et déclarait les sommes perçues à l’administration fiscale ; mais pas à l’URSSAF et n’a donc pas payé de cotisations (pièce 3-23 page 3).

À la barre M. AA confirme qu’il déclarait à l’administration fiscale l’intégralité des sommes d’argent que lui versait M. I.

Réentendu en audition libre le 17 mars 2016, AF AA précise que : -Coco est sa sœur AZ AA

— Raphael a travaillé pour lui une seule fois

— V c’est V AB

— BA est son frère BA AA

— W c’est W DF (pièce 3-23 page 3).

— Momo : il ne s’en souvient pas.

Il ne parle pas de «A», qui a travaillé pour lui, une fois, en août 2013 (pour 368 euros) (pièce 3-18). Les gendarmes l’identifient comme étant A B.

Quatre de ces ouvriers (ceux qui sont visés dans la prévention) sont entendus sur procès-verbal : M. B (pièce 3-25, qui indique DJ l’expert-comptable de M. AA, ce qu’il confirme par lettre du 6 juin 2016 envoyée au tribunal), M^me AA (pièce 3-26), M. AB (pièce 3-27, qui précise avoir été payé 10 euros de l’heure), BA AA (pièce 3-28, qui lui indique n’DJ payé que 50 euros par jour de travail ; il confirme avoir travaillé dans l’appartement de Bordeaux ; il ajoute que M. I savait qu’il n’était pas déclaré).

Les gendarmes constatent, à la lecture des documents de M. AA, que celui-ci envoyait les décomptes d’heures à M. I, pour en conclure que ce demier devait savoir que cette manière de faire était illégale (pièce 3-24). Le procureur rappelle que MM. AA et I se connaissaient très DI, entretenaient des relations cordiales avant leur dispute, et étaient associés dans la commission de délits, de telle sorte qu’il est probable que M. I était informé de la situation illicite de ces salariés.

Page 59 / 70

M. AA précise que M. I savait qu’ils n’étaient pas déclarés : « c’est sûr qu’il était au courant, il préférait prendre quelqu’un qui ne lui revienne pas à 35 euros par heure » (pièce 3-23 page 2). Certains de ces salariés travaillaient aussi DI dans les entreprises que chez M. I (pièce 3-23 page 3).

Pourtant en confrontation avec M. I, le 19 mai 2016, M. AA paraît beaucoup moins affirmatif. D’abord il dit que M. I savait très DI que ses frère et soeur étaient au RSA, à quoi M. I répond qu’on peut percevoir le RSA et avoir une activité salariée (ce qui est exact). Ensuite M. AA déclare désormais ne pas avoir dit à M. I qu’il payait ses ouvriers en liquide (pièce 5-14 page 2).

Entendu le 18 mai 1016, M. I déclare : « Je n’étais pas son client exclusif (…). Il est vrai que j’ai établi ses factures a sa demande car il était incapable de les faire lui-même. Il faisait tout à la main avec plein de fautes d’orthographe. Concrètement, il me fournissait des éléments de facturation sur un brouillon sur lequel figuraient uniquement les heures passées sur mes chantiers et j’établissais la facture au regard de ces éléments. Je donnais ces factures à Mr AA et non son comptable. Par contre, il est vrai que son comptable prenait contact avec moi lorsqu’il manquait des factures » (pièce 5-11 page 2).

« C’est vrai que j’ai dit à AF AA que le payer 35 euros de l’heure pour nettoyer les chantiers, c’était exagéré mais en aucun cas, je ne lui ai demandé d’employer des gens non déclarés pour faire ce travail. J’ignorais totalement que ces gens n’étaient pas déclarés » (ibidem).

À la barre M. I répète qu’il ignorait que les quatre ouvriers n’étaient pas déclarés. M. AA revient quant à lui à ses premières déclarations et affirme que M. I était parfaitement informé.

Le tribunal considère en conséquence que la preuve formelle de ce que M. I était informé de ce que M. AA recrutait des personnes sans les déclarer, n’est pas rapportée.

Il convient de déclarer M. AA coupable de travail dissimulé, mais d’entrer en voie de relaxe s’agissant du chef de prévention concernant M. I.

