32ème Ch.

Cour d’Appel de Paris

Tribunal judiciaire de Paris

32e chambre correctionnelle

Jugement prononcé le : 20/04/2022 Extrait des minutes du greffe N° minute 1 du tribunal judiciaire de Paris N° parquet : 12174072093

^Plaidé ^les : 17,18,19,20,24,25,26,27 et 31 janvier 2022

01, 02 et 03 février 2022

20/04/2022Délibéré le

JUGEMENT CORRECTIONNEL

A l’audience publique du Tribunal Correctionnel de Paris le VINGT AVRIL DEUX MILLE VINGT

DEUX,

Composé de :

Président : Madame DE PERTHUIS Bénédicte, première vice-présidente,
Madame BOURDON BV, vice-présidente, Assesseurs :

Monsieur BJ BK, juge

Assistés de Madame OMRANI Fatira, greffière et en présence de Monsieur ED EB-EC, vice-procureur de la République financier et BO-BL BF, vice-procureur de la

République financier,

a été prononcée la décision rendue dans l’affaire plaidée

aux audiences publiques du Tribunal Correctionnel de Paris du DIX-SEPT, DIX-HUIT, DIX-NEUF,

VINGT, VINGT-QUATRE, VINGT-CINQ, VINGT-SIX, VINGT-SEPT et TRENTE ET UN JANVIER et UN, DEUX, TROIS FEVRIER DEUX MILLE VINGT-DEUX APPELS:

Composé de :

^liste ^annexee.of liste Président : Madame DE PÉRTHUIS Bénédicte, première vice-présidente, Madame BOURDON BV, vice-présidente, Assesseurs :

Madame BM BN, juge

Assesseur complémentaire : Monsieur BJ BK, juge

Assistés de Madame OMRANI Fatira, greffière et en présence de Monsieur EB EC ED, vice-procureur de la République financier et BF BO-BL, vice-procureur de la

République financier,

ENTRE:

Monsieur le PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE FINANCIER, près ce tribunal, demandeur et poursuivant

---

PARTIE CIVILE :

LA DIRECTION REGIONALE DES FINANCES PUBLIQUES, agissant pour l’administration des Impôts, partie civile, prise en la personne du Directeur Régional des Finances Publiques d’Île de

France et du département de Paris, dont le siège social est […]

02.

LA DIRECTION GENERALE DES FINANCES PUBLIQUES, agissant pour l’administration des

Impôts, partie civile, prise en la personne du Directeur Départemental des Finances Publiques des Hauts-De-Seine, dont le siège social est […], […].

LA DIRECTION GENERALE DES FINANCES PUBLIQUES, agissant pour l’administration des

Impôts, partie civile, prise en la personne du Directeur Départemental des Finances Publiques du Val de Marne, dont le siège social est 1, Place du Général DH Billotte, […],

Aux audiences des débats: non comparant, représentée par Maître DH D’AZEMAR DE FABREGUES et Maître DH PALMER, avocats au barreau de Paris (P0137)

ET

[…]

Nom: Z BP né le […] à LILLE (Nord) de Z Patrick et de BQ BR

EM française

FJ professionnelle : cadre

Demeurant élisant domicile chez M^e BS BT 137 Boulevard Raspail 75006 PARIS FJ pénale : libre

Aux audiences des débats : comparant, assisté de Maître BS BT, avocat au barreau de Paris (P011) A. l’audience du délibéré: non comparant et représenté par Maître BS BT, avocat au barreau de Paris (P011)

Prévenu du chef de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ – BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

[…]

Nom AR DH-AX né le […] à NEUILLY SUR SEINE (Hauts-De-Seine) de AR T et de EE EF EG

Demeurant : élisant domicile chez Maître X COURRÉGÉ […],. FJ pénale: libre

Aux audiences des débats et du délibéré : comparant, assisté de Maître X COURRÉGÉ, avocat au barreau de Paris (C2616)

Prévenu du chef de :

COMPLICITE DE SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU

PAIEMENT DE L’IMPOT: GI GJ – BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

2

---

32ème Ch.

[…]

Nom : Q AZ né le […] à CLERMONT FERRAND (Puy-De-Dome) de Q A-FG et de BU BV

EM française

FJ professionnelle : analyste financier Demeurant : […]

FJ pénale : libre

Aux audiences des débats : comparant, assisté de Maître AZ GUTKÈS, avocat au barreau de Paris (C1769) A l’audience du délibéré : non comparant et représenté par Maître AZ GUTKÈS, avocat au barreau de Paris (C1769)

Prévenu du chef de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

[…]

Nom: O N né le […] à PARIS 75013 de O Jacques et de POLONSKI Irène

EM française

FJ professionnelle : directeur Demeurant : 222 rue du Faubourg St Honoré chez M^e BF BEAUQUIER 75008 PARIS 8EME

FJ pénale : libre

Aux audiences des débats: comparant, assisté de Maîtres BF BEAUQUIER et CO CP, avocats au barreau de Paris (R191) A l’audience du délibéré : non comparant et représenté par Maître BF BEAUQUIER, avocat au barreau de Paris (R191)

Prévenu du chef de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ – BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

[…]

Nom P F né le […] à PARIS 75008 de P Patrick et de EH EI EJ

EM française

FJ professionnelle : avocat

Demeurant: […]

FJ pénale : libre

Aux audiences des débats : comparant, assisté de Maître FU LOISEAU FW, avocat au barreau de Paris (E2146) A l’audience du délibéré: non comparant et représenté par Maître FU LOISEAU DE

GRANDMAISON, avocat au barreau de Paris (E2146)

3

---

Prévenu du chef de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ – BY BZ faits commis courant 2008 à Paris, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

6/Prévenu (décédé)

Nom G F né le […] à TUNIS (TUNISIE) de G Georges et de EK EL EM française :

Demeurant : 36 Rue DP Ange 75016 PARIS Prévenu du chef de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ BY BZ faits commis courant 2008 à Paris, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

[…]

Nom C T né le […] à BAMAKO (MALI) de C Marcel et de BW BX

EM française

!

FJ professionnelle : dirigeant de sociétés

Demeurant : […]

FJ pénale : libre

Aux audiences des débats et du délibéré : comparant, assisté de Maître Emmanuelle KNEUSÉ, avocat au Barreau de Paris (B478), Maître DS MISSIKA, avocat au barreau de Paris (W11) et Maître SOLLIER Jacqueline, avocat au barreau des hauts-De-Seine

Prévenu du chef de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ – BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

[…]

Nom: AC A-L né le […] à PONT AUDEMER (Eure) de AC EB et de FH FI EG FJ professionnelle : dirigeant

Demeurant : 91 rue du Faubourg St Honoré chez M^e A-Didier BELOT 75008 PARIS 8EME

FJ pénale : libre Aux audiences des débats et du délibéré : comparant, assisté de Maître A-Didier BELOT, avocat au barreau de Paris (C0481)

Prévenu du chef de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ – BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

4

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32ème Ch.

[…]

Nom M A-T né le FR décembre 1961 à NEUILLY SUR SEINE (Hauts-De-Seine) de M Roger et de GERMANI Antonia EG

FJ professionnelle : dirigeant

Demeurant: 17 rue de Matignon chez M^e CL CK 75008 PARIS 8EME FJ pénale : libre

Aux audiences des débats et du délibéré: comparant, assisté de Maître CL CK, avocat au Barreau de Paris (G0612) et de Maître Matthieu BROCHIER, avocat au barreau de Paris (R170)

Prévenu du chef de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

COMPLICITE DE SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A. L’ETABLISSEMENT OU AU

PAIEMENT DE L’IMPOT: GI GJ – BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

10/Prévenu

Nom AB AM. né le […] à PARIS 75016 de AB Jacques et de EN EO EM française

FJ professionnelle : cadre administratif

Demeurant: 11 rue Laugier 75017 PARIS FJ pénale : libre

Aux audiences des débats : comparant, assisté de Maître FQ A-FP et Maître FRIGNATI Armando, avocats au Barreau de Paris (E485)

A l’audience du délibéré : non comparant et représenté par Maître FQ A-FP et Maître FRIGNATI Armando, avocats au Barreau de Paris (E485)

Prévenu du chef de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

1[…]

Nom B A-DP né le […] à NANCY (Meurthe-et-Moselle) de B DP et de EP EQ EG

FJ professionnelle : secrétaire général Demeurant: […]

FJ pénale : libre

Aux audiences des débats: comparant, assisté de Maître FQ A-FP et Maître Armando

FRIGNATI avocats au barreau de Paris (E485) A l’audience du délibéré : non comparant et représenté par Maître FQ A-FP et Maître

FRIGNATI Armando, avocats au Barreau de Paris (E485)

5

---

Prévenu du chef de :

'SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ-BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

1[…]

Nom U L-CJ né le […] à PARIS 75017 de U Kamal et de CA CB

EM : française

FJ professionnelle directeur Demeurant : […]

FJ pénale : libre

Aux audiences des débats: comparant, assisté de Maître Roger DOUMITH et Romain VIOLET, avocat au barreau de Paris (P289) A l’audience du délibéré : non comparant et représenté par Maître Roger DOUMITH et Romain

VIOLET, avocat au barreau de Paris (P289).

Prévenu du chef de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

1[…]e

Nom: CC CD épouse Y née le […] à […]

EM française

FJ professionnelle directrice Demeurant: 9 Avenue A Moulin 769[…] Veules les Roses

FJ pénale: Libre

Aux audiences des débats : comparante, assistée par Maître FM FN FO, avocat au barreau de Paris (R224)

A l’audience du délibéré : non comparante et représentée par Maître FM FN FO, avocat au barreau de Paris (R224)

Prévenue du chef de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ – BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

1[…]23456789012345678901234567890

Nom : H A-DP né le […] à NANTES (Loire-Atlantique) de H DP et de FK EI-FL

EM française

FJ professionnelle : gérant Demeurant : […]

FJ pénale : libre

6

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32ème Ch.

Aux audiences des débats : comparant, assisté de Maître DEPREZ CN et Maître RATSIMBA Tantely, avocats au barreau de Paris (E1868)

A l’audience du délibéré : non comparant et représenté par Maître DEPREZ CN (E1868)

Prévenu du chef de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ – BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

1[…]

Nom E DE D R BF né le […] à NEUILLY SUR SEINE (Hauts-De-Seine) de E DE D A et de de J CE

EM française

FJ professionnelle : dirigeant Demeurant: […]

FJ pénale : libre

Aux audiences des débats et du délibéré: comparant, assisté de Maître CN CM, Maître CV CW et Maître MAILHOS F, avocats au barreau de Paris (T12)

Prévenu du chef de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

PROCEDURE

Les prévenus ont été renvoyés devant le tribunal correctionnel par ordonnance de CF CG et CH CI, vice-présidents chargés de l’instruction au tribunal judiciaire de Paris, rendue le 29 novembre 2016.

L’affaire a été appelée à l’audience du 18 janvier 2021 à 13h30 et renvoyée contradictoirement à

l’audience du 3 mai 2021 puis au 06 septembre 2021 à 13h30 et renvoyée au fond aux audiences des 17,18,19,20,21,24,25,26,27,31 janvier 2022 et des 1,2,3 février 2022 à 13h30.

1/BP Z a été cité à l’audience du 18 janvier 2021 selon acte d’huissier de justice, délivré à domicile le 04/12/2020. Il a comparu à l’audience assisté de son conseil ; il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard.

Il est prévenu :

de s’être à Paris (75), courant 2008, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n’emportant pas prescription, frauduleusement soustrait à l’établissement et au paiement total ou partiel de l’impôt sur le revenu dû au titre de l’année 2007 en dissimulant une part des sommes sujettes à l’impôt avec la circonstance que les dissimulations excèdent le dixième de la base imposable ou la somme de 153 euros, en l’espèce la somme de 7 58[…]31,00 EUR.

Faits prévus et réprimés par les articles 1741 et 1750 du code général des impôts

7

:

---

2/DH-AX AR a été cité à l’audience du 18 janvier 2021 selon acte d’huissier de justice, délivré à domicile le 08/12/2020. Il à comparu à l’audience assisté de son conseil ; il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard.

II est prévenu :

de s’être à Paris (75), courant 2008, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n’emportant pas prescription, rendu complice des délits de BY BZ commis par par MM. R-BF E DE D, A-T M, A-L AC, F P,

AZ Q, L-CJ U, F G, N O, BP

Z, A-DP B, AM AB, A-DP H, T C et M^me CD CC épouse Y, en les aidant ou en les assistant sciemment dans la préparation ou la consommation de ces délits, en l’espèce en participant à l’élaboration d’un schéma de sortie de la société AU constitutif d’un abus de droit consistant à loger de façon artificielle dans un but exclusivement fiscal des gains résultant de l’attribution de titres de la société J

CZ et des parts de SICAV monétaires dans une société civile passible de l’impôt sur les sociétés créée à cet effet’ pour bénéficier abusivement d’un sursis d’imposition, et en incitant les associés de AU à adhérer à ce schéma. faits prévus et réprimés par les article 1741, 1742 et 1750 du code général des impôts et par les articles 121-6 et 121-7 du code pénal

3/AZ Q a été cité à l’audience du 18 janvier 2021 selon acte d’huissier de justice, délivré à étude le 07/12/2020. Il a comparu à l’audience assisté de son conseil ; il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard.

Il est prévenu :

de s’être à Paris (75), courant 2008, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n’emportant pas prescription, frauduleusement soustrait à l’établissement et au paiement total ou partiel de l’impôt sur le revenu dû au titre de l’année 2007 en dissimulant une part des sommes sujettes à l’impôt avec la circonstance que les dissimulations excèdent le dixième de la base imposable ou la somme de 153 euros, en l’espèce la somme de 9 246 998,00 EUR.

Faits prévus et réprimés par les articles 1741 et 1750 du code général des impôts

4/N O a été cité à l’audience du 18 janvier 2021 selon acte d’huissier de justice, délivré à domicile le 04/12/2020. Il a comparų à l’audience assisté de son conseil ; il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard.

Il est prévenu :

de s’être à Paris (75), courant 2008, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n’emportant pas prescription, frauduleusement soustrait à l’établissement et au paiement total ou partiel de l’impôt sur le revenu dû au titre de l’année 2007 en dissimulant une part des sommes sujettes à l’impôt avec la circonstance que les dissimulations excèdent le dixième de la base imposable ou la somme de 153 euros, en l’espèce la somme de 7 58[…]31,00 EUR.

Faits prévus et réprimés par les articles 1741 et 1750 du code général des impôts

5/F P a été cité à l’audience du 18 janvier 2021, selon acte d’huissier de justice, délivré à étude le 07/12/2020. Il a comparu à l’audience assisté de son conseil ; il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard.

8

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32ème Ch.

Il est prévenu :

de s’être à Paris (75), courant 2008, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n’emportant pas prescription, frauduleusement soustrait à l’établissement et au paiement total ou partiel de l’impôt sur le revenu dû au titre de l’année 2007 en dissimulant une part des sommes sujettes à l’impôt avec la circonstance que les dissimulations excèdent le dixième de la base imposable ou la somme de 153 euros, en l’espèce la somme de 11 017 813,00 EUR.

Faits prévus et réprimés par les articles 1741 et 1750 du code général des impôts

6/F G a été cité à l’audience du 18 janvier 2021 selon acte d’huissier de justice, délivré à domicile le 04/12/2020.

Il est prévenu :

de s’être à Paris (75), courant 2008, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n’emportant pas prescription, frauduleusement soustrait à l’établissement et au paiement total ou partiel de l’impôt sur le revenu dû au titre de l’année 2007 en dissimulant une part des sommes sujettes à l’impôt avec la circonstance que les dissimulations excèdent le dixième de la base imposable ou la somme de 153 euros, en l’espèce la somme de 6 030 996,00 EUR.

Faits prévus et réprimés par les articles 1741 et 1750 du code général des impôts

7/T C a été cité à l’audience du 18 janvier 2021 selon acte d’huissier de justice, délivré à domicile le 10/12/2020. Il a comparu à l’audience assisté de son conseil ; il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard.

Il est prévenu :

de s’être à Paris (75), courant 2008, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n’emportant pas prescription, frauduleusement soustrait à l’établissement et au paiement total ou partiel de l’impôt sur le revenu dû au titre de l’année 2007 en dissimulant une part des sommes sujettes à l’impôt avec la circonstance que les dissimulations excèdent le dixième de la base imposable ou la somme de 153 euros, en l’espèce la somme de 36 058 637,00 EUR.

Faits prévus et réprimés par les articles 1741 et 1750 du code général des impôts

8/A-L AC a été cité à l’audience du 18 janvier 2021 selon acte d’huissier de justice, délivré à domicile le 4/12/2020.Il a comparu à l’audience assisté de son conseil ; il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard.

Il est prévenu :

de s’être à Paris (75), courant 2008, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n’emportant pas prescription, frauduleusement soustrait à l’établissement et au paiement total ou partiel de l’impôt sur le revenu dû au titre de l’année 2007 en dissimulant une part des sommes sujettes à l’impôt avec la circonstance que les dissimulations excèdent le dixième de la base imposable ou la somme de 153 euros, en l’espèce la somme de 10 492 138,00 EUR.

Faits prévus et réprimés par les articles 1741 et 1750 du code général des impôts.,

9/A-T M a été cité à l’audience du 18 janvier 2021 selon acte d’huissier de justice, délivré à domicile le 8/12/2020. Il a comparu à l’audience assisté de son conseil ; il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard.

9

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Il est prévenu :

- de s’être à Paris (75), courant 2008, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n’emportant pas prescription, frauduleusement soustrait à l’établissement et au paiement total ou partiel de l’impôt sur le revenu dû au titre de l’année 2007 en dissimulant une part des sommes sujettes à l’impôt avec la circonstance que les dissimulations excèdent le dixième de la base imposable ou la somme de 153 euros, en l’espèce la somme de 116 308 538,00 EUR.

- de s’être à Paris (75), courant 2008, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n’emportant pas prescription rendu complice par fourniture d’instructions des délits de BY BZ commis par MM. R-BF E DE D, A-L AC, F P,

AZ Q, L-CJ U, F G, N O, BP

Z, A-DP B, AM AB, A-DP H, T C et M^me CD CC épouse Y, en l’espèce, en demandant au cabinet d’avocat AY & BE d’élaborer un schéma de sortie de la société AU constitutif d’un abus de droit consistant à loger de façon artificielle dans un but exclusivement fiscal des gains résultant de l’attribution de titres de la société J CZ et des parts de SICAV monétaires dans une société civile passible de l’impôt sur les sociétés créée à cet effet pour bénéficier abusivement d’un sursis d’imposition, et en incitant les associés de AU à adhérer à ce schéma. faits prévus et réprimés par les articles 1741, 1742 et 1750 du code général des impôts et par les articles 121-6 et 121-7 du code pénal

10/AM AB a été cité à l’audience du 18 janvier 2021 selon acte d’huissier de justice, délivré à domicile le 4/12/2020. Il a comparu à l’audience assisté de son conseil ; il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard.

Il est prévenu :

de s’être à Paris (75), courant 2008, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n’emportant pas prescription, frauduleusement soustrait à l’établissement et au paiement total ou partiel de l’impôt sur le revenu dû au titre de l’année 2007 en dissimulant une part des sommes sujettes à l’impôt avec la circonstance que les dissimulations excèdent le dixième de la base imposable ou la somme de 153 euros, en l’espèce la somme de 4 343 571,00 EUR.

Faits prévus et réprimés par les articles 1741 et 1750 du code général des impôts

11/A-DP B a été cité à l’audience du 18 janvier 2021 selon acte d’huissier de justice, délivré à domicile le 4/12/2020. Il a comparu à l’audience assisté de son conseil ; il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard.

Il est prévenu :

de s’être à Paris (75), courant 2008, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n’emportant pas prescription, frauduleusement soustrait à l’établissement et au paiement total ou partiel de l’impôt sur le revenu dû au titre de l’année 2007 en dissimulant une part des sommes sujettes à l’impôt avec la circonstance que les dissimulations excèdent le dixième de la base imposable ou la somme de 153 euros, en l’espèce la somme de 1 293 664,00 EUR.

Faits prévus et réprimés par les articles 1741 et 1750 du code général des impôts

12/L-CJ U a été cité à l’audience du 18 janvier 2021 selon acte d’huissier de justice, délivré à domicile le 4/12/2020. Il a comparu à l’audience assisté de son conseil ; il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard.

∙10

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32ème Ch.

Il est prévenu :

de s’être à Paris (75), courant 2008, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n’emportant pas prescription, frauduleusement soustrait à l’établissement et au paiement total ou partiel de l’impôt sur le revenu dû au titre de l’année 2007 en dissimulant une part des sommes sujettes à l’impôt avec la circonstance que les dissimulations excèdent le dixième de la base imposable ou la somme de 153 euros, en l’espèce la somme de 8 812 114,00 EUR.

Faits prévus et réprimés par les articles 1741 et 1750 du code général des impôts

13/CD CC épouse Y a été citée à l’audience du 18 janvier 2021 selon acte d’huissier de justice, délivré à domicile le 4/12/2020. Elle a comparu assistée de son conseil ; il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard.

Elle est prévenue :

de s’être à Paris (75), courant 2008, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n’emportant pas prescription, frauduleusement soustrait à l’établissement et au paiement total ou partiel de l’impôt sur le revenu dû au titre de l’année 2007 en dissimulant une part des sommes sujettes à l’impôt avec la circonstance que les dissimulations excèdent le dixième de la base imposable ou la somme de 153 euros, en l’espèce la somme de […]05 520,00 EUR.

Faits prévus et réprimés par les articles 1741 et 1750 du code général des impôts

14/A-DP H a été cité à l’audience du 18 janvier 2021 selon acte d’huissier de justice, délivré à domicile le 7/12/2020. Il a comparu à l’audience assisté de son conseil ; il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard.

Il est prévenu :

de s’être à Paris (75), courant 2008, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n’emportant pas prescription, frauduleusement soustrait à l’établissement et au paiement total ou partiel de l’impôt sur le revenu dû au titre de l’année 2007 en dissimulant une part des sommes sujettes à l’impôt avec la circonstance que les dissimulations excèdent le dixième de la base imposable ou la somme de 153 euros, en l’espèce la somme de 9 377 463,00 EUR.

Faits prévus et réprimés par les articles 1741 et 1750 du code général des impôts

15/R BF E DE D a été cité à l’audience du 18 janvier 2021 selon acte

d’huissier de justice, délivré à domicile le 17/12/2020. Il a comparu à l’audience assisté de son conseil ; il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard.

Il est prévenu :

de s’être à Paris (75), courant 2008, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n’emportant pas prescription, frauduleusement soustrait à l’établissement et au paiement total ou partiel de l’impôt sur le revenu dû au titre de l’année 2007 en dissimulant une part des sommes sujettes à l’impôt avec la circonstance que les dissimulations excèdent le dixième de la base imposable ou la somme de 153 euros, en l’espèce la somme de 79 379 682,00 EUR.

Faits prévus et réprimés par les articles 1741 et 1750 du code général des impôts

11

---

DÉBATS

A l’audience du 17 janvier 2022 à 13h30

À l’appel de la cause, la présidente, a constaté la présence et l’identité des prévenus et donné connaissance de l’acte qui a saisi le tribunal.

La présidente a régulièrement informé, conformément aux dispositions de l’article 406 du code de procédure pénale, les prévenus de leur droit, au cours des débats, de faire des déclarations, de répondre aux questions qui leur sont posées ou de se taire..

La présidente a rappelé les infractions reprochées aux prévenus.

La présidente a rappelé le décès de G F survenu le 12 octobre 2016.

Maître CM CN, conseil de E DE D R BF est entendu en sa plaidoirie au soutien de ses conclusions de question prioritaire de constitutionnalité visées à l’audience. Maître CK CL, conseil de M A-CU, s’associe à cette demande.

Maître FV FW FU, conseil de DESCELVES F, est entendu en sa plaidoirie au soutien de ses conclusions de question prioritaire de constitutionnalité visées à l’audience.

Maître D’AZEMAR DE FABREGUES DH, conseil de la direction régionale des finances publiques, partie civile est entendu en ses réponses sur la non transmission des questions prioritaires de constitutionnalité.

Le ministère public a été entendu en ses réquisitions sur la non transmission des questions prioritaires de constitutionnalité.

Maître FV FW FU, conseil DESCELVES F est entendu en ses réponses.

Maître CK CL, conseil de M A-CU est entendu en ses réponses.

Maître CM CN, conseil d’R BF de E DE D est entendu en ses réponses.

Puis, les débats ne pouvant être terminés au cours de la même audience, le tribunal a ordonné qu’ils seraient continués à l’audience du 18 janvier 2022 à 14h00.

• A l’audience du 18 janvier 2022 à 14h00

Après en avoir délibéré, le tribunal a rendu ses décisions concernant les questions prioritaires soulevées.

Maître F MAILHOS, conseil de E DE D R est entendu en sa plaidoirie au soutien de ses conclusions formulant deux questions préjudicielles visées.

Maître FV GK GL FU, conseil de P F est entendu au soutien des conclusions aux fins de transmission dè questions préjudicielles visées.

Maître D’AZEMAR DE FABREGUES DH, conseil de la direction régionale des finances publiques, partie civile est entendu en ses réponses.

12

---

32ème Ch.

Le ministère public a été entendu en ses réquisitions.

Maître CM CN, conseil de E DE D R BF est entendu en ses réponses.

Maître FV FW FU, conseil de DESCELVES F est entendu en ses réponses.

Puis, les débats ne pouvant être terminés au cours de la même audience, le tribunal a ordonné qu’ils seraient continués à l’audience du 19 janvier 2022 à 13h30.

A l’audience du 19 janvier 2022 à 13h30

La présidente indique que les demandes de transmission de questions préjudicielles seront jointes au fond, avec les questions prioritaires de constitutionnalité et qu’il y sera répondu dans un seul et même jugement.

La présidente donne lecture de son rapport des faits.

La partie civile, comme elle y a été invitée par le tribunal, expose pour chacun des prévenus du chef de BY BZ, la FJ des contentieux administratifs. Elle précise qu’à l’exception de messieurs

AB et P, tous ont signé au cours de l’été 2021 une transaction avec l’administration BZ. Elle dépose des conclusions et verse au débat l’ensemble des décisions et transactions.

La présidente informe les prévenus qu’ils ont le droit au cours de débats de garder le silence, de faire de simples déclarations ou de répondre aux questions qui leur seront posées.

La présidente a rappelé l’infraction reprochée à de E DE D R BF et a interrogé le prévenu sur ces faits.

Puis, les débats ne pouvant être terminés au cours de la même audience, le tribunal a ordonné qu’ils seraient continués à l’audience du 20 janvier 2022 à 13h30.

A l’audience du 20 janvier 2022 à 13h30

Le ministère public et les conseils des différentes parties ont interrogé de E DE D

R BF à leur tour.

La présidente a interrogé de E DE D R BF sur les éléments de personnalité…

La présidente a rappelé l’infraction reprochée à P F et a interrogé le prévenu sur ces faits.

Puis, les débats ne pouvant être terminés au cours de la même audience, le tribunal a ordonné qu’ils seraient continués à l’audience du 24 janvier 2022 à 13h30.

. A l’audience du 24 janvier 2022 à 13h30

A compter du 24 janvier 2022, en application de l’article 398 alinéa 2 du code de procédure pénale, Monsieur BK BJ, assesseur supplémentaire, a siégé en remplacement de Madame BN BM, assesseur empêchée.

La présidente a repris l’interrogatoire de DESCELEVES F sur les faits.

13

---

Le ministère public et les conseils des différentes parties ont interrogé P F à leur tour.

La présidente a interrogé P F sur les éléments de personnalité.

La présidente a rappelé l’infraction reprochée à DE CC CD épouse Y et a interrogé le prévenu sur ces faits.

Le ministère public et les conseils des différentes parties ont interrogé DE CC CD épouse

Y à leur tour.

La présidente a interrogé DE CC CD épouse Y sur les éléments de personnalité.

Puis, les débats ne pouvant être terminés au cours de la même audience, le tribunal a ordonné qu’ils seraient continués à l’audience du 25 janvier 2022 à 13h30.

A l’audience du 25 janvier 2022 à 13h30

La présidente a rappelé l’infraction reprochée à U L-CJ et a interrogé le prévenu sur ces faits.

Le ministère public et les conseils des différentes parties ont interrogé U L-CJ à leur tour.

La présidente a interrogé U L-CJ sur les éléments de personnalité.

La présidente a rappelé l’infraction reprochée à AB AM et a interrogé le prévenu sur ces faits.

Le ministère public et les conseils des différentes parties ont interrogé AB AM à leur tour.

La présidente a interrogé AB AM sur les éléments de personnalité.

La présidente a rappelé l’infraction reprochée à B A-DP et a interrogé le prévenu sur ces faits.

Le ministère public et les conseils des différentes parties ont interrogé B A-DP à leur tour.

La présidente a interrogé B A-DP sur les éléments de personnalité.

Puis, les débats ne pouvant être terminés au cours de la même audience, le tribunal a ordonné qu’ils seraient continués à l’audience du 26 janvier 2022 à 13h30.

17

A l’audience du 26 janvier 2022 à 13h30

La présidente a rappelé l’infraction reprochée à Q AZ et a interrogé le prévenu sur

ces faits.

Le ministère public et les conseils des différentes parties ont interrogé Q AZ à leur tour.

La présidente a interrogé Q AZ sur les éléments de personnalité.

14

---

32ème Ch.

La présidente a rappelé l’infraction reprochée à O N et a interrogé le prévenu sur ces faits.

Le ministère public et les conseils des différentes parties ont interrogé DARMOND N à leur tour.

La présidente a interrogé DARMOND N sur les éléments de personnalité.

La présidente a rappelé l’infraction reprochée à Z BP et a interrogé le prévenu sur ces faits.

Le ministère public et les conseils des différentes parties ont interrogé Z BP à leur tour.

La présidente a interrogé Z BP sur les éléments de personnalité.

Puis, les débats ne pouvant être terminés au cours de la même audience, le tribunal a ordonné qu’ils seraient continués à l’audience du 27 janvier 2022 à 09h30.

A l’audience du 27 janvier 2022 à 09h30

La présidente a rappelé l’infraction reprochée à C T et a interrogé le prévenu sur ces faits.

Le ministère public et les conseils des différentes parties ont interrogé C T à leur tour.

La présidente a interrogé C T sur les éléments de personnalité.

La présidente a rappelé l’infraction reprochée à H A-DP et a interrogé le prévenu sur ces faits.

Le ministère public et les conseils des différentes parties ont interrogé H A-DP à leur tour.

La présidente a interrogé H A-DP sur les éléments de personnalité.

La présidente a rappelé l’infraction reprochée à AC A-L et a interrogé le prévenu sur ces faits.

Le ministère public et les conseils des différentes parties ont interrogé AC A-L à leur tour.

La présidente a interrogé AC A-L sur les éléments de personnalité.

Puis, les débats ne pouvant être terminés au cours de la même audience, le tribunal a ordonné qu’ils seraient continués à l’audience du 31 janvier 2022 à 09h30.

A l’audience du 31 janvier 2022 à 09h30

La présidente a rappelé l’infraction reprochée à M A-T et a interrogé le prévenu sur ces faits.

Le ministère public et les conseils des différentes parties ont interrogé M A-T à leur. tour.

La présidente a interrogé M A-T sur les éléments de personnalité.

15

---

La présidente a rappelé l’infraction reprochée à AR DH-AX et a interrogé le prévenu sur ces faits.

Le ministère public et les conseils des différentes parties ont interrogé AR DH-AX à leur tour.

La présidente a interrogé AR DH-AX sur les éléments de personnalité.

Puis, les débats ne pouvant être terminés au cours de la même audience, le tribunal a ordonné qu’ils seraient continués à l’audience du 1er février 2022 à 13h30.

A l’audience du 1er février 2022 à 13h30

.

Maître PALMER DH, conseil de la direction régionale des finances publiques, partie civile a été entendu en sa plaidoirie au soutien de ses conclusions visées à l’audience.

Maître D’AZEMAR DE FABREGUES DH, conseil de la direction régionale des finances publiques, partie civile a été entendu en sa plaidoirie au soutien de ses conclusions visées à l’audience.

Le ministère public a été entendu en ses réquisitions.

Puis, les débats ne pouvant être terminés au cours de la même audience, le tribunal a ordonné qu’ils seraient continués à l’audience du 2 février 2022 à 13h30.

● A l’audience du 2 février 2022 à 13h30

Maître FM FN FO conseil de DE CC CD épouse Y est entendue en sa plaidoirie au soutien de ses conclusions de relaxe visées à l’audience.

DE CC CD épouse Y a eu la parole en dernier.

Maître A-FP FQ conseil de AB AM et de B A-DP est entendu en sa plaidoirie au soutien de ses conclusions de reļaxe visées à l’audience.

AB AM et de B A-DP ont eu la parole en dernier.

Maître BT BS, conseil de Z BP est entendu en sa plaidoirie au soutien de ses conclusions de relaxe visées à l’audience.

Z BP a eu la parole en dernier.

Maître CO CP conseil de O N est entendu en sa plaidoirie au soutien de ses conclusions de relaxe visées à l’audience.

O N a eu la parole en dernier.

Maître AZ GUTKES conseil de Q AZ est entendu en sa plaidoirie au soutien de ses conclusions de relaxe visées à l’audience.

Q AZ a eu la parole en dernier.

Puis, les débats ne pouvant être terminés au cours de la même audience, le tribunal a ordonné qu’ils seraient continués à l’audience du 3 février 2022 à 09h30.

16

---

32ème Ch.

A l’audience du 3 février 2022 à 09h30

Maître DOUMITH Roger, conseil de U L-CJ est entendu en sa plaidoirie au soutien de ses conclusions de relaxe visées à l’audience.

U L-CJ a eu la parole en dernier.

Maître DEPREZ CN, conseil de H A-DP est entendu en sa plaidoirie au soutien de ses conclusions de relaxe visées à l’audience.

H A-DP a eu la parole en dernier.

Maître FV FW FU, conseil de P F est entendu en sa plaidoirie au soutien de ses conclusions de relaxe visées à l’audience.

P F a eu la parole en dernier.

Maître COURREGE X, conseil de AR DH-AX est entendue en sa plaidoirie au soutien de ses conclusions de relaxe visées à l’audience.

AR DH-AX a eu la parole en dernier.

Maître BELOT A-Didier, conseil de AC A-L est entendu en sa plaidoirie au soutien de ses conclusions de relaxe visées à l’audience.

AC A-L a eu la parole en dernier.

Maître MISSIKA DS, conseil de C T est entendu en sa plaidoirie au soutien de ses conclusions de relaxe visées à l’audience.

Maître KNEUSE Emmanuelle, conseil de C T est entendue en sa plaidoirie au soutien de ses conclusions de relaxe visées à l’audience.

C T a eu la parole en dernier..

Maître CM CN, conseil de E DE D R BF est entendu en sa plaidoirie au soutien de ses conclusions de relaxe visées à l’audience.

DE E DE D R BF a eu la parole en dernier..

Maître CK CL, conseil de M A-T est entendu en sa plaidoirie au soutien de ses conclusions de relaxe visées à l’audience.

M A-T a eu la parole en dernier.

Le greffier a tenu note du déroulement des débats.

Puis à l’issue des débats, le tribunal a informé les parties présentes ou régulièrement représentées que le jugement serait prononcé le 20 avril 2022 à 13:FR.

A cette date, vidant son délibéré conformément à la loi, la Présidente a donné lecture de la décision, en vertu de l’article 485 du code de procédure pénale,

Le tribunal, après en avoir délibéré, a statué en ces termes :

17

---

SOMMAIRE

RAPPEL DE LA PROCEDURE

………..26

[…]✰****

*

PARTIE I-LES EXCEPTIONS IN LIMINE LITIS..

…..41

CHAPITRE 1 – LES QUESTIONS PRIORITAIRES DE CONSTITUTIONNALITÉ 41

I-. Sur la recevabilité des questions prioritaires de constitutionnalité.. :41

II. Sur la transmission des QPC relatives à la combinaison des articles 150-B et

1741 du CGI ainsi que l’article 64 du livre des procédures fiscales………

.42

1. L’applicabilité au litige des dispositions législatives contestées…

.42

2. La nouveauté des questions posées…….

.43

3. Le caractère sérieux des questions..

.44

3.1 S’agissant de l’atteinte au principe de légalité des délits et des peines….44

3.2 S’agissant de l’atteinte au principe de la présomption d’innocence………..50

III-. Sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité relative à

l’article L. 230 du livre des procédures fiscales.

..51

[…].

..54

I-. Les questions posées en matière de cumul des poursuites pénales et fiscales……. 54

II-. Les textes et principes applicable…….….…..…….

.54

III-. L’imposition sur le revenu n’entre pas dans le champ d’application du droit de l’Union……. .56

IV-. L’article 150-0 B du Code général des impôts n’entre pas dans le champ

d’application du droit de l’Union.. 56

PARTIE II – L’ÉLÉMENT LÉGAL.

.60

CHAPITRE 1- A TITRE PRÉALABLE, SUR LES MOYENS DE DÉFENSE TIRÉS DE L’APPLICATION DE LA […]…

..60

I-. Les moyens de défense tirés de l’application de la règle ne bis in idem..

.60

18.

---

32ème Ch.

1. La contestation de la possibilité de poursuivre pénalement en raison de la violation de la règle ne bis in idem en droit de l’Union européenne et de la

Convention EDH.

.60

2. La contestation de la possibilité de condamner pénalement en raison de l’application du principe ne bis in idem en droit interne.…………..

.61

II-. Les critères dégagés en droit interne autorisant le cumul de poursuites pénales et fiscales .61

1. Les conditions du cumul DE Poursuites et sanctions..

…………61

2. Sur la FJ d’F P au regard de la 1ère réserve

d’interprétation du Conseil constitutionnel… 63

3. S’agissant de l’application du critère de gravité..

.63

III-. Un système de cumul de sanctions BZ et pénale qui n’entraîne pas de violation du droit de l’Union européenne ni de celui de la Convention EDH….. .⁶⁴

1. L’application du principe ne bis in idem tel qu’appréhendé en droit de l’Union et par la Cour européenne des droits de l’homme n’est pas de nature à prohiber les poursuites en écartant les textes fondant la prévention….. .64

1.1 Au regard du droit de l’Union……..

.64

1.2 Au regard de la Convention EDH.……

.65

2. Les motifs ayant conduit la Cour de cassation à douter de la compatibilité du droit français avec la règle ne bis in idem telle qu’appréhendée par le droit de l’Union européenne ne sont en tout état de cause pas pertinents dans la présente espèce…….66

CHAPITRE 2 – LE PRINCIPE DE LÉGALITÉ DES DÉLITS ET DES PEINES: ÉTAT DU DROIT EN 2007 ET PRÉVISIBILITÉ DE L’INTERPRÉTATION JURISPRUDENTIELLE EN MATIÈRE D’ABUS DE DROIT.. .70

I-. Les moyens de défense tirés de l’absence de prévisibilité des textes fondant l’incrimination et de leur interprétation jurisprudentielle. 70

II-. L’application de l’abus de droit au mécanisme du sursis d’imposition en 2007 : une interprétation prévisible à la lumière de la jurisprudence de l’époque… .72

1. Les textes et principes qui fondent la notion de prévisibilité . 72

2. Sur l’allégation selon laquelle à la date des faits reprochés, en 2007, le bénéfice

d’un sursis d’imposition n’était pas susceptible de relever d’un abus de droit……….74

III-. L’état du droit en 2007 et la prévisibilité de la jurisprudence postérieure concernant le report/sursis d’imposition.……. .77

1. L’abus de droit : une jurisprudence établie en 2007 et stable.………… ……….⁷⁷

19

---

2. L’abus de droit appliqué aux reports/sursis à imposition : les critères retenus par la jurisprudence postérieure aux faits n’étaient pas imprévisibles.………

.78

[…].

.[…]

I-. Le moyen tiré de l’application de la loi dans le temps.………

.[…]

II-. L’appréciation du tribunal…

.[…]

PARTIE III – L’ÉLÉMENT MATÉRIEL

..83

CHAPITRE 1 – ANALYSE DES FAITS.

..83

I-. L’opération I: un système alternatif d’intéressement en capital au profit des managers de J ayant vocation à se substituer pour les cinq années suivantes aux stock-options

.83

1. Une opération d’intéressement réservée aux dirigeants et membres du comité opérationnel de J CZ ..

.83

2. Une opération initiée quelques mois avant que R-BF E ne quitte ses fonctions opérationnelles au sein du groupe, et dont les principaux bénéficiaires sont A-T M et R-BF E.

..84

II. Le moyen de l’opération: un discret véhicule d’intéressement, la SAS

Compagnie de I, devenue ensuite COMPAGNIE DE L’AUDON (AU)…86

III. Les conditions de l’opération des avantages financiers consentis aux managers de la société J CZ et un risque limité………… .⁸⁸

IV-. Le débouclage de l’opération : la sortie de AU et l’appréhension individuelle par les managers de leur intéressement en 2007 sans générer.d’événement taxable

.92

1. Un schéma global conçu de façon anticipée et concertée..

.92

2. La succession des opérations de débouclage : une série d’actes cohérents et convergents, passés en vue du partage de l’actif net de AU sans générer_ d’événement taxable..

.94

CHAPITRE 2 – OPTIMISATION BZ OU ABUS DE DROIT ?.

..97

A titre préliminaire : sur la distinction entre optimisation BZ et abus de droit

I-. Une condition préalable: un gain fiscal effectif pour les cadres et mandataires de J.

.98

20

---

32ème Ch.

1. Les obligations fiscales applicables …

.98

2. Le partage de l’actif net de AU en évitant la distribution aux associés des actions J CZ et K : un gain fiscal de plus de 110 millions d’euros. …….. …… 100

II-. Un montage dont le but est exclusivement fiscal : la création d’une FJ juridique purement artificielle qui camoufle une FJ au titre de laquelle des impositions sont légalement dues……… :102

1. La poursuite artificielle de l’activité de AU par A-T M…102

1.1 Position de l’administration et des juridictions administratives………….102

1.2 Analyse du tribunal: la poursuite artificielle de l’activité de AU camoufle la dissolution de la société et dont une FJ au titre de laquelle des impositions sont légalement dues…. .¹⁰³

a) La réalisation de la cause de AU et la disparition de l’affectio societatis

b) Sur le moyen de défense tiré de la nature de l’activité poursuivie c) Sur le moyen de défense tiré d’une impossible « dissolution BZ » au regard des concepts du droit civil

d) Sur le moyen de défense tiré de la garantie de passif au profit de AU

2. L’interposition artificielle des sociétés civiles soumises à l’IS et l’apport des titres de la société AU dans un but exclusivement fiscal..