C/ DEFAUT DE PERMIS DE CONSTRUIRE -reproché à M. I- «en l’espèce un chalet en bois sur pilotis à vocation d’habitation, Faits prévus et réprimés par l’article L.421-1 du code de l’urbanisme »

M. AA explique qu’il ne disposait, pour tous les travaux effectués, d’aucun permis de construire. « Un jour que j’étais en colère j’ai menacé M. I de le dénoncer, mais il s’en foutait » (pièce 3-19 page 4).

Toutefois la mairie de AC indique que plusieurs permis de construire ont été déposés pour un local chaufferie en 2003, une piscine en 2004, des garages en 2008, des garages en 2012 (permis non instruit), un garage de 150 m2 en 2012 (permis refusé) (pièce 3-33). Le tout dans une zone agricole.

La prévention n’a cependant retenu que le chalet. en bois construit sur pilotis et aménagé en studio.

Page 60 / 70

Lors de la perquisition effectuée à son domicile de AC, le 18 mai 2016, les gendarmes constatent que M. I a fait bâtir un chalet sur pilotis. Spontanément M. I explique que c’est une cabane qu’il a fait construire pour sa fille, et sans permis de construire (dossier 2, pièce 5-7).

Il répète ses aveux sur procès-verbal le 18 mai 2016. En revanche il nie que M. AA l’eût mis en garde, et a fortiori lui avoir répondu qu’il ne s’en souciait pas (dossier 2, pièce 5-11 page 3).

A la barre M. I soutient que le chalet ne mesure que 18m2 de surface, de telle sorte qu’il n’était pas soumis à permis de construire.

Le représentant de la DDT déclare à l’audience que cette construction n’est pas régulière.

Ici le tribunal constate sur photographies (pièce 5-7) que si l’on ne peut affirmer qu’elle mesure plus de 20 m2, en revanche la cabane en question mesure à l’évidence plus de 10 m2 ; et M. I déclare une surface de 18 m2.

La SHOB créée est donc supérieure à 2m2. De telle sorte qu’en application de l’article R.421-17 du code de l’urbanisme la construction était à tout le moins soumise à déclaration préalable. En application des articles L.480-4, -5, -7 du même code, l’absence de déclaration préalable constitue un délit. Il conviendra en conséquence de requalifier les faits, ainsi que cela a été mis dans le débat par le tribunal.

Le tribunal ajoute que selon l’agenda tenu par M. AA, les travaux (« cabane L ») ont été effectués en CD 2013 et 2014. La date d’achèvement des travaux constituant le point de départ du délai de prescription de l’action publique, il convient en conséquence de constater que le délit n’est pas atteint par la prescription.

Attendu qu’il résulte des éléments du dossier et des débats que les faits de EXECUTION DE TRAVAUX NON AUTORISES PAR UN PERMIS DE CONSTRUIRE commis du ler juin 2013 au 31 juillet 2014 à AC reprochés à I AD constituent en réalité les faits de EXECUTION IRREGULIERE DE TRAVAUX SOUMIS A DECLARATION PREALABLE commis du 1^er juin 2013 au 31 juillet 2014 à AC ;

Attendu qu’il ressort des éléments du dossier et des débats qu’il convient de relaxer I AD pour les faits qualifiés de : RECOURS AUX SERVICES D’UNE PERSONNE EXERCANT UN TRAVAIL DISSIMULE, faits commis du ler juin 2013 au 31 juillet 2014 à PINDEÈRES ;

Attendu qu’il ressort des éléments du dossier et des débats qu’il convient de relaxer I AD d’une partie des faits de PRATIQUE COMMERCIALE TROMPEUSE pour avoir du ler janvier 2014 au 17 mai 2016, en qualité de dirigeant de 123 SOLEIL et 123 HOLDING AG AH, usé « d’un numéro surtaxé censé délivrer un service n’existant pas (..) » ;

Attendu qu’il résulte des éléments du dossier que les faits reprochés à I AD sous la prévention de FAUX : ALTERATION FRAUDULEUSE DE LA VERITE DANS UN ECRIT, faits commis du ler juin 2013 au 31 juillet 2014 à S, FAUX : ALTERATION FRAUDULEUSE DE LA VERITE DANS UN ECRIT, faits commis du 15 octobre 2012 au 15 octobre 2014 à S, DS DES BIENS OU DU CREDIT D’UNE SARL PAR UN

Page 61 / 70

GERANT A DES FINS PERSONNELLES, faits commis du ler octobre 2011 au 31 octobre 2014 à S, PRATIQUE COMMERCIALE TROMPEUSE, faits commis du ler janvier 2014 au 17 mai 2016 à S, EXECUTION IRREGULIERE DE TRAVAUX SOUMIS A DECLARATION PREALABLE, faits commis du ler juin 2013 au 31 juillet 2014 à AC, DS DES BIENS OU DU CREDIT D’UNE SARL PAR UN GERANT A DES FINS PERSONNELLES, faits commis du 1^er octobre 2011 au 31 octobre 2014 à S et DS DES BIENS OU DU CREDIT D’UNE SARL PAR UN GERANT A DES FINS PERSONNELLES, faits commis du ler juin 2013 au 31 juillet 2014 à S sont établis ; qu’il convient de l’en déclarer coupable et d’entrer en voie de condamnation ;

Attendu qu’il résulte des éléments du dossier que les faits reprochés à AA AF sous la prévention de EXECUTION D’UN TRAVAIL DISSIMULE, faits commis du 17 juin 2013 au 11 juillet 2014 à AC sont établis ; qu’il convient de l’en déclarer coupable et d’entrer en voie de condamnation ;

Attendu qu’il résulte des éléments du dossier que les faits reprochés à la SARL […] sont établis ; qu’il convient de l’en déclarer coupable et d’entrer en voie de condamnation ;

Attendu qu’il résulte des éléments du dossier que les faits reprochés à la SARL HOLDING 123 AG AH sont établis ; qu’il convient de l’en déclarer coupable et d’entrer en voie de condamnation.

SUR LA PEINE

Aux termes de l’article 130-1 du code pénal : « Afin d’assurer la protection de la société, de prévenir la commission de nouvelles infractions et de restaurer l’équilibre social, dans le respect des intérêts de la victime, la peine a pour fonctions :

1° De sanctionner l’auteur de l’infraction ;

2° De favoriser son amendement, son msertron ou sa réinsertion ».

Et aux termes de l’article 132-1 du même code, « Toute peine prononcée par la juridiction doit DJ individualisée ».

En outre aux termes de l’article 132-19 du code pénal :

«En matière correctionnelle, une peine d’emprisonnement sans sursis ne peut DJ prononcée qu’en demier recours si la gravité de l’infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; dans ce cas, la peine d’emprisonnement doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l’objet d’une des mesures d’aménagement prévues aux sous-sections 1 et 2 de la section 2 du présent chapitre.

Lorsque le tribunal correctionnel prononce une peine d’emprisonnement sans sursis ou ne faisant pas l’objet d’une des mesures d’aménagement prévues aux mêmes sous- sections 1 et 2, il doit spécialement motiver sa décision, au regard des faits de l’espèce et de la personnalité de leur auteur ainsi que de sa situation matérielle, familiale et sociale » ;

Enfin aux termes de l’article 1 de la loi 2009-1436 du 24 novembre 2009, loi pénitentiaire : « Le régime d’exécution de la peine de privation de liberté concilie la protection de la société, la sanction du condamné et les intérêts de la victime avec la

Page 62 / 70

nécessité de préparer l’insertion ou la réinsertion de la personne détenue afin de lui permettre de mener une vie responsable et de prévenir la commission de nouvelles infractions ».

Attendu que AF AA présente un casier judiciaire exempt de toute mention, et qu’il a tenu un rôle secondaire, quoique essentiel et lucratif, dans la commission des faits qui lui sont reprochés ;

que AA AF n’a pas été condamné au cours des cinq années précédant les faits pour crime ou délit de droit commun aux peines prévues par les articles 132-30, 132- 31 et 132-33 du code pénal ; qu’il peut, en conséquence, bénéficier du sursis simple dans les conditions prévues par les articles 132-29 à 132-34 de ce même code ;

que le tribunal juge en conséquence adapté de le condamner à la peine d’avertissement de six mois d’emprisonnement, mais intégralement assortis d’un sursis simple.