…107

2.1 La position de l’administration et des juridictions administratives…….. 107

a) Une décision devenue définitive rendue à l’égard de AM AB b) Les arrêts du Conseil d’Etat du 12 février 2020 rendus à l’égard de M. B et
M. C

2.2 Analyse du tribunal…. 114

Rappel préalable : les associés de AU se sont placés abusivement sous le régime de

l’apport-cession

a) Des SC IS créées de façon concomitante, sans utilité économique, par tous les associés en vue du rachat par la société AU de ses propres titres dans le cadre d’une réduction de capital non motivée par des pertes b) Sur les moyens de défense soulevés par les quatre ex-associés de AU qui ont reçu directement les titres WI au sein de leur SC IS : R-BF E,

T C, L-CJ U et AZ Q. c) Sur les moyens de défense des 8 ex-associés de AU qui ont reçu des OPCVM dans leur SC IS

d) Sur l’intervention de la banqué et les moyens soulevés par les prévenus qui ont emprunté pour acquérir des titres J

III-. Un montage contraire à l’esprit du législateur…

.[…]

1. L’esprit du législateur : facilit les opérations de restructurations d’entreprises. en vue de favoriser la création et le développement de celles-ci.. […]

21

---

2. Au regard de l’esprit de la loi, les opérations de rachat par une société en vue

d’une réduction de capital non motivée par des pertes n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 150-0 B du Code général des impôts 121

[…]

PARTIE IV – L’ÉLÉMENT MORAL : DE L’ABUS DE DROIT A LA

BY BZ……………………..

.123

[…]

CHAPITRE 1 – A TITRE PRÉALABLE, SUR L’ÉLÉMENT INTENTIONNEL………124

I-. Les textes et principes généraux 124

II-. L’intentionnalité en matière d’abus de droit 125

[…]

[…]

I-. Un schéma global d’optimisation BZ dans lequel tous et chacun avaient conscience de s’inscrire : un but fiscal 126

II-. La connaissance par les actionnaires de AU du risque de requalification 128 afférent à ce schéma d’optimisation BZ……

1. Par A-T M et l’équipe-projet (A-L AC, F P et A-DP H).. .128

2. La connaissance précise de l’existence d’un risque fiscal par tous les autres actionnaires…… 129

2.1 La note du 12 mars 2007 du cabinet AY. 129

2.2 La note du 15 mars 2007 du cabinet AY

.134

III-. La connaissance par les actionnaires de AU du but exclusivement fiscal du montage… .136

1. A-T M et l’équipe-projet (A-L AC, F P et A-DP H)..

.136

2. Les autres actionnaires. 137

2.1 Le risque lié au PEA et les risques fiscaux CDLÁ/AU… 137

S

2.2 Des sociétés civiles constituées en vue « d’éviter le risque d’abus de droit » et devant être conservées jusqu’à une date fixée en fonction des règles de la prescription………. 137

2.3 Des sociétés civiles sans nécessité économique… 138

22

---

32ème Ch.

^CHAPITRE 3 LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DE DH-AX AR, AVOCAT AU SEIN DU CABINET AY & BE……… 140

I-. Les conditions de l’intervention du cabinet AY & BE et de DH-AX AR dans le cadre de l’élaboration d’un montage constitutif

d’un abus de droit. .140

II-. La DL de DH-AX AR, en connaissance de cause, à

l’élaboration d’un montage constitutif d’un abus de droit 143

1. Le mail d’CN AK du 27 octobre 2006 : un risque de requalification tant de la plus-value de cession de CDLA que de celle de AU identifié et anticipé

144

2. Le mail de AM AL du 16 janvier 2007 : un montage constitutif d’un abus de droit, dont seule la complexité est de nature à limiter le risque de contrôle et de redressement…. 144

3. Le mail d’CN AK du 9 mars 2007… 145

III-. Le rôle de DH-AX AR en vue de convaincre les associés de AU de participer à ce montage abusif.. 146

1. Les notes destinées à convaincre l’ensemble des managers et présentant à tort la gestion exclusivement patrimoniale des sociétés civiles comme de nature à éviter tout risque d’abus de droit.. 147

2. Les réunions organisées avec un notaire pour envisager notamment des

« purges » de plus-values.….….……… 149

IV-. La question de la legal opinion du cabinet AY du 10 mai 2007…… 151

1. Une legal opinion sollicitée avec insistance par certains associés de AU….. 151

2. Une note de structure destinée à pouvoir être produite à l’administration……. 152

3. Une lettre de couverture et une note contraires au contenu des échanges…….. 153

4. Face au risque d’abus de droit clairement identifié : des moyens parfaitement inopérants.. 154

5. L’apparition de la condition de « l’usage à faire par les associés des structures »

^en ^lien ^avec celle, trompeuse, d’investissements «professionnels et/ou patrimoniaux ».. 154

CHAPITRE 4 RESPONSABILITÉS PÉNALES INDIVIDUELLES DES ACTIONNAIRES DE AU…………….

.158

I-. Les mandataires sociaux de J.. 158

23

---

1. A-T M. 158

2. R-BF E.. 160

3. T C. 161

II-. L’équipe projet.….……….……. 163

1. A-L AC 164

2. F P. 165

3. A-DP H.. 168

III-. Les autres cadres-dirigeants de J, actionnaires de AU… 169

1. A-DP B..………….…..….…..….. 169

2. N O.

.170

3. AZ Q.

.171

4. L-CJ U, 172

5. BP Z.

.173

6. CD CC épouse Y..

.174

7. AM AB. 176

PARTIE V-SUR LES PEINES. ……177

CHAPITRE 1- RAPPEL DES CIRCONSTANCES DE L’INFRACTION……………. 177

[…]

.179

I-. Les principes applicables en matière de cumul de sanctions fiscales et pénales

181

II-. La particulière gravité des faits… 181

[…]

.183

I-. Les principes généraux.

.183

II-. Les peines individuelles… 184

1. A-T M. 184

2. DH-AX AR 1.85

24

---

32ème Ch.

3. R-BF E de D..

.186

4. T C..

.186

5. A-L AC. 187

6. F P. 1

188

7. A-DP H. 189

8. A-DP B de AP 189

9. BP Z.

.190

10. L-CJ U.. 191

11. AZ Q 191

12. N O.. 192

13. CD CC épouse Y. 193

14. AM AB. 193

PARTIE VI – SUR LA CONSTITUTION DE PARTIE CIVILE DE LA

DIRECTION GÉNÉRALE DES FINANCES PUBLIQUES..

…195

[…]

25

---

RAPPEL DE LA PROCÉDURE

Le 22 juin 2012, l’administration BZ déposait quatorze plaintes distinctes auprès des parquets des tribunaux de grande instance de Paris, Nanterre et Créteil à l’encontre de R-BF

E, AM AB, A-T M, L-CJ U, BP

Z, F P, A-DP B, N O, F

G, A-L AC, AZ Q, T C, A-DP

H et CD CC épouse Y, tous cadres dirigeants de la société J

à l’époque des faits, du chef de BY BZ par minoration déclarative se rapportant à l’impôt sur le revenu dû au titre de l’année 2007. Ces plaintes s’inscrivaient dans le prolongement de procédures de rehaussement de l’imposition des intéressés initiées par l’administration BZ au cours du mois de décembre 2010.

Ces plaintes visaient les conditions dans lesquelles ces derniers avaient conçu et mis en œuvre un montage leur permettant d’appréhender, en franchise d’imposition immédiate, la somme totale de

315 millions d’euros correspondant au produit d’une opération d’intéressément préalablement menée par le groupe J (D1 à D160).

Une information judiciaire visant les quatorze cadres dirigeants de la société J et tous autres était ouverte le 27 juin 2012 du chef de BY BZ (D161, D177).

Le 3 octobre 2012, la Direction générale des Finances Publiques déclarait se constituer partie civile.

1. LE MONTAGE DÉNONCÉ PAR L’ADMINISTRATION BZ

Ce montage reposait sur le dénouement successif de deux opérations d’intéressement (K et COMPAGNIE DE L’AUDON) et permettait en parallèle la dissolution, souhaitée par l’actionnariat familial, d’une boucle d’auto-contrôle (I) de la holding. J. (DI à D160, D923, D929)

1.1 Le cadre général : la restructuration du groupe J et la politique d’intéressement mise en place dans la holding.

Issue de la fusion en 2002 entre MARINE J et CGIP (Compagnie Générale d’industrie et de DL), la société J INVESTISSEMENTS devenue J, est une holding cotée détenant des DE diverses, constituée sous forme de société anonyme à conseil de surveillance présidé à l’époque des faits par R-BF E et à directoire présidé par A-T M.

Jusqu’en juin 2007, J était détenue par la société J DE (WP) à hauteur de FS % du capital et 54,1 % des droits de vote. J DE était elle même détenue à hauteur de 86,5 % par la société SLPS (Société Lorraine DE Sidérurgiques), représentant 950 actionnaires familiaux, alors dirigée par R-BF E et de 13,5 % par I, elle-même filiale à 100 % de J CZ. I avait pour seul actif 13,5 % du capital de J DE. Cette FJ constituait donc une boucle d’auto-contrôle au niveau de

J DE.

La structure du groupe J se présentait ainsi que suit :

26

---

32ème Ch.

SLPS (SA)

0,97% 86,5% (soit 569 333 titres)

J

DE (WP)

I SA 34,5%

J CZ

100%

Sous l’impulsion de son nouveau directeur général, A-T M, J adoptait

à partir de 2002 le profil d’un fond d’CZ en privilégiant la prise de DL dans des sociétés non-cotées (Private Equity) principalement par technique de LBO (Leverage Buy Out')..

Dans ce contexte, J prenait notamment le contrôle le 10 décembre 2002 de l’équipementier industriel K, qui était introduit en bourse en avril 2006.

Dans le même temps, une nouvelle politique incitative de rémunération des managers se substituait au système d’attribution de stock-options jusque là en vigueur, estimé potentiellement dilutif, par la mise en place de programmes d’CZ ouverts aux cadres et dirigeants à des conditions préférentielles dans les nouvelles acquisitions du groupe, dans le but affiché de les motiver en alignant leurs intérêts financiers sur ceux des actionnaires.

En 2003 était ainsi initié un programme d’intéressement au développement de la société K. A cette fin, un ensemble de cadres et dirigeants constituait le 21 mai 2003 une structure ad hoc, la société par actions simplifiée dénommée COMPAGNIE DE L’AURETTE (CDLA), qui faisait l’acquisition d’une DL minoritaire de 0,16% dans K via une filiale luxembourgeoise détenue à 100%, la COMPAGNIE D’UZARU (CDU devenue LF2), financée par des apports en compte courant de ses associés. Parallèlement les mêmes dirigeants et les cadres constituaient une seconde société de droit luxembourgeois dénommée EKIBÉ, qui faisait l’acquisition en avril 2006 d’options d’achat sur environ 1,2% de K, exerçables à environ 124% du prix de l’IPO (initial public offering), moyennant le versement d’une prime de 9,83 millions d’euros.

En avril 2006, la société K était introduite en bourse avec succès par J.

Fin 2006, la structure de l’intéressement des cadres et dirigeants sur K était la suivante :

27

---

Cadres et Dirigeants

100% 100%

CDLA

(Lux)

100%

LF2

(Lux)

0.86%

(2.337.788 actions)

K 3.309.943 balls

Toutefois, l’introduction en bourse n’entraînait aucune distribution du produit de l’intéressement.

1.1.1 La mise en place du montage en 2004: l’entrée des dirigeants dans la société COMPAGNIE

DE L’AUDON (AU) à des conditions préférentielles et l’acquisition d’une option d’achat sur le groupe.

En effet, les dirigeants de J avaient décidé de supprimer la boucle d’auto-contrôle exercée via I afin de ne plus disposer que d’une seule structure intermédiaire entre l’actionnariat familial, réuni dans SLPS et J CZ, condition nécessaire pour permettre aux actionnaires familiaux du groupe de bénéficier d’une exonération partielle. d’ISF et de droits de mutation dans le cadre du «Pacte Y», en vigueur depuis fin 2003.²

Aussi était-il imaginé d’utiliser le produit de l’intéressement K pour permettre aux managers d’acquérir la DL de 13,5% détenue par I dans J DE, et de détenir in fine des actions J sans recourir au mécanisme de stock-options.

A cette fin, le 22 octobre 2004, R-BF E de D constituait avec deux autres cadres dirigeants du groupe J, A-T M et AF DUPUIS³, secrétaire générale de J, la SAS COMPAGNIE DE I, devenue COMPAGNIE

DE L’AUDON (AU) ayant pour objet la gestion de DE, destinée à servir de véhicule à ce nouveau dispositif d’intéressement.

Le 25 octobre 2004, la COMPAGNIE DE I faisait l’acquisition auprès de I, moyennant le paiement d’une prime de 4 millions d’euros, d’une option d’achat des 569.333 parts

28

---

32ème Ch.

sociales, représentant 13,5% du capital de J DE détenue par I, au prix de 179,28 € par part sociale, soit un prix d’exercice de 102.070.000 €, sous déduction de

l’ensemble des dividendes et distributions de réserves à recevoir entre la date de l’option et son terme, le 25 octobre 2010.

Ce mécanisme permettait aux managers de J regroupés dans CDLA de devenir actionnaires de J DE, pour un prix correspondant à la valeur de celle-ci en 2004, diminuée des dividendes versés entre la date d’attribution de l’option et sa date

d’exercice. L’objectif de cet achat était de permettre aux cadres dirigeants du groupe, par le biais de leur DL dans CDLA, d’être partie prenante aux résultats futurs du groupe et notamment de ceux de la SA J au travers de l’évolution du cours de l’action.

Dans un communiqué de presse du groupe J du 3 décembre 2004, il était indiqué «dans le cadre de l’association du management aux résultats de l’entreprise, le Conseil d’Administration de J CZ a décidé le 22 octobre, de donner au management la faculté

d’acquérir une option d’achat des actions J-DE détenues par I, filiale à 100% de J CZ et correspondant en transparence à 4,6 % de son capital. Le prix d’exercice de ces titres résulte de la moyenne sur 6 mois des cours de J CZ en date du 22 octobre 2004 (40€). Cette initiative permettra de limiter à 0,5

% du capital le cumul des stock-options qui seront émises dans les cinq prochaines années. Ce nouveau mode d’intéressement du management réduira très sensiblement la dilution inhérente aux stock-options et permettra à J CZ de céder ses titres J DE»

Le 27 décembre 2004, dix dirigeants et cadres de J étaient admis à entrer au capital de la COMPAGNIE DE I. Le financement obtenu en suite de cette augmentation de capital permettait à la COMPAGNIE DE I d’acquitter le versement de la première tranche du prix d’achat de l’option sur les parts de J DE payable avant le 31 décembre 2004.

Le schéma de la DL était le suivant :

Opt* d’achar 133% AU WI I WP

AUS

86,5%

SLPS

1.1.2. Le dénouement du montage en 2007 : la remontée des liquidités entre les mains des dirigeants

Fin 2006, au regard de l’augmentation du cours de l’action J CZ, passé

^de euros à plus de 110 euros entre 2004 et 2007, dont la valeur des parts sociales J

29

---

DE avait bénéficié par transparence, les associés décidaient d’anticiper le débouclage du programme I.

En février 2007, la COMPAGNIE DE I, nouvellement nommée COMPAGNIE DE

L’AUDON (AU) empruntait auprès de la COMPAGNIE D’UZARU, filiale de la COMPAGNIE

DE L’AURETTE, détenant la DL dans K, le montant lui permettant d’acquitter le solde du prix d’achat de l’option auprès de I.

Puis avaient lieu successivement la fusion-absorption de EKIBÉ par la COMPAGNIE D’UZARU/LF2 et l’apport par les associés des titres de la COMPAGNIE D’UZARU reçus en échange à la COMPAGNIE DE L’AURETTE.

Le 26 février 2007, AU absorbait la COMPAGNIE DE L’AURETTE, qui détenait le produit de

l’intéressement K, ce qui permettait à AU, le 3 avril 2007, d’acquérir auprès de la société J CZ pour le prix de 78 700 000 € les titres de la société I qu’elle absorbait le même jour par transmission universelle du patrimoine, entraînant l’extinction de l’option d’achat des titres J DE.

A la même période, chaque associé de CDA¹ créait une ou deux sociétés civiles³ imposées à l’impôt sur le revenu ou à l’impôt sur les sociétés. Le 3 mai 2007, l’assemblée générale des associés de la société COMPAGNIE DE L’AUDON agréait la décision prise par les actionnaires d’apporter leurs actions à leurs sociétés civiles. Il s’agissait de la phase « apport » de l’opération d’apport cession.

Cet apport était réalisé sur la base d’une valeur unitaire des titres AU à 19,17 €, leur valeur nominale étant évaluée à 0,10 €. La plus-value réalisée à l’occasion de cet apport était placée sous le régime du sursis d’imposition, applicable aux apports de titres à des sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés (articles 150-0 B et 150-0 D du Code général des impôts). Les actionnaires de AU, dont les actions étaient logées dans un PEA, apportaient dans un premier temps ces actions

à leur valeur nominale dans des sociétés civiles relevant du régime d’imposition des sociétés de personnes, avant que celles-ci ne les apportent aux sociétés civiles distinctes assujetties à l’impôt sur les sociétés, cette fois avec une valeur d’apport égale à 19,17 €.

Il était ensuite procédé à la sortie de la COMPAGNIE DE L’AUDON de J DE : le 29 mai 2007, cette société procédait à une réduction de son capital en rachetant ses propres titres à la société COMPAGNIE DE L’AUDON, moyennant remise de titres J CZ. A la suite de cette opération, COMPAGNIE DE L’AUDON se trouvait détentrice de 2.536.700 actions J représentant une valeur boursière de

324.418.563 euros, soit 4,66% du capital de J CZ.

Le même jour s’ensuivait la phase « cession » de l’apport cession. La COMPAGNIE DE L’AUDON: cédait une partie de ses titres J et K (pour 58 millions d’euros) afin de disposer de numéraire,

- rachetait ses propres titres auprès de ses actionnaires, à savoir les sociétés civiles de ses anciens associés (à l’exception des titres détenus par A-T M),

- annulait immédiatement ses titres,

4 A l’exception de T C qui détenait avec son épouse une société civile AT PARTIC IPATION constituée le 1er septembre 2006.

5 Selon que les actions AU étaient ou non détenues à l’intérieur d’un Plan Épargne en Actions.

6 Le but était d’éviter de se placer dans une FJ d’utilisation non conforme du PEA puisque si les actions AU avaient été maintenues dans le PEA, leur apport à la sociétés civile IR aurait induit l’entrée dans le PEA des titres de celle-ci, alors même que son capital était quasi intégralement détenu par le titulaire du plan.

FR.

---

32ème Ch.

- réduisait son capital.

Cette cession était effectuée contre remise aux sociétés civiles de titres J

CZ et/ou de SICAV monétaires sur la base d’une valeur du titre AU de 19,17€.

Le 3 juin 2007, SLPS et J DE fusionnaient.

A l’apport cession succédait une dernière phase': la banque DQ BI prêtait aux managers de J, à l’exception de certains d’entre eux qui optaient pour une perception partielle ou totale du prix en titres, le montant nécessaire à l’acquisition d’un nombre d’actions J équivalent à un pourcentage (50 à 100% selon leur choix) de leur quote-part dans l’actif de COMPAGNIE DE L’AUDON. Le prêt bénéficiait d’un double nantissement sur les titres et sur les SICAV reçus de COMPAGNIE DE L’AUDON.

Ce schéma de débouclage permettait aux intéressés de détenir, sur une base de 100:

- 100 d’actifs financiers au sein de leur sociétés civiles respectives,

- 100 d’actions J détenues en direct, partie de 100 d’emprunt à la banque DQ BI. en

Mais, il apparaissait que deux contrats de découvert successifs étaient en réalité conclus entre la banque DQ BI et les managers de J:

- un premier contrat en date du 16 mai 2007 accordant à chacun une ligne de découvert de compte courant d’un montant équivalent à la valeur de leur quote-part dans AU, étant précisé que ledit. crédit est «uniquement destiné au financement de l’acquisition d’actions J

CZ»;

un second contrat en date du 21 mai 2007, annulant et remplaçant le précédent portant sur le même montant, ce nouveau contrat étant établi «afin de faire bénéficier à l’emprunteur d’une plus grande souplesse dans l’utilisation des montants mis à disposition et dans la gestion des actifs nantis».

A noter que les managers qui recevaient directement leurs titres, bénéficiaient néanmoins in fine

d’une ligne de crédit équivalente à celle consentie aux autres.

A l’issue de l’ensemble de ces opérations, les 14 cadres dirigeants du groupe J appréhendaient, en franchise d’imposition immédiate, un gain net de 315 M € pour un CZ de départ de 996 250 € (montant total des souscriptions au capital de la COMPAGNIE DE L’AUDON)..

1.2. Les schémas particuliers

Le schéma générique était adapté à la FJ particulière de certains des associés de la COMPAGNIE DE L’AUDON dans les conditions suivantes :

1.2.1. Le paiement direct en titres J CZ

Le schéma générique prévoyait un paiement de la société civile en OPCVM (utilisées ensuite pour constituer un portefeuille de titres) et l’octroi, en parallèle, d’une autorisation de découvert par la banque DQ BI aux fin d’acquisition de titres J CZ pour un montant au moins égal à FR% de la plus value réalisée dans le cadre du débouclage. Toutefois, en marge de ce schéma générique cinq bénéficiaires recevaient directement des titres J CZ, sans recours à un emprunt auprès de la banque DQ BI : A-T

31

---

M, R-BF E, T C, AZ Q et L

U.

Les personnes mises en examen mentionnaient l’existence d’un engagement «moral», non écrit, de conserver les titres. Certains évoquaient une période égale à la durée de l’option d’achat initiale, jusque fin 2010, le manager étant par ailleurs délié en cas de départ de la société J.

On notera toutefois que cet engagement de ne pas vendre était rompu dès 2008 du fait de la crise financière et des appels de marge de la banque DQ BI.

1.2.2. Le cas particulier du maintien de A-T M dans la société AU

Le 29 mai 2007, ainsi que précédemment décrit, la totalité des actionnaires de AU à l’exception de A-T M quittait le capital de la société après avoir récupéré chacun sa quote part dans l’actif net de la celle-ci (réduction de capital par rachat de titres). A la clôture de l’exercice, soit le 31 mai 2007, la société avait donc pour seul actionnaire A-T M, nouveau Président, et son actif était composé de la seule part d’intéressement revenant à ce dernier.

A partir de cette date, AU, dont l’objet social était modifié, devenait le véhicule de gestion du patrimoine propre des époux M, l’épouse de A-T M l’ayant rejoint au capital de la société le 5 juin 2007.

1.3. L’absence de mise en œuvre du schéma pour Dirk-ES DC AS

Arrivé chez J en 1996, en qualité d’executive director de la société ORANJE-NASSAU groupe BV, Dirk-ES DC AS, de EM néerlandaise et résidant aux Pays-Bas, était le 15ème associé de AU.

Il était toutefois le seul d’entre eux à avoir conservé, en mai 2007, ses titres AU qu’il cédait, à cette entité contre la remise directe de 10 168 titres J CZ.

Ce faisant, il n’avait eu recours ni à une holding personnelle, ni à aucun élément du mo ntage mis en œuvre par les autres associés.

Entendu à ce sujet dans le cadre du présent dossier, il donnait les éléments d’explication suivants :

«Je n’étais pas concerné parce que en tant que néerlandais non résident en France, et en vertu d’un traité fiscal entre les Pays-Bas et la France, je n’avais pas à payer de taxe sur la plus-value générée. Le dispositif mis en place au profit des managers français avait en revanche pour objectif d’optimiser fiscalement leur CZ au sein de AU». (D910)

2. LA REMISE EN CAUSE DU MONTAGE PAR LE COMITÉ DE L’ABUS DE DROIT

[…], […], […], […]

Dans le cadre des opérations de contrôle fiscal diligentées à l’encontre des quatorze cadres dirigeants de la société J, l’administration BZ saisissait le comité de l’abus de droit fiscal, en application des dispositions de l’article 64 du livre des procédures fiscales aux termes desquelles : «Ne peuvent être opposés à l’administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d’un contrat ou d’une convention à l’aide de clauses:

a) Qui donnent ouverture à des droits d’enregistrement ou à une taxe de publicité foncière moins élevés;

b) Ou qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus;

32

---

32ème Ch.

c) Ou qui permettent d’éviter, en totalité ou en partie, le paiement des taxes sur le chiffre d’affaires correspondant aux opérations effectuées en exécution d’un contrat ou d’une convention.

L’administration est en droit de restituer son véritable caractère à l’opération litigieuse. En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l’avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit…»..

Dans ses avis rendus à l’issue des séances des 15 et 16 mars 2012, ce comité se prononçait de la manière suivante: «la société AU avait été créée de manière concertée entre les dirigeants du groupe J aux seules fins d’acquérir auprès de la société I l’option d’achat de la DL de 13,5 % détenue par cette société dans la société AU et avait pour seuls associés des membres du comité opérationnel de ce groupe. La société avait ainsi réalisé en 2007 l’objet pour lequel elle avait été constituée. A l’issue de l’opération de réduction de capital, se traduisant par le départ de l’ensemble des associés, à l’exception de l’un d’entre eux, la société AU n’a été consacrée qu’à la gestion du patrimoine de l’associé restant de cette société et de son épouse;

- l’affectio societatis unissant ces associés avait donc manifestement disparu lors du dénouement en mai 2007 de ce dispositif élaboré en 2004 dès lors que dans l’esprit mêm ^de ^ses ^promoteurs, la société AU ne devait pas survivre au débouclage de l’opération lequel traduisait l’accomplissement définitif de son objet;

- l’ensemble des associés avait de la sorte décidé en réalité de se répartir l’actif de la société AU en organisant un montage ayant pour seule finalité la réalisation de cette répartition en franchise

d’impôt»>.

Le comité poursuivait en indiquant que les associés de AU n’avaient «à aucun moment produit des éléments permettant d’estimer que l’apport, préalablement à cette répartition, [des] titres de la société AU [aux sociétés civiles] avait un autre objet que celui de rechercher le bénéfice du régime du sursis d’imposition prévu par les dispositions de l’article 150-B du code général des impôts applicables aux plus-values mobilières réalisées lors d’une opération d’apport. Le comité considère ainsi

- d’une part, que les décisions prises par l’assemblée générale des associés de la société AU en mai 2007 avaient emporté des effets comparables à ceux d’une dissolution anticipée de cette société et, partant, que l’ensemble de ces décisions procédaient d’un montage artificiel ayant eu pour seul objet et pour seule finalité de répartir l’actif de cette société en dissimulant sa dissolution et sa liquidation anticipée; et, d’autre part, que l’apport des titres de la société AU [aux sociétés civiles] ayant opté pour [leur] assujettissement à l’impôt sur les sociétés, participait de ce montage qui a permis en réalité [aux intéressés] d’échapper à l’imposition du gain résultant de cette répartition l’actif en plaçant artificiellement, par l’interposition de [ces] sociétés civiles, les opérations réalisées dans le champ de l’article 150-0 B du code général des impôts à l’encontre des objectifs que le législateur a poursuivis en procédant à son adoption aux seules fins de permettre l’application de cet article à ce gain, qualifié de plus-values mobilières.

En conséquence: le Comité émet l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure, de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts».

Le montant des majorations prononcée par le comité de l’abus de droit à l’encontre des 14 personnes concernées (40 ou […]%) variait en fonction du rôle joué par chacun des intéressés dans l’élaboration du montage. Ainsi, seuls A-T M, R BF E,

33

---

T C et A-L AC voyaient prononcer à leur encontre des pénalités de

[…]%.

3. […]

Les données financières en jeu pouvaient être résumées par le tableau ci-dessous, permettant pour chacun des 14 cadres de la société J de mettre en regard:

la somme investie dans AU en 2004; le montant de la plus-value constatée en 2007; le montant de l’impôt éludé.

Identité

^Somme investie Montant de la plus- Droits éludés et en capital dans|value à l’occasion de visés

^CDA ²⁰⁰⁴/²⁰⁰5 l’apport des actions pénalement AU à la société civile en 2007

R-BF 79 379 682,00 € | 29 485 670,00 € 211 250,00 €

E

F 11 017 813,00 € 3 514 993,00 € FR 000,00 €

P

AM AB 13 750,00 € 4 343 571,00 € 968 417,00 €

A-DP FR 000,00 € 9 377 463,00 € 3 586 8[…],00 € | H

AZ 9 246 998,00 € FR 000,00 € 2 629 116,00 € | Q

A-L AC FR 000,00 € 10 492 138,00 € 2 735 387,00 €

CD CC 25 000,00 € […]05 520,00 € 2 083 617,00 €

L-CJ FS 000,00 € 8 812 114,00 € 3 370 634,00 € U

A-DP 1 293 664,00 € | 5 000,00 € 48[…]70,00 € B

BP 7 58[…]26,00 € 2 195 035,00 € FR 000,00 €

Z

6 030 996,00 € 2301 454,00 € | F G 12 500,00 €

7 58[…]31,00 €. 2 412 265,00 € | N O FR 000,00 €

T C 128 750,00 € 36 058 637,00 € 10 603 464,00 € |

A-T FT 000,00 € 116 308 538,00 € 44 211 481,00 € | M

4. L’INFORMATION JUDICIAIRE

34

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32ème C

Au mois de décembre 2012, les juges d’instruction adressaient à chacun des ex-associés de AU, dans la perspective de leur convocation, un questionnaire leur demandant confirmation de l’apport des actions de la Compagnie de l’Audon (ci-après AU) qu’ils détenaient directement ou indirectement via une société civile soumise à l’IR à une société civile soumise à l’IS. Il leur était également demandé de confirmer qu’au mois de mai 2007 cette société civile avait revendu à AU ses propres actions AU, ainsi que le prix de ce rachat et la nature du règlement (titres J CZ et/ou SICAV JPM EUR LIQUIDITY FD ). Enfin, les ex-associés de AU étaient invités à décrire, jusqu’à ce jour, l’évolution de la consistance de cet actif, autrement dit son remploi le cas échéant et à préciser si tout ou partie de cet actif avait été donné en garantie.

Tous les ex-associés de AU adressaient aux juges d’instruction des réponses dont il résultait que les bilans des sociétés civiles clos les 31 décembre des années 2007, 2008 et 2009 présentaient à

l’actif pour l’essentiel des valeurs mobilières, titres financiers ou de portefeuilles d’actions. Elles se sont toutes cantonnées dans une activité purement patrimoniale, déclarant pour l’essentiel des produits financiers ou des produits exceptionnels sur opérations en capital ou de gestion et aucun produit d’exploitation.

Ainsi, les sociétés civiles de MM. F P, BP Z, N

O, CD CC, F G, AM AB, A-DP B, A

L AC, A-DP H ont conservé les portefeuilles d’OPCVM, ou souscrit des contrats de capitalisation et/ou des portefeuilles de titres (actions, instruments financiers), parfois gérés par la banque DQ BI, ou d’autres établissements financiers, dans le cadre d’un mandat de gestion.

Les sociétés de MM. T C, R-BF E, L-CJ U,

AZ Q, ayant opté pour le paiement des titres AU en titres J CZ, se sont contentées de détenir ces titres ou d’en acquérir de nouveaux.

CD CC a indiqué avoir investi dans des entreprises américaines, mais ce en dehors de sa société civile.

Quelques managers ont investi dans des entreprises par le biais de leur société civile, mais pour des montants très faibles au regard des plus-values réalisées au moment du débouclage, et le plus souvent tardivement :

- A-L AC: 143.270 € dans la Sarl Basilisse (centre de bronzage à Paris) en 2010 pour une plus value de 10 492 000 €

-L U: 50.000 € dans la co-production du film «Nous Resterons Sur Terre» en 2008; 750.000 € dans la société «Karioba Développement SAS» (Pizzeria Pizza Mimi) en 2011, et 300 000 dollars dans un fonds de commerce (vente de produits de loisirs créatifs à FERFIELD

Connecticut), dirigé par son épouse. – pour une plus value de 8 8[…]00 €.

D’autres ont affirmé avoir eu l’intention d’utiliser leur société civile pour se lancer dans des activités diverses, PME, chambres d’hôtes (MM. O, H), et/ou avoir engagé des démarches avancées dans ce sens (MM. P, Q), mais n’avoir pu mener à bien ces projets du fait de la crise économique de 2008 et de la baisse de valeur du titre

J. }

Les investigations se poursuivaient sur commission rogatoire.

Il était procédé à l’exploitation de 37 DVD contenant l’intégralité des messageries électroniques de A-T M, T C, A-DP H, F P,

FS

---

BP Z, L U, A-DP B, A-L AC et

R-BF E pour la période 2006/2008 collectées au cours d’une enquête diligentée par l’AMF sur le titre J. Les enquêteurs exploitaient également des documents saisis à l’occasion de perquisitions effectuées au domicile des personnes visées par les plaintes de l’administration BZ, ainsi que dans les locaux du cabinet d’avocats AY

BE et de la banque DQ BI (D211 à D213, D863, D901, D913, D117 à D1176).

1

Ces éléments permettaient de connaître précisément les évolutions du projet et de cerner les objectifs poursuivis, ainsi que le rôle des conseils, DH-AX AR du cabinet

AY & BE, avocat fiscaliste et la banque DQ BI.

Divers témoins étaient entendus, notamment A-CU EV, directeur de la banque DQ BI en France (D 918 et 919) et CR CS, conseiller en gestion de patrimoine (D 924). DH-AX AR, avocat fiscaliste du cabinet DEVEVOISE & BE était entendu le 12 décembre 2013 sous le régime de l’audition libre (D 920 et D 921).

Au cours du mois de juillet 2014, les juges d’instruction procédaient aux interrogatoires de première comparution de F P (D 954), A-DP B (D 955), L

CJ U (D 956) et AM AB (D 957).

Au cours du mois de septembre 2014, ils procédaient aux interrogatoires de première comparution de F G (D 989), de CD CC épouse Y (D 1005), de N

O (D 1006), de BP Z (D 1115) et d’AZ Q (D 1116).

Au cours du mois d’octobre 2014, ils procédaient aux interrogatoires de première comparution de T C (D 11[…]) et de R-BF E (D 1181).

A-DP H (D 1186), A-L AC (D 1187) et A-T M (D

1188) étaient mis en examen au cours du mois de janvier 2015.

De manière générale, les managers mis en examen ont tous soutenu la régularité des opérations, mettant en avant que le schéma fiscal avait été conçu et validé par des avocats fiscalistes réputés dans lesquels ils avaient placé toute leur confiance.

Certains ont fait valoir qu’ils n’avaient au surplus pas participé aux discussions préalables, et/ou que l’adhésion au schéma leur avait été imposée par leur hiérarchie qui avait présenté cette solution comme licite, obligatoire et dépourvue d’alternatives.

Tous soutiennent avoir parfaitement respecté les recommandations du cabinet AY BE et réinvesti les fonds dans une activité économique.

Enfin, DH-AX AR, avocat au sein du cabinet DEVEVOISE & BE était mis en examen le 13 avril 2015 (D […]2). Son avocat produisait une note (D […]6). Le professeur LE

GALL adressait aux juges d’instruction une note datée du 25 février 2013 (D […]7) explicitant les termes d’une consultation qu’il avait précédemment adressée à DH-AX AR dans ce dossier et qui avait été saisie en perquisition (D 741). IL concluait :

« Le Cabinet AY était fondé à écarter l’abus de droit en 2007 dès lors qu’il rappelait des conditions d’exécution de l’opération qui s’inspiraient de celles retenues aujourd’hui par le législateur, mutatis mutandis, et qui étaient au surplus dans la ligne des positions connues en 2007, en ce compris l’avis du CCRAD. »

36

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32ème Ch..

DH-AX AR et la banque JPM soutiennent que le montage n’était pas frauduleux en soi mais qu’en ne respectant pas, ou insuffisamment, leurs recommandations, les managers ont commis une BY, notamment par une utilisation de leur capacité d’emprunt abusive et contraire au schéma conseillé en empruntant des montants supérieurs à la valeur des actifs.des sociétés civiles, alors que le cabinet AY & BE avait requis un seuil d’CZ de

50% dans leur note.

5. ETAT DES MESURES CONSERVATOIRES : SAISIES PÉNALES (D244 À D293) ET

MAINLEVÉES (D424 À D503).

Courant octobre 2012, il était procédé, sur réquisitions conformes du parquet, à la saisie des soldes créditeurs des comptes et des créances figurant aux comptes titres, comptes de placements, comptes de valeurs mobilières, plans d’épargne et assurance-vie, dont les titulaires sont les sociétés civiles susceptibles d’avoir été créées par les personnes visées au réquisitoire introductif dans l’objectif de se soustraire à l’établissement et au paiement partiel de l’impôt sur le revenu dû au titre de l’année 2007, outre les soldes créditeurs des comptes et des créances figurant aux comptes titres, comptes de placements, comptes de valeurs mobilières, plans d’épargne et assurance-vie de la société COMPAGNIE DE L’AUDON (AU) dans laquelle M. M aurait logé une activité uniquement dédiée à la gestion de son patrimoine et de celui de son épouse dans le même but, et ce à concurrence des droits éludés hors pénalités.

Il était ensuite procédé à la mainlevée de ces saisies pénales, les intéressés ayant souscrit l’engagement de procéder à un virement à l’ordre du trésor public dès réception de la notification de la mainlevée des saisies.

6. CLOTURE DE L’INFORMATION ET RENVOI DEVANT LE TRIBUNAL

L’avis de fin d’information a été délivré le 9 juillet 2015.

Par requête motivée, déposée au greffe de la Chambre de l’instruction le 6 octobre 2015, le conseil de la société DQ BI CHASE BANK NA, a saisi cette chambre pour statuer sur la nullité éventuelle d’actes de procédure.

Le réquisitoire définitif du parquet national financier en date du 2 novembre 2015 a été notifié le 6 novembre 2015.

Les conseils de AM AB, N O, T C, A-DP B, A-L AC, R-BF E et A-DP H, ont déposé des observations en réponse aux réquisitions du Parquet, demandant tous le prononcé d’une ordonnance de non-lieu au bénéfice de leur client.

Par arrêt en date du 16 juin 2016, la chambre de l’instruction, saisie le 19 janvier 2015 d’une requête en nullité déposée par le conseil de Madame CD CT, a dit n’y avoir lieu à annulation de l’interrogatoire de première comparution de cette dernière.

Par arrêt en date du même jour, le 16 juin 2016, la chambre de l’instruction a dit n’y avoir lieu à annulation de l’interrogatoire de première comparution, de la mise en examen de la société DQ BI CHASE BANK NA et des actes subséquents.

La société DQ BI CHASE BANK NA a formé un pourvoi en cassation contre l’arrêt du 16 juin 2016.

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Par ordonnance du 26 septembre 2016, le président de la chambre criminelle a ordonné l’examen immédiat du pourvoi.

L’ordonnance de renvoi a été rendue le 2 novembre 2016.

Par arrêt en date du 7 février 2017, la Cour de cassation, chambre criminelle a cassé et annulé

l’arrêt de la chambre de l’instruction du 16 juin 2016, mais en ses seules dispositions ayant statue sur la régularité de l’interrogatoire de première comparution et de la mise en examen ^la ^société. DQ BI CHASE BANK NATIONAL ASSOCIATION.

Par arrêt du 22 janvier 2018, la chambre de l’instruction de la Cour d’appel de Paris autrement composée, sur renvoi de la Cour de cassation, prononçait l’annulation de l’interrogatoire de première comparution de la société DQ BI CHASE BANK NA’ et a cancellé les références

à ces actes contenues dans le réquisitoire définitif et l’ordonnance de renvoi.

Par arrêt en date du 26 septembre 2018, la Cour de cassation, chambre criminelle a cassé et annulé l’arrêt de la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris, en date du 22 janvier 2018 mais en ses seules dispositions relatives à la portée de l’annulation de l’interrogatoire de première comparution et de la mise en examen de la société DQ BI Chase Bank, toutes autres dispositions étant expressément maintenues, au motif que la chambre de l’instruction s’était abstenue de prononcer l’annulation du renvoi de cette société devant le tribunal correctionnel.

Par arrêt en date du 4 juin 2019, la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Versailles, spécialement désignée comme juridiction de renvoi, a ordonné la cancellation de pièces supplémentaires.

Par arrêt en date du 29 janvier 2020, la chambre criminelle de la Cour de cassation:

• a cassé et annulé l’arrêt de la chambre de l’instruction de la Cour d’appel de Versailles du 4 juin

2019 en ses seules dispositions ayant dit n’y avoir lieu à annulation ou cancellation d’autres actes ou pièces de la procédure,

• a prononcé l’annulation du renvoi de la société DQ BI Chase Bank National Association devant le tribunal correctionnel,

• a ordonné la cancellation appropriée,

• a dit n’y avoir lieu à renvoi et ordonné le retour de la procédure à la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris.

Par arrêt du 14 janvier 2021, la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris, statuant après cassation en application des dispositions de l’article 609-1 alinéa 2 du code de procédure pénale, a déclaré recevables les demandes de supplément d’information formulées par la partie civile et plusieurs des prévenus mais, les disant mal fondées, a dit n’y avoir lieu à supplément

d’information ou renvoi à un juge d’instruction.

La chambre de l’instruction a rappelé, à l’appui de sa décision, que l’arrêt de la Cour de cassation du 29 janvier 2020 annulant le renvoi de la société DQ BI Chase Bank National Association (« DQ BI ») était sans effet sur le caractère définitif de l’ordonnance de renvoi du 29 novembre 2016.

Par jugement du 21 janvier 2021, la 32ème chambre de ce tribunal a constaté que les opérations

d’annulation ultérieurement intervenues emportaient pour conséquence que l’ordonnance de

le7 Dans la mesure où il ne résultait pas du procès-verbal d’interrogatoire de première comparution que représentant de la personne morale ait été informé du droit de se taire.

:

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32ème Ch.

règlement ne statuait plus sur les faits contenus dans l’information judiciaire relatifs au rôle de la banque et n’avait ainsi pas épuisé la saisine de la juridiction d’instruction. Il a dès lors ordonné que la procédure soit transmise au Parquet national financier pour saisir un juge d’instruction de toutes réquisitions appropriées visant les faits sur lesquels il n’a pas été statué dans l’ordonnance de règlement..

La société DQ BI Chase Bank National Association a formé un pourvoi contre le jugement du tribunal correctionnel de Paris, 32ème chambre, en dațe du 18 janvier 2021, qui a été déclaré non admis.

Le 26 avril 2021, le procureur financier a saisi le juge d’instruction aux fins de régularisation de l’ordonnance de renvoi et prenait des réquisitions de mise en examen de la banque DQ BI CHASE BANK NATIONAL ASSOCIATION (DQ BI) du chef de complicité de BY BZ.

Deux juges d’instruction ont été désignés le 27 avril 2021.

Sur requête du ministère public, le juge d’instruction a communiqué le 21 juillet 2021 la procédure au procureur national financier aux fins de mise en œuvre d’une convention judiciaire d’intérêt public.

- Le 26 août 2021, la société S CHASE BANK et le parquet national financier ont signé une convention judiciaire d’intérêt public,comportant l’obligation pour la banque de s’acquitter d’une amende d’intérêt public de 25 millions d’euros dans un délai de trente jours calendaires.

La convention judiciaire d’intérêt public a été validée le 2 septembre 2021 par le président du tribunal.