Attendu en revanche que AD I, et à travers lui les sociétés qu’il dirige, se sont CU à une pratique illégale à la fois DI organisée et soutenue (à s’en tenir aux nombres d’appels téléphoniques passés) ;

que cette activité s’est poursuivie nonobstant les avertissements adressés à M. I tant par ses partenaires commerciaux que par les administrations chargées de veiller au respect de la réglementation ;

Attendu que les délits commis ont engendré un préjudice très important, dans la mesure où des millions de personnes ont supporté des appels invasifs et répétitifs, présentant les caractéristiques d’un véritable harcèlement ;

que le développement des appels téléphoniques intempestifs et irréguliers et autres spams est devenu depuis quelques années un enjeu de société ; il a conduit certaines fédérations professionnelles d’abord (Pacitel), l’Etat ensuite (Bloctel et lois de protection) à réglementer cette activité afin de limiter les multiples désagréments qu’elle crée ;

que les agissements des prévenus n’avaient pour seul objectif que d’amener les personnes ainsi contactées à joindre des numéros surtaxés, ce qui a engendré un revenu illicite considérable, ainsi qu’il a été exposé.

Attendu que M. I porte la responsabilité fondamentale d’avoir conçu ce système, et de l’avoir fait fonctionner, à son profit ;

que les autres délits qui lui sont reprochés (faux, DS DT DU, défaut de déclaration préalable) viennent témoigner de ce que MTELLIEZ prend les plus grandes libertés avec les lois, dans un sentiment manifeste de complète impunité ;

qu’il convient dès lors de prononcer une peine d’emprisonnement à son encontre, afin de souligner l’extrême gravité des faits commis et le comportement asocial de leur auteur ; que le tribunal retiendra toutefois, pour écarter la peine d’emprisonnement dit ferme qui a été requise, que le casier judiciaire de M. I ne porte mention d’aucune condamnation dont il puisse DJ fait état ;

que I AD n’a pas été condamné au cours des cinq années précédant les faits pour crime ou délit de droit commun aux peines prévues par les articles 132-300, 132-31 et 132-33 du code pénal ; qu’il peut, en conséquence, bénéficier du sursis simple dans les conditions prévues par les articles 132-29 à 132-34 de ce même code ;

Page 63 / 70

que le tribunal juge adapté aux faits de l’espèce et à la personnalité du prévenu de le condamner à la peine de 2 ans d’emprisonnement, assortis du sursis simple ;

Attendu que le tribunal prononcera en outre des peines d’amende, compte tenu de la nature des faits commis. Aux termes de l’article 132-20 du code pénal : « 'Le montant de l’amende est déterminé en tenant compte des ressources et des charges de l’auteur de l’infraction » ; que cependant les juges n’en sont pas pour autant tenus de motiver spécialement leur décision à cet égard (Crim.19 novembre 2008, 08-80581). Et le tribunal rappelle que le montant maximal des amendes encourues par les personnes morales est du quintuple de celles encourues par les personnes physiques (articles 131- 38 et 131-41 du code pénal), le législateur ayant voulu prendre en considération la différence qui peut exister entre les revenus des unes et des autres ;

qu’ainsi il convient de retenir que le système entièrement illégal mis en place par M. I et les deux sociétés poursuivies, engendrait un revenu net de 588 816 euros par semestre, étant rappelé que la prévention court sur six ans, de 2011 à 2016 ;

que l’exigence d’individualisation de la peine d’une part, le souci d’effectivité de la réponse pénale d’autre part, supposent de prendre en considération ces chiffres élevés pour prononcer des amendes importantes, sauf à prononcer des peines qui ne seraient pas à la hauteur et des enjeux et des préjudices et n’assureraient pas le respect des législations française et européenne. !

Attendu enfin que les sociétés poursuivies n’ont pour seule raison d’DJ que la commission de délits ;

que leur activité se poursuit encore aujourd’hui ;

que la biographie de AD I apprend qu’il crée et ferme à l’envie des sociétés, ou encore qu’il entretient une confusion entre les patrimoines des différentes entités qu’il dirige, et ce dans le seul but apparent de poursuivre son activité ; qu’en effet force est de constater qu’il use actuellement de répertoires et d’annuaires acquis via des sociétés en liquidation judiciaires, et qu’il attribue les numéros surtaxés. indifféremment à l’une ou l’autre des sociétés de son groupe sans considération pour leur objet social ou les décisions de l’ARCEP ;

qu’il importe en conséquence, par le prononcé de peines complémentaires, d’une part de mettre un terme à l’activité des sociétés, et d’autre part de prévenir la réitération de ces faits de la part de AD I.