En ce qui concerne le rôle de la banque, l’ordonnance de validation précise :

« Le rôle de S dans l’opération était de fournir un financement. A ce titre, elle a participé au schéma en acquérant auprès de AU des titres J CZ en contrepartie de SICAV monétaires. Il lui a également été demandé, comme à une autre banque, de détenir dans certaines sociétés civiles une «golden share» lui permettant, par l’intermédiaire d’une fiducie luxembourgeoise, de disposer d’un droit de veto, notamment sur la décision d’agréer un nouvel associé. Ce mécanisme visait à offrir une garantie à S.

Le mécanisme GM également toute cession de ces sociétés en ordre dispersé ce qui aurait 1 pu faire apparaître le caractère artificiel du schéma élaboré. S indique qu’elle n’a pas été consultée sur cet aspect et indique n’avoir de fait jamais exercé son droit de veto.

JPMOLe rôle de prêteur de S a consisté à octroyer des prêts à plusieurs des cadres dirigeants du groupe J, ce qui a leur permis de bénéficier du sursis d’imposition tout en appréhendant les liquidités correspondant à leur quote-part dans le rachat par AU de ces titres.

Les investigations ont montré que S, bien qu’extérieure à la plupart des discussions relatives aux développements du schéma, était consciente du sursis d’imposition recherché par les cadres dirigeants du groupe J et de l’existence d’un risque de remise en cause par l’administration BZ sur la base de l’abus de droit. »

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7. L’ETAT DES CONTENTIEUX ET LES TRANSACTIONS INTERVENUES AVEC

L’ADMINISTRATION BZ

A l’audience du 19 janvier 2022, le représentant de la Direction Générale des Finances Publiques (ci-après DGFIP) a été invité à apporter des précisions sur la FJ de chacun des prévenus, notamment sur l’avancement des procédures contentieuses et/ou transactionnelles intervenues avec l’administration BZ. Il a à cet égard précisé que :

l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris du 12 avril 2018 rendu à l’égard de AM AB était devenue définitif des transactions étaient intervenues au cours de l’été 2021 entre l’administration BZ et chacun des prévenus suivants : A-T M, R-BF E, T

C, A-L AC, A-DP H, N O, L-CJ

U, AZ Q, BP Z B et CD Y aucune décision définitive n’était intervenue à l’égard de F P.

Les décisions de justice et accords transactionnels ont été versés au débat.

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32ème Ch.

PARTIE I – LES EXCEPTIONS IN LIMINE LITIS

CHAPITRE I – LES QUESTIONS PRIORITAIRES DE CONSTITUTIONNALITÉ

Les conseils respectifs de M. R-BF E et de M. A-CU M ont formulé leur question prioritaire de constitutionnalité dans les mêmes termes, de la manière suivante :

1) «Les dispositions combinées des articles 150-0 B et 1741 du Code général des impôts et de

l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales portent-elles atteinte au principe constitutionnel de légalité des délits et des peines par la possibilité qu’elles offrent d’engager des poursuites pénales sur le fondement de la soustraction frauduleuse à l’établissement de l’impôt par défaut de déclaration, infraction prévue et réprimée par l’article 1741 du Code général des impôts, poursuites fondées sur l’abus de droit au sens de l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales dans le bénéfice du régime automatique de sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du Code général des impôts, alors même que cette notion n’est pas définie en des termes clairs et précis ? »

Le Conseil de M. F P, pour sa part a formulé deux questions prioritaires de constitutionnalité :

2) « Les dispositions combinées des articles 1741 et 150-0 B.du CGI ainsi que de l’article L. 64 du LPF, en ce qu’elles permettent, en l’absence de termes clairs et précis, d’engager des poursuites pénales pour BY BZ sur la base d’un abus de droit dans le cadre d’opérations

d'« apport-cession » bénéficiant du sursis d’imposition de droit prévu à l’article 150-0 B du CGI et posent une présomption d’intention frauduleuse à l’égard du contribuable, sont-elles contraires aux principes d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi découlant des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, au principe de légalité des délits et des peines protégé par l’article 8 de cette Déclaration et par l’article 34 de la Constitution et, surtout, au principe de la présomption d’innocence, consacré par l’article 9 de la Déclaration de 1789 ? »

3) « Les dispositions de l’article L. 230 du LPF (particulièrement son dernier alinéa), auquel renvoie le dernier alinéa de l’article 1741 du CGI, en ce qu’elles ne prévoient pas les modalités de dépôt ou de réception de l’acte de saisine de la commission des infractions fiscales par le contribuable, ne lui laissant ainsi aucune possibilité de contrôle procédural, et alors même que cette saisine suspend de plein droit la prescription de l’action publique, sont-elles contraires au principe du contradictoire et aux dispositions de l’article 16 de la Déclaration de 1789 ? »

La Direction Générale des Finances Publiques a soutenu à l’audience que les questions n’étaient pas nouvelles et qu’elles étaient dépourvues de caractère sérieux.

Les représentants du parquet national financier ont requis le rejet des demandes de transmission des questions prioritaires de constitutionnalité.

I. – Sur la recevabilité des questions prioritaires de constitutionnalité

Les conseils de R-BF E, F P, et A-T M ont déposé des conclusions distinctes aux fins de transmission de leurs trois questions prioritaires de constitutionnalité, conformément aux dispositions de l’article 23-1 de l’ordonnance n° 58 1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel selon lequel «devant les juridictions relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation, le moyen tiré de ce qu’une

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disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution est, à peine d’irrecevabilité, présenté dans un écrit distinct et motivé».

Les moyens sont donc recevables en ce qu’ils ont été présentés dans des mémoires écrits, distincts et motivés, et que les dispositions législatives contestées et les principes à valeur constitutionnelle qui en constitueraient la violation sont précisément identifiés.

II-. Sur la transmission des questions prioritaires de constitutionnalité relatives à la combinaison des articles 150-0 B et 1741 du CGI ainsi que l’article L.64 du livre des procédures fiscales

L’article 23-2 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le

Conseil constitutionnel prévoit que la juridiction statue sans délai par une décision motivée sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité à la Cour de cassation si les conditions suivantes sont remplies:

1° La disposition contestée est applicable au litige et à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ;

2° Elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances';

3° La question n’est pas dépourvue de caractère sérieux.

Les conditions étant cumulatives, il suffit que l’une d’entre elles ne soit pas remplie pour justifier un refus de transmission.

L’applicabilité au litige des dispositions législatives contestées 1.

R E DE D, A-CU M et F P sont renvoyés devant ce tribunal pour des faits de soustraction frauduleuse à l’établissement et au paiement de l’impôt par GI d’une partie des sommes sujettes à l’impôt et non par défaut de déclaration, modalité de la soustraction frauduleuse visée dans les questions prioritaires de constitutionnalité dont les conseils de Messieurs E et M demandent la transmission à la Cour de cassation.

Les poursuites pénales exercées à l’encontre des prévenus sont fondées notamment sur l’article

1741 du code général des impôts, qui incrimine la BY BZ et en particulier la GI volontaire d’une part des sommes sujettes à l’impôt, mais en lien aussi avec l’article L.64 du livre des procédures fiscales qui définit l’abus de droit, en l’espèce appliqué à une FJ dans laquelle les contribuables se seraient placés de façon artificielle sous le régime du sursis d’imposition en cas d’opération d’apport-cession prévu à l’article 150-0-B du code général des impôts,

C’est la combinaison de ces trois dispositions qui, selon les prévenus, serait contraire au principe de légalité des délits et des peines et à la présomption d’innocence.

L’article 1741 du code général des impôts constitue le fondement des poursuites.

L’article L. 64 du livre des procédures fiscales définit la notion d’abus de droit et en fixe le régime procédural, autorisant l’administration à écarter comme ne lui étant pas opposables les actes constitutifs d’abus de droit. Elle en fixe également le régime en prévoyant la saisine du comité de l’abus de droit fiscal en cas de désaccord sur les rectifications notifiées. L’abus de droit

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32ème Ch..

emporte notamment l’application de majorations de 40 ou de […]% en vertu de l’article 1729 du code général des impôts. Les dispositions de l’article L.64 du livre des procédures fiscales sont applicables au litige.

L’article 150-0-B CGI établit un régime de sursis à imposition sur les plus-values réalisées par les échanges de titres en cas notamment d’apport de titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés. Il s’agit du régime sous lequel les prévenus se seraient artificiellement placés. ¹

Si l’article 150-0-B du CGI ne définit pas une infraction, les dispositions des articles 150-0 B et 1741 du Code général des impôts ainsi que de l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales dont la combinaison est contestée sont néanmoins applicables au litige.

². La nouveauté des questions posées

Il ressort de la consultation des sites internet de la Cour de cassation et du Conseil constitutionnel, consacrés aux questions prioritaires de constitutionnalité, que l’article 1741 du code général des impôts a déjà fait l’objet d’examen de constitutionnalité : à l’occasion de trois précédentes questions prioritaires de constitutionnalité concernant la disposition qui incrimine la BY BZ caractérisée par le fait d’avoir : «volontairement dissimulé une part des sommes sujettes à l’impôt »³ ; lors de l’examen de la Loi relative à la lutte contre la BY BZ et la grande délinquance économique et financière de 2013, et plus particulièrement, le Conseil constitutionnel a eu à se prononcer sur la nécessité et la proportionnalité des peines aggravées réprimant le délit de BY BZ.

Ainsi les dispositions de l’article 1741 alinéa 1er du code général des impôts relatives au délit de BY BZ par GI volontaire ont déjà été examinées par le Conseil constitutionnel et déclarées conformes à la constitution, et notamment au principe de légalité des délits et des peines.

S’agissant de l’article L.64 du Livre des Procédures Fiscales dans sa version applicable à l’époque des faits, si le Conseil constitutionnel ne l’a pas examiné, il a d’ores et déjà été saisi d’un contrôle de constitutionnalité portant sur la réforme de l’article L. 64 du LPF par la loi de finance de 2014 et à cette occasion rappelé que la modification de la définition de l’acte constitutif de l’abus de droit envisagée était contraire au principe de clarté et d’intelligibilité de la loi en ce qu’il a estimé. que la modification du législateur, qui entendait substituer au critère au but « exclusivement fiscal » celui du but « principalement fiscal», avait pour effet de conférer une importante marge d’appréciation à l’administration BZ, ce qui aurait introduit un risque d’arbitraire inacceptable (décision n° 2013-685 DC du 29 décembre 2013).

Pour autant, il apparaît que les dispositions de l’article L. 64 du LPF, et a fortiori, la combinaison des articles 150-0 B et 1741 du CGI ainsi que de l’article 64 du livre des procédures fiscales, n’ont

8Notamment, dans sa décision n°2016-545 QPC du 24 juin 2016 le Conseil constitutionnel a déclaré conformes

à la constitution, et notamment au principe de légalité des délits et des peines, les mots « soit qu’il ait volontairement dissimulé une part des sommes sujettes à l’impôt » figurant dans la première phrase du premier alinéa de l’article 1741 du code général des impôts dans sa rédaction résultant de l’ordonnance n°2000-916 du 19 septembre 2000. Dans sa motivation, le Conseil indique explicitement « sous les réserves énoncées aux paragraphes 13, 21 et 24, l’article 1729 et les dispositions contestées de l’article 1741 du code général des impôts ne sont contraires à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit » et conclut dans son dispositif à la conformité de ces textes à la Constitution.

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jamais été déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel.

3. Le caractère sérieux des questions

3.1 S’agissant de l’atteinte au principe de légalité des délits et des peines

a) Position de la défense

Les questions prioritaires de constitutionnalité de M. R-BF E DE D,
M. A-T M et de M. F P contestent l’application combinée des articles 150-0 B, 1741 du code général des impôts et de l’article L.64 du LPF, comme étant contraires au principe de légalité des délits et des peines, prévu à l’article 8 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

Il est soutenu que le régime de l’abus de droit par bénéfice du sursis d’imposition en cas d’apport cession n’était pas encadré au moment des faits de manière suffisamment claire et précise..

Avant la loi de finances rectificative pour 2012, les modalités du remploi des liquidités obtenues en cas d’apport-cession n’étaient absolument pas encadrées par la loi. La jurisprudence, et notamment celle du Conseil d’État, n’a dégagé les critères du caractère abusif ou licite d’un tel sursis d’imposition en cas d’apport cession que tardivement, bien après les faits faisant l’objet de la poursuite, et de façon peu précise et peu constante.

La défense fait encore valoir qu’il régnait fin 2005 et début 2006 un manque de constance et de prévisibilité dans les décisions des juges administratifs, provenant du manque de clarté et de précision des dispositions encadrant la notion d’abus de droit en matière de report d’imposition dans les opérations d’apport-cession. Ce manque de prévisibilité et de constance aurait pris fin à l’initiative du Comité de l’Abus de Droit Fiscal (alors dénommé Comité Consultatif pour la

Répression des Abus de Droit – CCRAD), qui décidait de clarifier l’application de ces dispositions ambiguës. En effet, le CCRAD considérait que le sursis d’imposition attaché, depuis la loi de finances pour 2000, à l’apport de titres à une structure passible de l’impôt sur les sociétés, était exclusif de tout abus de droit à défaut de choix laissé au contribuable.

Les conseils de la défense exposent que le rapport annuel du CCRAD pour l’année 2005 reflète une politique délibérée de l’administration BZ fondée sur une position de principe (absence

d’application de la théorie de l’abus de droit dans le cas du sursis d’imposition) et non d’une analyse au cas par cas en fonction des faits de l’espèce, et conforme à la position du CCRAD, qui ne pouvait que conforter les contribuables en 2007 sur l’absence de critique possible au plan fiscal de l’opération qu’ils envisageaient de réaliser.

Ils soulignent que, prenant le contre-pied de cette position claire du CADF, le Conseil d’État, statuant pour la première fois sur le régime de sursis applicable depuis 2000, dans une décision du 27 juillet 2012 (n° 327295, Berjot), a jugé qu’en dépit du caractère automatique du sursis, un montage d’apport-cession peut aussi être considéré comme constitutif d’un abus de droit. Il a alors appliqué les mêmes critères que ceux qu’il a dégagés pour les apports ouvrant droit à un report d’imposition, aussi imprécis et peu prévisibles.

Les raisons ayant motivé en 2012 l’instauration de l’article 150-0 B ter du Code général des impôts, telles qu’elles ressortent du rapport de la commission des finances de l’Assemblée nationale, suffisent à démontrer, selon les conseils des prévenus, que la notion d’abus de droit

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32ème Ch.

dans les opérations d’apport-cession ne faisait pas, avant cette nouvelle intention du législateur, l’objet d’une définition claire et précise.

b) Analyse du tribunal

Selon l’article 8 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789:

< La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée. »

L’obligation pour le législateur de définir les infractions en des termes clairs et précis découle également de l’article 34 de la Constitution qui dispose :

« La loi fixe les règles concernant […] la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables, la procédure pénale, l’amnistie, la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats ».

Le Conseil constitutionnel affirme de manière constante « qu’aux termes de l’article 8 de la

Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée : qu’il en résulte la nécessité pour le législateur de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l’arbitraire » (décision n°[…]-127 DC du 20 janvier 1981, 2004-492 DC du 2 mars 2004, 2006-540 DC).

L’article 1741 du Code général des impôts, rédigé en des termes clairs et précis, est

●

conforme au principe de légalité

Les dispositions de l’article 1741 du Code général des impôts dans sa version applicable au litige disposent: «Sans préjudice des dispositions particulières relatées dans la présente codification, quiconque s’est frauduleusement soustrait ou ^a. ^tenté ^de ^se ^soustraire frauduleusement à l’établissement ou au paiement total ou partiel des impôts visés dans la présente codification, soit qu’il ait volontairement omis de faire sa déclaration dans les délais prescrits, soit qu’il ait volontairement dissimulé une part des sommes sujettes à l’impôt, soit qu’il ait organisé son insolvabilité ou mis obstacle par d’autres manœuvres au recouvrement de l’impôt, soit en agissant de toute autre manière frauduleuse, est passible, indépendamment des sanctions fiscales applicables, d’une amende de 37 500 euros et d’un emprisonnement de cinq ans. Lorsque les faits ont été réalisés ou facilités au moyen soit d’achats où de ventes sans facture, soit de factures ne se rapportant pas à des opérations réelles, ou qu’ils ont eu pour objet d’obtenir de l’État des remboursements injustifiés, leur auteur est passible d’une amende de 75 000 euros et d’un emprisonnement de cinq ans».

La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler à plusieurs reprises que l’article 1741 du code général des impôts, qui constitue le support de l’incrimination reprochée aux requérants, était rédigé en termes suffisamment clairs et précis, le jugeant conforme au principe de légalité des délits et des peines : « l’incrimination visée aux poursuites définit en des termes clairs et précis les obligations fiscales pesant sur le prévenu et les sanctions qui y sont attachées » (Cass. crim., 16 janv. 1997, n°96-[…].952).

De même, elle a refusé de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité portant sur les deux premiers alinéas de ce texte, en jugeant que ce grief « ne présent[ait] pas un caractère sérieux en ce que les dispositions de l’article précité, qui incriminent tout procédé frauduleux

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tendant à se soustraire intentionnellement à l’établissement et au paiement de l’impôt, ne méconnaissent pas à l’évidence l’obligation de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l’arbitraire » (Cass. crim., 26 janv. 2011, n° 10-90.[…]).

L’article 1741 CGI, sur le fondement duquel les requérants sont poursuivis, est suffisamment clair et précis, donc conforme au principe de légalité.

. L’article L 64 du Livre des procédures fiscales (LPF) tel que défini par la loi et interprété par la jurisprudence est conforme au principe de légalité

La loi du 13 janvier 1941 portant simplification, coordination et renforcement des dispositions du code des impôts directs a institué la procédure de répression des abus de droit aujourd’hui codifiée à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.

Cet article définit la notion d’abus de droit et en fixe le régime procédural, autorisant

l’administration à écarter comme ne lui étant pas opposables les actes constitutifs d’abus de droit. Elle en fixe également le régime en prévoyant la saisine du comité de l’abus de droit fiscal en cas de désaccord sur les rectifications notifiées. L’abus de droit emporte notamment l’application de majorations de 40 ou de […]% en vertu de l’article 1729 du code général des impôts.

Selon l’article L. 64 du Livre de procédure BZ, dans sa rédaction antérieure à la loi du 31 décembre 2008 de finances rectificative pour 2008 :

« ne peuvent être opposés à l’administration des impôts a) les actes qui dissimulent la portée véritable d’un contrat ou d’une convention à l’aide de clauses : (…) b) Ou qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus;

L’administration est en droit de restituer son véritable caractère à l’opération litigieuse.

En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l’avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L’administration peut également soumettre le litige à l’avis du comité dont les avis rendus feront l’objet d’un rapport annuel.

Si l’administration ne s’est pas conformée à l’avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé de la rectification. »

Le Conseil d’État a été amené à se prononcer sur le caractère suffisamment clair et précis de la définition de l’abus de droit prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, lorsqu’il est assorti d’une sanction BZ..

Il a ainsi jugé à au moins deux reprises que le régime de l’abus de droit tel que défini à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales et les pénalités de 40% prévues àu b de l’article 1729 du code général des impôts en cas d’abus de droit ne présentaient aucune ambiguïté en ce qui concernait la définition des infractions qu’ils sanctionnaient. ¹0

En conséquence, il a refusé de transmettre au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité qui soutenaient que la rédaction de ces dispositions portait atteinte au principe de légalité de légalité des délits et des peines.

Ce raisonnement, retenu par le Conseil d’État lorsque l’abus de droit est sanctionné par une majoration BZ, ne peut qu’être étendu aux circonstances dans lesquelles il est réprimé par le délit de BY BZ tel que défini par l’article 1741 du code général des impôts.

9Voir notamment CE 23 juin 2014, n°360708 et CE 28 décembre 2018, n°406709

.

10CE 23 juin 2014, n°360708 cons 8.

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32ème Ch.

En effet, le Conseil d’État avait pris soin de rappeler que « la majoration prévue par le b) de l’article 1729 du code général des impôts constitu[ait] une sanction ayant le caractère d’une punition au sens de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ». Il lui a donc appliqué le même degré d’exigence de conformité au principe de légalité des délits et des peines qu’une sanction pénale, tel le délit de BY BZ.

La décision du 23 juin 2014 précitée² écarte l’argument qui tendait à exiger de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales qu’il précise les cas de BY à la loi susceptibles d’être sanctionnés sur le fondement de l’abus de droit. Il n’est donc pas nécessaire que l’abus de droit anticipe les types de contournement aux dispositions fiscales qu’il a vocation à sanctionner pour être conforme au principe de légalité des délits et des peines. Cet exercice serait d’ailleurs impossible. Il suffit qu’il dégage des principes clairs d’identification des situations d’abus de droit qu’il sanctionne.

En second lieu, ces décisions rappellent que l’abus de droit, tel que défini à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, a fait l’objet d’une interprétation constante par le Conseil d’État depuis sa décision du 10 juin 1981 (n°19079). La décision fondatrice du 10 juin 1981 a eu pour effet d’étendre l’abus de droit, au-delà des situations mettant en jeu un acte fictif jusqu’alors seules sanctionnées, aux hypothèses de BY à la loi.

Le Conseil d’État par un arrêt rendu le 27 septembre 2006¹¹ avait notamment eu l’occasion de préciser, que l’administration BZ peut toujours écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable dès lors qu’il établit que ces actes ont un caractère fictif, et peut également se fonder sur le principe général du droit à la répression des abus de droit pour écarter les actes qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n’ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui

d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, s’il n’avait pas passé ces actes, aurait. normalement supportées eu égard à sa FJ et à ses activités réelles

Ainsi la décision précitée du 23 juin 2014 ³ précise :

« Que toutefois il résulte des dispositions de l’article L 64 du Livre des procédures fiscales telles qu’interprétées selon une jurisprudence constante par le Conseil d’État depuis sa décision n°19 079 du 10 juin 1981 que lorsque l’administration use des pouvoirs qu’elles lui confèrent dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable dès lors qu’elle établit que ces actes, même s’ils n’ont pas un caractère fictif, n’ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, s’il n’avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa FJ et à ses activités réelles; que depuis sa décision n° 284565 du 28 février 2007, le Conseil d’État subordonne en outre la qualification d’abus de droit, s’agissant d’un acte n’ayant pas un caractère fictif, à la condition que l’acte en cause procède de la recherche du bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs; qu’au regard de cette interprétation résultant d’une jurisprudence constante, antérieure aux faits de l’espèce, l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction antérieure à la loi du FR décembre 2008 de finances rectificative pour 2008, et le b de l’article 1729 du code général des impôts, en tant qu’il institue une majoration en cas d’abus de droit, ne présentent aucune ambiguïté en ce qui concerne la définition des infractions qu’ils sanctionnent ; »

11Société Janfin, Section, 260050, 27 septembre 2006, A, M. V, pdt., M. W, rapp., M. AA.

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Hormis les cas de fictivité, deux conditions doivent donc être remplies pour caractériser l’abus de droit :

le fait que les actes n’ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d’éluder ou

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d’atténuer les charges fiscales de l’intéressé le fait que l’intéressé ait recherché le bénéfice d’une application littérale des textes à

●

l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs.

La loi de finances rectificative pour 2008 consacrera dans le texte de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales cette évolution jurisprudentielle, qui est demeurée inchangée depuis lors.¹2

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que lorsque l’abus de droit constitue le fondement

d’une sanction, les termes de sa définition sont suffisamment clairs et précis, ses critères étant énoncés par la jurisprudence depuis 1981.

L’article 150-0 B du Code général des impôts (CGI) et sa combinaison avec l’article 1741 du CGI et l’article L 64 du LPF

L’article 150-0-B du CGI établit un régime de sursis à imposition sur les plus-values réalisées par les échanges de titres en cas notamment d’apport de titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés. Il n’a donc aucun caractère de sanction ni d’incrimination.

En vertu de l’article 150-0 B du code général des impôts, les dispositions de l’article 150 A du code général des impôts relatives à l’imposition des plus-values de cession, « […] ne sont pas applicables, au titre de l’année de l’échange des titres, aux plus-values réalisées dans le cadre d’une opération d’offre publique, de fusion, de scission, d’absorption d’un fonds commun de placement par une société d’CZ à capital variable, de conversion, de division, ou de regroupement, réalisée conformément à la réglementation en vigueur ou d’un apport de titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés. / […] »

Cet article ne peut dès lors être assimilé à la définition de l’infraction, devant répondre aux principes à valeur constitutionnelle de clarté et de précision de la loi.

Néanmoins, l’abus de droit peut trouver à s’appliquer à n’importe quelle disposition BZ, sans que cette dernière ne devienne pour autant une incrimination pénale ou une sanction BZ.

Il convient dès lors de confronter la combinaison de cet article avec les articles L 64 du LPF et

1741 du CGI au principe constitutionnel de légalité des délits et des peines.

12L’article L. 64 du livre des procédures fiscales résultant de l’article FS de la loi de finances rectificative pour

2008 et applicable au litige (propositions de rectification en décembre 2010) dispose : « Afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa FJ ou à ses activités réelles.

En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l’avis du comité de l’abus de droit fiscal. L’administration peut également soumettre le litige à l’avis du comité.

Si l’administration ne s’est pas conformée à l’avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé de la rectification.

Les avis rendus font l’objet d’un rapport annuel qui est rendu public »>.

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32ème Ch.

Les avis du CCRAD de 2004 et 2005

Le tribunal relève que les avis du Comité Consultatif de Répression de l’Abus de Droit (CCRAD) et a fortiori des extraits de son rapport annuel ne constituent pas à une source de droit.

Le tribunal constate néanmoins que, contrairement à ce qui est soutenu en défense, dans le rapport annuel de 2005, est exprimée non pas une position de principe mais le résultat de l’examen au cas par cas des six affaires soumises au comité en matière de sursis d’imposition. Il résulte de

l’examen des avis correspondant aux affaires citées dans le rapport figurant en annexe de ce dernier que le comité a émis l’avis que l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre la procédure prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales dans trois affaires (2004/ FS,37 et 38) après avoir constaté que la société intercalaire avait remployé, au 31 décembre 2002, la majeure partie des fonds résultant de la cession des titres en investissements à caractère professionnel. Dans une quatrième affaire (2004/36) le Comité émettait le même avis, après avoir constaté que la société n’avait pas remployé, au 31 décembre 2002, la majeure partie des fonds résultant de la cession des titres en investissements à caractère professionnel, mais après avoir relevé que cette limitation dans le réinvestissement à caractère professionnel pouvait être justifiée par des considérations de caractère familial et personnel indépendantes de la volonté du contribuable.

Enfin, dans les deux dernières affaires (2004/ 63 et 64) correspondant manifestement à la même FJ, il s’agissait d’un contexte spécifique (àpport réalisé en 2000, année du changement de régime du report au sursis d’imposition, par une société ayant dans le cadre d’une opération précédente opté pour le report d’imposition et qui, à l’occasion de ce nouvel apport à une autre société, n’avait plus le choix de payer l’impôt ou d’en demander le report). Le CCRAD relevait :

< Le Comité relève que l’article 94 de la loi de finances pour 2000 a remplacé le régime du report d’imposition précédemment applicable sur option du contribuable par un mécanisme de sursis d’imposition automatique (article 150-0 B nouveau du code général des impôts).

Celui-ci ne laisse désormais aucun autre choix au contribuable qui souhaiterait être immédiatement imposé que de procéder à une cession directe des titres, l’opération d’échange étant en effet traitée comme une opération intercalaire ne donnant pas lieu à liquidation de l’impôt sur le revenu, la plus-value d’échange étant imposée ultérieurement, notamment lors de la cession des titres reçus en échange.

II s’ensuit que le bénéfice de ce dispositif légal n’est pas, dans les circonstances de l’espèce, constitutif d’un abus de droit. »

Les faits de l’espèce relevaient d’une singularité qui ne permettait pas a priori d’en tirer de conclusion générale puisque les titres avaient bénéficié dans un premier temps du mécanisme de M

report d’imposition et n’ont été soumis au régime du sursis à imposition que durant deux jours.

Il ne découle aucunement de ces six avis, selon le tribunal, que le CCRAD considérait de façon générale que le sursis d’imposition attaché, depuis la loi de finances pour 2000, à l’apport de titres à une structure passible de l’impôt sur les sociétés, était exclusif de tout abus de droit à défaut de choix laissé au contribuable.

En tout état de cause ces avis, qui datent de 2004, sont antérieurs à la jurisprudence du Conseil d’État en matière d’abus de droit précisée à l’occasion des arrêts rendus le 27 septembre 2006 (Janfin n° 260050) et le 28 février 2007 (Persicot n° 284565).

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A supposer que le CCRAD considérait en 2004, comme soutenu par les conseils des prévenus, que le sursis d’imposition attaché, depuis la loi de finances pour 2000, à l’apport de titres à une structure passible de l’impôt sur les sociétés, était exclusif de tout abus de droit à défaut de choix laissé au contribuable, cette position d’un comité consultatif, qui n’est pas source de droit, serait contraire à la jurisprudence établie du Conseil d’État en matière d’abus de droit à la date des faits.

Nonobstant les mentions du rapport annuel du CCRAD pour 2005 sur ce point et la position suivie par l’administration, aux termes de la loi et de son interprétation jurisprudentielle, il apparaît de façon claire et précise que caractérise un abus de droit le fait de constituer une structure ad hoc artificielle, sans aucune substance propre ni existence ou justification autonome, dans le seul but de se placer dans une FJ BZ donnée.¹ 13

C’est donc sans surprise au regard de sa jurisprudence établie que, dans une décision du 27 juillet 2012 (n° 327295, Berjot), concernant le régime de sursis d’imposition applicable depuis 2000, le Conseil d’État a jugé qu’en dépit du caractère automatique du sursis, un montage d’apport-cession peut aussi être considéré comme constitutif d’un abus de droit.

Ainsi la combinaison et l’interprétation par la jurisprudence des textes applicables définit les infractions en termes suffisamment clairs et précis pour permettre au tribunal d’exercer son office et apprécier les faits qui lui sont soumis.

Dans ces conditions, le moyen tiré de l’atteinte au principe constitutionnel de légalité des délits et des peines doit être regardé comme non sérieux.

3.2 S’agissant de l’atteinte au principe de la présomption d’innocence

Le conseil de M. F P fait valoir que, en matière d’abus de droit, un renversement de la charge de la preuve est opéré, qui porte atteinte à la présomption d’innocence en ce que le contribuable, se voit contraint de démontrer que l’opération litigieuse avait une visée économique et non purement BZ, alors même qu’en principe, il incombe à l’administration BZ et au ministère public de rapporter la preuve de l’intention frauduleuse du contribuable.

L’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1989 consacre le principe de la présomption d’innocence en ces termes :

«Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il soit déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi. »

En application du principe de présomption d’innocence, il appartient au ministère public, devant les juridictions correctionnelles, d’apporter la preuve de la matérialité du délit et de l’intention délictuelle.

S’agissant du délit prévu à l’article 1741 du code général des impôts, il appartient notamment à l’accusation d’apporter la preuve du caractère intentionnel de la soustraction à l’établissement ou au paiement de l’impôt.

13Arrêt (CE SAGAL 18 mai 2005 req 267087) qui porte sur le même cas d’espèce que l’arrêt Pléiade (CE 18 févr. 2004, n° 247729, SA PLEIADE, RJF 2004, n° 510).et aboutit à la même solution.

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32ème Ch.

Ce principe est réaffirmé par l’article L. 227 du livre des procédures fiscales : « Au cas de pour suites pénales tendant à l’application des articles 1741 et 1743 du code général des impôts, le mi nistère public et l’administration doivent apporter la preuve du caractère intentionnel soit de la soustraction, soit de la tentative de se soustraire à l’établissement eu paiement des impôts men tionnés par ces articles ».

A ce titre, comme le rappelle le BOFIP « il est bien établi que les principes posés par le CGI en ce qui concerne la charge et l’objet de la preuve devant la juridiction compétente pour connaître des litiges relatifs à l’exigibilité ou à la quotité de l’impôt ne s’appliquent pas devant la juridiction pénale.

La spécificité de la preuve pénale, déjà évoquée à propos de l’indépendance des procédures admi nistrative et judiciaire, a été en effet abondamment illustrée par la jurisprudence de la Cour de cassation qui énonce régulièrement que l’existence des délits visés à l’article 1741 du CGI ne peut se déduire des seules évaluations que l’Administration a été amenée à faire selon ses procédures propres, mais doit résulter des constatations puisées par les magistrats dans les éléments soumis aux débats judiciaires contradictoires »¹4.

En matière d’abus de droit, la Cour de cassation a ainsi expressément rappelé que « la mise en œuvre des dispositions de l’article L. 64 précité, qui eșt de nature à modifier la charge de la preuve devant le juge de l’impôt, est sans incidence devant le juge répressif qui doit se détermi ner par rapport aux règles de preuve qui lui sont propres »¹⁵

Ce principe a été rappelé par le législateur au moment de l’examen de la loi relative à la lutte contre la BY BZ et la grande délinquance économique et financière : « La caractérisation des infractions pénales en matière BZ est soumise au régime de la preuve pénale. Il en résulte notamment que le principe de liberté de la preuve s’applique entièrement aux éléments constitutifs de la BY BZ, y compris aux composantes fiscales de l’infraction. Il a été spécifiquement énoncé, s’agissant de l’abus de droit, que la mise en œuvre des dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, qui modifie la charge de la preuve devant le juge de l’impôt, est sans incidence devant le juge répressif qui doit se déterminer par rapport aux règles de preuve qui lui sont propres »¹6.

Il s’en déduit que la présomption tirée de l’article L. 64 n’est pas applicable devant le tribunal cor rectionnel, qui statue au regard des principes généraux applicables à la preuve en matière pénale.

La question posée est donc dépourvue de caractère sérieux.

Il n’y a dès lors pas lieu de renvoyer à la Cour de cassation en vue de leur transmission au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité n°s 1) et 2).

III-. Sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité relative à l’article L. 230 du livre des procédures fiscales

La question posée est la suivante : « Les dispositions de l’article L. 230 du LPF (particulièrement son dernier alinéa), auquel renvoie le dernier alinéa de l’article 1741 du CGI, en ce qu’elles ne prévoient pas les modalités de dépôt ou de réception de l’acte de saisine de la commission des infractions fiscales par le contribuable, ne lui laissant ainsi aucune possibilité de contrôle

[…], BOI-CF-INF-40-10-10-20, […]

15 Cass. crim., 13 juin 1996, n° 95-83.386.

16Sandrine Mazetier, Avis n°1125 de la commission des finances de l’Assemblée nationale sur le projet de loi relatif à la lutte contre la BY BZ et la grande délinquance économique et financière.

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procédural, et alors même que cette saisine suspend de plein droit la prescription de l’action publique, sont-elles contraires au principe du contradictoire et aux dispositions de l’article 16 de la Déclaration de 1789 ? ».

La question porte notamment sur l’article L. 230 du livre des procédures fiscales qui n’a pas déjà · été déclaré conforme à la Constitution. En cela, la question posée est nouvelle.

L’article L. 230 du livre des procédures fiscales suspend la prescription de l’action publique pendant une durée maximum de six mois entre la date de saisine de la commission des infractions fiscales et la date à laquelle cette commission émet son avis.

Il est soulevé que l’article L 230 du Livre des procédures fiscales prévoit que le délai de prescription est suspendu pour une durée maximale de six mois entre la saisine de la CIF et l’avis de cette dernière et ce, sans que le contribuable ne se soit vu communiquer l’acte de saisine. Il en résulte que ce dernier n’est pas en mesure de vérifier la date de cet avis et ce d’autant que le texte ne prévoit pas de délai dans lequel le contribuable devra être informé de la saisine intervenue. Les droits de la défense seraient, selon le conseil de M. P, nécessairement méconnus.

L’article 16 de la déclaration des droits de l’homme et des citoyens de 1789 dispose que « Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point ^Con^stitution. »

Les droits de la défense que le Conseil constitutionnel, qualifiait de principe fondamental reconnu par les lois de la République depuis sa décision 76-70 DC, sont rattachés depuis 2006 à la garantie de l’article 16.

Ces droits de la défense impliquent « notamment en matière pénale, l’existence d’une procédure juste et équitable, garantissant l’équilibre des droits des parties » (89-260 DC).

Ils sont repris dans l’article préliminaire du code de procédure pénale qui dispose que « la procédure pénale doit être équitable et contradictoire et préserver l’équilibre des droits des parties ».

Les droits de la défense ont également pour corollaire, devant le juge de l’impôt, le respect du principe du contradictoire (89-268 DC).

Ce principe n’est toutefois pas absolu et doit parfois se confronter à d’autres exigences constitutionnelles, comme l’objectif de valeur constitutionnelle de lutte contre la BY BZ (2010-19/27 QPC).

Le régime de saisine de la commission des infractions fiscales est déterminé par les articles R. 228-1 à R. 228-6 du livre des procédures fiscales, notamment :

Article R. 228-1 LPF : « I.-Pour l’application du premier alinéa du II de l’article L. 228, la commission des infractions fiscales est saisie par le ministre chargé du budget ou, sur délégation, par le directeur général, le directeur général adjoint ainsi que les chefs de service, les sous-directeurs, les chefs de bureau de l’administration centrale ou les direc teurs ou directeurs adjoints des directions nationales ou spécialisées de contrôle fiscal de la direction générale des finances publiques désignés par arrêté du ministre chargé du budget.Le changement de ministre ne met pas fin à cette délégation, sauf si le ministre en décide autrement par arrêté publié au Journal officiel de la République française.

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32ème Ch.

II.-Pour l’application du dernier alinéa du II de l’article L. 228, la commission des infrac tions fiscales est saisie par le directeur général, le directeur général adjoint ou les chefs de service de l’administration centrale de la direction générale des finances publiques dé signés par arrêté du ministre chargé du budget.

III.-L’autorité qui saisit la commission en application des I ou II lui adresse le dossier de l’affaire accompagné de ses propositions. »

Article R. 228-2 LPF : « Lorsque la commission est saisie, le secrétariat en informe le contribuable par lettre recommandée avec avis de réception. Il lui communique l’essentiel des griefs qui motivent cette saisine et l’invite en même temps à faire parvenir à la com mission, dans un délai de trente jours, les informations qu’il estimerait nécessaires. »

Article R. 228-6 LPF : « Le contribuable est informé de l’avis de la commission par le se crétariat si cet avis est défavorable à l’engagement de poursuites ou, dans le cas contraire, par l’administration lors du dépôt de la plainte ».

Il convient de rappeler que la CIF est un simple organe administratif qui émet un avis préa lable aux poursuites pénales. Ainsi, le caractère non contradictoire de la procédure devant la CIF et l’impossibilité pour le contribuable d’avoir accès à certains documents de la procédure devant la commission ont été jugés conformes au droit à un procès équitable (CEDH, 26 septembre 1996,

Miailhe c. France). La Cour rappelle notamment à ce titre que l’avis de la CIF ne constitue que

< l’intervention préalable d’un organe consultatif », complété par une information judiciaire.

La date de saisine de la commission figure nécessairement dans les pièces de la procédure d’infor mation judiciaire. En l’espèce, l’avis favorable de la commission (D39/11 pour M. P) est signé par la présidente suppléante de la CIF et mentionne la date de saisine (21 décembre

2011), ainsi que la date de l’avis (21 juin 2012), permettant aux parties de contrôler le respect du délai de suspension de la prescription. L’avis mentionne que F P a reçu une lettre avec AR l’avisant de la saisine de la CIF le 11 avril 2012.

En outre la Cour de cassation rappelle que l’avis de la CIF constitue un document administratif auquel s’attache une présomption d’authenticité¹7. En effet, la nature même de la composition de la commission permet de présumer la véracité des éléments contenus dans son avis, s’agissant d’une commission administrative indépendante composée en 2007 de douze conseillers d’État et douze conseillers-maîtres de la Cour des comptes. La qualité du signataire, conseiller d’État ^ou conseiller-maître à la Cour des comptes, emporte pour conséquence que ce document fait foi, sauf

à ce que son auteur ne réalise un faux en écriture publique.

Le tribunal relève que F P, qui tente par le moyen de cette question prioritaire de constitutionnalité, de laisser entendre que la mention de la date de saisine figurant sur l’avis de la CIF pourrait ne pas être exacte, n’a néanmoins saisi la chambre de l’instruction d’aucune diffi culté afférente aux règles de prescription résultant de la saisine de la CIF.

La question posée se trouve donc dépourvue de caractère sérieux.

Il n’y a dès lors pas lieu de renvoyer à la Cour de cassation en vue de sa transmission au

Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité n°3.

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[…]

I-. Les questions posées en matière de cumul des poursuites pénales et fiscales

Par conclusions régulièrement déposées, et soutenues oralement avant tout débat au fond, Maître

FU FV FW, avocat de M. F P a demandé au tribunal correctionnel de renvoyer à la Cour de justice de l’Union européenne les questions suivantes :

« Les dispositions combinées des articles 150-0 B, 1729 et 1741 du code général des impôts qui prévoient et définissent les circonstances dans lesquelles les dissimulations déclaratives en matière de sursis d’imposition à l’occasion d’une opération d’apport-cession peuvent faire l’objet d’un cumul de poursuites et de sanctions de nature pénale, sont-elles conformes à l’exigence de clarté et de prévisibilité à travers les règles du droit français présentées ci-avant » ?

L’exigence de nécessité et de proportionnalité du cumul de telles sanctions est-elle satisfaite par les règles nationales telles que celles présentées ci-avant ». 4

Par conclusions régulièrement déposées et soutenues oralement avant tout débat au fond, Maîtres

CN CM et CV CW, avocats de M. R-BF E DE D ont demandé au tribunal correctionnel de renvoyer à ladite Cour les questions suivantes :

« L’exigence de clarté et de prévisibilité des circonstances dans lesquelles les dissimulations déclaratives en matière de sursis d’imposition à l’occasion d’une opération

d’apport-cession, régime prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts, peuvent faire l’objet d’un cumul de poursuites et de sanctions de nature pénale est-elle remplie par des règles nationales telles que celles décrites ci-après ?

L’exigence de nécessité et de proportionnalité du cumul de telles sanctions est-elle remplie par des règles nationales telles que celles décrites ci-après ? ».

Les conseils des prévenus demandent au tribunal de surseoir à statuer jusqu’à la décision de la Cour de justice de l’Union européenne.

Il y a lieu de relever que, comme le soulignent les conseils des parties, la chambre criminelle de la

Cour de cassation a transmis par deux arrêts du 21 octobre 2020 deux questions préjudicielles rédigées dans les mêmes termes¹8 devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) saisie en matière de TVA (Crim, 21 octobre 2020, 19-81.929).

II-. Les textes et principes applicables

En application de l’article 267 TFUE, « là Cour de justice de l’Union européenne est compétente pour statuer, à titre préjudiciel :

a) sur l’interprétation des traités,

181%/ L’exigence de clarté et de prévisibilité des circonstances dans lesquelles les dissimulations déclaratives en matière de TVA due peuvent faire l’objet d’un cumul de poursuites et de sanctions de nature pénale est-elle remplie par des règles nationales telles que celles précédemment décrites ? 20/ L’exigence de nécessité et de proportionnalité du cumul de telles sanctions est-elle remplie par des règles nationales telles que celles précédemment décrites ?

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32ème Ch.

b) sur la validité et l’interprétation des actes pris par les institutions, organes ou organismes de l’Union.

Lorsqu’une telle question est soulevée devant une juridiction d’un des États membres, cette juridiction peut, si elle estime qu’une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de statuer sur cette question.

Lorsqu’une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour. »

Il convient de relever que si les deux questions préjudicielles transmises à la CJUE en matière de

TVA par la Cour de cassation par arrêts du 21 octobre 2020 sont pendantes devant la CJUE :

ces questions ne concernent pas l’impôt sur le revenu, seul impôt en cause dans la présente procédure, mais la TVA,

si la CJUE est compétente pour fournir à la juridiction nationale tous les éléments

d’interprétation relevant du droit de l’Union qui permettent à celle-ci d’apprécier la compatibilité de normes de droit interne avec la réglementation de l’Union, il n’incombe pas à cette dernière de se prononcer sur la compatibilité de normes de droit interne avec les dispositions du droit de l’Union,

lorsque la question soulevée est pendante devant la CJUE, seules les juridictions nationales rendant en cette matière une décision non susceptible de recours juridictionnel en droit interne sont tenues de saisir la CJUE. Cette saisine demeure une faculté pour les autres juridictions.

Il appartient aux seules juridictions nationales d’apprécier, au regard des particularités de chaque affaire, tant la nécessité d’une réponse à une question préjudicielle pour être en mesure de rendre leur jugement, que la pertinence des questions qu’elles posent à la Cour¹9. Ainsi, l’appréciation de

l’opportunité du renvoi d’une question préjudicielle relève du seul juge national 20.

En l’espèce, les questions préjudicielles posées contestent la conformité au droit communautaire de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et de la chambre criminelle de la Cour de cassation en matière de de cumul des poursuites pénales et fiscales.

Elles. fondent leur argumentation sur l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (la Charte) aux termes duquel « Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement en rai son d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné dans l’Union par un juge ment pénal définitif conformément à la loi ».

Il convient d’apprécier si le litige soumis au tribunal entre dans le champ d’application de la Charte, tel que défini par son article 51 :

< 1. Les dispositions de la présente Charte s’adressent aux institutions, organes et orga nismes de l’Union dans le respect du principe de subsidiarité, ainsi qu’aux États membres uniquement lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union. En conséquence, ils res

19 CJUE, 5 décembre 2000, C-448/98.

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pectent les droits, observent les principes et en promeuvent l’application, conformément à leurs compétences respectives et dans le respect des limites des compétences de l’Union telles qu’elles lui sont conférées dans les traités. (…) »

La Cour de justice de l’Union européenne a ainsi été amenée à définir la notion de « mise en œuvre de droit de l’Union » telle que prévue à l’article 51 de la Charte.

Elle s’est déclarée manifestement incompétente pour répondre aux demandes de décisions préju dicielles concernant l’interprétation de dispositions de la Charte lorsque la décision de renvoi ne contient aucun élément concret permettant de considérer que la décision nationale en cause constituerait une mesure de mise en œuvre du droit de l’Union ou qu’elle présenterait

d’autres éléments de rattachement à ce dernier²¹.

III-. L’imposition sur le revenu (articles 1729 et 1741 du code général des impôts)

n’entre pas dans le champ d’application du droit de l’Union

Si la Cour de justice a, dans son arrêt du 26 février 2013 (Akerberg Fransson, C-617/10), expres sément jugé que l’article 50 de la Charte trouve à s’appliquer lorsqu’un État membre met en œuvre une réglementation destinée à lutter contre la BY à la TVA en ce que l’article 325 TFUE oblige les États membres à lutter contre les activités illicites portant atteintes aux intérêts finan ciers de l’Union (point 26), tel n’est pas le cas en matière d’impositions directes qui ne consti tuent pas une ressource propre de l’Union.

Dans une décision ultérieure22, elle s’est ainsi déclarée manifestement incompétente pour répondre.

à une question préjudicielle posée par le tribunal ordinaire de Turin qui s’interrogeait sur la com patibilité avec l’article 50 de la Charte du cumul d’une procédure pénale et de sanctions adminis tratives en matière d’impôt sur le revenu.

Dans sa décision, la Cour de justice souligne que contrairement aux circonstances ayant donné lieu à l’arrêt Akerberg Fransson précité, la réglementation nationale en cause au principal concer nait l’absence de versement de retenues à la source relatives à l’impôt sur le revenu et non à des manquements à des obligations en matière de TVA (points 28 à FR).

Procédant d’un même raisonnement, la chambre criminelle de la Cour de cassation a refusé de surseoir à statuer jusqu’à la décision de la CJUE saisie de la question préjudicielle pendante rela tive au cumul de poursuites pénales et fiscales « dès lors que l’imposition sur le revenu n’entre pas dans le champ d’application du droit de l’Union'>²³.

Or, dans la présente affaire, le fondement de l’incrimination de BY BZ réside dans le défaut de déclaration GJ au titre de l’impôt sur le revenu, impôt n’entrant pas dans le champ

d’application du droit de l’Union.

IV. L’article 150-0 B du Code général des impôts n’entre pas dans le champ d’ap plication du droit de l’Union

21 CJUE, ord. 12 novembre 2010, C-339/10.

22 CJUE, ord. 15 avril 2015, C-497/14.

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32ème Ch.

Les faits reprochés aux prévenus revêtent en l’espèce un caractère purement interne, mettant en cause des ressortissants de EM française sans aucun flux identifié avec un autre pays de

l’Union européenne au titre de l’opération qualifiée d’abus de droit.

L’absence d’éléments d’extranéité n’écarte pas nécessairement la compétence de la CJUE. Il faut examiner si l’objet du litige permet d’établir un rattachement au droit de l’Union en recherchant si les sanctions fiscales et poursuites pénales pour BY BZ en raison de dissimulations déclaratives en matière d’impôt sur le revenu constituent, comme soutenu en défense, une mise en œuvre de l’article 8 de la directive 90/434/CEE, et donc du droit de l’Union au sens de l’article

51 de la Charte.

En l’espèce, la réglementation nationale concernée est l’article 150-0-B du Code général des impôts et le texte de droit de l’Union mentionné dans la question préjudicielle est l’article 8 de la directive du Conseil 90/434/CEE du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d’actifs et échanges d’actions intéressant des sociétés d’États membres différents.

Le requérant indique que si l’article de la directive 90/434/CEE est applicable dans les opérations transnationales et non dans les opérations internes, toutefois, le législateur français n’a pas entendu traiter différemment les contribuables entrant dans le champ de la Directive et les autres contribuables et a pris le parti de ne créer qu’un seul dispositif pour différer l’imposition en la matière, codifié tout d’abord à l’article 92 B du Code général des impôts, puis intégré à

l’article 150-0 B plusieurs fois modifié du même code. Il en conclut que cet article transpose l’article 8 de la directive précitée²4.

La CJUE a ainsi déjà reconnu sa compétence concernant l’interprétation de l’article 92 du CGI à la

- lumière de la directive 90/434/CEE25: «dès lors que la législation nationale en cause au principal

24Pour en arriver à une telle conclusion, le requérant mentionne : la position du rapporteur public dans l’arrêt Min. c. B. du Conseil d’État (19 juillet 2016, n° 360352) qui indique que les dispositions de l’article 8 de la directive 90/434/CEE « (…) ont été transposées en droit interne par l’article 24 de la loi 91-716 du 26 juillet 1991 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, qui a inséré à l’article 92 B du CGI un II (…) » ; une décision de la CJCE à propos de cette même directive dans le cas d’une fusion survenue aux Pays Bas: «« est compétente, au titre de l’article 177 (59) du traité [devenu l’article 267 TFUE], pour interpréter le droit communautaire lorsque celui-ci ne régit pas directement la FJ en cause, mais que le législateur national a décidé, lors de la transposition en droit national des dispositions d’une directive, d’appliquer le même traitement aux situations purement internes et à celles régies par la directive, en sorte qu’il a aligné sa législation interne sur le droit communautaire.. » une décision récente de la CJUE à propos de cette même directive (CJUE, 18 septembre 2019, C 662/18, AQ et DN.): « Il convient de rappeler que la Cour a déjà déclaré comme étant recevables des demandes de décision préjudicielle dans des cas où, même si les faits au principal ne relevaient pas directement du champ d’application du droit de l’Union, les dispositions de ce droit avaient été rendues applicables par la législation nationale, laquelle s’était conformée, pour les solutions apportées à des situations dont tous les éléments se cantonnaient à l’intérieur d’un seul État membre, à.

^celles ^retenues par le droit de l’Union (arrêt du 22 mars 2018, Jacob et Lassus, C-327/16 et C-421/16,

EU:C:2018:210, point 33 ainsi que jurisprudence citée). […] En l’occurrence, en premier lieu, il convient de relever que les questions préjudicielles portent sur l’interprétation des dispositions du droit de l’Union. En second lieu, il découle du dossier dont dispose la Cour que la législation nationale applicable dans les affaires au principal, adoptée pour mettre en œuvre la directive 90/434, remplacée

·la directive 2009/133, se conforme, pour les solutions apportées à des situations telles que ^celles ^en par cause dans ces affaires, à celles retenues par ces directives. Dès lors, il y a lieu de constater que les. demandes de décision préjudicielle sont recevables. »

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[en l’espèce l’article 92 B du CGI] se conforme, pour les solutions apportées à des situations où

l’opération d’échange de titres est purement interne, à celles retenues par la directive fusions, il convient de constater que les questions posées par la juridiction de renvoi dans l’affaire C327/16 sont recevables.»26

Il appartient dès lors de rechercher si la directive 90/343/CEE impose une obligation spécifique de lutte contre la BY BZ en matière d’impôt sur le revenu imposée par le droit de l’Union aux

États membres.

Concernant les obligations découlant de la directive 90/343/CEE, l’article 8 impose un principe de neutralité BZ, tout en laissant une certaine marge de manoeuvre aux États membres concernant les mesures fiscales appropriées à mettre en œuvre pour assurer cette neutralité fiscale²7.

Selon la CJUE, la directive 90/434/CEE vise à « éliminer [l]es obstacles fiscaux aux restructurations transfrontalières d’entreprise, d’une part, en assurant que des éventuelles

26 Conclusions de l’avocat général présentées le 15 novembre 2017, affaires jointes C-327/16 et C-421/16: « Il ressort de la demande de décision préjudicielle dans l’affaire Jacob (C327/16) que les faits à l’origine du litige au principal concernaient des opérations d’échange d’actions impliquant des sociétés établies dans un seul et même État membre, ce qui les excluait, a priori, du champ de la directive 90/434 et constituait donc une FJ purement interne. […] À la suite d’une demande d’information de la Cour du 21 juillet 2016 adressée au Conseil d’État, le président de la troisième chambre du Conseil d’État a confirmé, par lettre du

1er août 2016, que « les dispositions, en litige, des articles 92 B et 160 dụ CGI, prises pour la transposition de la directive [90/434], sont applicables dans les mêmes conditions aux opérations d’échange d’actions qu’elles aient lieu entre des sociétés françaises, entre des sociétés d’États membres différents ou d’États tiers, dès lors que […] le contribuable détenteur des actions à son domicile fiscal en France à la date de l’échange »>.

[…] En application de cette jurisprudence, la Cour s’est, à maintes reprises, déclarée compétente pour statuer sur les demandes préjudicielles portant sur des dispositions du droit de l’Union dans des situations dans lesquelles les faits au principal se situaient en dehors du champ d’application direct du droit de l’Union, mais dans lesquelles lesdites dispositions avaient été rendues applicables par la législation nationale, laquelle se " conformait, pour les solutions apportées à des situations purement internes, à celles retenues par le droit de l’Union.

En effet, dans de tels cas, il existe un intérêt certain de l’Union à ce que, pour éviter des divergences d’interprétation futures, les dispositions ou les notions reprises du droit de l’Union reçoivent une interprétation uniforme, quelles que soient les conditions dans lesquelles elles sont appelées à s’appliquer.

S’agissant de la demande de décision préjudicielle dans l’affaire Jacob (C327/16) comme il ressort de la

.^erréponse du Conseil d’État du 17 août 2016 que le législateur français a décidé d’appliquer un traitement identique aux situations internes et aux situations régies à l’article 8 de la directive 90/434, force est de constater que la Cour est compétente pour répondre aux questions posées, portant sur cet article. »

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32ème Ch.

augmentations de valeur de parts sociales ne soient pas taxées avant leur réalisation effective, et d’autre part, en évitant que des opérations impliquant des plus-values très importantes réalisées lors d’un échange de parts sociales soient soustraites à l’impôt simplement parce qu’elles s’inscrivent dans le cadre d’une restructuration » 28.

Le neuvième considérant de la directive 90/434/CEE dispose : «considérant qu’il convient de prévoir la faculté pour les États membres de refuser le bénéfice de l’application de la présente directive lorsque l’opération de fusion, de scission, d’apport d’actifs ou d’échange d’actions a pour objectif la BY ou l’évasion fiscales ou a pour effet qu’une société, que celle-ci participe ou non à l’opération, ne remplit plus les conditions requises pour la représentation des travailleurs dans les organes de la société».

La formulation du considérant ne prévoit pas d’obligation de lutter contre la BY BZ dans ce domaine mais seulement une faculté pour les Etats membres de refuser l’application de la directive 90/434/CEE.

A l’inverse, en matière de TVA, le droit de l’Union prévoit que chaque État-membre a « l’obligation de prendre toutes les mesur législatives et administratives propres à garantir la perception de l’intégralité de la TVA due sur son territoire et à lutter contre la BY »²⁹

Il apparaît donc que l’obligation inhérente à la directive 90/434/CEE et à son article 8 est bien d’assurer une neutralité BZ dans les opérations de fusion et d’échange, et non pas de lutter contre la BY BZ par des sanctions administratives ou pénales.

En conclusion, si l’absence d’extranéité du litige n’écarte pas par principe la compétence de la CJUE, les dispositions combinées des articles 150-0 B, 1729 et 1741 du code général des impôts ne comportent pas de rattachement au droit de l’Union, en ce que ce dernier n’impose pas

d’obligations spécifiques aux Etats membres de réprimer la BY BZ en matière d’impôt sur le revenu dans les opérations de fusion, au nom du droit de l’Union, à la différence de ce que le droit européen impose en matière de TVA.

Il s’en déduit que la Charte des droits fondamentaux n’est manifestement pas applicable à cette si tuation, ce que la Cour de justice de l’Union européenne ne pourrait qu’être amenée à constater.

Il est dans ces conditions inopportun. de transmettre ces questions préjudicielles à la Cour de jus tice de l’Union européenne.

28 CJUE, 5 juillet 2007, C-321/05, Kofoed.

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PARTIE II – L’ÉLÉMENT LÉGAL

CHAPITRE I – A TITRE PREALABLE, SUR LES MOYENS DE DÉFENSE TIRÉS DE L’APPLICATION DE LA […]

Après les avoir présentés (I), pour répondre à ces moyens de défense qui dénient à la juridiction en application de la règle ne bis idem le droit de poursuivre et de condamner, le tribunal appréciera les critères dégagés en droit interne autorisant le cumul de poursuites pénales et fiscales (II) avant d’examiner ce système à l’aune du droit de l’Union européenne et de la CEDH

(III).

I-. Les moyens de défense tirés de l’application de la règle ne bis in idem

¹. La contestation de la possibilité de poursuivre pénalement en raison de la violation de la règle ne bis in idem en droit de l’Union européenne et de la Convention EDH

A l’appui des questions préjudicielles posées par les conseils de messieurs E et P, certains conseils des prévenus, dans leurs écritures, ont soutenu que, en application de la règle ne bis in idem, articulée tant par le droit de l’Union européenne que par celui de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

(Convention EDH), les intéressés ne peuvent plus faire l’objet de poursuite pénale en raison des faits pour lesquels ils ont subi la répression BZ.

Ainsi, à titre principal, au soutien de ses conclusions de relaxe, le conseil de Monsieur R

BF E sollicite de voir constater que la double poursuite dont ce dernier fait l’objet viole les impératifs édictés par l’article 50 de la Charte fondamentale des droits de l’Union européenne et par l’article 4 du protocole additionnel n° 7 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Il est soutenu notamment par ce dernier que le régime français de limitation du cumul des peines serait contraire au droit de l’Union européenne et à la CEDH en ce qu’il n’exclut jamais en matière de BY BZ l’infliction d’une peine privative de liberté, qu’elle qu’ait été la sévérité de la sanction pécuniaire BZ imposée par l’administration lorsqu’elle soumet le contribuable aux majorations de l’article 1729 du Code général des impôts.

Par arrêt rendu le 20 mars 2018 dans une affaire Menci, la Cour de justice a exposé les conditions et limites de ce cumul. Elle a considéré que la réglementation italienne prévoit des conditions. propres à assurer que les autorités compétentes limitent la sévérité de l’ensemble des sanctions imposées à ce qui est strictement nécessaire par rapport à la gravité de l’infraction commise. Elle

a ainsi relevé que cette réglementation, d’une part, limite les poursuites pénales aux infractions présentant une certaine gravité, à savoir celles portant sur un montant de TVA impayée supérieur à 50 000 euros, pour lesquelles le législateur national a prévu une peine d’emprisonnement, d’autre part, fait définitivement obstacle à l’exécution des sanctions administratives de nature pénale après la condamnation pénale de la personne concernée.

En revanche, dans une décision du même jour (arrêt du 20 mars 2018, Garlsson Real Estate e.a., C-537/16), la Cour de justice a considéré que la réglementation italienne en matière de manipulations de marché ne garantit pas que la sévérité de l’ensemble des sanctions imposées soit limitée à ce qui est strictement nécessaire par rapport à la gravité de l’infraction concernée. Elle a ainsi relevé que cette réglementation se borne à prévoir que, lorsque, pour les mêmes faits, une amende pénale et une sanction administrative pécuniaire de nature pénale ont été infligées, le

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32ème Ch.

recouvrement de la première est limité à la partie excédant le montant de la seconde et vise uniquement le cumul de peines pécuniaires et non le cumul d’une sanction administrative pécuniaire de nature pénale et d’une peine d’emprisonnement (point 60).

Cette carence qui se retrouve, selon les conseils de la défense dans le système français aurait conduit la chambre criminelle de la Cour de cassation, doutant de la compatibilité du droit français avec la règle ne bis in idem telle qu’appréhendée par le droit de l’Union européenne, à saisir par un arrêt du 21 octobre 2020³0 la Cour de justice d’une question préjudicielle sur ce sujet.

La contestation de la possibilité de condamner pénalement en raison de 2.

l’application du principe ne bis in idem en droit interne
Monsieur F P invoque aussi à titre principal la règle ne bis in idem mais sous l’angle, en droit interne, de la nécessaire prise en compte des réserves d’interprétation émises par le Conseil constitutionnel en matière de cumul de sanctions fiscales et pénales dans sa décision du 24 juin 2016 n°2016-546 QPC.

En se fondant sur la première réserve qui implique qu’une sanction pénale pour BY BZ ne peut être appliquée pour un contribuable qui a été définitivement jugé non-redevable de l’impôt, il fait valoir qu’ une procédure administrative est encore en cours en ce qui le concerne. Il demande dès lors au tribunal de le relaxer.

Sur le fondement de la deuxième réserve d’interprétation qui impose que les sanctions pénales ne

s’appliquent qu’aux cas les plus graves de GI frauduleuse GJ soumises à

l’impôt, les conseils de Monsieur F P, comme ceux de Monsieur A-T

M et d’autres prévenus font valoir au soutien de conclusions de relaxe que ce critère de gravité n’est pas caractérisé en ce qui les concerne.

II. Les critères dégagés en droit interne autorisant le cumul de poursuites pénales et fiscales

¹. Les conditions du cumul de poursuites et sanctions

L’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 dispose que : «la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée ».

Il ressort de cet article, tel qu’interprété par le Conseil constitutionnel, notamment dans sa décision n°2016-546 QPC en date du 24 juin 2016 que, le principe de nécessité des délits et des peines ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l’objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature administrative ou pénale en application de corps de règles distincts.

Par quatre décisions, le Conseil constitutionnel a en effet déclaré conforme aux principes de nécessité et de proportionnalité des délits et des peines le cumul des poursuites et sanctions

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J

pénales et fiscales en cas de GI GJ sujettes à l’impôt, comme en cas d’omission de déclaration ³1.

Le Conseil constitutionnel a considéré que les procédures pénale et BZ étaient complémentaires, énonçant :

« […] les dispositions de l’article 1729 comme les dispositions.contestées de l’article 1741 permettent d’assurer ensemble la protection des intérêts financiers de l’État ainsi que l’égalité devant l’impôt, en poursuivant des finalités communes, à la fois dissuasive et répressive. Le recouvrement de la nécessaire contribution publique et l’objectif de lutte contre la BY BZ justifient l’engagement de procédures complémentaires dans les cas de fraudes les plus graves. Aux contrôles à l’issue desquels l’administration BZ applique des sanctions pécuniaires peuvent ainsi s’ajouter des poursuites pénales dans des conditions et selon des procédures organisées par la loi. »

Cependant, le Conseil constitutionnel a émis trois réserves d’interprétation limitant ce cumul:

1) un contribuable qui a été déchargé de l’impôt par une décision juridictionnelle devenue définitive pour un motif de fond ne peut pas être condamné pénalement pour BY BZ

. (première réserve);

2) l’article 1741 du code général des impôts qui sanctionne la BY BZ ne s’applique qu’aux cas les plus graves de GI frauduleuse GJ soumises à l’impôt, ou d’omissions déclaratives, cette gravité pouvant résulter du montant des droits fraudés, de la nature des agissements de la personne poursuivie ou des circonstances de leur intervention

(deuxième réserve);

3) si l’éventualité que deux procédures soient engagées peut conduire à un cumul de sanc tions, le principe de proportionnalité implique qu’en tout état de cause le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues (troisième réserve).

La chambre criminelle de la Cour de cassation a été amenée à expliciter ces réserves d’int erpréta tion.

S’agissant de la deuxième réserve, elle a ainsi retenu comme éléments susceptibles de caractériser. le critère de gravité propre à autoriser le cumul de sanctions :

En matière de déclaration GJ sujettes à l’impôt sur le revenu : la réitération de faits d’omission déclarative sur une longue période en dépit de plusieurs mises en de meure, la qualité d’élu de la République de l’un des deux prévenus.

En matière de dissimulations GJ sujettes à l’impôt sur le revenu et à l’impôt de solidarité sur la fortune : le recours à des intermédiaires établis à l’étranger, le montant des droits éludés (235 5[…] euros). La Cour a refusé en revanche de prendre en considération

l’absence de justification de l’origine des fonds non déclarés et le comportement du préve nu postérieurement à la BY.

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32ème Ch.

En matière de GI GJ sujettes à l’impôt sur le revenu : l’existence de manœuvres de GI des sommes sujettes à l’impôt et le montant des droits éludés

(276 562 euros).

S’agissant de la troisième réserve relative au critère de proportionnalité du cumul des sanctions pénales et fiscales, la Cour de cassation en a précisé les modalités d’application en énonçant que

< lorsque le prévenu justifie avoir fait l’objet, à titre personnel, d’une sanction BZ définitive ment prononcée pour les mêmes faits, le juge pénal n’est tenu de veiller au respect de l’exigence de proportionnalité que s’il prononce une peine de même nature »³².

Il en résulte, selon la Cour de cassation, que le principe de proportionnalité n’est pas méconnu lorsque les juges condamnent un prévenu, à l’encontre duquel des pénalités fiscales définitives ont été prononcées, à une peine d’emprisonnement avec sursis dès lors qu’aucune amende pénale ne lui a été infligée (arrêts précités).

². Sur la FJ de Monsieur F P au regard de la lère réserve

d’interprétation du Conseil constitutionnel

Il suffit à ce stade de relever qu’aucune décision administrative définitive n’est intervenue à ce jour

à l’égard de Monsieur F P. Il n’entre donc pas dans la FJ de cumul de sanctions pénales et fiscales.

Il n’a a fortiori pas été déchargé de l’impôt par une décision juridictionnelle devenue définitive pour un motif de fond. Il n’entre donc pas dans les prévisions de la première réserve qui feraient obstacle aux poursuites et à sa condamnation pénales.

Il n’existe pas non plus en ce qui le concerne de décision non définitive le déchargeant de l’impôt pour un motif de fond. Il appartiendra, le cas échéant au tribunal, s’il envisageait d’entrer en voir de condamnation et constatait un risque sérieux de contrariété de décisions entre les décisions administrative et judiciaire d’envisager de surseoir à statuer dans l’attente du résultat définitif de la procédure pendante devant le juge de l’impôt tendant à une décharge de l’imposition pour un motif de fond.

³. S’agissant de l’application du critère de gravité

S’agissant de l’application du critère de gravité limitant le prononcé de sanctions pénales – donc la possibilité de poursuites fiscales et pénales – aux cas les plus graves de GI frauduleuse GJ soumises à l’impôt, il y a lieu de constater que, aux termes de l’ordonnance de renvoi

(p.10), le montant cumulé des dissimulations s’élève à plus de 315 millions d’euros dont 116 :

millions concernant A-T M. Les droits éludés visés pénalement par les diffé rentes plaintes de l’administration BZ s’élèvent à un total cumulé de 110 millions d’euros, al lant de 48[…]00€ pour A-DP B à plus de 3,5 millions d’euros pour F P, près de 29,5 millions d’euros pour R-BF E ou encore plus de 44,2 millions d’euros pour A-T M.

En conséquence, au regard de la gravité des faits appréciée au seul regard du montant des droits éludés, l’engagement de procédures conduisant à l’application de plusieurs sanctions n’apparaît pas en l’espèce contraire aux dispositions précitées.

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Il appartiendra en tout état de cause au tribunal, dans l’hypothèse où il aura caractérisé les éléments constitutifs de l’infraction au regard de l’article 1741 du code général des impôts, et préalablement au prononcé de sanctions pénales, de vérifier, à l’égard de chaque prévenu, que les faits retenus présentent le degré de gravité de nature à justifier la répression pénale complémentaire. A défaut d’une telle gravité, le tribunal ne pourrait entrer en voie de condamnation.

III-. Un système de cumul de sanctions BZ et pénale qui n’entraîne pas de violation du droit de l’Union européenne ni de celui de la Convention EDH

L’application du principe ne bis in idem tel qu’appréhendé en droit de l’Union et 1. par la Cour européenne des droits de l’homme n’est pas de nature à prohiber les poursuites en écartant les textes fondant la prévention.

1.1 Au regard du droit de l’Union

L’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne est libellé comme suit :

< Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné dans l’Union par un jugement pénal définitif conformément à la loi. »

Selon la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne, un cumul de poursuites et de sanctions administrative et pénale constitue une limitation du droit fondamental à ne pas être jugé ou puni pénalement deux fois pour une même infraction.

Aux termes de l’article 52, paragraphe 1, de la Charte, une réglementation nationale ne peut imposer une telle limitation qu’en la subordonnant à une série de conditions cumulatives :

elle doit être prévue par la loi ;

elle doit respecter le contenu essentiel du droit concerné;

elle doit être nécessaire, conformément au principe de proportionnalité ;

elle doit répondre effectivement à des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union ou

•

au besoin de protection des droits et libertés d’autrui.

Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union Européenne, notamment de l’arrêt MENCI (20 mars 2018) que l’ « article 50 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation nationale en vertu de laquelle des poursuites pénales peuvent être engagées contre une personne pour omission de verser la taxe sur la valeur ajoutée due dans les délais légaux, alors que cette . personne s’est déjà vu infliger, pour les mêmes faits, une sanction administrative définitive de nature pénale au sens de cet article 50, à condition que cette réglementation : vise un objectif d’intérêt général qui est de nature à justifier un tel cumul de poursuites et de sanctions, à savoir la lutte contre les infractions en matière de taxe sur la valeur ajoutée, ces poursuites et ces sanctions devant avoir des buts complémentaires, contienne des règles assurant une coordination limitant au strict nécessaire la charge. supplémentaire qui résulte, pour les personnes concernées, d’un cumul de procédures, prévoie des règles permettant d’assurer que la sévérité. de l’ensemble des sanctions

•

imposées soit limitée à ce qui est strictement nécessaire par rapport à la gravité de l’infraction concernée ».

Il a été exposé dans la première partie (chapitre 2) relative aux questions préjudicielles que les dispositions combinées des articles 150-0 B, 1729 et 1741 du code général des impôts fondant la

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32ème Ch.

poursuite ne constituent pas une mise en œuvre du droit de l’Union, au sens de l’article 51, paragraphe 1, de la Charte, de sorte que les dispositions de cette dernière, notamment

l’article 50 ne sont pas applicables.

Ainsi, il apparaît que l’application du principe ne bis in idem, tel qu’appréhendé en droit de l’Union européenne n’est pas, en l’espèce, de nature à prohiber les poursuites en écartant les textes fondant la prévention.

1.2 Au regard de la Convention EDH

La règle ne bis in idem est en outre énoncée par l’article 4 du protocole additionnel n° 7 à la

Convention EDH, lequel dispose en son premier paragraphe :

^en« 1. Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même État raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet État.(…)"

Il ressort de la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l’homme que la garantie consacrée par l’article 4 du Protocole n°7 occupe une place primordiale dans le système de protection de la Convention découlant du principe général d’équité du procès en matière pénale, mais que pour autant, un grief fondé sur cet article spécifique, disposition distincte de l’article 6 de la Convention, sera déclaré irrecevable si l’État défendeur n’a pas ratifié le protocole.

Il ressort du décret n°89-37 du 24 janvier 1989 portant publication du protocole n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, fait à Strasbourg le 22 novembre 1984, ainsi que des déclarations et réserves accompagnant l’instrument français de ratification et de la déclaration française du 1er novembre 1988, que la règle « non bis in idem », telle qu’elle résulte des stipulations précitées, ne trouve à s’appliquer, selon la réserve accompagnant l’instrument de ratification de ce protocole par la France que pour « les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale », de sorte que ces stipulations n’interdisent pas le prononcé de sanctions fiscales parallèlement aux peines infligées par le juge pénal. S

La CEDH a, comme le soulignent les conseils des prévenus, déclaré illégales et inapplicables des réserves à l’article 4 du protocole additionnel n° 7 formulées par d’autres Etats parties à la Convention EDH en des termes identiques à la réserve française³³.

:Pour autant, la Cour de cassation compte tenu de cette réserve, dont elle considère ne pas pouvoir apprécier la légalité, refuse d’appliquer le protocole additionnel n°7 au cumul des sanctions administratives et pénales³4.

En effet, au regard de la jurisprudence de la Chambre criminelle Cour de cassation il n’appartient pas au juge national de se prononcer sur la validité de cette réserve, non dissociable de la décision de la France de ratifier ce protocole.

En l’espèce, il n’y a pas lieu, au regard des réserves accompagnant l’instrument français de ratification du protocole n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés

33CEDH 23 octobre 1995, Gradinger requête n° 15693/90 ; 4 mars 2014, […], nos […],

[…], […], […] et […]).

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fondamentales, d’examiner la conventionalité des dispositions fondant la poursuite au regard de l’article 4 du protocole additionnel précité, celui-ci n’étant pas applicable.

Néanmoins le tribunal relève qu’il ressort de la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de

l’homme que pour reconnaître que les procédures fiscales et pénales sont assimilées, et par voie de conséquence, que la répétition de procès ou de peines proscrite par l’article 4 du Protocole no 7 n’est pas caractérisée, ces procédures doivent être unies par un lien matériel et temporel suffisamment étroit, et ainsi faire part d’un tout cohérent.

Or, en l’espèce, les procédures fiscales et pénales sont indubitablement unies par un lien matériel étroit, dès lors que les deux procédures visent des buts complémentaires – lutter contre la GI frauduleuse par les contribuables d’une partie des sommes sujettes à l’impôt – ont eu des conséquences prévisibles, dès lors que l’abus de droit. visé dans la procédure BZ peut aisément aboutir en des poursuites pour BY BZ dans le cadre d’une procédure pénale, et sont liées par une collecte commune des éléments de preuve.

Concernant le lien temporel étroit entre les procédures fiscales et pénales, la Cour Européenne des droits de l’homme admet que les deux procédures n’ont pas à être menées simultanément du début à la fin, et que la décision BZ et la condamnation pénale peuvent notamment être séparées de plus de 9 mois. La Cour a revanche reconnu qu’un délai supérieur à dix ans entre les décisions pénales et administratives est trop long pour reconnaître l’existence d’un lien temporel étroit (CEDH, FR avril 2015, n°3453/12, n°42941/12, n°9028/13, Kapetanios et a. c/ Grèce). Or, en l’espèce, la procédure contentieuse est toujours pendante concernant Monsieur P, s’est clôturée pour Monsieur AB le 12 avril 2018 par une décision de la Cour administrative d’appel de Paris, et s’est clôturée courant juin et juillet 2021 par la signature d’une transaction et/ou d’un règlement d’ensemble pour Monsieur E, Monsieur M, Monsieur O, Monsieur B, Monsieur H, Monsieur AC, Monsieur C, Madame

CC, Monsieur Q, Monsieur U, et Monsieur Z. Par conséquent, le lien temporel suffisamment étroit est bien caractérisé.

(

Ainsi, il apparaît que l’application du principe non bis in idem, tel que défini dans l’article 4 précité et appréhendé par la Cour européenne des droits de l’homme n’est pas de nature à prohiber les poursuites en écartant les textes fondant la prévention.

2. Les motifs ayant conduit la Cour de cassation à douter de la compatibilité du droit français avec la règle ne bis in idem telle qu’appréhendée par le droit de l’Union européenne ne sont en tout état de cause pas pertinents dans la présente espèce

Le tribunal s’attachera néanmoins à examiner les motifs ayant conduit la Cour de cassation saisie en matière de TVA à transmettre des questions préjudicielles à la CJUE en les confrontant aux circonstances de la présente espèce.

Dans sa décision de renvoi à la Cour de justice de l’Union européenne du 21 octobre 2020³5, la Cour de cassation saisie en matière de TVA estime qu’il existe un doute raisonnable quant à la conformité des critères rappelés ci-dessus au regard de l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux pour deux raisons qui ne trouvent pas à s’appliquer dans l’espèce soumise au

Tribunal dans la présente instance :

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32ème Ch.

S’agissant du critère de gravité, la chambre criminelle estime que le doute raisonnable de non conformité naît de ce que ce critère ne résulte pas uniquement du montant des droits fraudés élu dés mais peut également prendre en considération d’autres circonstances tenant à la nature et au contexte des agissements de l’intéressé (points 55 et 56). La Cour considère donc que l’incertitude de ce critère naît de la possibilité de prendre en compte des éléments ne relevant pas du seul mon tant des droits éludés.

Or dans la présente espèce, le montant des droits éludés en matière d’impôt sur le revenu qui

s’élève à un total cumulé de 110 millions d’euros selon les plaintes déposées par l’administration suffit à lui seul à remplir le critère de gravité tel que précisé par la Cour de cassation.

Le montant des droits prétendument éludés par les intéressés se révèle donc nettement supérieur à celui retenu par la législation italienne telle que validée par la CJUE dans l’affaire Menci pour. franchir le seuil de gravité autorisant le cumul de poursuites, à savoir les infractions portant sur un montant de TVA impayée supérieur à 50 000 euros, pour lesquelles le législateur national

a prévu une peine d’emprisonnement.

Il est également très largement supérieur à ceux retenus par la Cour de cassation pour franchir le seuil de gravité autorisant le cumul de poursuites: 235 5[…] € et 276 562 €.

S’agissant du critère de proportionnalité, la chambre criminelle, se fondant sur l’arrêt du 20 mars 2018 de la CJUE « Garlsson Real Estate »36, estime que le doute raisonnable de non-confor mité résulte du fait que si la jurisprudence prévoit que la faculté de cumuler des sanctions pénale et BZ est limitée par l’impossibilité de dépasser le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues, cette règle ne concerne que les sanctions de même nature, à savoir les sanctions pécu niaires.

En matière de BY BZ, le cumul de sanctions peut en effet être de deux natures : soit un cu mul de deux sanctions pécuniaires, soit un cumul d’une sanction pécuniaire et d’une peine d’em prisonnement.

En cas de cumul de sanctions pécuniaires, le critère de proportionnalité est rempli en ce que le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation exigent dans leurs décisions susvisées que le se cond juge s’assure que le montant du cumul des amendes ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues.

En l’espèce, le montant de l’amende délictuelle encourue à l’époque des faits est de 37 500 € et la sanction BZ s’élève à […]% des droits éludés. Compte-tenu des transactions conclues avec l’ad ministration par la plupart des prévenus et du caractère définitif de la décision de la Cour adminis trative d’appel rendue à l’égard de Monsieur AM AB, M. F P est le seul prévenu pour lequel il n’existe pas à ce jour de sanction administrative définitive.

Il appartiendra au tribunal, s’il entendait entrer en voie de condamnation à leur encontre, de faire appliquer le respect de ce plafond pour tous les prévenus sauf pour M, F DES

CLEVES, pour lequel c’est la juridiction administrative qui statuera en dernier dans le res-. pect de ce plafond.

Il convient de relever que dans le cadre des transactions conclues au cours de l’été 2021 (tous les prévenus sauf M. AM AB et M. F P) les pénalités prononcées ont été si gnificativement diminuées, très en deçà des sanctions de […]% et 40% encourues, et qu’il est ma thématiquement impossible, même și le tribunal prononçait l’amende pénale maximum encourue

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de 37 500 euros, que le montant du cumul des amendes dépasse le montant des sanctions encou rues au plan fiscal.

En ce qui concerne M. F P, il convient de rappeler qu’il n’a pas encore été sanc-. tionné de façon définitive au plan fiscal et qu’aucun cumul de sanctions n’est caractérisé à ce stade. En cas de condamnation pénale, la juridiction administrative verrait en tout état de cause sa faculté de prononcer des sanctions pécuniaires réduite de façon très relative dans la mesure où

l’amende pénale encourue représente à peine plus de 1% des droits que M. F P aurait, selon l’ordonnance de renvoi, éludés.

En cas de cumul d’une sanction pécuniaire et d’une peine d’emprisonnement, il convie nt de souli gner en premier lieu que l’arrêt Garlsson Real Estate statuait dans une hypothèse où la sanction administrative intervenait postérieurement à une condamnation pénale devenue définitive (point 61).

Or, lorsqu’il appartient au juge pénal de statuer postérieurement aux sanctions fiscales, il est tenu de respecter le principe constitutionnel d’individualisation de la peine. Sa déclinaison prévue à l’article 132-1 du code pénal lui demande de déterminer la nature, le quantum et le régime des peines prononcées en fonction des circonstances de l’infraction et de la personnalité de l’auteur, ainsi que de sa FJ matérielle, familiale et sociale.

Il lui appartiendra, en application de ce principe, de tenir compte du prononcé préalable d’une sanction BZ antérieure lorsqu’il procédera au choix des natures et quantum de peines délic tuelles et d’en contrôler la proportionnalité, répondant ainsi à l’exigence de la CJUE dans l’arrêt Garlsson Real Estate.

En second lieu, en appliquant les modalités de mise en œuvre du critère de proportionnalité déga gé par le Conseil constitutionnel à la présente espèce, les sanctions que pourraient prononcer cu mulativement les juridictions administratives et judiciaires ne pourront êtrè supérieures à 5 ans d’emprisonnement et […] % des droits éludés s’agissant de la sanction financière (ce montant étant très probablement supérieur à celui de l’amende pénale encourue : 37 500 €).

Or, force est de constater que le cumul de ces quantum est inférieur aux peines prévues pour le seul délit de BY BZ depuis la loi du 23 octobre 2018: 5 ans d’emprisonnement et une amende pouvant être portée au double du produit tiré de l’infraction, le produit de l’infraction pouvant être, en matière de BY BZ, assimilé a minima au montant des droits éludés.

Il ne paraîtrait dès lors pas cohérent que les sanctions encourues depuis 2018 pour le délit de BY BZ puissent être qualifiées de proportionnées lorsqu’elles sont prononcées par le seul juge pénal³7 et qu’elles ne puissent pas l’être lorsqu’elles résultent d’un cumul de décisions admi nistratives et pénales, alors même que le montant de l’amende serait plafonné à […]% du montant des droits éludés.

Il serait encore plus paradoxal que ce mécanisme aboutisse à interdire le prononcé cumulé de sanctions de natures différentes, alors que le code pénal permet au juge répressif de prononcer pour la très grande majorité des délits à la fois une peine d’amende et une peine d’emprisonne ment.

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32ème. Ch.

Pour l’ensemble de ces raisons, le tribunal considère que les motifs ayant conduit la Cour de cas sation saisie en matière de TVA à transmettre des questions préjudicielles à la CJUE ne sont en tout état de cause pas pertinents dans la présente espèce.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, il apparaît que l’application du principe non bis in idem n’est pas, en l’espèce, de nature à prohiber les poursuites.

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CHAPITRE II – LE PRINCIPE DE LÉGALITÉ DES DÉLITS ET DES PEINES : ET AT DU EN 2007 ET PRÉVISIBILITÉ L’INTERPRÉTATIONDROIT DE

JURISPRUDENTIELLE EN MATIÈRE D’ABUS DE DROIT

Les conseils des prévenus ont exposé, concernant le principe de légalité, un certain nombre d’arguments auxquels il a en partie été répondu dans la partie réservée aux questions prioritaires de constitutionnalité (1ère partie-chapitre I- 2.3.1)

Les parties font valoir en substance que la notion d’abus de droit, mise en œuvre pour apprécier le caractère exigible de l’impôt, plus largement, l’élément matériel de l’infraction de BY BZ, était, au moment des faits, non applicable aux situations de sursis à imposition et définie dans des termes distincts de ceux finalement retenus par la jurisprudence postérieure aux faits, ces deux considérations justifiant d’écarter les textes et notions en cause, faute pour le justiciable de pouvoir déterminer quels actes et omissions engageaient sa responsabilité pénale.

I-. Les moyens de défense tirés de l’absence de prévisibilité des textes fondant

l’incrimination et de leur interprétation jurisprudentielle

Messieurs E, M et P ont formé une demande de transmission de questions prioritaires de constitutionnalité tendant à faire constater l’atteinte portée aux principes constitutionnels de légalité des délits et des peines et de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère du fait de l’application cumulée des articles L. 64 du Livre des procédures fiscales, 150-0. B et 1741 du Code général des impôts.

Sur l’élément légal, les conseils de certains prévenus considèrent en outre que les textes qui fondent l’incrimination d’abus de droit ne répondent pas à la condition de prévisibilité de la loi posée par la Cour européenne des droits de l’homme en application de l’article 7 de la

Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Ils précisent que le principe de légalité des délits et des peines et son corollaire, le principe d’interprétation stricte de la loi pénale, interdisent au tribunal d’appliquer de façon rétroactive des règles de droit pénal. Ils soutiennent que le mécanisme d’abus de droit en matière de sursis à imposition relève d’une solution imprévisible et contraire aux dispositions de l’article 7 précité.

Ainsi, le conseil de M. DH-AX AR indique que la CEDH comme la Cour de cassation rappellent de façon constante que le principe de légalité des délits prohibe l’application rétroactive du droit pénal lorsqu’elle s’opère au détriment de la personne poursuivie, tant pour la loi nouvelle que la jurisprudence nouvelle38 : l’interprétation jurisprudentielle doit être accessible et raisonnablement prévisible.