Attendu que s’agissant du délit prévu par le code de l’urbanisme, il doit DJ constaté que tant le maire de AC que le représentant de l’Etat ont, à la barre du tribunal, indiqué qu’ils souhaitaient que les lieux soient remis dans leur état initial ;

qu’en outre M. I, propriétaire de la cabane, est sans conteste possible bénéficiaire des travaux illicites ;

qu’il est donc permis de prononcer la mesure réelle de remise en état des lieux, prévue par les articles L.480-5 et L.480-7 du code de l’urbanisme.

Attendu qu’aux termes de l’article 800-1 du code de procédure pénale, lorsque la personne condamnée est une personne morale, les frais de justice exposés au cours de la procédure sont mis à sa charge, sauf décision contraire du tribunal ;

qu’il convient en conséquence de dire que les frais de justice sont à la charge des

Page 64 / 70

SARL 123soleil et 123Holding MediaCorp

que ces condamnés restent tenus de payer le droit fixe de procédure, lequel a une nature fiscale, et est distinct des frais de justice énumérés à l’article R.92 CPP (Crim.12 juin 2012, 11-88782).

SUR L’ACTION CIVILE :

Par déclarations à l’audience, la commune de AC prise en la personne de son maire, se constitue partie civile, mais ne sollicite pas de dommages et intérêts.

Par télécopie parvenue au tribunal le 9 juin 2016, AE P se constitue partie civile à l’encontre de AD et BY I. Elle sollicite la somme de 5000 euros en réparation des préjudices moraux et psychologiques subis suite aux harcèlements téléphoniques répétés à son domicile et sur son lieu de travail.

Par télécopie du 6 juillet 2016, Maître J conclut au rejet de cette demande,

Vu les articles 421, 423 et 464 du code de procédure pénale, ensemble les articles 2 et 3 du même code

Attendu qu’il résulte de ces articles que la constitution de partie civile doit avoir été déclarée avant les réquisitions du Ministère public sur le fond ;

qu’au cas d’espèce AE P s’est régulièrement constituée partie civile par télécopie adressée au tribunal le 8 juin 2016, quoique que cette télécopie n’ait pas été évoquée lors des débats du 15 juin 2016 ;

qu’il n’existe aucun obstacle à la recevabilité de l’action civile, dès lors que conformément à la loi celle-ci a été régulièrement formée avant les réquisitions du Ministère public, peu important qu’elle ait été évoquée au cours de l’instruction à l’audience ;

qu’il convient de déclarer recevable cette constitution de partie civile.

Attendu que AE P est victime directe des faits de pratique commerciale agressive reprochés à la société 123MEDIACORP, et dans la période visée à la prévention ;

qu’elle ait cru à tort, en 2013, ne pas avoir été victime d’une infraction, ne permet pas d’écarter ses demandes formées en 2016 ;

mais attendu que AE P forme une demande uniquement à l’encontre de AD et BY I, ou encore des « gérants des sociétés », lesquels ne sont pas poursuivis à titre personnel de ce chef de prévention ; elle ne forme aucune demande dirigée contre la société l123MEDIA AH, seule prévenue, ce qu’il convient de constater.

Page 65 / 70

PAR CES MOTIFS

Le tribunal, statuant publiquement, en premier ressort et contradictoirement à l’égard de I AD, AA AF, la SARL […], la SARL HOLDING 123 AG AH et la COMMUNE DE AC ,

contradictoirement à l’égard de P AE, le présent jugement devant lui DJ signifié,

Ordonne la jonction des procédures n°14/156/55 et n°15/112/4

Rejette la demande de AD I tendant à écarter des débats la note en délibéré du 7 juillet 2016 du procureur de la République

Joint l’incident au fond

Rejette l’exception de nullité de la convocation par procès-verbal notifiée à AD I, et du procès-verbal de synthèse