38 CEDH 10 octobre 2006, n°40403/02, Pessino c. France : « le gouvernement n’a pas été en mesure de produire des décisions des juridictions internes, que ce soit de la Cour de cassation ou de juridictions du fond, établissant qu’avant

l’arrêt rendu dans la présente affaire, il a été jugé explicitement que le fait (poursuivi) constituait une infraction pénale. […] Il en résulte que, faute au minimum d’une interprétation jurisprudentielle accessible et raisonnablement prévisible, les exigences de l’article 7 ne sauraient être regardées comme respectées à l’égard d’un accusé » – ^Cass. Crim., 25 novembre 2020 n°18-86.955.

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32ème Ch.

Il rappelle que pour apprécier cette condition de prévisibilité, la CEDH examine non pas la jurisprudence contemporaine de l’arrêt de condamnation mais la jurisprudence antérieure aux faits poursuivis, tant par les décisions de première instance que par les pratiques de l’administration ³⁹.³⁹

Par ailleurs, selon le conseil de Monsieur DH-AX AR et contrairement à ce que retient l’ordonnance de renvoi, l’état du droit en mai 2007 justifiait la légalité des opérations d’apport-cession.

Ces considérations sont partagées par d’autres prévenus, notamment par la défense de M. A L AC ou encore celle de M. A-T M selon laquelle, en 2007, l’état du droit permettait de revendiquer de bonne foi le sursis d’imposition sans craindre l’application des dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales relatives à la répression de l’abus de droit. Au soutien de cette position, le conseil de M. A-T M fait valoir qu’à la date des faits reprochés, soit en 2007, le bénéfice d’un sursis d’imposition n’était pas susceptible de relever d’un abus de droit :

< Le CCRAD a attendu 2006 pour se prononcer sur la question du sursis d’imposition. Or, dans son rapport annuel publié au titre de l’année 2005 ([…] n°58 du FR mars

2006), le CCRAD distingue très clairement les deux régimes de différé d’imposition en excluant de manière expresse tout abus de droit en matière de sursis d’imposition. Cette différence s’expliquait en partie en raison du caractère automatique du sursis, contrairement à l’option laissée au contribuable concernant le mécanisme du report : « Le Comité a examiné au fond les premières affaires mais a considéré par la suite que le mécanisme de sursis d’imposition automatique ne laissait désormais aucun autre choix au contribuable qui souhaiterait être immédiatement imposé que de procéder à une cession directe des titres […]

Le Comité a donc conclu que le bénéfice de ce nouveau dispositif légal n’était pas constitutif d’un abus de droit. » (Rapport annuel 2005, CCRAD, publié au […]

n°58 du FR mars 2006, page 5).

À la suite de la publication de ce rapport, il était donc légitime de croire que les opérations placées sous le régime du sursis d’imposition ne pouvaient constituer un abus de droit au sens de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales et de facto ne caractérisaient pas l’infraction de BY BZ. Cette croyance ne pouvait être que renforcée au regard des nombreux articles de doctrine publiés sur le sujet mais également de la position exposée lors d’un colloque organisé au Conseil d’Etat.

Lors de cette réunion intitulée Les Entretiens du Palais Royal, qui s’est tenue le 7 mars

2007, le président du CCRAD, Monsieur A EB DE AD a réaffirmé la position adoptée en 2005 :

« Quand c’était un mécanisme de report, on a suivi l’administration dans les redressements. Depuis 2000, c’est un mécanisme de sursis d’imposition et là nous avons déconseillé à l’administration de redresser. L’administration nous a suivi: elle a retiré toute une série d’affaires en 2006 pour suivre l’avis du comité. » (PIECE N° 16, page 11). ļ

Ainsi, non seulement la nouvelle position du CCRAD est claire, mais elle est présentée comme entérinée par l’administration BZ, devant ses représentants au plus haut niveau, dans le cadre d’un événement de prestige organisé pour la première fois par le

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Conseil d’Etat, ouvert à tous les avocats, et dont les débats font l’objet d’une large publicité.

A cet égard, s’appuyant sur les échanges tenus le 7 mars 2007 à l’occasion des Entretiens du Palais Royal, Monsieur A-L AC et Maître DH AX AR rapportaient à Monsieur A-T M que la validité de leur schéma ne faisait aucun doute. »⁴⁰

Le conseil de M. A-T M ajoute que ce n’est qu’à partir de 2009 que la jurisprudence a pu envisager que le sursis d’imposition puisse tomber sous le coup d’un abus de droit, par une évolution progressive, confirmée par les avis du comité de l’abus de droit fiscal en date du 2 février 2012, et par l’arrêt Berjot du Conseil d’Etat du 27 juillet 2012 consacrant

l’alignement du régime du sursis sur le report en matière d’abus de droit.

Le conseil de M. A-L AC précise qu’appliquer de nouveaux critères postérieurs à un mécanisme qui, à l’époque des faits, n’étaient pas exigés, aboutirait à appliquer rétroactivement une loi plus sévère à celle en vigueur au moment où une prétendue infraction aurait été commise.

Il soutient qu’en 2007, à la date des faits, la position de l’Administration était conforme et alignée avec celle du CCRAD, qui rappelait que le sursis d’imposition attaché à l’apport de titres à une société soumise à l’IS était exclusif de tout abus de droit, et ce sans autre choix possible laissé au contribuable, en raison du caractère automatique du sursis d’imposition – position de principe, publiquement et clairement énoncée. Il ajoute qu’aucun autre avis relatif à des cas

d’apport-cession n’a été rendu entre 2006 et 2011. En ce qui concerne les conditions du réinvestissement, il souligne que « un tel degré d’entropie dans la juridiction administrative et notamment les arrêts Bazire et Bauchard du 8 octobre 2010, et ceux de 2012, révèle l’océan

d’indétermination et d’incompréhension dans lequel le législateur, par sa carence, a placé tous les acteurs, au premier rang desquels le contribuable."

II-. L’application de l’abus de droit au mécanisme du sursis d’imposition en 2007: une interprétation prévisible à la lumière de la jurisprudence de l’époque

¹. Les textes et principes qui fondent la notion de prévisibilité

L’article 111-2 du code pénal dispose que la loi détermine les crimes et délits et fixe les peines applicables à leurs auteurs. Le règlement détermine les contraventions et fixe, dans les limites et selon les distinctions établies par la loi, les peines applicables aux contrevenants.

L’article 111-3 du même code dispose que nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement.

Nul ne peut être puni d’une peine qui n’est pas prévue par la loi, si l’infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement, si l’infraction est une contravention.

Il est constant que ce principe général de la légalité des délits et des peines constitue une garantie fondamentale dans la protection des libertés du justiciable contre le pouvoir répressif, permettant d’assurer la connaissance ou prévisibilité de la loi, afin d’éviter que les justiciables se voient reprocher des comportements dont ils ne pouvaient prévoir le caractère répréhensible lors de leur

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32ème Ch.

commission; la nécessité de la norme pénale, qui doit répondre exclusivement à un besoin d’ordre social; l’égalité devant les textes d’incrimination, tous les citoyens devant avoir la même connaissance des interdits, le législateur imposant, en contrepartie un devoir de se renseigner avant d’agir, qui se traduit par la présomption de connaissance de la loi et les conditions très restrictives enserrant l’erreur de droit.

Le juge est conduit à devoir interpréter la loi pénale, pour en confronter la définition, par nature générale et impersonnelle, aux circonstances particulières de l’espèce dont il est saisi, notamment lorsque se pose la question de la portée du texte. Il peut, en pareilles situations, rechercher la « préoccupation essentielle de la loi » (Crim., 18 oct. 1951: S. 1952,1,109; RSC1952, 598).

L’article 7 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme (CESDH) dispose que « 1. Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d’après le droit national ou international. De même il n’est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l’infraction a été commise ».

Il est constant, au regard de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, que l’article 7 de la Convention requiert l’existence d’une base légale pour le prononcé d’une condamnation et d’une peine, la loi, au sens de large de la jurisprudence européenne, devant remplir des conditions qualitatives, notamment celles d’accessibilité et de prévisibilité. Il s’ensuit que la loi doit définir clairement les infractions et les peines qui les répriment, cette condition se trouvant remplie lorsque le justiciable peut savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente, au besoin à l’aide de l’interprétation qui en est donnée par les tribunaux et le cas échéant après avoir recouru à des conseils éclairés, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale et quelle peine il encourt de ce chef (confer Cantoni c. France, 15 novembre 1996).

S’agissant plus spécifiquement de la notion de prévisibilité, il ressort de la jurisprudence de la Cour que la portée de cette notion dépend dans une large mesure du contenu du texte dont il s’agit, du domaine qu’il couvre ainsi que du nombre et de la qualité de ses destinataires, la prévisibilité de la loi ne s’opposant pas à ce que la personne concernée soit amenée à recourir à des conseils éclairés pour évaluer, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences pouvant résulter d’un acte déterminé, les compétences professionnelles des personnes en cause devant être prises en compte.

Il est également établi par la jurisprudence de la Cour que la jurisprudence, en tant que source du droit, contribue nécessairement à l’évolution progressive du droit pénal, l’article 7 de la Convention ne pouvant être interprété comme proscrivant la clarification graduelle des règles de la responsabilité pénale par l’interprétation judiciaire d’une affaire à l’autre, à condition que le résultat soit cohérent avec la substance de l’infraction et raisonnablement prévisible (confer S.W.

c. Royaume-Uni, 1995).

Afin d’apprécier le caractère raisonnablement prévisible de l’interprétation judiciaire, il convient d’examiner si le requérant pouvait raisonnablement prévoir au moment des faits, au besoin avec l’aide d’un juriste, qu’il risquait d’être accusé et reconnu coupable du crime en question (confer Jorgic c. Allemagne, 2007). La Cour vérifie ainsi si l’interprétation judiciaire de la loi pénale se bornait à poursuivre une tendance perceptible dans l’évolution de la jurisprudence des tribunaux

(confer S.W. c. Royaume-Uni et C.R. c. Royaume-Uni, 1995) ou bien si les juridictions internes ont opéré un revirement jurisprudentiel qui ne pouvait pas être prévu par l’intéressé.

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Elle précise encore que l’interprétation nouvelle de la portée d’une infraction existante peut être raisonnablement prévisible au regard de l’article 7, pourvu qu’elle soit raisonnable au regard du droit interne et cohérente avec la substance de l’infraction.

*

En l’espèce, il y a lieu de rappeler, à titre liminaire, que si le principe premier, en toute matière, demeure celui du respect de la loi, cette dernière ne saurait être appréciée abstraitement, indépendamment de l’interprétation, certes évolutive, qui en est faite par les cours et tribunaux, a fortiori lorsque l’appréciation du comportement incriminé, en l’espèce la fictivité ou la BY, nécessite de recourir à des notions telles que celle de l’abus de droit, en partie explicitée par la jurisprudence administrative.

De la même façon, si une règle de non-rétroactivité identique à celle prévalant pour les lois pénales plus sévères ne saurait être appliquée à la jurisprudence, par nature évolutive, il convient néanmoins d’apprécier celle-ci à travers le prisme de la notion de prévisibilité, seule à même de garantir le respect du principe de légalité tel que défini en droit interne et européen.

Ainsi, en application de l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme, la question fondamentale est la suivante : au moment des faits, la combinaison des articles L.64 du LPF et 1741 et 150-0-B du code général des impôts, telle que lue à la lumière de la jurisprudence de l’époque, était-elle susceptible de s’appliquer à un mécanisme de sursis

d’imposition qui avait remplacé depuis 2000 un précédent régime de report d’imposition ? Y

Une interprétation de l’abus de droit telle que celle découlant notamment des décisions administratives intervenues dans la présente espèce était-elle raisonnablement prévisible, même avec l’aide d’un juriste, pour les prévenus au moment où ils commettaient les faits poursuivis ?

2. Sur l’allégation selon laquelle à la date des faits reprochés, en 2007, le bénéfice

d’un sursis d’imposition n’était pas susceptible de relever d’un abus de droit

S’agissant de l’impossibilité alléguée d’appliquer la notion d’abus de droit au mécanisme de sursis à imposition, il y a lieu de se replacer dans le contexte de l’année 2007 en tenant compte des textes en vigueur, de la jurisprudence alors applicable, mais également du contexte administratif et doctrinal.

Force est de constater, comme le soulignent avec une certaine unanimité les conseils des prévenus, au regard de l’évolution législative ayant transformé en 2000 le régime de report d’imposition en sursis d’imposition, que le caractère automatique de ce nouveau régime a entraîné une évolution des pratiques administratives et fiscales. Ainsi, il ressort du rapport du comité consultatif pour la répression des abus de droit pour l’année 2004/2005 (n°58 du FR mars 2006) que « Le Comité a examiné au fond les premières affaires mais a considéré par la suite que le mécanisme de sursis d’imposition automatique ne laissait désormais aucun autre choix au contribuable qui souhaiterait être immédiatement imposé que de procéder à une cession directe des titres, l’opération d’échange étant en effet traitée comme une opération intercalaire ne donnant pas lieu à liquidation de l’impôt sur le revenu, la plus-value d’échange étant imposée ultérieurement, notamment lors de la cession des titres reçus en échange. Le Comité a donc conclu que le bénéfice de ce nouveau dispositif légal n’était pas constitutif d’un abus de droit ».

Il est constant que, comme le soulignent les conseils de prévenus, aucune jurisprudence n’avait alors statué sur les situations de sursis à imposition, les décisions des 13 décembre 2005 et 17 janvier 2006 du Tribunal administratif de Versailles relevant du régime du report.

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32ème Ch.

Il y a lieu de renvoyer aux développements relatifs au refus de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité (1ère partie- chapitre 1-2.3.1) et de rappeler que les avis du Comité de l’abus de droit et a fortiori des extraits de son rapport annuel ne constituent pas une source de droit. En outre, les avis concernent deux cas d’espèce ((2004/ 63 et 64), au demeurant très spécifiques. Enfin et surtout, ces avis datent de 2004 et sont donc antérieurs à la jurisprudence du Conseil d’Étaten matière d’abus de droit précisée à l’occasion des arrêts rendus le 27 septembre 2006

(Janfin n° 260050)4¹ et le 28 février 2007 (Persicot n° 284565)ª² mais aussi à l’arrêt Sagal (CE Sagal 18 mai 2005 req 267087).

Le tribunal relève au surplus que, contrairement à ce qui est soutenu en défense notamment par le conseil de M. A-T M, lors de l’événement organisé par le Conseil d’État intitulé Les Entretiens du Palais Royal, qui s’est tenu le 7 mars 2007, le président du CCRAD,
Monsieur A EB de AD n’a pas "réaffirmé la position adoptée en 2005”.

Il ressort en effet de la lecture des actes de ces entretiens versés au débat que Monsieur A EB de AD, alors Président du CCRAD, comité qu’AZ CX, président de section, venait de présenter comme « un des tribunaux les plus secrets de France » répondait à une question introductive concernant le Comité posée par ce dernier en ces termes : «

Sert-il à quelque chose ? Faut-il le supprimer? Existe-t-il des chances pour que ce tribunal ressemble dans l’avenir, à autre chose qu’à un tribunal de l’inquisition ? »43
Monsieur A-EB de AD répondait à cette première question :

« La question est de savoir si le comité consultatif pour la répression des abus de droit sert à quelque chose n’est pas nouvelle, mais les raisons pour lesquelles elle se pose évoluent au fil des années. (…)

Il s’agit donc d’un comité qui a une réelle utilité face à l’administration. La notion « d’abus de droit » est difficile à appliquer. Sa dénomination n’est pas très éclairante et ses dispositions sont rédigées de manière critiquable dans le CGI et dans le LPF. L’administration BZ tient incontestablement compte de l’avis du CCRAD et abandonne des pans entiers de redressements lorsqu’il lui semble que l’avis du comité est ferme et convaincant. L’observation des affaires étudiées révèle l’évolution suivante : il y a quelques années, il s’agissait majoritairement d’affaires concernant les droits d’enregistrement et, notamment, des donations déguisées en vente. Depuis quelques années, sont apparues des affaires de TVA (dissociation artificielle dans une opération pour bénéficier d’exonération de TVA ou de taux réduit) et d’impôt sur les sociétés (pour lesquelles il est difficile de dégager une impression générale, car il s’agit de montages très spécifiques).

En matière d’impôt sur le revenu, les affaires soumises au comité sont assez stables numériquement mais leur contenu varie et tous ceux qui s’intéressent de près à ces

41L’arrêt Janfin du 27 septembre 2006 a réconnu un concept général de BY à la loi (auparavant reconnu en droit public mais non invoqué en droit fiscal) comme moyen de remettre en cause des montages et d’établir l’imposition lorsque les conditions de mise en œuvre de la procédure de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales ne sont pas réunies, donc sans les garanties afférentes à celle-ci.

42Arrêt Persicot du 28 février 2007 à l’occasion duquel la définition de BY à la loi donnée par l’arrêt min. c/

Sté Janfin est reprise à l’identique pour définir la seconde branche de l’abus de droit.

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activités ont vu que nous avions changé notre point de vue sur le report d’imposition des plus-values. Quand c’était un mécanisme de report, on a suivi l’administration dans les redressements. Depuis 2000, c’est un mécanisme de sursis d’imposition et là nous avons déconseillé à l’administration de redresser. L’administration nous a suivi: elle a retiré toute une série d’affaires en 2006 pour suivre l’avis du comité. Enfin, au cours des dernières années, on a vu commencer à apparaître ce que nous n’avions pas étudié jusqu’à présent : les affaires d’ISF; »

Il ressort de ces déclarations, replacées dans leur contexte, que Monsieur A-EB de AD n’a donc pas réaffirmé le 7 mars 2007 la position prise par le CCRAD à l’occasion d’avis rendus en 2004 et suivie par l’administration en 2006. Il ne s’est pas prononcé sur la position du CCRAD en mars 2007 sur ce sujet, se contentant de rappeler, en vue de démontrer l’utilité de ce comité face à l’administration, qu’il avait rendu en 2004 des avis qui avaient été suivis ensuite par l’administration en 2006.

Comme évoqué dans la partie consacrée à la question prioritaire de constitutionnalité, à supposer que le CCRAD considérait en 2005, comme soutenu par les conseils des prévenus, que le sursis d’imposition attaché, depuis la loi de finances pour 2000, à l’apport de titres uⁿe ^structure passible de l’impôt sur les sociétés, était exclusif de tout abus de droit à défaut de choix laissé au contribuable, cette position serait contraire à la jurisprudence établie du Conseil d’État en matière d’abus de droit en 2007.

Nonobstant les mentions du rapport annuel du CCRAD pour 2005 sur ce point et la position suivie en 2006 par l’administration, aux termes de la loi et de son interprétation jurisprudentielle, il apparaît de façon claire et précise que caractérise un abus de droit en 2007 le fait de constituer une structure ad hoc artificielle, sans aucune substance propre ni existence ou justification autonome, dans le seul but de se placer dans une FJ BZ donnée.44

Par ailleurs, il apparaît qu’au moment des faits, le Conseil d’État faisait application d’une jurisprudence constante et bien établie aux termes de laquelle « l’administration est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors que ces actes ont un caractère fictif, ou, que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, s’il n’avait pas passé ces actes, auraient normalement supportées, eu égard à sa FJ ou à ses activités réelles », s’appuyant tant sur l’application littérale des textes contraire à l’esprit du législateur, que sur l’intention exclusive de bénéficier d’un avantage fiscal, le caractère purement artificiel des montages réalisés par le contribuable devant être recherché.

Il en résulte clairement qu’est susceptible de constituer un abus de droit le fait d’interposer artificiellement une société soumise à l’impôt sur les sociétés en vue de bénéficier du régime du sursis d’imposition des plus-values résultant d’un apport-cession.

C’est donc sans surprise au regard de sa jurisprudence établie que, dans une décision du 27 juillet 2012 (n° 327295, Berjot), concernant le régime de sursis d’imposition applicable depuis 2000, le Conseil d’État a jugé qu’en dépit du caractère automatique du sursis, un montage d’apport-cession peut aussi être considéré comme constitutif d’un abus de droit. Cet arrêt ne constitue pas un revirement de jurisprudence, aucune décision antérieure n’ayant établi de solution contraire, ni même comme allégué une décision inédite et imprévisible, dès lors qu’elle s’inscrit dans la

44Arrêt CE SAGAL 18 mai 2005 req 267087 qui porte sur le même cas d’espèce que l’arrêt Pléiade CE 18 févr. 2004, n° 247729, SA PLEIADE, RJF 2004, n° 510 et aboutit à la même solution.

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32ème Ch.

continuité de la jurisprudence administrative en matière d’abus de droit et apparaît cohérente avec la substance de cette notion basée sur l’artificialité et le but poursuivi.

En conséquence, il n’y a pas lieu de considérer que l’application du mécanisme d’abus de droit en matière de sursis à imposition relève d’une solution imprévisible et contraire aux dispositions de l’article 7 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme.

III-. L’état du droit en 2007 et la prévisibilité de la jurisprudence postérieure concernant le report/ sursis d’imposition

L’abus de droit : une jurisprudence établie en 2007 et stable f 1.

Il apparaît qu’au moment des faits, l’abus de droit était caractérisé, dans le cadre d’une jurisprudence bien établie « dès lors que ces actes ont un caractère fictif, ou, que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, s’il n’avait pas passé ces actes, auraient normalement supportées, eu égard à sa FJ ou à ses activités réelles » (confer notamment arrêt JANFIN, CE 27 septembre 2006).

Le Conseil d’État avait eu l’occasion de préciser que « l’objectif ainsi poursuivi, […] consiste spécifiquement à exclure du bénéfice de dispositions fiscales favorables les montages purement artificiels dont le seul objet est de contourner la législation BZ française » (confer arrêt SAGALL, CE 18 mai 2005).

Selon les actes des Entretiens du Palais-Royal en date du 7 mars 2007 versés au débat par les conseils de prévenus et par ceux de la partie civile:

< 45 La décision min. c/Sté Janfin ajoute à la définition traditionnelle de l’abus de droit l’idée que la BY à la loi se caractérise par la recherche du bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs. C’est l’idée de détournement de l’esprit de la norme qui est présente également dans le point 86 de l’arrêt Halifax e. a.. Cette adjonction reflète l’idée que le principe jurisprudentiel a sa légitimité propre. Autrement dit, le but fiscal ne suffit pas à caractériser l’illégalité: Il n’est pas illégal en soi de vouloir économiser de l’impôt. En revanche l’optimisation devient illégale s’il y a détournement de l’esprit de la norme, ce qui légitime le concept de BY à la loi. »

Autrement formulé, au moment des faits, hormis les cas de fictivité, deux conditions doivent être remplies pour caractériser l’abus de droit : le fait que les actes n’ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales de l’intéressé ; le fait que

l’intéressé ait recherché le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leur auteur.

Comme précisé dans les entretiens du Palais-Royal du 7 mars 200746 :

« L’existence d’un abus de droit pour BY à la loi suppose aujourd’hui, premièrement, l’existence d’un montage artificiel c’est-à-dire dénué de substance économique et juridique

45 Entretiens du Palais-Royal du 7 mars 2007.

46Entretiens du Palais-Royal- Yann de Givré, avocat fiscaliste point 6.

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et, deuxièmement, une application littérale des textes allant à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur. »

Au regard des décisions les plus récentes, notamment celle en date des 10 février 2020 rendue dans la présente affaire concernant Monsieur T C, il apparaît que la jurisprudence du Conseil d’État n’a pas fait évoluer la définition ou les conditions permettant de retenir un abus de droit.

2. L’abus de droit appliqué aux reports/sursis à imposition : les critères retenus par la jurisprudence postérieure aux faits n’étaient pas imprévisibles

Si la jurisprudence administrative en matière d’abus de droit appliquée aux reports/sursis à imposition a pu évoluer depuis les faits s’agissant des questions de réinvestissement des fonds placés en sursis à imposition, de l’appréhension des fonds, voire de la prise en compte de la chronologie des opérations, tous ces critères relèvent de l’appréciation concrète par les juridictions de l’artificialité des situations ouvrant droit à un sursis à imposition, de la recherche d’un objectif fiscal poursuivi ou encore de la recherche du bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur. Ils permettent d’aiguiller l’administration et les juges dans leur appréciation des situations soumises à leur examen, sans remettre en cause ou modifier les conditions de l’abus de droit.

En somme, ces critères, sujets à évolution, constituent de simples déclinaisons des conditions déjà énoncées en matière d’abus de droit appliquées au sursis à imposition, permettant de clarifier graduellement, au fil des situations, ce qui peut constituer une FJ artificielle. Ils ne sauraient donc donner lieu à revirement, mais s’inscrivent au contraire dans la logique suivie par la jurisprudence administrative en matière d’abus de droit et sont cohérents avec la substance de la notion d’abus de droit. Ainsi que le rappelle la rapporteure publique Madame AE il y a lieu s’en tenir à « la matrice de l’article L.64 » et d’apprécier si « les opérations passées par les contribuables […] paraissent relever d’un montage artificiel, autrement dit d'«une série d’actes cohérents et convergents, passés en vue de créer (…) une FJ juridique ou économique artificielle à seule fin d’entrer dans les prévisions d’une disposition BZ favorable ».

Ainsi, sur le critère de réinvestissement, s’il n’est pas inexact que ce critère n’était pas explicité par la jurisprudence du Conseil d’État, il était néanmoins repris dans les jurisprudences des juridictions du fond, notamment du Tribunal Administratif de Versailles, lesquels appréciaient la réalité de l’activité des sociétés en cause en vérifiant si elles avaient « réalisé des investissements professionnels et patrimoniaux » (TA VERSAILLES 13 décembre 2005, 17 janvier 2006) ou dans les avis du CCRAD.

Il n’est pas non plus inexact que la jurisprudence administrative et la loi ont, postérieurement aux faits, précisé les critères de ce réinvestissement, d’abord en 2010 en précisant qu’il devait avoir un caractère économique, puis en 2011 en excluant un réinvestissement à caractère patrimonial. Pour autant, ces précisions ne relèvent pas d’un revirement de jurisprudence ou d’une appréciation inédite dès lors qu’elles s’inscrivent dans la logique déjà énoncée en 2005, consistant à vérifier si la société bénéficiant du report/sursis à imposition à une activité réelle et si elle réinvestit de manière effective dans autre chose que son seul patrimoine, les termes « professionnel » et « économique » s’inscrivant dans une même logique énoncée par les conditions cumulatives (et non alternatives) des décisions de Versailles, que le Conseil d’État reformule dans son arrêt du 10 février 2020 en reprochant à la société civile d’avoir pour seul objet « la gestion patrimoniale de titres ».

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32ème Ch.

Il en va de même de la question de l’appropriation des fonds, il apparaît que le Conseil d’État a explicité dans un arrêt Moreau, en date du 24 août 2011, donc postérieur aux faits, que la possibilité pour le contribuable d’appréhender le produit de la cession pouvait caractériser un abus de droit. Pour autant, là encore, cette précision s’inscrit dans la logique d’appréciation de l’artificialité, le Conseil d’État procédant à une appréciation globale in concreto de l’artificialité dans laquelle ce critère est un indice parmi d’autres, il relève ainsi dans l’arrêt précité que « eu égard au caractère conjoint de l’apport, de la cession, du réemploi et de la gestion du produit de cette cession, ce produit pouvait être appréhendé par les contribuables ». L’imprévisibilité de ce critère ne saurait donc être caractérisée, dès lors qu’il s’inscrit dans l’appréciation de l’artificialité.

Le même raisonnement est applicable à la prise en compte de la chronologie des opérations, laquelle s’inscrit dans l’appréciation globale de l’artificialité et ne constitue pas, à elle seule, un critère nouveau permettant de caractériser l’abus de droit.

Pour reprendre les termes de Monsieur A-DH FZ, chef du service juridique à la Direction Générale des Impôts, lors des entretiens du Palais-Royal 47:

« Parce que pour pouvoir apprécier correctement l’existence ou non d’un abus de droit, l’existence ou non d’une BY à la loi, il faut avoir une vision claire du film complet des opérations. Au cas particulier, la discussion est réductrice car elle se limite à quelques éléments sans prendre en compte la totalité des éléments de fait dont nous disposons.

S’il est possible de réduire l’incertitude sur un certain nombre de points, croire que l’on peut la supprimer est une erreur. Il y a toujours une zone grise qui n’est réductible qu’à partir du moment où l’on regarde objectivement les faits de l’opération. On ne peut pas avoir en la matière une appréciation américaine du type check the box, c’est-à-dire, je réponds à tel ou tel critère, car c’est une vision simpliste et toute la discussion que nous avons eue jusqu’à présent et que nous aurons à cette table ronde va montrer que l’on ne peut que vivre avec une marge d’incertitude. C’est dommage mais, en la matière, je crains que la sécurité juridique soit difficilement atteignable. »

En conséquence, il apparaît que les critères retenus par la jurisprudence postérieure aux faits pour définir l’abus de droit en matière d’apport-cession ne sont pas imprévisibles dès lors qu’ils s’inscrivent dans la continuité de la jurisprudence administrative en matière d’abus de droit et apparaissent cohérents avec la substance de cette notion basée sur l''artificialité et le but poursuivi.

Au regard de l’ensemble de ces éléments les dispositions législatives et jurisprudences en cause apparaissent conformes aux exigences de prévisibilité énoncées par la Cour Européenne des Droits de l’Homme, plus largement au principe de légalité des délits et des peines tels que défini dans le code pénal et par l’article 7 de la CESDH, il n’y a donc pas lieu de les écarter.

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CHAPITRE III – L’APPLICATION DE LA LOI DANS L E TEMPS

I-. Le moyen tiré de l’application de la loi dans le temps

Enfin, le conseil de M. DH-AX AR soutient que puisque la loi du 29 décembre 2012 est une loi pénale plus douce, sa rétroactivité in mitius s’impose, conformément au principe de nécessité des peines. Or, l’article 18 de la loi de finances du 29 décembre 2012 a modifié l’article

150-0 B du CGI pour disposer qu’il s’appliquait sous réserve des dispositions de l’article 150-0 B ter.

La loi a ainsi, selon le conseil de la défense, posé que la sanction du non-respect de l’obligation de réinvestissement ne consistait pas en une requalification rétroactive sur le fondement de

l’abus de droit, mais consistait en la fin du sursis d’imposition au titre de l’année au cours de laquelle le délai de deux ans pour y procéder expirait.

Il en conclut que depuis 2012, il n’existe aucune possibilité de requalifier en abus de droit un apport-cession en l’absence de réinvestissement dans un certain délai, et donc aucune possibilité de poursuite fondée sur un prétendu abus de droit lié à une absence de réinvestissement.

II-. L’appréciation du tribunal

L’article 112-1 du code pénal dispose que sont seuls punissables les faits constitutifs d’une infraction à la date à laquelle ils ont été commis. Peuvent seules être prononcées les peines légalement applicables à la même date. Toutefois, les dispositions nouvelles s’appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n’ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée lorsqu’elles sont moins sévères que les dispositions anciennes.

Il est constant, au regard de la jurisprudence constitutionnelle, que le fait de ne pas appliquer aux infractions commises sous l’empire de la loi ancienne la loi pénale nouvelle, plus douce, revient à permettre au juge de condamner sur le fondement d’une incrimination et d’une pénalisation prévues par la loi ancienne et qui, selon l’appréciation même du législateur, ne sont plus nécessaires.

Il est également constant, notamment au regard de la jurisprudence judiciaire, que ce principe

n’est pas limité aux dispositions strictement pénales, ni même aux lois de pénalisation, mais

s’applique à l’ensemble des lois plus douces sur lesquelles repose une incrimination.

En l’espèce, il ressort de l’ensemble des développements précédents que le texte d’incrimination repose, en partie, sur des dispositions administratives visées aux articles L.64 du Livre des procédures fiscales et 150-0 A et suivants du Code général des impôts.

Si les dispositions de l’article L.64 précité n’ont pas connu d’évolution « plus douce », justifiant de s’interroger sur leur application dans le temps, il en va différemment des dispositions des articles 150-0 A et suivants. Il apparaît ainsi que depuis les faits en cause, la loi de finance n°212-1510 du 29 décembre 2012 a ajouté, à la suite de l’article 150-0 B du code des impôts, relatif au sursis à imposition, un article 150-0 B ter précisant la condition de réinvestissement´ et indiquant que le non-respect de ces conditions entraînait la fin du sursis et l’exigibilité immédiate de l’impôt.

Il est d’ailleurs intéressant de relever que lors de la réforme de ce dispositif par la loi de finances rectificative pour 2012, qui a soustrait les opérations d’apport à une société contrôlée par le

-[…]

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32ème Ch.

contribuable du champ du sursis pour lui substituer un mécanisme de report, le législateur a subordonné le bénéfice de ce report, en cas de cession des titres apportés, à une condition de réinvestissement dans une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, à l’exception de la gestion d’un patrimoine mobilier ou immobilier (article 150-0

B ter du CGI). Pour autant, le tribunal relève que, comme évoqué supra, le critère du réinvestissement n’est qu’un élément parmi d’autres qui relève de l’appréciation concrète par les juridictions de l’artificialité des situations ouvrant droit à un sursis à imposition.

En outre, et contrairement à ce qu’indique la défense, rien ne permet de déduire de ces dispositions nouvelles que le législateur a entendu, en introduisant ce nouvel article, exclure toute possibilité de requalification sur le fondement d’un abus de droit en matière de sursis à imposition.

En effet, il apparaît que la notion d’abus de droit, y compris lorsqu’elle est appliquée au sursis à imposition, dépasse la seule question du réinvestissement, en tenant compte de l’artificialité et des autres critères développés par la jurisprudence administrative, de sorte que l’introduction du nouvel article 150-0 B ter n’a pas pour effet d’exclure l’application de l’abus de droit. Ainsi, si par l’introduction du nouvel article 150-0 B ter, le législateur a logiquement limité la possibilité de recours à l’article L. 64 précité par l’administration BZ, en modifiant les conditions devant. être réunies pour pouvoir bénéficier du sursis d’imposition, et donc le champ des abus de droit potentiels, il n’a pour autant pas procédé à une éviction totale de l’abus de droit en matière

d’apports-cessions. C’est ainsi que, par un arrêt en date du 12 juillet 2017 (n°401997), le Conseil d’Etat a pu valider la doctrine administrative selon laquelle l’administration est susceptible de remettre en cause, sur le terrain de l’abus de droit, des versements de soulte réalisés dans le cadre du régime de report de plein droit de la plus-value d’apport à une société contrôlée prévu à l’article 150-0 B ter, dès lors que l’opération se traduisait en une réappropriation du prix de cession.

La loi de finance n°212-1510 du 29 décembre 2012 n’ayant ni abrogé la sanction de l’abus de droit, ni prévu des sanctions moins sévères, la procédure de répression des abus de droit peut toujours être appliquée en la matière, même sous l’empire de l’article 150-0 B ter, et reste sanctionnée par une pénalité de […]% ou de 40%.

A ce titre, il y a lieu de mentionner la position du Conseil d’État, telle qu’elle apparaît notamment dans un arrêt du 09 novembre 2020 (8ème chambre, N°440527) rappelant dans une FJ analogue que « les commentaires administratifs de l’article 150-0 B ter du code général des impôts publiés par le ministre des finances et des comptes publics au Bulletin officiel des finances publiques (BOFIP) – Impôts le 4 mars 2016 sous la référence BOI-RPPM-PVBMI-FR-10-60, rappellent, dans leur paragraphe 150, qu’en cas d’échange avec soulte, l’article 150-0 B ter limite l’application du report d’imposition aux opérations pour lesquelles le montant de la soulte reçue par le contribuable n’excède pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus et qu’en revanche, lorsque la soulte reçue excède 10 % de la valeur nominale des titres reçus, la totalité de la plus value réalisée à l’occasion de l’opération d’apport concernée est immédiatement imposable, puis, dans leur paragraphe 160, que lorsque la soulte est inférieure à 10 % de la valeur nominale des titres reçus, la plus-value constatée lors de l’opération d’apport est placée en report d’imposition, y compris en ce qui concerne le montant de la soulte reçue, qui n’est donc pas imposé immédiatement. Enfin, ils précisent, dans leur paragraphe 170, que: " Toutefois, l’administration a toujours la possibilité, dans le cadre de la procédure de l’abus de droit fiscal, prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, notamment d’imposer la soulte reçue, s’il s’avère que cette opération ne présente pas d’intérêt économique pour la société bénéficiaire de l’apport, et est uniquement motivée par la volonté de l’apporteur d’appréhender une somme d’argent en franchise immédiate d’impôt et d’échapper ainsi notamment à l’imposition de distributions du fait de ce désinvestissement […] En premier lieu, M. et M^me B… soutiennent que les commentaires administratifs qu’ils attaquent seraient entachés d’incompétence dès lors qu’ils

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subordonneraient le bénéfice du report d’imposition prévu à l’article 150-0 B ter du code général des impôts aux conditions, non prévues par le législateur, que l’apport présente un intérêt économique pour la société bénéficiaire et ne soit pas motivé par la seule volonté de l’apporteur

d’échapper à l’impôt. Toutefois, il ne résulte pas des dispositions citées au point 2 de cet article, en l’absence de toute mention explicite en ce sens, que le législateur ait entendu exclure la possibilité pour l’administration BZ de faire application aux opérations d’apport entrant dans leurs prévisions, notamment aux opérations d’apports avec soulte lorsque le montant de celle-ci est inférieure à 10 % de la valeur nominale des titres reçus, de la procédure de répression des abus de droit prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales lorsque les conditions de mise en œuvre de cette procédure sont réunies. Il en résulte que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que les commentaires litigieux, qui se bornent à expliciter le fait que la procédure de répression des abus de droit de l’article L.64 du livre des procédures fiscales est susceptible, lorsque les conditions de sa mise en œuvre sont réunies, de faire obstacle au bénéfice de l’avantage prévu par l’article 150-0 B ter du code général des impôts, seraient entachés

d’incompétence ».

Il n’y a donc pas lieu de considérer que l’introduction de l’article 150-0 ter, postérieurement aux faits, empêche toute possibilité de retenir un abus de droit, donc une BY BZ.

Comme le rappelle clairement la décision de Section Colomb du 16 juillet 2010, « l’application immédiate de la loi plus douce est fondée sur l’idée que le législateur a modifié son opinion sur la nécessité de la peine, soit qu’il l’estime désormais inutile, soit qu’il juge son montant désormais excessif par rapport à la gravité de l’incrimination » (CE, sect., 16 juill. 2010, n° 294239, Colomb). Or, la modification de l’article 150-0 B et la création de l’article 150-0 B ter ne traduisent aucun changement d’opinion du législateur quant à l’abus de droit lui-même et aux pénalités qui s’y attachent, dès lors que la procédure de répression des abus de droit est toujours applicable en la matière.

En effet, comme le rappelle le Président CX, « l’abus de droit n’est pas lié au système juridique retenu pour différer l’imposition de la plus-value, mais résulte de l’utilisation d’un mécanisme permettant de différer l’imposition à des fins étrangères à l’objectif poursuivi par le législateur, qui est de faciliter les restructurations économiques ». 48

Il n’existe dès lors aucune impossibilité de requalifier en abus de droit un apport-cession en l’absence de réinvestissement dans un certain délai, étant précisé au demeurant que le réinvestissement n’est qu’un critère de validation d’un schéma, apprécié eu égard à l’esprit du texte, c’est-à-dire aux objectifs poursuivis par les auteurs.

4[…]. CX, Apport-cession de titres et abus de droit : la continuité, Dr. Fisc. 2012, n° 20, act. 216, §2.

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32ème Ch.

PARTIE III – L’ÉLÉMENT MATÉRIEL

L’élément matériel de l’infraction poursuivie est la minoration d’impôt par souscription en 2008 au titre de l’impôt sur les revenus 2007 d’une déclaration minorée.

CHAPITRE I-ANALYSE DES FAITS

I. L’opération I: un système alternatif d’intéressement en capital au profit des managers de J ayant vocation à se substituer pour les cinq années suivantes aux stock-options

¹. Une opération d’intéressement réservée aux dirigeants et membres du comité opérationnel de J GE

Dans le cadre notamment de la réorganisation par la famille J, qui souhaitait bénéficier des dispositions favorables en matière d’ISF de la loi Y, de ses structures d’CZ

(WP et SLPS), il est apparu nécessa de mettre un terme à la détention par J CZ de ses propres actions (via I)

Le Conseil d’administration de J du 22 octobre 2004 (document n°4) (D1240/39) s’est tenu en présence de Monsieur R-BF E, Président Directeur Général, et de dix autres administrateurs.

L’objet a été de présenter les conclusions du comité de nomination et de rémunération sur ses travaux concernant la mise en place d’une formule d’intéressement des managers de J. Il a été proposé de substituer, pour les dirigeants et les membres du comité opérationnel, aux stock-options pour les cinq années à venir (à l’exception de 0,5% du capital cumulé sur cette période), une option d’achat des actions de la boucle de DL avec pour objectif

d’aligner les intérêts des managers avec ceux de l’actionnaire en matière de dividendes et de réduire l’effet dilutif des stock-options." 49

Il résulte du communiqué de presse du groupe J du 3 décembre 2004, que le groupe souhaitait associer le management aux résultats de l’entreprise et mettait en place à compter du 22 octobre 2004 une opération (I) constituant « un nouveau mode d’intéressement du management » qui réduira la dilution inhérente aux stock-options. ⁵⁰

49Le régime légal des stock-options permet à une entreprise d’attribuer à certains de ses salariés le droit d’acquérir ses propres actions à des conditions privilégiées. Il constitue à la fois une forme d’intéressement et de DL au capital.

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Ce mode alternatif d’intéressement se cumulait aux autres systèmes mis en place au sein du groupe depuis l’arrivée de A-T M: stock-options, programmes d’association du management des filiales aux investissements (K et Editis à fin décembre 2004).5¹⁵¹

L’objectif affiché dans le préambule de l’acte d’option d’achat était de permettre aux cadres dirigeants du groupe par le biais de leur DL dans la société COMPAGNIE DE I,

d’être parties prenantes aux résultats futurs du groupe et notamment de la SA WI, au travers de

l’évolution du cours de cette dernière.

C’est ainsi qu’il est présenté aux cadres dirigeants, selon une note confidentielle adressée au directoire datée du 9 juin 200952 (soit avant le contrôle fiscal) ayant pour objet de présenter les demandes de certains salariés de J concernant le mécanisme d’intéressement < I » qui leur a été, selon eux, imposé et qui est lié à la rémunération de leur travail effectif au sein du groupe :

« L’intéressement « I » a été imaginé, en tenant compte de l’insuffisance de stock

-options distribuables (compte tenu de la FJ en capital de l’actionnaire familial) pour permettre d’atteindre, combiné avec les intéressements spécifiques sur certaines opérations. (Deutsch, Stahl, Materis et AVR, où un intéressement de 10% était proposé) un intéressement global d’environ 20% avec une sortie en plus-values. Un des objectifs de cet intéressement était également de faire économiser les charges sociales à J. »

Selon cette note encore:

« L’intéressement « I » a été intégré dans les contrats de travail de certains salariés. Les distributions de parts de cet intéressement ont été annoncées lors des reviews des salariés avec le Directoire. L’évolution de la valeur de cet intéressement a été présentée aux salariés en séminaires de motivation.

(…)

Ce schéma a été présenté en Assemblée Générale, comme un intéressement. Il a été présenté dans le rapport annuel, dans la rubrique « Intérêts des dirigeants et du personnel

», c’est-à-dire la rubrique où sont présentés les éléments de rémunération, stock options, retraites, avantages en nature, etc. » .

Lors du conseil d’administration de SLPS du 15 décembre 2004, présidé également par R BF E, il était précisé, que les bénéficiaires seraient les membres du comité opérationnel de J, soit une quinzaine de personnes. Les options seraient d’une durée de

six ans.⁵³

-². Une opération initiée peu de temps avant que R-BF E quitte ses fonctions opérationnelles au sein du groupe et dont les principaux bénéficiaires sont R-BF E et A-T M

Il n’était pas à cette occasion précisé que les principaux bénéficiaires de cette opération portant en transparence sur 4,65 % du capital de la société J CY étaient A

51Extrait du rapport annuel 2004 en D 188.

52 Note confidentielle D 21.

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32ème Ch.

T M, Directeur général de J CY et R BF E, président de SLPS et de J CZ.

M. R BF E, président de SLPS et de J CZ se voyait en effet offrir la possibilité d’accéder à 21 % des parts de J DE, soit par transparence à 0,97 % du capital de J CZ en constituant le sous-jacent.

A-T M, directeur général de J CZ à l’époque se voyait offrir la possibilité d’accéder à 38,6 % des parts de J DE représentant 1,8 % du capital de J CZ en constituant le sous-jacent.

Le tribunal relève à cet égard que R BF E, né le […], a atteint

l’âge de 67 ans le 20 décembre 2004, et a quitté ses fonctions opérationnelles au sein de J CZ le FR juin 2005, date à laquelle il est devenu président du conseil de surveillance.

Il en résulte qu’il ne s’agissait manifestement pas, en lui attribuant cet intéressement en capital, de le fidéliser entre décembre 2004 et décembre 2010, mais plutôt, comme il l’a reconnu lui-même à

l’audience (cf. note d’audience du 19 janvier 2022 page 17 de le « remercier pour le travail accompli ». Le tribunal relève qu’en tant que président directeur général de J CZ et président de SLPS, sa pleine adhésion à l’opération I était indispensable à la réalisation de cette opération d’intéressement.

Il apparaît d’ailleurs sur le rapport annuel 2004 qu’aucune prime de départ ni contrat de retraite spécifique n’était prévu pour les dirigeants de J GE et donc, notamment, pour R BF E.

Ainsi le programme I, à mi-chemin entre «< stock-options » et « carried-interest » constituait bien un système alternatif d’intéressement individualisé mis en place au profit des « managers '> de J qui sont les dirigeants et les membres du comité opérationnel.

Il résulte notamment des déclarations de AM AB, directeur de la communication financière du groupe J, qu’il avait été convenu en 2004 que les managers recevraient directement des actions J notamment, ce qui semble parfaitement cohérent avec le système d’intéressement mis en place. 54

Ce système d’intéressement, hors de tout cadre légal spécifique, supposait par nature que les titres J CZ porteurs d’une plus-value entrent dans le patrimoine de chaque manager et que le gain correspondant soit en principe imposé dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

Lorsqu’un dirigeant salarié ou toute autre personne en relation d’affaires avec un groupe de sociétés bénéficie d’options de souscription ou d’achat d’actions en dehors du dispositif légal, ou se voit offrir la possibilité d’acheter ou/et de revendre dans les conditions préférentielles des titres d’une société, l’administration se réserve le droit de requalifier le gain réalisé à cette occasion et de le taxer non pas dans la catégorie des plus-values sur valeurs mobilières mais dans celle correspondant effectivement à la nature de l’opération réalisée (instruction du 12 mai 1995, référencée 5 F-9-95, publiée le 22 mai 1995).

[…], D957.

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II. Le moyen de l’opération : un discret véhicule d’intéressement, la SAS Compagnie de I, devenue ensuite COMPAGNIE DE L’AUDON (AU)

Le 22 octobre 2004, R-BF E constituait avec deux autres cadres dirigeants du groupe J, A-T M et AF DB, secrétaire générale de

J à l’époque, la SAS COMPAGNIE DE I, devenue COMPAGNIE DE L’AUDON (AU) ayant pour objet la gestion de DE, destinée à servir de véhicule à ce nouveau dispositif d’intéressement.

AF AG a souscrit 1 000 actions, A-T M 10.000 et R-BF

SELLIIERE 29 000. Ce dernier était donc au départ associé à 72,5% avec A-T M (25%) dans cette structure, qui a acquis trois jours plus tard l’option d’achat des titres de J DE.

Le 25 octobre 2004, la société COMPAGNIE DE I faisait en effet l’acquisition auprès de la SA I (filiale à 100% de J CZ), moyennant le paiement échelonné d’une prime de 4 millions d’euros, d’une option d’achat des 569.333 parts sociales, représentant 13,5% du capital de J DE détenue par I, au prix de 179,28 € par part sociale, soit un prix d’exercice de 102.070.000 €, sous déduction de l’ensemble des dividendes et distributions de réservés à recevoir entre la date de l’option et son terme, le 25 octobre 2010.

Ce mécanisme permettait aux « managers », certains cadres et mandataires sociaux, de J regroupés dans COMPAGNIE DE I de devenir actionnaires de J

DE, pour un prix correspondant à la valeur de celle-ci en 2004, diminuée des dividendes versés entre la date d’attribution de l’option et sa date d’exercice. L’objectif de cet achat était de permettre aux cadres dirigeants du groupe, par le biais de leur DL dans COMPAGNIE DE I d’être partie prenante aux résultats futurs du groupe et notamment de ceux de la SA J à travers l’évolution du cours de l’action.

Le 27 décembre 2004, dix dirigeants et cadres de J étaient admis à entrer au capital de la

COMPAGNIE DE I. Le financement obtenu, en suite de cette augmentation de capital, permettait à la COMPAGNIE DE I d’acquitter le versement de la première tranche du prix d’achat de l’option sur les parts de J DE payable avant le 31 décembre 2004.

AF AG cédait ses 1000 actions à M. AC, directeur fiscal du groupe et M.

H, directeur financier et nouvel associé, devenait président en remplacement de AF

AG qui démissionnait.⁵⁶

A la suite d’augmentations de capital, la répartition du capital de AU (996 250 €) évoluait. Le 28 juillet 2006, R-BF E détenait près de 21% du capital de AU, A-T M en détenait plus de 38,2 % et T C près de 12,78 %. Ainsi ces trois mandataires sociaux détenaient plus de 72,5 % du capital social de AU, soit 3,38% du capital de J CZ sous-jacent, et les autres managers se partageaient les 28 % restant, soit 1,27 % du capital de J CZ sous-jacent.

55Dirigeante de la SAS Compagnie de I jusqu’au 27 décembre 2004, date à laquelle elle était remplacée par
M. H.

[…].

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32ème Ch.

Néanmoins, messieurs AH, M et C n’apparaissaient pas comme dirigeants de droit de cette société, alors qu’ils étaient mandataires de J CZ. C’est M. H, directeur financier de J CZ détenant 3% du capital de AU, qui était désigné comme président de la SAS COMPAGNIE DE I.

La société COMPAGNIE de I, devenue AU le 28 juillet 2006, a donc été créée par les dirigeants du groupe J aux seules fins d’acquérir auprès de I l’option d’achat de la DL de 13,5% détenue par cette société dans la société J DE, qui détenait 2 554 000 actions J CZ représentant 4,65 % du capital de J. Elle avait pour seuls actionnaires des membres du comité opérationnel du groupe. Elle a été spécifiquement constituée pour servir de véhicule d’intéressement dans le cadre de l’opération I.

Dans l’acte d’option d’achat du 25 octobre 2004, il est exposé en préambule que la Compagnie de I (devenue AU) a été constituée entre différents managers du groupe J, afin d’acquérir auprès de I une option d’achat portant sur les 569 333 parts sociales qu’elle détient dans le capital de la société, elle-même actionnaire de la société J

CZ (WI).

Le tribunal relève que la constitution de cette société, pas plus que l’existence d’un véhicule d’intéressement ou de co-CZ, n’est aucunement mentionnée dans le rapport annuel de

J CZ de l’année 2004, pas plus que dans celui de l’année 2007, année du débouclage.

Ces éléments sont de nature à corroborer l’information figurant dans l’assignation devant le tribunal de commerce délivrée le 10 novembre 2010 par M. P à la société J ainsi qu’à messieurs E, M et C, selon laquelle c’est par souci de discrétion médiatique que la Compagnie de I a changé de nom le 28 juillet 2006 pour devenir Compagnie de l’Audon (AU). 57

Fin 2006, au regard de l’augmentation du cours de l’action J CZ, passé de FR euros à plus de 110 euros entre 2004 et 2007, dont la valeur des parts sociales J DE avait bénéficié par transparence, les associés décidaient d’anticiper le débouclage du programme I.

En février 2007, la COMPAGNIE DE I, nouvellement nommée COMPAGNIE DE

L’AUDON (AU) empruntait auprès de la COMPAGNIE D’UZARU, filiale de la COMPAGNIE

DE L’AURETTE (CDLA), détenant la DL dans K, le montant lui permettant d’acquitter le solde du prix d’achat de l’option auprès de I.

L’option d’achat des J DE ne sera finalement pas levée mais, le 26 février 2007 AU absorbait la COMPAGNIE DE L’AURETTE, qui détenait le produit de

l’intéressement K, ce qui permettait à AU, de façon anticipée, le 3 avril 2007, d’acquérir auprès de la société J CZ pour le prix de 78 700 000 € les titres de la société I qu’elle absorbait le même jour par transmission universelle du patrimoine, entraînant l’extinction de l’option d’achat des titres J DE. 58 A

57D 186/8.

58Propriétaire de 100% des titres I, AU devient à cette occasion actionnaire direct de J

DE WP à hauteur de 13,5%.

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cette occasion, 12,6 millions d’euros provenant de la trésorerie de I étaient récupérés par

AU et permettaient de financer une partie du paiement du prix d’achat de I à J DE de 78,7 millions d’euros qui avait dans un premier temps été assuré par une ligne de crédit de la banque DQ BI."⁵⁹

Le prix d’acquisition de I de 78,7 millions d’euros était évalué sur la base de celui de la levée de l’option d’achat des titres J DE qui constituaient son seul actif.

En cédant les titres I (détenue à 100% par J CZ) à AU, J CZ, a en effet créé les conditions de la résiliation anticipée

(extinction de l’option) qui permettaient de ramener le prix d’achat des titres de I, de 102 à 78, 7 millions d’euros.

Il convient de relever que le paiement du prix a également été effectué à hauteur de 31 millions

d’euros apportés indirectement par la plupart des actionnaires lors de la fusion-absorption de la SAS Compagnie de l’Aurette (CDLA) intervenue le 26 février 2007 afin de faciliter le rachat de

I en prévision de cette opération.

La Compagnie de l’Aurette a été constituée par certains managers de J début 2003 dans le cadre de l’acquisition de K par un consortium majoritairement constitué de J et du fonds d’CZ américain KKR.

Plutôt que de recevoir les fonds correspondant à la cession des actions K, les managers de J ont choisi de réinvestir ces fonds, afin de leur permettre de disposer à terme du montant nécessaire à la levée de l’option détenue par AU prévue au plus tard en 2010. En fait, ces actifs provenant de l’CZ dans K ont été utilisés pour l’acquisition de I dès 2007.

A l’issue de cette opération AU détenait donc désormais directement les 2 554 000 titres

J CZ dont la valeur s’élevait à plus de 324 millions d’euros. A

T M, président du directoire de J CZ, et R

BF E, président du conseil de surveillance, détenaient à eux seuls plus de 60

% de AU, ce qui représente des actions J CZ valorisées 195 millions d’euros.

A la même période que l’acquisition de I par AU, au mois d’avril 2007, la plupart des associés de CDA60, créaient une ou deux sociétés civiles6¹ imposées à l’impôt sur le revenu ou à l’impôt sur les sociétés qui allaient être utilisées dans le cadre de l’opération de « débouclage ».

III. Les conditions de l’opération des avantages financiers consentis aux managers de la société J CZ et un risque limité

Le Conseil d’administration de J du 22 octobre 2004 (document n°4) (D1240/39) précisait :

59Notification de redressement concernant notamment JB M page 12.

60A l’exception de T C qui détenait avec son épouse une société civile AT DL constituée le 1er septembre 2006, de M. DC DD, résidant aux Pays-Bas et de A-T M

61Selon que les actions AU étaient ou non détenues à l’intérieur d’un Plan Épargne Action..

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32ème Ch.

Le conseil a approuvé à l’unanimité la mise en place de cette politique. Le prix d’exercice de ces titres J-DE résultait (par transparence) de la moyenne sur 6 mois des cours de J en date du 22 octobre 2004 (40 euros). Les dividendes versés par

J devaient venir réduire le prix d’exercice de l’option et un « vesting »62 de quatre ans serait mis en place. Compte tenu du caractère illiquide des actions J-DE, il a été indiqué au conseil qu’une banque d’affaire avait produit une évaluation indépendante du prix de ces options à 4 millions d’euros.

Ainsi l’intérêt pour les managers est constitué par la différence susceptible d’être dégagée entre le prix de revient de levée de l’option (prix de l’option + prix de levée de l’option – dividendes) et la valeur des titres à la date de levée de l’option :

Soit il n’y a pas d’augmentation du cours de bourse de l’action J CZ entre 2004 et 2010 et l’option n’est pas levée (l’CZ correspondant au prix d’achat de l’option, soit 4 M € est perdu). Soit il y a une augmentation du cours de bourse et la différence entre le prix d’achat fixé sur la base du cours de 2004 et le cours à la date de levée effective de l’option (gain) constitue l’intéressement destiné à récompenser individuellement chaque manager.

La société J (J CZ ou WI à l’époque) présidée alors encore pour quelques mois par R-BF E décidait en octobre 2004 de donner à ses cadres-dirigeants la possibilité, pendant les six prochaines années, d’acheter des titres de la société J DE qui détenait 4,66 % du capital de J CZ au cours de 2004, duquel seraient déduits les dividendes versés par J. La déduction de ces dividendes du prix de levée de l’option constitue un avantage financier accordé aux managers par J CZ qui, en tant qu’actionnaire à 100% de I, est propriétaire de ces dividendes jusqu’à la levée de l’option.

En outre, l’administration BZ a considéré, sans remettre en cause la méthode de valorisation, que le prix de l’option d’achat (4 millions d’euros) validé par l’évaluation de la banque ABN AMRO le 9 décembre 2004 soit postérieurement à l’acquisition de l’option le 25 octobre 200463, était sous-évalué de plus de 7 millions d’euros correspondant à 65% de sa valeur réelle du fait :

D’une erreur sur le nombre de titres J CZ détenus par

-

J DE 64,

De la longue (6 mois) période de calcul du cours moyen de 40 euros, qui n’est pas justifiée et, en période de hausse de cours, a une incidence à la baisse sur le cours moyen retenu ⁶⁵

De l’application d’une décote d’illiquidité de 51,6% considérée comme excessive, correspondant à la décote moyenne constatée entre 1998 et 2004, lors des cessions de titres SLPS entre membres de la famille J, alors que les contraintes ne sont pas

.

62Si l’un des signataires d’une clause vesting (actionnaire, dirigeants, cadres ou autres) décide de quitter la société, de vendre ses parts où commet une faute ayant pour conséquence son renvoi, il perd les avantages dont il bénéficiait jusqu’à présent. De ce fait, un départ anticipé peut conduire à la perte totale ou partielle de ses actions dans la société.

63Évaluation confirmée par des experts et des assistants spécialisés du parquet intervenus dans le cadre de la procédure pénale initiée par M^me AI, cousine de R-BF E.

64La banque ABN AMRO a retenu que la société I détenait par transparence 2 475 000 titres de la société J CZ alors qu’elle en détenait en réalité 2 554 000.

65L’administration y a substitué la moyenne de leur valeur sur FR jours considérant que la société I détenait déjà ces titres et n’avait pas besoin d’un délai de 6 mois pour les acquérir.

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les mêmes (interdiction de céder à quelqu’un qui n’est pas un descendant de EB de J) et que cette moyenne sur 6 ans ne tient pas compte des simplifications de structure importantes intervenues dans le groupe J depuis la fin de l’année 2001.

C’est sur ce fondement que l’administration a retenu une décote d’illiquidité de 40% sur le titre

J DE et regardé le gain réalisé par les contribuables lors du rachat de ses propres actions par AU à hauteur de 65% comme constituant un complément de salaire imposable.

Le principe même d’application d’une décote d’illiquidité, incontestable sur le plan de la méthode d’évaluation financière, paraît en tout état de cause en l’espèce très théorique dans la mesure où, dès 2004, la volonté du groupe, dont le PDG, R-BF E est aussi président de SLPS et de J DE, est de supprimer la boucle d’auto-contrôle et de permettre aux dirigeants d’accéder aux titres J CZ dans le cadre d’un programme, dont il est l’un des principaux bénéficiaires. Cette option s’intègre donc dans un dispositif qui prévoit dès l’origine une liquidité importante des titres J DE.

Le contentieux de la catégorie d’imposition est à ce jour tranché définitivement pour M. AB.66 La Cour administrative d’appel à considéré que la nature du gain réalisé par M. AB et sa catégorie d’imposition ne dépendaient pas de l’existence, alléguée par l’administration, d’une minoration de la valeur de l’option d’achat cédée par la société I à la société AU Elle a confirmé l’imposition du gain à hauteur de 65% dans la catégorie des traitements et salaires, considérant qu’il s’agissait bien d’un complément de salaires, et pour le surplus dans celle des plus values de capitaux mobiliers.

Le groupe J a permis à ses dirigeants et mandataires d’acquérir une option d’achat des titres J DE et du sous-jacent en ^titres ^WENDEL

^INVESTISSE ^ENT ^cotés liquides à des conditions très privilégiées.

L’option d’achat n’a pas été exercée effectivement, mais a eu un impact direct sur la valeur des titres I achetés en 2007, permettant par conséquence l’obtention à moindre coût des titres

J CZ, lors du rachat par la société J DE de ses propres titres.

J CZ a en effet accepté le 3 avril 2007 de céder à AU pour le prix de

78 700 000 € les titres de la société I alors que le prix d’exercice de l’option était de 102 millions d’euros jusqu’en octobre 2010 et que la valeur boursière des titres J CZ sous-jacents était de 324 millions d’euros. Si ce prix d’achat est fondé sur la valeur de l’option d’achat des titres J DE qui constituent le seul actif de I, il n’en demeure pas moins que J CZ a consenti un avantage aux managers. Le prix d’achat par AU des titres J DG sous-jacents est donc finalement en avril 2007 de moins de 31 euros (moins de 33 euros en 67

intégrant le prix de l’option") alors que le cours moyen des six derniers mois du titre J

CZ WI en octobre 2004 était de 40 euros et que le cours en avril 2007 était de

128 euros.

66 Arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris du 12 avril 2018.

67 78 700 000/2 554 000 titres = FR,81 euros.

90

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32ème Ch.

Il convient d’ajouter que l’acte d’option d’achat de I, prévoyant que les dividendes viendraient en déduction du prix d’exercice de l’option, ces dividendes ont été laissés dans la trésorerie de I. Ainsi, le paiement du prix d’achat de I à J DF a été effectué à hauteur de 12,6 millions d’euros provenant de la trésorerie de I, récupérée suite à la TUP.6⁹

En intégrant cette trésorerie récupérée, le prix de revient total des titres J DG acquis par AU s’établit à 27,4 euros. ⁷0 ^soit ⁷0 mⁱllions d’euros pour '9 les 2 554 000 titres J DG.

En conclusion, à l’issue de ces opérations AU a acquis en 2007 pour un prix de 66 millions d’euros'¹ 2 554 000 titres J CZ WI alors que l’option d’achat I prévoyait, sur la base du cours de 2004, un prix d’exercice de l’option de 102 millions d’euros. Au-delà de la question de la sous-évaluation du prix d’achat de l’option (qui s’élèverait à 11,3 millions d’euros au lieu de 4 millions selon l’administration), les managers ont donc bénéficié de conditions très avantageuses de la part de WI J CZ qui leur ont permis d’acheter pour 66 millions d’euros des titres évalués à 102 millions d’euros en 2004 et qui valaient 324 millions d’euros en avril 2007 compte tenu de l’évolution du cours de bourse.

Il convient encore de préciser que ces 66 millions ont été financés à hauteur de 31 millions d’euros par les résultats de l’opération de co-CZ des managers sur l’acquisition de K, qui ont été réinvestis dans AU en vue de financer l’opération I. Ces apports ont été réalisés par les managers sans aucun risque dès lors qu’étaient parfaitement connus la valeur du sous-jacent de J DE, les titres cotés J DG, soit 324 millions d’euros, ainsi que la prochaine étape de l’opération, décidée quelques jours après, de rachat par J DE de ses propres titres. à AU pour un prix très

·largement supérieur à leur coût d’acquisition.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le risque d’investisseur pris par les actionnaires de

AU est peu significatif, d’autant plus que AU a bénéficié de conditions de paiement avantageuses. Le paiement échelonné de cette somme de 4 millions d’euros a en effet été effectué :

- Le 27 décembre 2004 alors que le cours de J était déjà à 53 € 72, En juin 2006 dans un contexte boursier favorable (cours aux alentours de 90 €) et alors

-

que le débouclage de l’opération en mai 2007 était déjà prévu,

- En février 2007 alors que la somme a été financée par le produit de l’CZ

K (CDLA).

Ainsi, si le risque de marché n’est jamais totalement exclu, le tribunal ne partage pas la position de la plupart des prévenus dont les conseils soutiennent qu’ils ont pris un risque significatif à l’occasion de cette opération. En ce qui concerne le risque de réalisation en cas d’opposition de la famille J soulevé par le conseil de A-T M, il paraît limité compte tenu :

69 Voir notification de redressement de M. M par exemple page 12.

70 78,7 M€ + 4 M€ – 12,6 M€ = 70, 1 M€ / 2 554 000 = 27,4 €.

71 78,7 millions d’euros – 12,6 millions d’euros de trésorerie SOLFU R.

72 A rapprocher du cours de 40 € de 2004 retenu pour l’évaluation du prix d’ex ercice de l’option.

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de l’intérêt non contesté pour la famille J de voir supprimer la boucle d’auto

-

détention I et d’éviter les effets de dilution du capital qui découlent des systèmes de stock-options, des décisions prises dès 2004, et notamment l’option d’achat des titres J

-

DE acquise auprès de I, filiale à 100% de J DG, qui engage le processus, fige le prix d’exercice de l’option et contient une clause protectrice en cas de résiliation anticipée de cette option, des fonctions et du rôle de R-BF E au sein de J

CZ (WI), mais aussi de la société familiale SLPS et de J DE, qui se trouve être un des principaux associés de AU et donc un des principaux bénéficiaires du système d’intéressement.

IV. Le débouclage de l’opération : la sortie de AU et l’appréhension individuelle par les managers de leur intéressement en 2007 sans générer d’événement taxable

1. Un schéma global conçu de façon anticipée et concertée

A partir du dernier trimestre 2006 un schéma global est envisagé, visant à répartir entre les actionnaires de AU les titres J DG et K inscrits au bilan de AU ou à leur permettre d’appréhender les profits réalisés par cette société. Il convient de relever qu’à cette date AU ne détenait pas les titres J DE, ni a fortiori les titres J CZ. WI.

Ce n’est en effet que sept mois plus tard, le 29 mai 2007, le même jour que la phase « cession '> de l’apport cession de AU (cf. infra), qu’il était procédé à la sortie de la COMPAGNIE DE L’AUDON de J DE : le 29 mai 2007, cette société procédait à une réduction de son capital en rachetant ses propres titres à la société COMPAGNIE DE L’AUDON, moyennant remise de titres J CZ. A la suite de cette opération, COMPAGNIE DE L’AUDON se trouvait détentrice de 2.536.700 actions J, représentant une valeur boursière de 324.418.563 euros, soit 4,66% du capital de J CZ.

Néanmoins, dès le 3 octobre 2006, DH-AX AR du cabinet BE

AY adressait à MM. M, P et AC un mémorandum (D 886

13) sur la « stratégie de sortie par réorganisation » présentant les « différentes voies permettant aux actionnaires de la COMPAGNIE DE I (CDS) d’appréhender les profits réalisés par cette société. »

Les options étaient alors :

- une distribution de dividende par CDS,

- un rachat par CDS de ses propres actions,

- un transfert du siège social de AU à l’étranger,

- une conversion de AU en société civile. »

{

Il résulte d’échanges de courriels en date du 8 novembre 2006 dont l’objet est « Liquidité Audon '> entre BP Z et N O, d’une part, et A-CU M, d’autre part, que des réunions sont intervenues à l’époque, afin que chaque manager indique à A-T M le nombre de titres J DG qu’il souhaitera détenir à l’occasion de sa sortie de AU, ainsi que la valeur estimée de ces titres en pourcentage des produits de cession, sur la base des simulations qui leur ont été communiquées”³. BP

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32ème Ch.

Z se dit par exemple « prêt à réinvestir 25% en actions WI (détenues en direct, liquides et librement échangeables). Sur la base des simulations qui (leur) ont été communiquées, ceci correspondrait à 13.000 titres (sur un équivalent perçu de 51.921 titres à 105€). » A T M leur propose de réinvestir davantage, à savoir 25% des proceeds bruts en WI jusqu’à 5ME de gain, 50% au-delà. ».

On comprend que le financement de l’opération de débouclage va nécessiter l’intervention d’une banque (qui va acheter une partie des titres J DG détenus par AU afin de permettre à la société de disposer de la trésorerie suffisante pour racheter à certains managers leurs titres AU d’une part, et, d’autre part, pour revendre aux managers le nombre de titres J CZ WI dont ils souhaitent disposer à l’occasion de leur sortie de AU. Ces opérations exigent donc d’effectuer des simulations globales, intégrant la répartition souhaitée par chacun des managers entre titres J DG et OPCVM.

Il ressort d’un courriel interne au cabinet AY du 16 janvier 2007 ayant pour objet

«Réorganisation AU » dans lequel un des conseils, AM AL, faisait part de ses réflexions à ses confrères AR et AK, que l’objectif de la réorganisation était de « permettre à chacun des 13 managers actionnaires de AU (sauf JBL) de détenir en direct les titres WI et K inscrits au bilan de AU à l’issue d’une première série de réorganisations (cf. I du projet de note sur la réorganisation). »

Il ne s’agit donc plus pour chaque actionnaire d’appréhender les profits réalisés à travers la société AU mais pour tous, sauf A-T M, de détenir en direct notamment les titres J DG inscrits au bilan de AU.

On relève qu’en se référant au nombre de 13 managers (sauf A-T M), le cabinet d’avocats exclut dès le départ du schéma de réorganisation le 15ème manager, Dirk-ES DC AS, de EM néerlandaise et résidant aux Pays-Bas. Il sera en effet le seul d’entre. eux à avoir conservé, en mai 2007, ses titres AU qu’il cédait à cette entité contre la remise directe de 10 168 titres J DG. Il n’avait eu recours ni à une holding personnelle, ni à aucun élément du montage mis en œuvre par les autres associés, et expliquait lors de son audition :

« Je n’étais pas concerné parce que, en tant que néerlandais non résident en France, et en vertu d’un traité fiscal entre les Pays-Bas et la France, je n’avais pas à payer de taxe sur la plus-value générée. Le dispositif mis en place au profit des managers français avait en revanche pour objectif d’optimiser fiscalement leur CZ au sein de AU »>. (D910)

Le mail de AM AL du 16 janvier 2007 précité se poursuit sur les aspects fiscaux :

« le schéma «normal » pour arriver à cette FJ serait que AU distribue les titres considérés ou rachète ses propres actions, ou que les managers rachètent des titres à AU, conduisant alors, directement ou indirectement, à une distribution de revenus immédiatement imposables chez ces managers au taux effectif de 32,68 %

(Alternativement les managers auraient pu acheter ces titres sur le marché) »… «les opérations subséquentes de réorganisation (cf II du projet de note) conduisent à permettre aux managers de réaliser des plus-values sur les titres WI et K en différant l’imposition jusqu’à la cession de ces titres. » ⁷⁴

74D901/4

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Ainsi les opérations envisagées ont évolué entre octobre 2006 et janvier 2007, prévoyant de transformer des revenus de capitaux mobiliers en plus-values de cession (régime fiscal plus avantageux) qui seront surtout automatiquement placées sous le régime du sursis d’imposition.

Après avoir évoqué le risque d’abus de droit, AM AL concluait son mail :

« Cela étant aussi, l’administration se lancerait-elle dans une procédure d’abus de droit visant essentiellement à remettre en cause un sursis d’imposition qui me paraît l’avantage essentiel de ces transactions, plus que leur impact sur le taux d’imposition (un différentiel de 5,58%)? »

Dans un mémorandum du cabinet AY en date du 22 janvier 2007 (projet pour discussion- AU Réorganisation D 1211) il est précisé en introduction que la réorganisation est « destinée à permettre un transfert des actifs que les Associés détiennent au sein de AU. ». Le paragraphe 2. < Structure postérieure à la réorganisation » commence ainsi :

« Ces étapes seraient entreprises dans la mesure du possible sous le régime fiscal du sursis à imposition. »

La deuxième étape du schéma décrit dans cette note (D 12113) concerne « l’apport par tous les Associés (sauf un) de leurs actions AU à des sociétés nouvellement créées. («< Newcos ») » et prévoit :

Chaque Associé créerait une nouvelle société française (« Newco ») à laquelle les actions AU seraient apportées.

Cet apport bénéficierait du régime fiscal du sursis d’imposition de l’article 150-0 B du CGI.

Elle précise par la suite (D 1211/8): «< En substance, l’objectif des étapes 1 à 3 est de permettre à tous les Associés, sauf un, de sortir de la structure AU tandis que l’un des Associés deviendrait le seul actionnaire de AU. »>

Il apparaît ainsi que le projet de faire sortir 13 managers de AU sauf A-T M en bénéficiant du régime fiscal du sursis à imposition est envisagé dès le mois de janvier 2007 entre le cabinet d’avocats AY & BE et MM. M, P et AC.

C’est dans ce contexte que cette « réorganisation » était présentée aux managers lors du séminaire de Méribel les 25 et 26 janvier 2007, puis à Luxembourg le 9 mars 2007.

2. La succession des opérations de débouclage : une série d’actes cohérents et convergents, passés en vue du partage de l’actif net de AU sans générer d’événement taxable

La succession des opérations de débouclage s’inscrit donc dans ce schéma global qui conjugue, afin de répartir entre les actionnaires de AU, l’actif net de ce véhicule d’intéressement « sans générer d’événement taxable » :

une réduction de capital de AU non motivée par des pertes, qui permet à tous les actionnaires sauf un, A-T M, de récupérer leur part d’actif net,

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32ème Ch.

rémunérée par des titres J CZ WI et ou des OPCVM

(liquidités); au plan juridique, il s’agit d’apport-cession pour ceux qui ont été rémunérés par les liquidités (OPCVM) et d’apport-scission ou dissolution partielle pour ceux qui ont. reçu des titres WI J CZ 75;

l’interposition pour tous les actionnaires qui apportent leurs actions à la réduction de capital, sauf M. DC AS, qui n’est pas résident fiscal français et ne sera pas imposé ni en France ni au Pays-Bas, d’une société civile ayant opté pour l’impôt sur les sociétés (SCIS), qui permet de bénéficier automatiquement du régime du sursis d’imposition; le maintien de A-T M, seul, dans la société AU qui a accompli son objectif de portage de l’intéressement des managers dans le cadre de l’opération I et devient la structure personnelle de A-T M. Le maintien de cette structure soumise à l’IS permet à A-T M de ne pas payer l’impôt afférent à sa part d’actif net de AU, qui correspond en l’espèce au boni de liquidation…

Le 3 mai 2007, l’assemblée générale de la société AU a autorisé ses associés à apporter leurs titres dans des sociétés civiles, dont ils détenaient les parts. Elle a décidé en même temps une réduction de capital, non motivée par des pertes, par voie de rachat de ses titres.

Une opération de réduction de capital non motivée par des pertes peut être utilisée notamment pour faciliter la sortie d’un associé en faisant racheter ses parts ou actions par la société. Cette opération implique obligatoirement le paiement des associés ayant participé à cette réduction de capital. Elle permet le départ d’un actionnaire de la société, sans recours à une cession de parts:

Pour exclure un actionnaire ou lorsqu’un actionnaire souhaite sortir de la société, il doit en principe céder ses actions. A défaut de cessionnaire ou pour accélérer la procédure, la diminution du montant du capital permet, à condition de disposer de la trésorerie suffisante ou de pouvoir recourir à l’emprunt, que la société rachète les titres du cédant et les annule.

En l’espèce les actionnaires, sauf A-T M et M. DC AS, ont apporté le même jour les titres de la société AU qu’ils détenaient à des sociétés civiles qu’ils avaient créées à cet effet et qu’ils contrôlaient. La plus-value d’apport que chacun des 13 managers concernés a constaté a alors été placée automatiquement sous le régime du sursis d’imposition, prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts. La plus-value totale, ainsi placée en sursis d’imposition par les 13 managers, s’élève à près de 200 millions d’euros (hors A-T

M).

Dès le 29 mai 2007, la société AU a procédé au rachat de ses propres titres auprès des sociétés civiles soumises à l’impôt sur les sociétés pour un prix identique à leur valeur d’apport, sans que cette opération ne donne donc lieu à aucune plus-value pour les sociétés civiles. Ces dernières ont reçu en échange : des titres J DG pour certaines, des parts de Sicav monétaires, que les managers ont totalement ou partiellement utilisées pour nantir un prêt leur permettant d’acquérir à titre personnel des titres de la société J CZ.

On relève donc :

l’intervention presque simultanée de l’apport des titres AU par tous les managers, sauf A-T M et M. DC AS, aux sociétés civiles (qu’ils avaient

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créées peu de temps auparavant et qu’ils contrôlaient) et qui avaient opté pour l’imposition à l’impôt sur les sociétés, et du rachat par la société AU de ses propres titres à 14 des 15 actionnaires en vue de leur annulation, la simultanéité des opérations menées par tous les actionnaires de AU.

En outre, l’examen des actifs attribués aux différentes SCIS en paiement de leurs titres AU spectifs démontre que les attributions sont le fruit d’un choix concerté et non d’une répartition proportionnelle, ce qui n’est au demeurant pas contesté par les prévenus. Le financement du débouclage par la banque DQ BI impose une telle concertation.

Trois a^ctionnaires – les SCIS de Messieurs C et Q, ainsi que Monsieur

DC AS – perçoivent exclusivement, à quelques euros près, des actions J CZ(WI). La SCIS de Monsieur E reçoit des titres J CZ WI à hauteur de 65 millions d’euros et des OPCVM à hauteur de 15 millions

d’euros. Les autres SCIS reçoivent uniquement des OPCVM à l’exception de Monsieur

M qui, n’ayant pas accepté l’offre de rachat, est demeuré actionnaire de AU. Les titres d’OPCVM, fongibles ou liquides par nature, sont équivalents à une somme d’argent.

La remise de titres WI s’analyse en un partage ou une dissolution partielle-, tandis que la remise de titres d’OPCVM équivaut à un rachat, c’est-àa-dire une cession, des titres AU.

Selon les termes utilisés, tant par l’opinion du cabinet AY que par l’administration ou le

Comité de l’abus de droit fiscal, conformément à la note du professeur LE GALL, dans un cas, on pourrait dire que l’opération s’identifie à une opération d’apport transmission ou dissolution, dans

l’autre, d’apport-cession.

La succession des opérations de débouclage relève donc d’une série d’actes concertés, cohérents et convergents, passés en vue de créer une FJ juridique : le partage de l’actif net de AU, afin que chaque cadre ou mandataire récupère sa part d’intéressement en capital, en titres cotés J CZ WI ou en OPCVM, sans générer d’événement taxable.

Il convient, dès lors, de déterminer si cette succession d’opérations, parfaitement régulière dans. son ordonnancement juridique, à d’autres motivations que de soustraire les contribuables aux impositions normalement exigibles.

L’administration peut en effet invoquer l’abus de droit si l’opération présente un caractère purement artificiel (ne correspond à aucune réalité économique) et n’a d’autre objet que de contourner une règle BZ.

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32ème Ch.

CHAPITRE II – OPTIMISATION BZ OU ABUS DE DROIT ?

A titre préliminaire : sur la distinction entre optimisation BZ et abus de droit

Il résulte des dispositions de l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales que l’administration est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable dès lors que ces actes ont un caractère fictif ou que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que. l’intéressé, s’il n’avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa FJ ou à ses activités réelles.

Un extrait des conclusions du commissaire du gouvernement dans l’affaire SAGAL" éclaire utilement la distinction entre optimisation BZ et abus de droit. Le Président DH DI précise :

«< En second lieu, la cour a totalement omis de tenir compte, ainsi que le soutient à juste titre le ministre, de l’argumentation relative à l’absence de substance de la société holding.

Or celle-ci était essentielle dans le débat. Ce que la procédure d’abus de droit vise à combattre, ce n’est pas la simple optimisation BZ ou le simple fait, pour une société de passer des actes isolés et courants qui lui permettront de réduire au maximum sa dette BZ. Nul ne songerait, par exemple, à contester le droit d’une société de chercher à minimiser son résultat fiscal, ou encore de faire un aller-retour sur son portefeuille pour dégager des moins-values venant compenser des plus-values. Ce que l’abus de droit sanctionne, c’est le montage. Ce montage peut-être une pure fiction juridique, c’est l’abus de droit par simulation; il peut être une pure fiction économique, c’est l’abus de droit par BY à la loi. Dans un arrêt de 1964, soit avant même que vous dégagiez de manière solennelle la notion d’abus de droit par BY à la loi, vous jugiez que le texte relatif à la répression des abus de droit avait pour objet « de permettre à l’administration de parer aux manœuvres consistant, sous le couvert d’actes juridiques apparemment réguliers, à dissimuler sciemment des bénéfices en vue de faire échec à la loi BZ en faisant échapper à l’impôt des sommes normalement imposables ».

Les dispositions de l’article L 64 du LPF ont pour objectif « uniquement d’exclure du bénéfice de dispositions fiscales favorables les montages purement artificiels dont le seul objet est de contourner la législation BZ française. ». Est constitutif d’un abus de droit, par exemple au sens et pour l’application de ces dispositions, le fait pour un contribuable de participer au montage consistant à acquérir, dans le seul but d’éluder l’impôt, une DL dans une holding luxembourgeoise dépourvue de toute substance économique. Il y a abus de droit 78

< en dehors de toute prise de risque inhérente à l’apport en société et en dehors de toute logique 79 économique ou encore en cas d’inutilité de l’opération montée.⁹0⁸⁰

77 Arrêt SAGAL (CE 18 mai 2005 req. 267087).

78 CE 18 févr. 2004, n° 247729, SA PLEÏADE, RJF 2004, n° 510 et arrêt SAGAL (CE 18 mai 2005 req.

267087).

79 Arrêt Casino du 20 mars 2007.

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Ainsi, les actes non fictifs constituent un abus de droit par BY à la loi lorsque deux conditions sont cumulativement remplies: un but exclusivement fiscal et la contrariété du montage aux objectifs poursuivis par le législateur.

La BY est caractérisée lorsqu’une opération parfaitement régulière dans son ordonnancement juridique n’a d’autre motivation que de soustraire le contribuable aux impositions normalement exigibles. Quand bien même l’acte ne serait pas ctif, l’administration peut invoquer l’abus de droit s’il présente un caractère purement artificiel (ne correspond à aucune réalité économique) et n’a d’autre objet que de contourner une règle BZ.

Il appartient dès lors au tribunal, après avoir vérifié que des impositions étaient normalement exigibles (I), de rechercher si le schéma de sortie de AU constitue un montage purement artificiel, dont le but est exclusivement fiscal (II). Le cas échéant, il conviendra alors

d’appréhender ce montage sous l’angle de l’esprit de la loi (III).

I-. Une condition préalable: un gain fiscal effectif pour les cadres et dirigean ts de J

1. Les obligations fiscales applicables

Conformément aux dispositions de l’article 170 du code général des impôts, les contribuables sont tenus de souscrire chaque année une déclaration d’ensemble des revenus.

En application de l’article 12 du même code, l’impôt est dû chaque année à raison des bénéfices ou revenus que le contribuable a réalisés ou dont il a disposé au cours de l’année d’imposition.

En outre, l’article 79 dudit code dispose que les traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères concourent à la formation du revenu global servant de base à l’impôt sur le revenu. Sont imposables sur le fondement de ces dispositions l’ensemble des revenus trouvant leur origine dans le contrat de travail liant le contribuable à son employeur.

L’article 82 de ce code précise que, pour la détermination des bases d’imposition, il est tenu compte du montant net des traitements, indemnités et émoluments, salaires, pensions et rentes viagères, ainsi que de tous les avantages en argent ou en nature accordés aux intéressés en sus de ces revenus proprement dits.

Par ailleurs, il est rappelé que le rachat de ses titres par une société en vue d’une réduction de capital non motivée par des pertes s’analysait jusqu’à la loi 2014-1655 du 29 décembre 2014 de finances rectificative pour 2014 en une distribution de revenus de capitaux mobiliers au sens de l’article 109 du Code général des impôts pour la partie du prix de rachat excédant le remboursement des apports.81

Lorsque les titres appartiennent à une personne physique résidente, le montant du revenu distribué est donc soumis à l’impôt sur le revenu à raison de l’excédent du prix de rachat des titres annulés sur le montant des apports compris dans la valeur nominale des titres rachetés.

81L’excédent éventuel constitue un boni de cession qui a la même nature qu’un boni de liquidation, imposable à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus e capitaux mobiliers : voir notamment décision Roesch du 29 décembre 2000 (CE 9ème-10ème s-s 29-12-2000 n°179647: RJF 3/01 n°310, concl J Courtial BOCF,

Observations O CX, Rev sociétés 2001 p 109).

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32ème Ch.

Depuis la loi 2014-1655 du 29 décembre 2014, l’article 88 de cette loi prévoit, pour des raisons de simplicité, que le gain retiré par l’actionnaire ou associé personne physique de la cession par la société de ses propres titres sera traité, dans sa totalité et dans tous les cas, comme relevant des plus-values mobilières, sans qu’il y ait plus lieu de distinguer entre le gain correspondant à la différence entre le prix de rachat et la valeur des apports et celui lié à l’éventuel écart entre cette dernière et le prix d’acquisition.³²⁸²

Enfin, l’article 221-2 du code général des impôts prévoit qu’en cas de dissolution, de transformation entraînant la création d’une personne morale nouvelle, d’apport en société, de fusion, de transfert de siège ou d’un établissement à l’étranger, l’impôt sur les sociétés est établi dans les conditions prévues aux 1 et 3 de l’article 201 de ce code..