Rejette en tant que de besoin l’exception de nullité des actes d’enquête et de poursuite tirée de la violation de l’article préliminaire et de l’article 11 du code de procédure pénale, ensemble le principe de présomption d’innocence

Dit que la demande d’expertise est sans objet

Rejette la demande de renvoi de la procédure au juge d’instruction et de supplément d’information

Déclare irrecevable la demande de comparution de témoins Déclare AA AF coupable des faits qui lui sont reprochés

Pour les faits de EXECUTION D’UN TRAVAIL DISSIMULE commis du 17 juin 2013 au 11 juillet 2014 à PINDEÈRES,

Condamne AA AF à un emprisonnement délictuel de SIX MOIS ;

Vu l’article 132-31 AN.1 du code pénal ; Dit qu’il sera sursis totalement à l’exécution de cette peine, dans les conditions prévues par ces articles ;

Et aussitôt, le président, suite à cette condamnation assortie du sursis simple, a donné l’avertissement, prévu à l’article 132-29 du code pénal, au condamné en l’avisant que si il commet une nouvelle infraction, il pourra faire l’objet d’une condamnation qui sera susceptible d’entraîner l’exécution de la première peine sans confusion avec la seconde et qu’il encourra les peines de la récidive dans les termes des articles 132-9 et 132-10 du code pénal.

Constate que les faits de PRATIQUE COMMERCIALE TROMPEUSE sont depuis le 1^er juillet 2016 incriminés par les articles L.121-2 et suivants du code de la consommation dans sa rédaction issue de l’article de l’ordonnance 2016-301 du 14

Page 66 / 70

mars 2016

Constate que les faits de PRATIQUE COMMERCIALE AGRESSIVE sont depuis le 1^er juillet 2016 incriminés par les articles L.121-6 et suivants du code de la consommation dans sa rédaction issue de l’article de l’ordonnance 2016-3001 du 14 mars 2016

Rectifie l’erreur matérielle contenue dans la convocation délivrée à I AD par procès-verbal du 19 mai 2016 en ce que

— les faux relatifs à la société CELLCAST portent sur les sommes de 143671 euros (123soleil) et 244 784 euros (123 soit un total de 388 455 euros.

— les faux relatifs aux travaux effectués par M. AA, portent sur les sommes de 161649,78 euros (123soleil) et 180136,95 euros (123MediaCorp), soit un total de 341 786,73 euros

«l’DS DT DU commis au préjudice de la société 123soleil, s’agissant des chèques encaissés par M. I, porte sur la somme de 244 784 euros

l’DS DT DU commis au préjudice de la société 123Mediacorp, s’agissant des chèques encaissés par M. I, porte sur la somme de 143 071 euros

l’DS DT DU commis au préjudice des sociétés 123soleil et 123MediaCorp, s’agissant des travaux de M. AA indument facturés, porte sur la somme de 341 786,73 euros.

Requalifie les faits de EXECUTION DE TRAVAUX NON AUTORISES PAR UN PERMIS DE CONSTRUIRE commis du ler juin 2013 au 31 juillet 2014 à AC reprochés à I AD en EXECUTION IRREGULIERE DE TRAVAUX SOUMIS A DECLARATION PREALABLE commis du ler juin 2013 au 31 juillet 2014 à AC, faits prévus par les articles L.42 1-4, L.424-1, R.421-9, R.421-17, R.421-17-1 du code de l’urbanisme et réprimés par les articles L.480-4 alinéa 1, L.480-5, L.480-7 du code de l’urbanisme

Relaxe I AD pour les faits de RECOURS AUX SERVICES D’UNE PERSONNE EXERCANT UN TRAVAIL DISSIMULE commis du ler juin 2013 au 31 juillet 2014 à PINDEÈRES ;

Relaxe AD I d’une partie des faits de PRATIQUE COMMERCIALE TROMPEUSE pour avoir du ler janvier 2014 au 17 mai 2016, en qualité de dirigeant de 123 soleil et 123 Holding AG AH, usé « d’un numéro surtaxé censé délivrer un service n’existant pas (…) »

Rejette l’exception de prescription de l’action publique en ce qui concerne le délit de EXECUTION IRREGULIERE DE TRAVAUX SOUMIS A DECLARATION PREALABLE reproché à I AD