Ces dernières dispositions fixent en effet les conditions de l’imposition immédiate de tous les bénéfices qui n’ont pas encore été imposés, ainsi que les modalités de détermination du boni de liquidation revenant aux associés. Il résulte de ces dispositions que si, à l’occasion d’une cessation d’entreprise, l’impôt est immédiatement établi à raison des bénéfices réalisés et non encore taxés,

l’administration n’est en droit d’imposer un boni de liquidation entre les mains des associés, qu’en cas de dissolution de la société correspondante.

En cas de dissolution/liquidation d’une société, les sommes revenant aux associés et qui excèdent le montant de leurs apports (boni de liquidation) sont imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, conformément aux dispositions de l’article 112-3° du Code général des impôts.

En ce qui concerne la catégorie d’imposition, les gains nets retirés par une personne physique lors de la cession à titre onéreux de bons de souscription d’actions ou d’actions sont en principe imposables suivant le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières des particuliers institué par l’article 150-0 A du code général des impôts y compris lorsque des bons ou actions ont été acquis ou souscrits auprès d’une société, dont le contribuable était alors dirigeant ou salarié, ou auprès d’une société du même groupe. Il en va toutefois autrement lorsque, eu égard aux conditions de réalisation du gain de cession, ce gain doit être regardé comme acquis, non à raison de la qualité d’investisseur du cédant, mais en contrepartie de ses fonctions de salarié ou de dirigeant et constitue, ainsi, un’ revenu imposable dans la catégorie des traitements et salaires en application des articles 79 et 82 du code général des impôts, réalisé et disponible l’année de la cession de ces bons ou actions.

Lorsqu’un rachat d’actions ou de parts sociales est effectué en vue d’une réduction de capital non motivée par des pertes conformément à l’article L. 225-207 du code de commerce, les sommes ou valeurs reçues à ce titre par l’actionnaire ou l’associé personne physique cédant étaient en principe soumises au régime fiscal prévu par les dispositions combinées du 2° du 1 de l’article 109, du 8 de l’article 150-0-D et du second alinéa de l’article 161 du code général des impôts, à savoir, d’une part l’imposition de la plus-value à l’impôt sur le revenu selon le régime des plus-values de cession pour la différence entre la valeur de l’apport et le prix d’acquisition et, d’autre part, l’imposition d’un revenu distribué dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers pour la différence entre le prix de rachat des titres et leur prix ou valeur d’acquisition ou de souscription ou, s’il est supérieur, le montant des apports compris dans la valeur nominale des titres rachetés.

Le Conseil constitutionnel a jugé dans sa décision n°2014-404 QPC du 20 juin 2014 (point 14) que « les sommes ou valeurs reçues avant le 1er janvier 2014 par les actionnaires ou associés personnes physiques au titre du rachat de leurs actions ou parts sociales par la société émettrice,

82QPC 12-10-2016 Conclusions du rapporteur public Edouard Crépey paragraphe 15.

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lorsque ce rachat avait été effectué selon une procédure autorisée par la loi, ne devaient pas être considérés comme des revenus distribués et devaient être imposées selon le régime des plus values de cession prévu, selon les cas, aux articles 39 duodecies, 150-A ou 150 UB du code général des impôts. »

². Le partage de l’actif net de AU en évitant la distribution aux associés des actions

J CZ : un gain fiscal de plus de 110 millions d’euros83

Il est constant qu’aucun des 14 cadres et mandataires n’a déclaré au titre de 2007 de revenus au titre du débouclage de AU, du fait, pour A-T M de l’absence de déclaration de la dissolution/liquidation de AU et pour, les 13 autres cadres et mandataires, de l’interposition d’une société civile soumise à l’impôt sur les sociétés, qui leur permettait de bénéficier du sursis

d’imposition prévu à l’article 150-0-B du code général des impôts.

Le risque de requalification est décrit dans la note de Réorganisation du 22 janvier 2007⁹4 du cabinet AY:

« On ne peut exclure la possibilité que les autorités fiscales françaises tentent de remettre en cause la Réorganisation sur le fondement de l’abus de droit en considérant qu’elle a un but exclusivement fiscal.

L’argument principal de l’administration BZ serait de considérer que le but exclusif de cette réorganisation est d’éviter que AU ne distribue aux Associes des actions WI et K, distribution qui serait soumise pour 60 % de son montant à l’impôt sur le revenu

(au taux marginal de 40 %) ainsi qu’aux contributions sociales (au taux global de 11 %), soit un taux effectif de 32,7%.. (…) La Réorganisation permettrait quant à elle aux Associés de réaliser une plus-value imposable au taux forfaitaire de 16%, augmentée des contributions sociales de 11%,, soit un taux effectif d’imposition de 27% ».

Il découle des textes fiscaux précités que la distribution aux associés de AU des titres WI et K figurant à l’actif de la société est imposable dans la catégorie : des traitements et salaires pour la partie du prix de rachat excédant le remboursement des apports que l’administration est en droit de requalifier dans cette catégorie à hauteur de l’avantage financier accordé par l’entreprise au dirigeant en lien avec son contrat de travail; pour le surplus, des revenus de capitaux mobiliers jusqu’à la décision n°2014-404 QPC ou des plus-values de cession imposées sur le fondement des dispositions de l’article 150 0A du code des impôts depuis cette décision.

En ce qui concerne le gain correspondant à la quote-part du boni de liquidation de M. M, il est imposable sur le fondement de l’article 161 du code général des impôts selon lequel : « le boni attribué lors de la liquidation d’une société aux titulaires de droits sociaux en sus de leur apport n’est compris, le cas échéant, dans les bases de l’impôt sur le revenu que jusqu’à concurrence de l’excédent du remboursement des droits sociaux annulés sur le prix d’acquisition de ces droits dans le cas où ce dernier est supérieur au montant de l’apport. »

83 Selon les montants des notifications de redressement de décembre 2010 reprises dans l’ordonnance de renvoi

100

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32ème Ch.

L’administration a en l’espèce pour chaque manager requalifié en traitements et salaires à hauteur de 65% les gains réalisés à l’occasion de la sortie de AU et pour le surplus dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

Aucune décision définitive n’a été rendue sur la catégorie d’imposition sauf en ce qui concerne AM AB (cf. supra) dont les gains ont été requalifiés en salaires à hauteur de 65 % et en plus-values de capitaux mobiliers pour le surplus. Des décisions des juridictions administratives ont en 2016 jugé que, en application de la décision n°2014-404 QPC du 20 juin 2014, la fraction de la plus-valué réalisée le 29 mai 2007 imposée, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers devait être imposée selon le régime des plus-values de cession sur le fondement des dispositions de l’article 150-A du code général des impôts. Des décharges en droits et pénalités ont été accordées à ce titre.85

Ce débat sur la catégorie d’imposition porte, comme le relevait M. AL , sur un différentiel de taux d’imposition de 5,58 %. Il est sans incidence sur l’existence d’un gain fiscal effectif, en l’espèce caractérisé.

Sur la question du PEA, le conseil d’F P soutient notamment que la condition préalable n’est pas remplie dans la mesure où ce dernier détenait ses titres AU initialement dans un PEA de plus de 5 ans et aurait parfaitement pu, sans adhérer au montage, les céder dans un régime d’exonération d’imposition des plus-values.

Il convient de rappeler que DH-AX AR a versé une note de l’administration intitulée

« carte des pratiques et montages abusifs », soutenant que celle-ci ne mentionne pas parmi ces montages, l’opération d’apport cession de l’article 150-0 B du code général des impôts. (D[…]2/5)

Pourtant, force est de constater que si l’apport-cession ne figure pas dans la liste, d’ailleurs « non exhaustive » des montages frauduleux, il est y en revanche indiqué que «la procédure d’abus de droit fiscal peut être mise en œuvre lorsque les cadres-dirigeants ont eu recours à un montage destiné à effacer toute imposition (PEA, interposition d’une structure…), auquel cas les rappels correspondants sont assortis d’une majoration de […] %».

En réalité les conseils des associés de AU les avaient justement mis en garde en 2007 sur la position de l’administration quant à l’usage abusif du PEA, ainsi que l’a rappelé DH- AX AR « il nous a fallu beaucoup de temps pour convaincre l’ensemble des associés de AU que l’utilisation qui avait été faite en 2004 d’un PEA pour loger leurs titres AU nous paraissalt abusive, c’est à dire contraire à l’esprit de la loi. Le PEA, pour le législateur, ayant été créé principalement pour les petits épargnants afin de les inciter à acheter des titres cotés et non pas pour y loger des titres qui avaient vocation, certes avec un niveau de risque élevé, d’avoir des plus-values très importantes. »

Il est établi et incontestable que le partage de l’actif net de AU en évitant la distribution aux associés des actions J CZ a permis aux associés d’échapper aux impositions immédiates légalement dues. Aux termes des notifications de redressement, les impôts éludés s’élèvent pour les 14 personnes concernées à 110 millions d’euros.

85 Voir par exemple jugement du TA de Paris du 5 janvier 2016 concernant M. E versé par la DGFIP.

86 D901/4.

101

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II-. Un montage global dont le but est exclusivement fiscal: la création d’une FJ juridique purement artificielle

Il a été démontré supra que les associés avaient décidé de se répartir l’actif de AU sans générer d’événement taxable.

Le 3 mai 2007, l’assemblée générale de la société AU avait décidé d’une part d’agréer le transfert, demandé par chacun de ses associés à l’exception de M. M, des titres que chacun de ces dirigeants détenait directement ou indirectement, à une société civile qu’il contrôlait, et, d’autre part, de procéder à une opération de réduction de capital, se traduisant par le rachat auprès de chacun de ses associés, à l’exception par conséquent de M. M, de la totalité des titres de la société AU détenus indirectement au travers de leur société civile.

Le 29 mai 2007, l’assemblée générale de la société AU approuvait la réduction de capital social par rachat de ses propres titrés à chacun de ses associés sauf A-T M. Il était pris acte de la démission du président, M. H et M. M, devenu unique associé, était nommé président. La société a aussi, à cette occasion, décidé de clôturer un exercice de cinq mois au 31 mai 2007 et donné quitus à M. H pour sa gestion. Une garantie de passif a en outre été donnée par les associés.

A l’issue de cette opération de réduction de capital non motivée par des pertes, le désengagement de tous les associés sauf A-T M, de la société AU était donc réalisé. Chaque associé de AU disposait de la gestion individuelle, par l’intermédiaire d’une société qu’il contrôlait de sa part dans l’actif net de la société AU.

Il appartient au tribunal de déterminer si, comme l’ont considéré l’administration BZ, le comité de l’abus de droit et les juridictions administratives, ces opérations ont eu un but exclusivement fiscal.

¹. La poursuite artificielle de l’activité de AU par A-T M

1.1 Position de l’administration et des juridictions administratives

Faisant application de la procédure de répression des abus de droit, l’administration a regardé les décisions prises en mai 2007 par l’assemblée générale des associés de AU comme correspondant en réalité à une dissolution anticipée de la société. Selon elle, la GI de cette liquidation sous l’apparence d’une poursuite de la personnalité juridique de AU aurait permis à M. M, par l’application littérale des dispositions du 2 de l’article 221 du code général des impôts à l’encontre de leur objet et dans un but exclusivement fiscal, d’échapper à l’imposition du boni de liquidation résultant de la liquidation de la société à laquelle il aurait dû procéder.

Par jugement du. 5 janvier 2016 , le tribunal administratif de Paris a considéré que

l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit et à imposer entre les mains des époux M le boni de liquidation sur le fondement des dispositions du 2 de l’article 221 du code général des impôts. Le tribunal administratif considérait que la minoration évaluée par l’administration à hauteur de 7,3 millions d’euros de la valeur de l’option d’achat des titres de la société J DE vendus par I à AU le 25 octobre 2004 était justifiée Il confirmait par conséquent l’imposition du boni de liquidation (116 millions d’euros) à hauteur de 65% (75,6 millions d’euros) dans la catégorie des traitements et salaires et pour le surplus dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers. Il confirmait enfin

102

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32ème Ch.

}

l’application de la majoration de […]% prévue par l’article 1729 du code général des impôts en cas d’abus de droit.

Par un arrêt en date du 12 avril 2018, la Cour Administrative d’appel de PARIS a infirmé ce jugement pour des motifs de procédure et le 27 juin 2019 le Conseil d’État a annulé l’arrêt de la Cour Administrative d’appel de Paris et renvoyé l’affaire devant la même Cour, autrement composée.

1.2 Analyse du tribunal: la poursuite artificielle de l’activité de AU camoufle la dissolution de la société et donc une FJ au titre de laquelle des impositions sont légalement dues

A-T M est resté seul actionnaire de cette société qui avait été constituée en octobre 2004 entre des cadres et mandataires de J CZ pour porter

l’opération d’intéressement I.

La chronologie des échanges de mails démontre que cette solution de la survie de AU postérieurement au débouclage n’était pas envisagée dès le départ mais est apparue rapidement comme de nature à « apporter une substance économique » à un schéma de réorganisation qui en manquait manifestement.

VAinsi, dès le 12 décembre 2006, A-CU EV de la banque DQ BI s’adressait à A-DP H, commentant un projet adressé la veille par ce dernier dans les termes suivants « Tu m’as adressé un schéma hier après-midi qui développe une autre voie de débouclement de l’opération. Je ne sais pas si cette nouvelle voie est née de nos remarques sur la liquidation finale de AU et son contrôle par nous entre-temps, ou si il y a de nouveaux objectifs poursuivis… Le projet de maintenir AU pour JBL nous parait intéressant à poursuivre parce qu’il apporte une substance économique à la réorganisation ».

a) La réalisation de la cause de AU et la disparition de l’affectio societatis

Au terme de ces opérations, la cause pour laquelle la société AU avait été constituée avait disparu avec la réalisation de l’CZ ayant motivé sa création.

A partir du 27 mai 2007 le désengagement des associés à l’occasion d’une réduction de capital réalisée par distribution des éléments d’actifs (titres WI/K et/ou OPCVM) est consommé.

Ainsi l’affectio societatis, défini comme la volonté commune entre plusieurs personnes physiques ou morales de s’associer en vue de partager les bénéfices, qui avait présidé à la constitution de cette société en considération des fonctions occupées par les managers au sein du groupe J et de la volonté de J CZ de les intéresser à la création de valeur de l’entreprise, n’existe plus.

Le conseil de A-T M admet que l’opération de réduction du capital non motivée par des pertes rémunérée par l’attribution d’éléments d’actifs signe la perte de tout affectio societatis chez les actionnaires qui ont apporté leurs titres à l’offre de rachat. Néanmoins, il fait valoir que la disparition de l’affectio societatis des associés retrayants ne peut pas être une cause de dissolution d’une SAS, puisqu’elle le laisse en revanche pleinement subsister en la personne de Monsieur M. Selon la défense, raisonner différemment conduirait à ignorer la validité en droit français des sociétés par actions simplifiée unipersonnelles.

103.

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En d’autres termes l’affectio societatis n’aurait pas disparu puisque A-T M restait associé avec lui-même.

Le tribunal relève à cet égard que la SAS AU n’a pas officiellement changé de statut juridique pour devenir une SASU et qu’un tel changement aurait en tout état de cause constitué une transformation³8. Selon le BOI³⁹, si le changement s’accompagne de la création d’une personne morale nouvelle, on doit considérer qu’il y a, en toute hypothèse, cessation J

d’entreprise donnant lieu à imposition immédiate. En l’espèce le changement s’accompagne de modifications de fait apportées à l’activité et au fonctionnement de la société (société de gestion patrimoniale des époux M) et dont l’ensemble est incompatible avec le maintien du pacte social primitif (un véhicule d’intéressement des managers).

Il résulte de l’ensemble de ces éléments qu’il y a bien eu en l’espèce, conformément à la jurisprudence du Conseil d’État, création d’un être moral nouveau impliquant la dissolution de la

⁹⁰société AU.⁹0

b) Sur le moyen de défense tiré de la nature de l’activité poursuivie

Le conseil de A-T M souligne encore que les opérations de mai 2007 ne reflètent pas un changement de nature d’activité de la part de AU dans la mesure où la société a poursuivi une activité effective conforme à son objet social, alors que l’un des fondateurs est resté actionnaire.

Néanmoins, à partir du 29 mai 2007, la société AU qui était un véhicule d’intéressement des managers devient la holding personnelle de A-T M n’ayant eu qu’une activité de gestion du patrimoine des époux M, M^me M ayant rejoint son mari en tant qu’associée le 5 juin 2007. Sous l’apparence de la poursuite de son activité initiale, après élargissement de son objet social à des activés immobilières, AU n’a en réalité plus qu’un objet de gestion patrimoniale par son dirigeant.

c) ^Sur moyen de défense tiré d’une impossible « dissolution BZ » au regard des concepts du droit civil

La défense de M. M fait valoir que la répression de l’abus de droit implique que

l’administration BZ identifie la FJ juridique de droit privé, qui qualifie les faits conformément à leur réalité, à la condition que cette requalification soit justifiée par une interprétation des concepts civilistes conforme à celle donnée par la Cour de cassation.

Les conseils de Monsieur A-T M s’appuient sur la jurisprudence Sobrie (Conseil d’État, 7 juillet 2010, n°309010), décision par laquelle le Conseil d’État affirme par principe le refus d’une dissolution BZ, laquelle ne peut résulter que du droit des sociétés ⁹¹.⁹¹.

88 Selon le BOI (Identifiant juridique) BOI-BIC-CESS-10-20-FR La transformation d’une société est l’opération par laquelle celle-ci adopte une forme juridique différente de celle sous laquelle elle avait été constituée ou existait.

89 BOI BIC-BOI-BIC-CESS-10-20-FR Cession ou cessation d’entreprise – Opérations spécifiques aux sociétés.

90CE-6 janvier 1986 n° 41611.

91Dans cette décision, la rapporteure publique reconnaissait que, concernant les champs d’application respectifs des articles 221-5 (cessation d’activité) et 221-2 (dissolution) et la possibilité ou non d’une liquidation, « si en application des dispositions de l’article 221-2 du CGI, une dissolution est assimilée à une cessation […], la

104.

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32ème Ch.

Il est constant qu’aucune liquidation de la société n’a été réalisée dans les formes.

Il est constant également qu’en cas de dissolution d’une société, il est nécessaire de procéder à sa liquidation. La liquidation a pour objet de terminer les opérations de la société, de recouvrer les créances, d’éteindre le passif et de transformer l’actif net en valeurs commodément partageables pour permettre l’apurement des comptes entre les associés. La cessation d’entreprise ne produit ses effets qu’au moment où les opérations de liquidation sont achevées." ⁹²

Le tribunal relève néanmoins, comme l’avait fait le tribunal administratif dans son jugement du 5 janvier 2016 que la circonstance de l’absence de liquidation, qui résulte de l’absence de respect des règles prévues pour la dissolution des sociétés n’est pas opposable en matière d’abus de droit à l’administration qui, justement est fondée à écarter les actes passés dans un but exclusivement fiscal ne lui étant pas opposables. En l’espèce, c’est l’absence de dissolution et de liquidation qui est écartée au regard des différents actes passés par l’assemblée générale des actionnaires dont on déduit l’existence d’une dissolution dissimulée de cette société.

Ce sont donc les concepts juridiques afférents à la dissolution qui s’appliquent et donnent lieu, en conséquence à l’établissement de l’imposition immédiate prévue à l’article 201 du code général des impôts.

Le moyen soulevé selon lequel une liquidation de AU était d’ailleurs impossible le 29 mai 2007, puisque la société ne pouvait se défaire instantanément de sa dette bancaire de 38 millions d’euros ne paraît pas sérieux. Comme l’a relevé le tribunal administratif l’actif de la société AU excédait très largement son passif et permettait la dissolution de la société en vue de sa liquidation. Ces éléments de fait sont corroborés par les comptes de AU arrêtés au 31 mai 2007 qui figurent sous scellé M.

d) Sur le moyen de défense tiré de la garantie de passif au profit de AU

Selon la défense de A-T M, la preuve que les associés de AU n’ont pas entendu liquider la société se trouverait dans la garantie de passif mise en place auprès de

AU, et non pas de Monsieur A-T M.

Le tribunal constate que A-T M étant justement devenu à compter du 29 mai 2007 le seul associé de AU devenue sa holding personnelle, la garantie de passif mise en place au profit de AU l’était dans son intérêt.

A-T M avait d’ailleurs évidemment perçu les risques fiscaux inhérents à son maintien, comme associé unique, dans la structure AU. Il s’interrogeait dans un courriel adressé

à F P le 12 février 2007 : « Je me demande si, compte tenu des risques réels, je. ne devrais pas demander aux uns et aux autres une garantie de passif solidaire, au titre du passé Et puis ça rassurerà définitivement ceux qui pensent que je privilégie mon intérêt particulier. » (D1145)

réciproque n’est pas vraie : la cessation n’entraîne pas dissolution ». Le Conseil d’État admet donc que même dans l’hypothèse d’une modification substantielle, la société survit, et n’est donc pas dissoute. Un auteur commente: «< en conséquence, on ne voit guère, en dehors d’un acte exprès de dissolution, ce qui pourrait conduire à la liquidation. Cette solution, proprement juridique, rejoint celle de la Cour de cassation ».

92Cf BOI-BIC-CESS précité- H Dissolution de sociétés.

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DH-AX AR rédigeait en février 2007 à son intention une note d’analyse très fouillée

(D1146/3) « des principaux éléments constituant le passif fiscal potentiel de COMPAGNIE DE L’AUDON (ci-après « AU »), anciennement dénommée COMPAGNIE DE I, qui pourrait résulter de l’ensemble des opérations auxquelles AU ou COMPAGNIE DE L’AURETTE (société absorbée par AU) ont participé depuis leur création, et dont nous avons connaissance. La présente analyse est rédigée afin d’apprécier l’étendue des risques que vous encourrez éventuellement à ce titre du fait de la détention de l’intégralité du capital de AU. La détention de l’intégralité du capital de AU constitue pour vous une prise de risque non négligeable. Le caractère non négligeable du risque résulte notamment (i) dù nombre et de la complexité des opérations réalisées par AU depuis sa constitution en 2004, et (ii) de la solidarité éventuelle de AU, même si cette solidarité, rare ment invoquée par l’administration, représente un faible risque, avec les associés sortant de AU dans le cadre d’un contrôle fiscal de l’un d’eux ».

Un des risques fiscaux évoqué concernait d’ailleurs le « passif fiscal lié à la sortie des associés de AU, résidant principalement dans l’hypothèse d’une remise en cause des modalités de sortie choisies par certains associés de AU sur le fondement de l’abus de droit, l’administration pouvant soutenir que l’opération était équivalente à une distribution d’actions WI et

K par AU. » Le rédacteur précisait que le redressement serait notifié à l’associé concerné et non à AU mais que AU pourrait être tenue solidairement responsable du paiement de la pénalité de […]%, éventuellement exigible et des intérêts de retard. Il estimait toutefois < peu probable que l’administration BZ mette en œuvre cette solidarité ».

1

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que cette garantie de passif était bien, contrairement à ce qui est soutenu en défense, mise en place, compte tenu des divers risques fiscaux identifiés, à l’initiative de A-T M et dans son intérêt en tant qu’associé unique de AU au sein de laquelle était logé notamment son intéressement I.

On comprend d’ailleurs de cette note que l’intérêt de la poursuite de AU résidait aussi dans le fait d’éviter d’attirer l’attention de l’administration BZ et d’attendre l’écoulement du temps de la prescription.

Dès lors, la garantie de passif mise en place est plutôt de nature à corroborer la volonté des associés de AU de partager l’actif net de la société et procéder à sa dissolution.

En conclusion, ces opérations et en particulier les différents actes passés par l’assemblée générale des actionnaires les 3 et 29 mai 2007 dissimulent bien, selon le tribunal, une cessation d’activité et une dissolution volontaire par les actionnaires de AU dans le seul but d’échapper à l’imposition du boni de liquidation.

L’absence de signalement à l’administration de la liquidation de la société AU et l’apparence de poursuite à partir du 29 mai 2007 d’une activité initiale de AU, alors que celle-ci n’avait plus qu’un intérêt patrimonial pour son dirigeant, s’inscrivent dans un montage global purement artificiel dont le but exclusif est de permettre à A-T M d’éviter l’imposition de sa quote-part dans le boni de liquidation de la société AU.

La poursuite artificielle de l’activité de AU camoufle la dissolution de la société et donc une FJ au titre de laquelle des impositions sont légalement dues.

Elle n’a pas d’autre but que de permettre à A-T M d’échapper aux impositions légalement exigiblès au titre de l’année 2007.

L’abus de droit est donc caractérisé en l’espèce.

106

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32ème Ch. t

². L’interposition artificielle de sociétés civiles soumises à l’impôt sur les sociétés et l’apport des titres de la société AU dans un but exclusivement fiscal

2.1 Position de l’administration et des juridictions administratives

Tant l’administration que le Comité de l’Abus de droit considèrent que, à l’instar de AU après la réduction de capital et le désengagement de 14 de ses 15 associés, les sociétés civiles ayant opté pour l’impôt sur les sociétés (SCIS) ont été des sociétés passives, sans objet effectif, donc sans réalité. Leur interposition ne joue qu’un rôle fictif, qui fonde l’accusation d’abus de droit.

L’administration et le Comité relèvent que les SC IS constituées par les actionnaires de AU et auxquelles ils ont apporté de façon concomitante leurs titres AU sont dénuées de substance économique. Ces sociétés ont été créées par les managers actionnaires, quelques jours avant l’apport à la réduction de capital non motivée par des pertes en date du 3 mai 2007. Les titres AU ont constitué le seul patrimoine de chacune des SCIS, entre leur création et leur cession (réduction de capital) quelques jours plus tard. Compte tenu du pacte d’actionnaire de AU, les SCIS ne disposaient d’aucune autonomie de gestion sur ces titres.

Pour les 13 cadres et mandataires dont 12 sont aujourd’hui prévenus devant ce tribunal, une seule décision est devenue définitive. Elle concerne AM AB qui n’a pas formé de pourvoi à

l’encontre de l’arrêt de la Cour Administrative d’appel de PARIS du 12 avril 2018.

En outre, en ce qui concerne A-DP B et T C le Conseil d’État a par deux arrêts du 12 février 2020 annulé les arrêts de la Cour Administrative d’appel de Paris et renvoyé l’affaire devant la même Cour, autrement composée au regard de la catégorie

d’imposition du gain en litige retenu par la Cour d’appel. Le Conseil d’État s’est néanmoins dans ces deux arrêts prononcés sur l’existence d’un abus de droit.

!

Au cours de l’été 2021, A-DP B et T C ont signé, comme tous les autres prévenus sauf F P et AM, AB (pour qui la décision de la Cour administrative d’appel est devenue définitive), une transaction avec l’administration BZ.

a) Une décision devenue définitive rendue à l’égard de AM AB

Par jugement en date du 5 janvier 2016 le Tribunal Administratif de PARIS a considéré, s’agissant du bien-fondé de l’imposition et de l’existence d’un abus de droit relatif au sursis.

d’imposition consécutif à l’apport à la société civile GLAMY LEWE des titres préalablement détenus par AM AB:

« que le produit de cette cession a été appréhendé sous forme de SICAV monétaires, dont

.

le nantissement a d’ailleurs permis au requérant d’obtenir un prêt; que la circonstance qu’il ait fait le choix d’utiliser ce prêt pour acquérir, en propre, des actions de la société J DE est à cet égard sans incidence, dès lors d’une part que ce réinvestissement n’est pas le fait de la société Glamy Lewe et d’autre part que le requérant n’établit aucunement qu’il se serait engagé à détenir et conserver ces titres, des cessions étant d’ailleurs intervenues au cours des années ultérieures; que ce choix témoigne

d’ailleurs de la libre disposition qu’avait M. AB du produit du rachat par la société Compagnie de l’Audon de ses propres titres; que la disposition s’entendant de la faculté d’appréhension sans nécessiter l’appréhension effective, il en résulte qu’il s’est désengagé de son CZ dans la société Compagnie de l’Audon et a appréhendé le produit de la cession réalisée le 29 mai 2007, égal à la plus-value constatée lors de l’apport de

107

ļ

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ces titres à la société civile Glamy Lewe le 3 mai 2007 et placée en report d’imposition, en contrariété avec l’objectif du législateur de ne pas faire peser l’imposition sur une plus value dont le contribuable n’aurait pas disposé », mais également « que la société civile Glamy Lewe a été créée un mois avant cet apport, réalisé le jour même où l’assemblée générale des actionnaires de la société Compagnie de l’Audon décidait le rachat par la société de ses propres titres; qu’il n’est pas allégué que la société civile Glamy Lewe, dont l’objet est la gestion d’un patrimoine de valeurs mobilières, aurait réinvesti le produit de cette cession dans une activité économique; que si M. AB soutient que la constitution de cette société civile aurait pour objectif de conforter la garantie de passif consentie à la société Compagnie de l’Audon, il n’établit pas la nécessité de ce montage; qu’il en résulte que le produit de la cession des titres Compagnie de l’Audon réalisée le 29 mai 2007 n’a pas été réinvesti dans une activité économique »,

Par requête en date du 04 mars 2016 AM AB a interjeté appel de ce jugement. Dans un arrêt en date du 12 avril 2018, la Cour Administrative d’appel de PARIS a infirmé ce jugement. S’agissant de l’existence d’un abus de droit, la Cour d’appel a confirmé son existence considérant que :

< à la date du rachat de ses propres titres par la société AU, M. AB était le seul associé de la société Glamy Lewe et qu’il en était le dirigeant; qu’il pouvait, en cette qualité, librement disposer des parts de la SICAV monétaire reçues par la société Glamy Lewe en contrepartie de la cession des titres de la société AU, et décider de les céder afin de percevoir les liquidités correspondantes; qu’il doit, dès lors, être regardé comme ayant, grâce à l’interposition de la société Glamy Lewe, pu appréhender effectivement les liquidités obtenues lors de la cession des titres de la société AU; que. la circonstance alléguée que la société Glamy Lewe aurait conservé durablement les parts de la SICAV monétaire n’est pas de nature à établir que M. AB ne pouvait en disposer librement »>;

mais également « que la société Glamy Lewe, qui a pour objet la détention et la gestion d’un portefeuille de valeurs mobilières, ne disposait pas de local d’exploitation, n’employait aucun salarié et n’avait déclaré au titre de l’année 2007 que des produits financiers; qu’elle avait ainsi, à la date du rachat par la société AU de ses propres titres, une activité de gestion patrimoniale; que M. AB, en se bornant à faire valoir qu’il a procédé à l’acquisition de titres WI après avoir contracté un emprunt garanti par le nantissement des parts de la SICAV monétaire reçues en paiement du rachat des titres de la société AU, n’établit pas que le produit de la cession de ces titres a été réinvesti par la société Glamy Lewe dans une activité économique ».

b) Les arrêts du Conseil d’État du 12 février 2020 rendus à l’égard de M. B et de M.

C

A-DP B

Par jugement en date du 05 janvier 2016 le Tribunal Administratif de PARIS a considéré, s’agissant du bien-fondé de l’imposition et de l’existence d’un abus de droit relatif au sursis

d’imposition consécutif à l’apport à la société civile VACQUERIE des titres préalablement détenus par A-DP B :

« que le produit de cette cession a été appréhendé sous forme de SICAV monétaires, dont le nantissement a d’ailleurs permis au requérant d’obtenir un prêt; que la circonstance qu’il ait fait le choix d’utiliser ce prêt pour acquérir, en propre, des actions de la société

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32ème Ch.

J DE est à cet égard sans incidence, dès lors d’une part que ce réinvestissement n’est pas le fait de la société Vacquerie et d’autre part que le requérant n’établit aucunement qu’il se serait engagé à détenir et conserver ces titres, des cessions étant d’ailleurs intervenues au cours des années ultérieures; que ce choix témoigne

d’ailleurs de la libre disposition qu’avait M. B de AP du produit du rachat par la société Compagnie de l’Audon de ses propres titres; que la disposition s’entendant de la faculté d’appréhension sans nécessiter l’appréhension effective, il en résulte qu’il s’est désengagé de son CZ dans la société Compagnie de l’Audon et a appréhendé le produit de la cession réalisée le 29 mai 2007, égal à la plus-value constatée lors de l’apport de ces titres à la société civile Vacquerie le 3 mai 2007 et placée en report d’imposition, en contrariété avec l’objectif du législateur de ne pas faire peser

l’imposition sur une plus-value dont le contribuable n’aurait pas disposé »,

mais également que «que M. B de AP soutient que l’apport à la société civile Vacquerie des titres qu’ils détenaient dans la société Compagnie de l’Audon n’avait pas pour but exclusif d’éluder les charges fiscales résultant de l’imposition du produit de la cession de ces titres; qu’il résulte cependant de l’instruction que la société civile Vacquerie a été créée un mois avant cet apport, réalisé le jour même où l’assemblée générale des actionnaires de la société Compagnie de l’Audon décidait le rachat par la société de ses propres titres; qu’il n’est pas allégué que la société civile Vacquerie, dont l’objet est la gestion d’un patrimoine de valeurs mobilières, aurait réinvesti le produit de cette cession dans une activité économique; que si M B de AP soutient que la constitution de cette société civile aurait pour objectif de conforter la garantie de passif consentie à la société Compagnie de l’Audon, il n’établit pas la nécessité de ce montage; qu’il en résulte que le produit de la cession des titres Compagnie de l’Audon réalisée le 29 mai 2007 n’a pas été réinvesti dans une activité économique ».

Par requête en date du 04 mars 2016, A-DP B a interjeté appel de ce jugement. Dans un arrêt en date du 12 avril 2018, la Cour Administrative d’appel de PARIS a rejeté la requête de l’appelant. S’agissant de l’existence d’un abus de droit, la Cour d’appel a confirmé son existence, considérant que :

« à la date du rachat de ses propres titres par la société AU, M. B de AP était le seul associé de la société Vacquerie et qu’il en était le dirigeant; qu’il pouvait, en cette qualité, librement disposer des parts de la SICAV monétaire reçues par la société Vacquerie en contrepartie de la cession des titres de la société AU, et décider de les céder afin de percevoir les liquidités correspondantes; qu’il doit, dès lors, être regardé comme ayant, grâce à l’interposition de la société Vacquerie, pu appréhender effectivement les liquidités obtenues lors de la cession des titres de la société AU; que la circonstance alléguée que la société Vacquerie aurait conservé durablement les parts de la SICAV monétaire n’est pas de nature à établir que M. B de AP ne pouvait en disposer librement»,

mais également que « la société Vacquerie, qui a pour objet la détention et la gestion de DE, ne disposait pas de local d’exploitation, n’employait aucun salarié et

n’avait déclaré au titre de l’année 2007 que des produits financiers ; qu’elle avait ainsi, à la date du rachat par la société AU de ses propres titres, une activité de gestion patrimoniale; que M. B de AP, en se bornant à faire valoir qu’il a procédé à l’acquisition de titres WI après avoir contracté un emprunt garanti par le nantissement des parts de la SICAV monétaire reçues en paiement du rachat des titres de la société AU, n’établit pas que le produit de la cession de ces titres a été réinvesti par la société

Vacquerie dans une activité économique »,

109

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et enfin que si «< M. B de AP soutient que la création de la société Vacquerie répondait à des considérations autres que fiscales; qu’elle devait, ainsi, permettre aux associés familiaux du groupe J, par une simplification de l’organigramme du groupe, de réduire leur charge BZ en matière d’impôt sur la fortune; qu’elle avait également vocation à sécuriser les garanties juridiques et financières, accordées à des tiers lors des opérations de retrait de la société AU, tout en préservant le patrimoine de M. B de AP; qu’elle lui a enfin donné la possibilité d’acquérir des titres WI, qu’il détient désormais directement et non plus par l’intermédiaire de la société AU,. dans laquelle il ne possédait qu’une DL minoritaire et de garantir le crédit souscrit auprès de la banque DQ BI pour l’acquisition de ces titres par le nantissement des parts de SICAV monétaire reçues lors du rachat des titres de la société AU; que, toutefois, il résulte de l’instruction, ainsi qu’il a été dit au point 13, que la société Vacquerie, qui exerce une activité de gestion purement patrimoniale, n’a pas réinvesti le produit de la cession des titres de la société AU dans une activité économique et que M. B de AP pouvait, par l’interposition de cette société, disposer effectivement des liquidités correspondant à cette cession tout en restant détenteur des titres de la société Vacquerie, reçus en échange de leur apport et en bénéficiant du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts; que la société Vacquerie a été créée postérieurement à la constitution de la société AU et à l’entrée de M. B de AP dans le capital de cette société; qu’il ne résulte pas de l’instruction que la restructuration de l’CZ dans les titres de la société

WI ainsi que la prise de garanties financières n’auraient pu être opérées en l’absence d’interposition de la société Vacquerie; qu’ainsi, le requérant n’apporte pas la preuve, qui lui incombe, de ce que l’opération d’apport des titres de la société AU à la société

Vacquerie avait un autre motif que celui d’éluder le paiement de l’impôt sur la plus-value réalisée, qu’il aurait normalement supporté s’il n’avait pas réalisé cet apport ».

Le 12 février 2020 le Conseil d’État a annulé l’arrêt de la Cour Administrative d’appel de Paris pour un motif de procédure et a renvoyé l’affaire devant la même Cour, autrement composée au regard de la catégorie d’imposition du gain en litige retenu par la Cour d’appel. S’agissant de l’existence d’un abus de droit, le Conseil d’État a considéré :

« que la succession des opérations rappelées au point précédent ^notamment l’intervention presque simultanée de l’apport des titres AU par M. B de AP à la société Vacquerie, qu’il avait créée et qu’il contrôlait, dont la gestion patrimoniale de titres était le seul objet et qui avait opté pour l’imposition à l’impôt sur les sociétés, et du rachat par la société AU de ses propres titres a permis au requéraⁿt ^d'^entrer artificiellement dans les prévisions de l’article 150-0-B «du code général des impôts en évitant l’imposition à laquelle il aurait été soumis si la société AU lui avait directement racheté ses titres et que l’interposition de la société civile Vacquerie et l’apport des titres de la société AU à cette société doivent être regardés comme ayant poursuivi un but exclusivement fiscal et comme nécessairement contraires à l’objectif poursuivi par le législateur. Dans ces conditions, la cour administrative d’appel n’a pas inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis en retenant l’existence d’un abus de droit ».

T C

Par jugement en date du 04 février 2016 le Tribunal Administratif de PARIS a considéré, s’agissant du bien-fondé de l’imposition et de l’existence d’un abus de droit relatif au sursis

d’imposition consécutif à l’apport à la société civile AT DE des titres préalablement détenus par T C :

110

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32ème Ch.