Rejette l’exception d’extinction de l’action publique par effet de la chose jugée en ce qui concerne les délits de DS DT DU reprochés à I AD

Déclare I coupable du surplus de la prévention

Vu les articles L.480-5 et L.480-7 du code de l’urbanisme, Dit que I AD est bénéficiaire des travaux illicites

Pour les faits de : PRATIQUE COMMERCIALE TROMPEUSE faits commis du ler janvier 2014 au 17

Page 67 / 70

mai 2016 à S

FAUX : ALTERATION FRAUDULEUSE DE LA VERITE DANS UN ECRIT, faits commis du 15/10/2012 au 15/10/2014 à S

FAUX : ALTERATION FRAUDULEUSE DE LA VERITE DANS UN ECRIT, faits commis du 01/06/2013 au 31/07/2014 à S

EXECUTION IRREGULIERE DE TRAVAUX SOUMIS A DECLARATION PREALABLE, faits commis du 01/06/2013 au 31/07/2014 à AC

DS DES BIENS OU DU CREDIT D’UNE SARL PAR UN GERANT A DES FINS PERSONNELLES, faits commis du 1/10/2011 au 31/10/2014 à S DS DES BIENS OU DU CREDIT D’UNE SARL PAR UN GERANT A DES FINS PERSONNELLES, faits commis du 1/10/2011 au 31/10/2014 à S DS DES BIENS OU DU CREDIT D’UNE SARL PAR UN GERANT A DES FINS PERSONNELLES, faits commis du ler juin 2013 au 31 juillet 2014 à S

Condamne I AD à un emprisonnement délictuel de DEUX ANS ;

Vu l’article 132-31 AN.1 du code pénal ; Dit qu’il sera sursis totalement à l’exécution de cette peine, dans les conditions prévues par ces articles ;

Et aussitôt, le président, suite à cette condamnation assortie du sursis simple, a donné l’avertissement, prévu à l’article 132-29 du code pénal, au condamné en l’avisant que si il commet une nouvelle infraction, il pourra faire l’objet d’une condamnation qui sera susceptible d’entraîner l’exécution de la première peine sans confusion avec la seconde et qu’ il encourra les peines de la récidive dans les termes des articles 132-9 et 132-10 du code pénal.

Condamne I AD au paiement d’une amende de deux cent cinquante mille euros (250 000 euros) ;

Vu les articles 441-10, 2° du code pénal, L.121-6 alinéa 3 ancien du code de la consommation et L.132-3 alinéas 1 et 2 nouveau du code de la consommation, et L.249-1 du code de commerce, à titre de peines complémentaires, prononce à l’encontre de I AD :

— la peine d’interdiction, et ce à titre définitif, suivant les modalités prévues par l’article 131-27 du code pénal, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale,

— la peine d’interdiction, et ce à titre définitif, suivant les modalités prévues par l’article 13 1-27 du code pénal, d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise : activité de démarchage téléphonique

Ordonne l’exécution provisoire des peines d’interdiction de gérer et d’interdiction d’exercice

Vu l’article L.480-5 du code de l’urbanisme, à titre de mesure réelle de réparation Ordonne à l’encontre de I AD la démolition des ouvrages (cabane sur pilotis aménagée en studio) et la réaffectation du sol en vue du rétablissement des

Page 68 / 70

lieux dans leur état antérieur, et ce dans le délai de QUATRE mois à compter du jour où le présent jugement sera devenu définitif, sous peine d’une astreinte de 75 euros par jour de retard ;

Rappelle que si le délai n’est pas observé, l’astreinte prononcée, qui ne peut DJ révisée que dans le cas prévu au troisième alinéa de l’article L.480-5 du code de l’urbanisme, court à partir de l’expiration dudit délai jusqu’au jour où l’ordre a été complètement exécuté. Si l’exécution n’est pas intervenue dans l’année de l’expiration du délai, le tribunal peut, sur réquisition du ministère public, relever à une ou plusieurs reprises; le montant de l’astreinte, même au-delà du maximum prévu.

Dit que copie du présent jugement sera adressée à la commune de AC

Déclare la SARL […] coupable des faits qui lui sont reprochés ;

Pour les faits de PRATIQUE COMMERCIALE TROMPEUSE PAR PERSONNE MORALE commis du ler CD 2013 au ler novembre 2013 à S

Condamne la SARL […] au paiement d’une amende de trois cents mille euros (300000 euros) ;

Vu les articles 131-39, […] du code pénal, L.121-6 alinéa 3 ancien du code de la consommation et L.132-3 alinéas 3 et 4 nouveau du code de la consommation, à titre de peines complémentaires, prononce à l’encontre de la SARL 123 SOEIL.COM :

— la fermeture des établissements de l’entreprise, qui ont servi à commettre les faits incriminés, et ce pour une durée de CINQ ANS

«l’interdiction d’exercer directement ou indirectement l’activité professionnelle de démarchage téléphonique, et ce pour une durée de CINQ ANS.

— la peine de confiscation des biens ayant servi à commettre l’infraction ou qui en sont le produit : les annuaires ou bases de données contenant les numéros de téléphones fixes ou portables utilisés pour la commission du délit de PRATIQUE COMMERCIALE TROMPEUSE

Ordonne l’exécution provisoire des peines de fermeture d’établissements, d’interdiction d’exercice et de confiscation.

Déclare la SARL HOLDING 123 AG AH coupable des faits qui lui sont reprochés ;

Pour les faits de MISE EN OEUVRE PAR PERSONNE MORALE DE PRATIQUE COMMERCIALE AGRESSIVE commis du ler CD 2013 au ler novembre 2013 à S

Condamne la SARL HOLDING 123 AG AH au paiement d’ une amende de cinq cents mille euros (500 000 euros) ;

Vu les articles 13 1-39, […] du code pénal, L.122-14 ancien du code de la consommation et L.132-12 alinéas 2 et 3 nouveau du code de la consommation,

Page 69 / 70

à titre de peines complémentaires, prononce à l’encontre de la’ SARL HOLDING 123 AG AH ;

— la fermeture des établissements de l’entreprise, qui ont servi à commettre les faits incriminés, et ce pour une durée de CINQ ANS

— l’interdiction d’exercer directement ou indirectement l’activité professionnelle de démarchage téléphonique, et ce pour une durée de CINQ ANS.

— la peine de confiscation des biens ayant servi à commettre l’infraction ou qui en sont le produit : les annuaires contenant les numéros de téléphones fixes ou portables utilisés pour la commission du délit de PRATIQUE COMMERCIALE AGRESSIVE

Ordonne l’exécution provisoire des peines de fermeture d’établissements, d’interdiction d’exercice et de confiscation.

En application de l’article 1018 A du code général des impôts, la présente décision est assujettie à un droit fixe de procédure de 127 euros dont sont redevables, chacun, AA AF, I AD, la SARL 123 SOLEILCOM, et la SARL HOLDING 123 AG AH

À l’issue de l’audience le Président avise AA AF qu’en cas de paiement du droit fixe de procédure dans le délai d’un mois à compter de la date où il a eu connaissance du jugement, il bénéficie d’une diminution de 20% de la somme à payer.

À l’issue de l’audience le Président avise I AD, la SARL […] et la SARL HOLDING 123 AG AH, que s’ils s’acquittent du montant des amendes prononcées, ainsi que du droit fixe de procédure, dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle le présent jugement a été prononcé, ces montants seront minorés de 20% sans que cette diminution puisse excéder 1500 euros. Le paiement de ces amendes ne fait pas obstacle à l’exercice des vois de recours.

Dans le cas d’une voie de recours contre les dispositions pénales, il appartient à l’intéressé de demander la restitution des sommes versées.

Vu l’article 800-1 du code de procédure pénale, Rappelle que les frais de justice exposés au cours de la procédure sont à la charge de la SARL […] et de la SARL HOLDING 123 AG AH

Sur l’action civile

Déclare recevables les constitutions .de partie civile de P AE et de la commune de AC

Constate que la commune de AC ne forme aucune demande de dommages et intérêts

Constate que AE P ne forme aucune demande de dommages et intérêts à l’encontre de la société 123MEDIA AH

et le présent jugement ayant été signé par le président et la greffière.

LA GREFFIERE LE P SENT7 Page 70 / 70- /