« que, alors que M. C n’était qu’associé minoritaire dans la société Compagnie de l’Audon, les requérants contrôlent la société civile AT DE et, y disposant seuls du pouvoir décisionnaire, peuvent dès lors décider la cession des titres J DE détenus par l’intermédiaire de celle-ci; que la disposition s’entendant de la faculté d’appréhension sans nécessiter l’appréhension effective, il en résulte qu’ils se sont désengagés de leur CZ dans la société Compagnie de l’Audon et ont appréhendé le produit de la cession correspondante par l’intermédiaire de la société civile AT DE, sous forme de SICAV monétaires et i de titres liquides, dont ils n’établissent pas qu’ils se seraient engagés à les conserver; que sont sans incidence à cet égard les circonstances, d’une part, que la majeure partie de ce produit ait été constitué de titres de la société J DE auparavant détenus par la société

Compagnie de l’Audon, l’appréhension d’une partie de l’actif social ne pouvant être assimilé à un simple échange de titres et, d’autre part, que les titres ainsi appréhendés aient dans leur quasi- intégralité été conservés par la société JPG DE, les requérants n’établissant pas s’être trouvés dans l’impossibilité de céder ces titres ainsi qu’ils l’allèguent; qu’ainsi, les requérants ont disposé du produit de la cession des titres Compagnie de l’Audon réalisée le 29 mai 2007, égal à la plus-value constatée lors de l’apport de ces titres à la société civile AT DE le 3 mai 2007 et placée en report d’imposition, en contrariété avec l’objectif du législateur de ne pas faire peser

l’imposition sur une plus-value dont le contribuable n’aurait pas disposé »,

mais également que « M. et M^me C soutiennent que l’apport à la société civile AT DE des titres qu’ils détenaient dans la société Compagnie de l’Audon n’avait pas pour but exclusif d’éluder les charges fiscales résultant de l’imposition du produit de la cession de ces titres ; qu’il résulte cependant de l’instruction que, si la société civile la société de ses propres titres, il n’est pas allégué que cette société civile, dont l’objet est la gestion d’un patrimoine de valeurs mobilières et dont aucune activité n’est alléguée antérieurement à cet apport, aurait eu postérieurement à la cession du 29 mai 2007 une activité autre que l’acquisition et la détention de valeurs mobilières en vue

d’une gestion patrimoniale, qui constitue une activité à caractère civile; que si les requérants soutiennent que la simple détention de titres de la société J CZ revêt le caractère d’une activité économique en raison des fonctions exercées par M. C dans le groupe J, ils ne l’établissent pas par la seule circonstance que ces titres, dont la détention n’était pas nécessaire à l’exercice par l’intéressé de son activité professionnelle, puissent être, par ailleurs, qualifiés de bien professionnel au sens de l’article 885 O bis du code général des impôts pour la détermination de l’assiette de l’impôt de solidarité sur la fortune, ce qui au demeurant ne saurait justifier de l’exercice d’une activité économique par la société civile AT DE elle-même; qu’enfin, si M et M^me C soutiennent que cette société civile aurait été nécessaire pour conforter la garantie de passif consentie à la société Compagnie de l’Audon, ils n’établissent pas la nécessité de ce montage; qu’il en résulte que le produit de la cession des titres Compagnie de l’Audon réalisée le 29 mai 2007 n’a pas été réinvesti dans une activité économique »,

et enfin que si « M. et M^me C soutiennent qu’ils auraient pu bénéficier du même sursis d’imposition en procédant de manière différente à la réorganisation des différentes sociétés du groupe J; que cependant, une telle réorganisation nécessitait que soient passés de nombreux actes que les requérants n’avaient pas compétence pour prendre et se heurtait, ainsi que le fait valoir l’administration en défense, à des obstacles tenant à

l’existence de droits de vote doubles que souhaitaient conserver les actionnaires familiaux du groupe; qu’ainsi, M. et M^me C ne sont pas fondés à soutenir que la création de

111

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la société civile JBPG DE et l’apport à cette dernière des parts détenues par M. C dans la société Compagnie de l’Audon est demeurée sans incidence sur la charge BZ qu’ils auraient supportée en l’absence de ces actes»;

Par requête en date du 31 mars 2016, T C a interjeté appel de ce jugement. Dans un arrêt en date du 12 avril 2018, la Cour Administrative d’appel de PARIS a infirmé ce jugement. S’agissant de l’existence d’un abus de droit, la Cour d’appel a confirmé son existence, considérant que :

● < à la date du rachat de ses propres titres par la société AU, M. et M^me C étaient les seuls associés de la société AT DE et que M. C en était le dirigeant; qu’ils pouvaient, en cette qualité, librement disposer des titres de la société WI et des parts de la SICAV monétaire reçus par la société AT DE en contrepartie de la cession des titres de la société AU, et décider de les céder afin de percevoir les liquidités correspondantes; qu’ils doivent, dès lors, être regardés comme ayant, grâce à l’interposition de la société AT DE, pu appréhender effectivement les liquidités obtenues lors de la cession des titres de la société AU; que, si les requérants font valoir qu’en application de la réglementation relative à la prévention des délits d’initiés, M. C était soumis à une interdiction d’opérer sur le titre WI du 5 avril 2007 au 12 novembre 2007, ils n’allèguent pas avoir été empêchés de faire céder ces titres à l’expiration de cette période; que M. et M^me C reconnaissent d’ailleurs avoir vendu des titres de la société WI au cours du mois de janvier de l’année 2008; que la circonstance alléguée que la société AT DE aurait conservé durablement les titres WI n’est pas de nature à établir que M. et M^me C ne pouvaient en disposer librement»,

mais également que « la société AT DE, qui a pour objet la détention et la gestion de DE, ne disposait pas de local d’exploitation, n’employait aucun salarié et n’avait déclaré au titre de l’année 2007 que des produits financiers; qu’elle avait ainsi, à la date du rachat par société AU de ses propres titres, une activité de gestion patrimoniale; que M. et M^me C soutiennent que la détention durable des titres WI constitue un véritable CZ économique, de surcroît risqué en raison de l’importante fluctuation des cours, et que M. C appartient à l’équipe de direction de la société WI, qui exerce une activité économique et lui procure la majeure partie de ses revenus; que, toutefois, il n’est pas contesté que la société AT DE, qui détient moins de 1 % du capital de la société WI, ne lui rend aucun service, ni n’intervient dans sa gestion et qu’elle se limite ainsi à l’exercice d’une activité de gestion purement patrimoniale des titres de cette société, dont elle a d’ailleurs cédé une partie dès le 31 janvier 2008; que la circonstance alléguée que les titres WI présenteraient le caractère d’un bien professionnel au sens de l’article 885 O bis du code général des impôts, est sans incidence sur l’appréciation de l’existence ou de la nature du réinvestissement allégué; que les requérants ne peuvent davantage utilement faire valoir que M. C a conservé sa DL dans la société WI et ne s’est pas désinvesti de cette société, seules les modalités de détention de cette DL ayant été modifiées, la condition tenant à la nécessité d’un réinvestissement dans une activité économique devant être appréciée au niveau de la société AT DE, qui a cédé les titres de la société AU reçus en apport de M. C »,

encore que « M. et M^me C soutiennent que la création de la société AT

DE répondait à des considérations autres que fiscales, tenant notamment au souhait de M. C de regrouper l’ensemble de ses investissements professionnels dans une unique structure, créée le 1er septembre 2006, avant même que le rachat par la société AU de ses propres titres n’ait été envisagé; que la société AT DE

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"

32ème Ch.

avait également vocation à sécuriser les garanties juridiques et financières accordées à des tiers lors des opérations de retrait de la société AU tout en permettant à M. C : d’augmenter sa capacité d’emprunt afin de pouvoir réaliser de nouveaux investissements

}

sans avoir à constituer de garanties sur son patrimoine personnel; que l’opération d’apport en litige avait enfin pour objectif de substituer à une structure de détention collective des titres WI, la société AU, dans laquelle M. C était minoritaire, une structure de gestion individuelle de ces mêmes titres, la société AT DE, qu’il avait créée et qu’il contrôlait, et d’assurer ainsi la continuité de la détention des titres WI; que, toutefois, il résulte de l’instruction, ainsi qu’il a été dit au point 42, que la société AT DE, qui exerce une activité de gestion purement patrimoniale, n’a pas réinvesti le produit de la cession des titres de la société AU dans une activité économique et que les contribuables pouvaient, par l’interposition de cette société, disposer effectivement des liquidités correspondant à cette cession tout en restant détenteurs, des titres de la société AT DE, reçus en échange de l’apport et en bénéficiant du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts; que la société AT DE a été créée postérieurement à la constitution de la société AU et à l’entrée de M. C dans le capital de cette société; que la réalité des investissements allégués n’est pas établie; qu’il ne résulte pas de l’instruction que la restructuration de l’CZ dans les titres de la société WI ainsi que la prise de garanties financières n’auraient pu être opérées en l’absence d’interposition de la société AT DE, alors que M. C aurait reçu en contrepartie du rachat direct par la société AU de ses propres titres les mêmes titres WI que ceux remis à la société AT DE pour la même opération; qu’ainsi, les requérants n’apportent pas la preuve, qui leur incombe, de ce que l’opération d’apport des titres de la société AU à la société AT DE avait un autre motif que celui d’éluder paiement de l’impôt sur la plus-value réaliste, qu’ils auraient normalement supporté s’ils n’avaient pas réalisé cet apport '> que si « M. et M^me C soutiennent qu’ils auraient pu bénéficier du même sursis d’imposition en procédant de manière différente à la réorganisation des sociétés du groupe J; qu’il résulte cependant de l’instruction qu’une telle réorganisation nécessitait que soient passés de nombreux actes que les requérants n’avaient pas compétence pour prendre et qu’elle se serait heurtée, ainsi que le fait valoir l’administration en défense et que le reconnaissent les requérants, à des obstacles tenant à l’existence de droits de vote doubles que souhaitaient conserver les actionnaires familiaux du groupe; qu’ainsi, M. et M^me C ne sont pas fondés à soutenir que la création de la société AT DE et l’apport à cette dernière des parts détenues par M. C dans la société AU est demeurée sans incidence sur la charge BZ qu’ils auraient supportée en l’absence de ces actes »,

et enfin « qu’il ressort des dispositions précitées de l’article 150-0 B du code général des impôts, éclairées par les travaux préparatoires de la loi du FR décembre 1999 de finances pour 2000 dont elles sont issues, que le législateur a, en les adoptant, entendu faciliter les opérations de restructuration d’entreprises, en vue de favoriser la création et le développement de celles-ci, par l’octroi automatique d’un sursis d’imposition pour les plus-values résultant de certaines de ces opérations, notamment d’échanges de titres; que le législateur n’a, en revanche, pas entendu viser les opérations de rachat par une société, J qu’elle soit cotée ou non cotée, de ses propres titres en vue d’une réduction de son capital non motivée par des pertes, quand bien même un tel rachat serait rémunéré non en numéraire mais par la remise de valeurs mobilières détenues par la société; que, par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que l’opération par laquelle la société AU aurait procédé au rachat de ses propres titres directement auprès de M. C

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:

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;

32ème Ch.

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devait bénéficier du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts ».

Le 12 février 2020 le Conseil d’État a annulé l’arrêt de la Cour Administrative d’appel de Paris pour un motif de procédure et renvoyé l’affaire devant la même Cour, autrement composée.

2.2 Analyse du tribunal

Comme le souligne le Professeur LE GALL dans une note remise aux magistrats instructeurs dans le cadre de la défense de M. AR, le débat porte en ce qui concerne ces sociétés civiles ayant opté pour l’impôt sur les sociétés « sur l’existence de leurs fonctions, plus largement leur raison d’être. ».

C’est à cette analyse qu’il appartient au tribunal de procéder.

Rappel les 13 associés de AU concernés se sont placés abusivement sous le régime de l’apport-cession

Il a été établi supra (1.2) que la combinaison :

du rachat par AU de ses propres titres à 14 de ses 15 associés, et de la poursuite artificielle par A-CU M de l’activité de la société AU

dissimulait une dissolution de AU, dont l’affectio societatis avait disparu avec la réalisation de l’opération d’intéressement en capital ayant motivé sa création.

Dans le cadre de ce montage global, les 13 associés de AU concernés (sauf M. AS résidant néerlandais) se sont donc placés abusivement sous le régime d’apport-cession qui leur permettait de pouvoir bénéficier du sursis d’imposition.

En cas de dissolution/liquidation d’une société, les sommes revenant aux associés et qui excèdent le montant de leurs apports (boni de liquidation) sont imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, conformément aux dispositions de l’article 112-3° du Code général des impôts.

De même, s’ils avaient reçu directement leur part de l’actif net de AU sous forme de titres ou de

SICAV monétaires figurant à l’actif de AU, ils auraient été immédiatement imposables.

Dès lors il appartient au tribunal de rechercher si la création de SC IS par chacun des 13 actionnaires en vue du rachat par la société AU de ses propres titres, qui participe à ce montage global, a un intérêt ou une utilité autre que BZ..

a) Des SC IS créées de façon concomitante, sans utilité économique, par tous les associés en vue du rachat par la société AU de ses propres titres dans le cadre d’une réduction de capital non motivée par des pertes

Chacun des 13 actionnaires concernés (sauf M. M et M. DC AS, résidant aux

Pays-Bas) a créé de façon concomitante en vue de lui apporter ses titres AU préalablement au rachat de ses propres titres par cette dernière, une société civile ayant opté pour l’impôt sur les sociétés (SC IS) qu’il contrôlait avec son conjoint. Il n’est pas contesté que chacune de ces SC IS avait pour objet la gestion patrimoniale de titres (WI) et de valeurs mobilières de placement.

.

(SICAV).

114

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!

32ème Ch.

Les conseils de T C rappellent que AT n’était pas une structure créée à l’occasion du débouclage de l’opération I/AU mais le 1er septembre 2006.

Il convient de rappeler que c’est précisément au cours du dernier trimestre 2006, après l’introduction en bourse de K intervenue en avril 2006 et dans le contexte d’une hausse du cours de J qu’a été envisagée l’opération I, comme en témoigne une note du cabinet AY en date du 3 octobre 2006.86 Il est établi et non contesté que cette structure

n’a eu aucune activité avant de recevoir les titres AU de T C dans le cadre du débouclage de l’opération I. Il est dans ce cadre indifférent que, comme le souligne le conseil de l’intéressé, l’option à l’IS souscrite dès septembre 2006 l’ait été à la demande d’une banque.

Le tribunal ne peut que constater que l’opération d’apport des titres AU à l’ensemble de ces SC IS n’a pas de réalité économique : l’assemblée générale de AU autorise le même jour, le 3 mai 2007, les associés à substituer leurs SC IS, et une réduction de capital non motivée par des pertes. Le même jour, les SC IS sont ainsi autorisées à devenir associées de la société AU en lieu et place des associés personnes physiques, et invitées à se désengager du capital de cette dernière. Ce désengagement sera effectif dès le 27 mai 2007, à l’expiration du délai correspondant au droit d’opposition des créanciers (D 213/9). Les titres de AU détenus quelques jours par ces SC IS constituées à cet effet seront annulés par AU (réduction de capital) et les structures recevront leur part des actifs de AU, selon un choix anticipé et concerté, en titres WI et/ou en OPCVM.

Il a été établi supra qu’à l’époque et jusqu’à la loi 2014-1655 du 29 décembre 2014 de finances rectificative pour 2014, le rachat de ses titres par une société en vue d’une réduction de capital non motivée par des pertes s’analysait en une distribution de revenus de capitaux mobiliers au sens de

l’article 109 du Code général des impôts pour la partie du prix de rachat excédant le remboursement des apports.⁹3

L’appréhension d’une partie de l’actif social, et a fortiori la répartition de l’intégralité de l’actif social camouflant une dissolution, ne peut être assimilée à un simple échange de titres. Les. moyens soulevés par les conseils de certains prévenus, ceux de Monsieur R-BF E ou de Monsieur A-L AC notamment, selon lesquels il s’agirait d’une simple opération intercalaire d’échange de titres sans réalisation, et a fortiori, sans appréhension de profit sont donc inopérants. A l’occasion de ces opérations, les SCIS ont reçu la part d’actif de AU qui revenait aux associés au titre du système d’intéressement mis en place.

b) Sur les moyens de défense soulevés par les quatre associés de AU qui ont reçu directement les titres J CZ au sein de leur SC IS: R-BF E,

T C, L-CJ U et AZ Q

Les conseils des prévenus ont soulevé de nombreux moyens relatifs aux réinvestissements. Le tribunal rappelle que ces réinvestissements ne sont, au même titre que l’appréhension de liquidités par l’associé, par exemple, qu’un critère qui permet d’appréhender in concreto l’existence (ou pas). d’une activité économique par la société bénéficiaire de l’apport, en l’espèce les SC IS.

93L’excédent éventuel constitue un boni de cession qui a la même nature qu’un boni de liquidation, imposable à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus e capitaux mobiliers : voir notamment décision Roesch du 29 décembre 2000 (CE 9ème-10ème s-s 29-12-2000, n°179647: RJF 3/01 n°310, concl J Courtial BOCF < à

n°38 Observations O CX, Rev sociétés 2001 Р ¹⁰9.

115

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La FJ de Monsieur R-BF E peut à ce titre être soulignée. Ses conseils font valoir qu’il n’a appréhendé aucune liquidité, alors que ce dernier a reçu au sein de sa société ASEAS des titres J CZ représentant environ 65 millions d’euros et des OPCVM à hauteur de 15 millions d’euros, somme dont ses conseils considèrent qu’elle est

< marginale ». Il ressort en outre de la procédure et des débats que cette somme a été utilisée à hauteur de 10 millions d’euros par la SC IS pour racheter à l’épouse et au fils de R-BF E des titres J (provenant de l’exercice de stock-options en 2006) qui avaient peu de temps auparavant fait l’objet d’une donation de sa part.

Monsieur R-BF E, comme T C, a reçu directement les titres

J DJ au sein de sa SC IS. En leur qualité de mandataires sociaux de

J, ils bénéficient dans le cadre de l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF) d’une exonération au titre de biens professionnels au sens de l’article 885 O bis du code général des impôts. Le tribunal considère, comme l’avait fait le Conseil d’État dans ses arrêts du 12 février

2020 dans la présente affaire, que la circonstance alléguée que les titres J CZ présenteraient le caractère d’un bien professionnel au sens de l’article 885 O bis du code général des impôts, ne saurait justifier de l’exercice d’une activité économique par la société civile soumise à l’impôt sur les sociétés elle-même.

Les conseils de R-BF E et T C font encore valoir qu’ils ont à travers leur SC IS, conservé leur DL dans la société J CZ WI et ne se sont pas désinvestis de cette société, seules les modalités de détention de cette DL ayant été modifiées. C’est bien le problème. Ils ont appréhendé, dans des structures qu’ils contrôlent et qui n’ont pas d’autre objet que la gestion de leur patrimoine, leur part d’actif de AU qui aurait dû être soumise à l’impôt s’ils l’avaient reçue directement. Le fait de conserver dans un but exclusivement patrimonial la part de l’actif de AU reçue sous forme de titres J corrobore l’absence de substance, d’utilité économique de la société civile interposée.

L-CJ U a reçu sein de sa SCIS U EX ELIAS (MSE) des actions J CZ WI représentant une valeur de 7,3 millions d’euros au 3 mai 2007 et des SICAV DQ BI à hauteur de 1,5 millions d’euros. Le compte titres de la société civile U EX Elias est nanti auprès de DQ BI en garantie d’une autorisation de découvert accordée par DQ BI à la société civile U EX EIAS. Entre novembre 2007 et janvier 2008, la société MSE a vendu l’intégralité des actions J

CZ WI détenues pour un prix total de 4,5 millions d’euros, réalisant une moins value de plus de 2,7 millions d’euros.

L-CJ U expose avoir quitté la société J en juin 2008 pour se consacrer entièrement à l’activité de la société (MSE).94 Au cours de l’été 2008 la société MSE a investi plus de 2,5 millions d’euros en actions EX-GOBAIN. Pour le reste elle a financé à travers un prêt à une SCI TILARUM VIA un bien immobilier qui se trouve être le logement familial de l’intéressé (4,1 millions d’euros). Elle a réalisé un CZ de 50 000 euros souscrit le 24 décembre

2008, dans le contrat de co-production d’un film « Nous Resterons Sur Terre ». Pour le reste, elle effectue des opérations de placement en produits financiers DQ BI essentiellement.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société MSE a bien eu entre mai 2007 et avril 2011 une activité exclusivement patrimoniale.

AZ Q recevait également d^irectement ^des ^titres ^WENDEL

CZ WI dans sa SC IS, CC2, sans recours à un emprunt auprès de la banque DQ

116

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32ème Ch.

BI, pour une valeur de 9,3 millions d’euros. En 2008, il rachetait’ à titre personnel à sa SCIS ces titres J CZ WI au cours de […] €, soit pour un prix d’environ 6 millions d’euros, avec précisait-il l’accord du déontologue de J (D 1116/6). Cette acquisition était financée par un prêt de DQ BI. Une moins-value de 3,3 millions d’euros était ainsi constatée au sein de sa SCIS, tandis qu’il se gardait la possibilité de bénéficier à titre personnel de la remontée attendue du cours de bourse. Il fait valoir que CC2 a contracté en 2007 un prêt sans recours pour racheter des sociétés industrielles spécialisées dans le domaine de son entreprise familiale (bois) mais qu’aucun projet d’achat de PME n’a abouti malgré les nombreux mandats de recherche signés. Il ajoute avoir souhaité regrouper ses investissements professionnels et à ce titre avoir logé dans CC2 son co-CZ dans EDITIS. Il reconnaissait qu’en 2012 l’actif de CC2 était composé, à l’exception d’un CZ de 100 000 euros dans un projet

IMPALA de golf en Roumanie conduit par un de ses amis (dont il a précisé à l’audience n’avoir aucune idée du développement), exclusivement de « placements d’attente » sélectionnés par la banque DQ BI (D 116/9). Il ajoute que CC2 lui a également accordé au cours de l’année 2008 un prêt personnel de 400 000 € pour qu’il puisse investir dans sa société familiale Q et acquérir des titres EX-GOBAIN, outre une avance ponctuelle pour lui permettre de souscrire un contrat d’assurance-vie au Luxembourg.

Le tribunal relève que l’objet du crédit de 6 millions d’euros souscrit par CC2 était le financement « du paiement des intérêts et de tous les frais et commissions dus au titre du Crédit, des besoins de trésorerie de l’Emprunteur et de l’acquisition d’instruments financiers.»

Par ailleurs, les mandats signés avec des cabinets d’intermédiation dans l’achat d’entreprises sont pour la plupart datés de 2010 (alors que, les contrôles fiscaux ont débuté en 2010).et ne mentionnent pas la société CC2 mais AZ Q, de même que les échanges sur les projets d’achats d’entreprises qui ne permettent pas de savoir s’ils concernent la société familiale, AZ Q à titre personnel ou la société civile CC2.

Toujours est-il qu’à la date de l’interrogatoire de première comparution d’AZ Q en septembre 2014, le seul CZ de CC2 s’étant concrétisé résidait dans une prise de DL de 100 000 € en juillet 2007 dans une société IMPALA qui aurait un projet pour la construction d’un golf en Roumanie, à mettre en regard avec la plus-value réalisée par l’intéressé en 2007, s’élevant à un peu plus de 9,2 millions d’euros. (D1116/7)

Ces éléments ne sont pas de nature à établir une quelconque utilité économique de la société CC2 entre 2007 et 2014.

Les SC IS de R-BF E, T C, L-CJ U et

AZ Q se sont contentées de détenir ces titres ou d’en acquérir de nouveaux, le cas échéant auprès de ces derniers à titre personnel, ou encore de financer l’acquisition d’un logement familial. Elles n’ont pas réinvesti dans l’économie de façon significative. Leur seule qualité de cadre ou dirigeant de la société J ne suffisait pas à conférer à cette activité une coloration autre que patrimoniale, étant précisé que par le biais de cessions de titres J CZ WI entre les SCIS et eux-mêmes ou des membres de leur famille, ils ont dès

2008 personnellement appréhendé des liquidités (10 millions d’euros pour M. E) ou des titres J CZ WI (Messieurs U et Q).

c) Sur les moyens de défense des 8 ex-associés de AU qui ont reçu des OPCVM dans leur SC IS

D’autres ex-associés de AU ayant reçu des OPCVM dans leur SC IS et emprunté à titre personnel pour acquérir des titres J CZ WI ont affirmé avoir eu

117

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l’intention d’utiliser leur société civile pour se lancer dans des activités diverses, PME, chambres d’hôtes (MM. O, H), et/ou avoir engagé des démarches avancées dans ce sens

(MM. P), mais n’avoir pu mener à bien ces projets du fait de la crise économique de. 2008 et de la baisse de valeur du titre J. De fait, aucun n’a pu justifier d’une activité concrète, appuyée par une logistique adaptée. Ils ne justifient d’aucun CZ significatif réalisé par leur société civile soumise à l’IS ni d’aucun projet sérieusement engagé avant la fin de l’année 2010, date des notifications de redressement.

Le tribunal relève encore que, contrairement à ce qui est soutenu part les conseils de certains prévenus, aucune jurisprudence contemporaine des faits ne viendrait conforter l’absence d’abus de droit en matière d’investissements exclusivement patrimoniaux. Les deux décisions évoquées du tribunal administratif de Versailles en matière de report d’imposition mais transposables au sursis, qui jugeaient que les opérations d’apport-cession n’ont pas un but exclusivement fiscal et ne sont dès lors pas abusives lorsque la société civile a réalisé des investissements professionnels et patrimoniaux. Les avis du CCRAD de 2004 qui ont été évoqués à de nombreuses reprises par la défense posent de façon constante le critère de l’CZ professionnel comme condition de l’absence d’abus de droit.

d) Sur l’intervention de la banque et les moyens soulevés par les prévenus qui ont emprunté pour acquérir des titres J

La banque DQ BI a acheté auprès de AU des actions J CZ WI et K, les liquidités perçues par AU devant servir à régler le prix du rachat des titres aux sociétés civiles. Elle a ensuite immédiatement revendu ces actions J

CZ WI aux ex-associés de la société COMPAGNIE DE l’AUDON tout en finançant ces achats par l’octroi de lignes de trésorerie gagées sur les titres et les liquidités précitées. Elle a enfin accordé une seconde série de crédits remplaçant les précédents, qui ouvraient aux managers la possibilité d’user des fonds prêtés pour satisfaire «[leurs] besoins en trésorerie », leur offrant ainsi un accès aux liquidités pendant la période transitoire liée au «lock up ».

L’intervention de la banque DQ BI n’a d’objet que d’atténuer les effets du montage fiscal en vue de permettre aux associés qui ont reçu des liquidités (SICAV) de souscrire un emprunt garanti par les SICAV de leur SC IS. afin d’acquérir à titre personnel, comme ils s’y étaient engagés moralement à l’égard de A-T M, des actions J CZ

WI95 qu’ils pourront céder de façon plus souple et fiscalement plus avantageuse qu’à travers une SC IS ⁹6. C’est l’intervention de la banque qui permet finalement aux dirigeants de détenir 96

directement les mêmes actions que celles que détenait AU à son actif.

Comme l’a relevé le tribunal administratif pour certains associés ayant appréhendé leur part d’actif de AU en SICAV monétaires :

< le produit de cette cession a été appréhendé sous forme de SICAV monétaires, dont le nantissement a d’ailleurs permis aux requérants d’obtenir un prêt, ; que la circonstance

95 Actions WI que la société AU a vendues à la banque DQ BI afin d’obtenir les liquidités (SICAV ou

OPCVM) qui seront remises à l’occasion du rachat des titres AU aux SC IS des associés, qui emprunteront à titre personnel à la banque pour racheter une partie de ces titres WI.

96Note de CR CS à M. U (D 863) : « La revente à partir de 2011 est conseillée : on ne peut pas envisager à vie d’utiliser une société civile soumise à l’IS pour la gestion d’un patrimoine privé (trop onéreux fiscalement et limite les possibilités d’CZ : Valeurs mobilières, immobilières, statuts fiscaux particuliers…). »

118

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32ème Ch.

qu’ils aient fait le choix d’utiliser ce prêt pour acquérir, en propre, des actions de la société J CZ est à cet égard sans incidence, dès lors d’une part que ce. réinvestissement n’est pas le fait de la société Marin de Caumartin et, d’autre part, que le requérant n’établit aucunement qu’il se serait engagé à détenir et conserver ces titres ».

Les conseils de la plupart des prévenus qui ont reçu des SICAV monétaires dans leur SCIS, notamment celui d’F P, font valoir que les associés de AU qui ont acquis à titre personnel des titres J CZ WI n’ont procédé à aucun désinvestissement, ayant substitué à leur DL indirecte détenue dans J CZ par l’intermédiaire de AU, une DL directe.

Là encore, c’est le problème. Les associés de AU qui ont reçu leur part d’actif de AU en SICAV ont dû, pour contourner les effets de ce montage tout en évitant une distribution de revenus, emprunter pour acheter à titre personnel les titres J CZ WI qu’ils détenaient auparavant indirectement à travers AU.

L’intervention de la banque n’a d’autre effet, selon le tribunal, que d’atténuer, pour les dirigeants ayant fait le choix de recevoir leur part d’actif en SICAV monétaires, les effets contraignants du montage. Elle corrobore le caractère aussi complexe que superficiel du montage.

AM AL, avocat au sein du cabinet AY, indiquait dans un mail du 16 janvier 2007 adressé à DH-AX AR déjà évoqué que « ce qui paraît le plus problématique d’un point de vue fiscal est qu’au terme de l’ensemble de ces réorganisations, les managers récupèrent les mêmes titres que ceux détenus par AU, en ayant évité une distribution, directe ou indirecte, de revenus, en interposant des structures juridiques appropriées et une banque ».

Il poursuivait :

« Plus généralement, il serait approprié de trouver une raison non BZ à ces transactions, mais l’argument selon lequel les managers ne seraient pas dans la même FJ avant et après parce qu’ils seraient engagés auprès d’une banque me laisse assez perplexe puisque l’interposition de la banque a pour objet d’obtenir le résultat fiscal recherché. A cet égard, je pense qu’il faudrait décrire les objectifs de la réorganisation de AU en évitant d’insister sur la détention directe. »>

Indépendamment de la catégorie d’imposition et du différentiel de taux d’imposition qui en résulte, c’est donc de façon artificielle que l’appréhension de leur part d’actif de AU par 13 managers s’est faite dans le cadre d’une réduction de capital, dans le but d’interposer’ une SC IS et de bénéficier du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0-B du code général des impôts..

C’est donc < en dehors de toute prise de risque inhérente à l’apport en société et en dehors de toute logique économique » 97 que les sociétés civiles soumises à l’IS se sont interposées dans le cadre de l’opération de rachat de ses propres titres par AU. L’inutilité de l’opération montée98 caractérise l’artificialité du montage.

Les associés de AU ont constitué chacun une structure ad hoc, artificielle, sans aucune substance propre ni existence ou justification autonome, dans le seul but de se placer dans une FJ BZ donnée.

97 Arrêt Casino du 20 mars 2007.

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Cette interposition a permis aux cadres et mandataires d’entrer artificiellement dans les prévisions de l’article 150-0-B du code général des impôts en évitant l’imposition à laquelle ils auraient été soumis si la société AU leur avait directement racheté leurs titres. L’interposition des sociétés civiles et l’apport des titres de la société AU à ces sociétés de façon concomitante au rachat de ses propres titres par AU ont bien poursuivi un but exclusivement fiscal.

III-. Un montage contraire à l’esprit du législateur

Pour reprendre les termes de M^me AE, rapporteur public dans la présent affaire ⁹⁹

« La caractérisation d’un montage purement artificiel, qui constitue un indice de la poursuite d’un but exclusivement fiscal, permet de réputer par construction remplie la condition dite objective de l’abus de droit consacrée par les jurisprudences du Conseil d’État ¹00 tenant à l’application littérale d’un texte à l’encontre des objectifs poursuivis par ses auteurs : le législateur ne peut jamais avoir entendu favoriser la création artificielle, par un contribuable, de l’apparence qu’il remplit les conditions pour bénéficier d’un régime fiscal de faveur. C’est une chose acquise en droit interne¹01 »

Pour autant, il n’apparaît pas inutile d’examiner le présent montage à l’aune de l’esprit du législateur de 2000 et des décisions rendues depuis en matière le sursis d’imposition.

¹. L’esprit du législateur : faciliter les opérations de restructurations d’entreprises, en vue de favoriser la création et le développement de celles-ci

Comme le rappelait M. Didier MIGAUD, rapporteur général de la commission des finances de l’Assemblée nationale, lors de l’examen de l’article du projet de loi de finances 2000 qui a créé l’article 150-0 B du CGI « la neutralisation BZ des plus-values comptabilisées en vue de fixer la parité d’échange à l’occasion des restructurations d’entreprises tend à faciliter ces opérations en raison même de leur intérêt pour l’économie. Il importe seulement que cette neutralisation demeure compatible avec la nécessité de garder la trace de la valeur des titres antérieure à la restructuration, afin que l’imposition des plus-values puisse intervenir à l’occasion des cessions véritables. C’est la raison pour laquelle la nécessaire adaptation des structures des entreprises, que ce soit pour mieux répondre aux exigences du marché ou pour améliorer leur compétitivité, a conduit à exonérer provisoirement l’imposition des plus-values d’échange. L’accélération des restructurations liées à la mondialisation et les conséquences de la monnaie unique ne pourront que favoriser la multiplication de telles opérations et renforcer l’utilité de disposer d’un régime de différé d’imposition performant ».

99N° 421441 M. M… N° 421444 M. et M^me G..10e et 9e chambres réunies Séance du 29 janvier 2020-Lecture du 12 février 2020.

100(Section, 27, septembre 2006, n° 260050, RJF 12/06 n° 1583 chron. Y.Bénard p. 1083, ccl. L. AA BDCF 12/06 n° 156) et Min. c/ AD…(28 février 2007, n°284565 : RJF 5/07. n° 595 ccl. L. Vallée BDCF 5/07 n° 61, obs. CX Dr. Fisc. 14/07c.386).

101/18 février 2004, Min c/ Sté Pléiade, n°247729 ; 18 mai 2005, Min c. / Sté Sagal, n° 267087, précitée ; 29 décembre 2006, Ministre c/Société Bank of Scotland, n° 283314, RJF 3/07 n° 322, ccl. Séners.

[…]

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32ème Ch.

C’est cette intention claire du législateur qui a été rappelée par le Conseil d’État dans une décision du 22 septembre 2017¹02 refusant de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité contestant que le sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts puisse être réprimé sur le fondement de l’abus de droit : « en premier lieu, il ressort des dispositions contestées de l’article 150-0 B du code général des impôts, éclairées par les travaux prépara toires de la loi du FR décembre 1999 de finances pour 2000 dont elles sont issues, que le législa teur a, en les adoptant, entendu faciliter les opérations de restructurations d’entreprises, en vue de favoriser la création et le développement de celles-ci, par l’octroi automatique d’un sursis

d’imposition pour les plus-values résultant de certaines opérations qui ne dégagent pas de liqui dités ».

Le Conseil constitutionnel lui-même a reconnu que cette intention du législateur était explicite et constituait la ratio legis de l’article L. 150-0 B du code général des impôts : « en instaurant le sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts, le législateur a entendu favoriser les restructurations d’entreprises susceptibles d’intervenir par échanges de titres. »

(Décision n°2017-638 QPC).

Comme l’indiquait le rapporteur public à l’occasion de l’examen de la décision du 22 septembre

2017 précitée, « le raisonnement part de ce que l’objet de l’article 150-0 B est de favoriser les re structurations d’entreprises. La doctrine a beau s’insurger contre cette prémisse, elle ne fait au cun doute, à telle enseigne que le Conseil constitutionnel l’a récemment jugé expressément (Cons. const., 16 juin 2017, n° 2017-638 QPC, Sebaux, cons. 6: Dr. fisc. 2017, n° 25, act. 375). De ce point de vue, l’opération d’apport-cession à une société contrôlée par le contribuable dont le produit n’est pas réinvesti dans une activité économique est par construction contraire à l’ob jectif poursuivi par le législateur ».

Il en résulte que l’objectif d’utilité économique du régime de sursis à imposition des apports-ces sion constituait incontestablement l’intention du législateur au moment de l’adoption de la loi.

C’est d’ailleurs au regard de l’esprit de la loi que le Conseil d’État a refusé de transmettre une ques tion prioritaire de constitutionnalité sur le sursis d’imposition en cas d’apport-rachat posée dans la présente affaire.

². Au regard de l’esprit de la loi, les opérations de rachat par une société en vue d’une réduction de capital non motivée par des pertes n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 150-0-B du code général des impôts

Il convient en effet de rappeler que le Conseil d’État a refusé de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité sur le sursis d’imposition en cas d’apport-rachat posée dans le cadre de l’affaire Wendel¹03:

« Il ressort des dispositions de l’article 150-0 B du Code général des impôts (CGI), éclairées par les travaux préparatoires de la loi n° 99-1172 du FR décembre 1999 de finances pour 2000 dont elles sont issues, que le législateur a, en les adoptant, entendu faciliter les opérations de restructuration d’entreprises, en vue de favoriser la création et le développement de celles-ci, par l’octroi automatique d’un sursis d’imposition pour les plus values résultant de certaines de ces opérations, notamment d’échanges de titres. Le

102CE 22 septembre 2017, n°412408, conclusions du rapporteur public A. BRETONNEAU.

103CE10 octobre 2016 n°401659 refus transmission QPC.

121

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législateur n’a, en revanche, pas entendu viser les opérations de rachat par une société, qu’elle soit cotée ou non cotée, de ses propres titres en vue d’une réduction de son capital non motivée par des pertes, quand bien même un tel rachat serait rémunéré non en numéraire mais par la remise de valeurs mobilières détenues par la société.

Il ressort de ce qui précède que les contribuables dont les titres sont rachetés par la société émettrice et qui, ce faisant, se désengagent de leur CZ, ne sont pas placés dans la même FJ que ceux participant à l’une des opérations énumérées à

l’article 150-0 B, lesquelles revêtent par nature un caractère intercalaire en ce qu’elles ont pour objet de poursuivre, sous une autre forme, l’CZ réalisé dans

l’activité économique. en cause. »

On comprend que dans le cas d’une restructuration, une société reprend des actifs précédemment détenus par des investisseurs qui restent engagés, sous cette nouvelle forme dans l’activité en cause et deviennent partie prenante en recevant des parts de la nouvelle structure dont ils ac quièrent des parts en contrepartie de la cession à laquelle ils consentent.

Sur le plan fiscal, l’échange de titres, même sans soulte, s’analyse comme une vente suivie d’un achat. Le gain réalisé par chaque participant à l’échange est considéré comme provenant d’une ces sion à titre onéreux. Ces opérations ne dégagent pas de liquidités, sauf à hauteur de la soulte éven tuellement versée à l’apporteur.

La neutralisation BZ des plus-values comptabilisées en vue de fixer la parité d’échange à l’oc casion des restructurations d’entreprises tend à faciliter ces opérations en raison même de leur in térêt pour l’économie.

En revanche, une réduction de capital non motivée par des pertes caractérise le désengagement des actionnaires et la volonté de la société de distribuer les bénéfices mis en réserve correspon dant.

Conclusion

En l’espèce, l’actionnaire qui se désengage de AU accepte de recevoir, pour prix de ses ap ports augmentés des bénéfices non encore distribués, des titres J INVESTISSE

MENT WI liquides et/ou des OPCVM figurant à l’actif de AU et représentant sa part dans le système alternatif d’intéressement mis en place par J.

Ces opérations ne participent en rien d’une restructuration économique de AU dont elles visent au contraire, par leur caractère concomitant et simultané, à dissimuler la dissolution.

Ce montage fiscal est donc contraire à l’esprit du législateur qui n’a pas souhaité, en instaurant le sursis d’imposition, permettre à des cadres et mandataires d’une société cotée d’appréhender, en différant toute imposition, les gains provenant d’un système alternatif d’intéressement en capital.

L’abus de droit est donc caractérisé. Il appartient désormais au tribunal d’en apprécier le caractère intentionnel en examinant les responsabilités pénales individuelles.

122

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32ème Ch.

PARTIE IV – L’ÉLÉMENT MORAL : DE L’ABUS DE DROIT À LA

BY BZ

Les conseils des prévenus ont tous soutenu la régularité des opérations, mettant en avant que le schéma fiscal avait été conçu et validé par des avocats fiscalistes réputés dans lesquels ils avaient placé toute leur confiance, et que l’état du droit en 2007 permettait d’assurer que ces derniers étaient légitimement en droit de s’inscrire dans le dispositif de l’article 150-0 B du Code général des impôts.

Certains ont fait valoir qu’ils n’avaient au surplus pas participé aux discussions préalables, et/ou qu’ils n’avaient jamais été concepteur du schéma en question et que l’adhésion au schéma leur avait été imposée par leur hiérarchie qui avait présenté cette solution comme licite, obligatoire et dépourvue d’alternatives.

Les conseils de A-DP B et de AM AB ont ainsi soutenu que ces derniers

n’avaient aucune marge de manœuvre dans la mise en œuvre des modalités arrêtées : impératif hiérarchique, schéma arrêté préalablement, aucune possibilité de discussion, constitution et statuts des sociétés civiles préparés en amont, système de verrouillage avec la banque DQ BI imposé…

Par ailleurs, les conseils de A-T M ont notamment soutenu l’implication limitée de ce dernier dans l’élaboration de l’opération, en relevant que les décisions récentes du Conseil d’Etat et l’avis de la rapporteure publique indiquent clairement que l’abus de droit réside dans les choix individuels d’interposer une société civile lors du rachat des actions AU, excluant donc

A-T M, resté dans AU.

Tous exposent avoir parfaitement respecté les recommandations du cabinet AY

BE et réinvesti les fonds dans une activité économique.

DH-AX AR fait valoir au contraire que le montage n’était pas frauduleux en soi mais qu’en ne respectant pas, ou insuffisamment, leurs recommandations, les managers ont commis une BY, notamment par une utilisation de leur capacité d’emprunt abusive et contraire au schéma conseillé en empruntant des montants supérieurs à la valeur des actifs des sociétés civiles, alors que le cabinet AY & BE avait requis un seuil d’CZ de 50% dans leur note.

Enfin, plusieurs prévenus soutiennent que l’absence d’intention coupable est démontrée par

l’issue incertaine du contentieux fiscal matérialisée par la signature de transactions.

Pour mémoire, si les juges sont tenus de répondre aux chefs péremptoires de conclusions dont ils sont saisis ¹04, ils ne sont pas tenus de suivre les prévenus dans le détail de leur argumentation ¹05. Un moyen péremptoire est « celui qui est de nature à influer sur la solution du litige, c’est-à-dire, en matière pénale, celui qui est de nature à faire disparaître l’infraction »¹06.

104 Crim., 9 mai 1994, n°94-81.196.

105 Crim., 25 avr. 2017, […].

123

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CHAPITRE I – À TITRE PRÉALABLE, SUR L’ÉLÉMENT INTENTIONNEL

I-. Les textes et principes généraux

L’article 1741 du code général des impôts, dans sa version applicable au moment des faits, dispose notamment que quiconque s’est frauduleusement soustrait ou a tenté de se soustraire rauduleusement à l’établissement ou au paiement total ou partiel des impôts […], soit qu’il ait volontairement omis de faire sa déclaration dans les délais prescrits, soit qu’il ait volontairement dissimulé une part des sommes sujettes à l’impôt, soit qu’il ait organisé son insolvabilité ou mis obstacle par d’autres manœuvres au recouvrement de l’impôt, soit en agissant de toute autre manière frauduleuse est passible, indépendamment des sanctions fiscales applicables, d’une amende de 37 500 euros et d’un emprisonnement de cinq ans.

L’article 121-3 du code pénal dispose qu’il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre.

L’article L.227 du Livre des procédures fiscales dispose que, au cas de poursuites pénales tendant à l’application des articles 1741 et 1743 du code général des impôts, le ministère public et l’administration doivent apporter la preuve du caractère intentionnel soit de la soustraction, soit de la tentative de se soustraire à l’établissement et au paiement des impôts mentionnés par ces articles.

La chambre criminelle juge ainsi qu’en matière de BY BZ : « l’élément intentionnel résulte de la conscience de l’inexactitude des déclarations faites à l’administration '>¹⁰⁷

Il peut être déduit de la jurisprudence de la chambre criminelle, appréciant la motivation des cours

d’appel s’agissant des omissions de déclarations, que l’élément intentionnel en la matière, est suffisamment caractérisé dès lors que le juge relève que ces omissions sont volontaires, conscientes ou délibérés, 108

A titre liminaire, on peut rappeler que la faute intentionnelle peut être définie comme l’intention de violer la loi pénale, autrement formulé comme la volonté de commettre un acte que l’on sait interdit. Ce qui suppose de démontrer que le comportement incriminé a été commis par une personne qui, d’une part, sait que ce comportement est pénalement sanctionné (connaissance), et qui, d’autre part, décide néanmoins de le commettre (volonté).

La connaissance du caractère pénalement répréhensible du fait apparaît ainsi comme le point de départ de toute intention, dès lors qu’il faut la connaissance de la réalité, c’est-à-dire une approche éclairée des aspects tant juridiques que factuels d’une FJ, pour pouvoir agir intentionnellement. Il convient donc d’évaluer la connaissance juridique de l’agent, autrement dit sa connaissance du contenu de l’interdit légal, des incriminations, de leurs composantes et de leur sanction; mais également d’évaluer sa connaissance des faits, la façon dont les circonstances ayant entouré leur commission ont été intégrées par leur auteur, autrement dit d’évaluer si ce qui contribue à la réalisation de l’infraction a été parfaitement connu de l’agent, ce afin que sa volonté puisse tendre vers chacune des composantes de son action en termes de conditions préalables et de matérialité.

107 Notamment Crim. 16 janvier 2013, n°12-81.496.

108Crim 8 août 1990, Crim. 28 octobre 1991, Crim. 19 octobre 2014.

124

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32ème Ch.

II-. L’intentionnalité en matière d’abus de droit

En matière d’abus de droit par BY à la loi, la question de l’intention frauduleuse se pose de façon spécifique puisque les textes fiscaux sont par définition appliqués de façon littérale mais que la BY suppose, au-delà du caractère artificiel du montage, qu’ils le soient à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur.

L’intention frauduleuse peut se définir comme la volonté de parvenir à un résultat illégitime, en l’espèce un but exclusivement fiscal : ne pas générer d’événement taxable immédiat à l’occasion de l’appréhension par chacun de sa part de l’actif de la société AU. La volonté de produire un tel résultat constitue l’intention frauduleuse qui consiste dans la volonté exclusive de se soustraire à l’application de la loi.

Cela revient en l’espèce à poser la question de savoir si chaque prévenu avait connaissance à l’époque des faits du but exclusivement fiscal du montage et y a participé de façon volontaire, consciente ou délibérée.

Cette intention sera appréhendée de façon concrète au regard de la DL de chacun à la conception et à la mise en place du montage mais aussi de l’évaluation de sa bonne foi ou du caractère légitime au regard des circonstances de fait qui l’aurait conduit à avoir une mauvaise appréciation de la réalité.

Cela nécessite donc, pour chaque prévenu, de se reporter aux éléments objectifs tels que ses connaissances propres, dans une matière BZ particulièrement technique repòsant en grande partie sur la jurisprudence, de sorte qu’elle est nécessairement moins accessible et intelligible que d’autres matières, dont il n’est pas contestable qu’elle a, en matière de sursis-imposition en tout cas, évolué et fait l’objet de précisions tant jurisprudentielles que législatives., Seront examinés aussi les conseils qui ont pu leur être donnés, les informations à leur disposition ou tout autre élément objectif de nature à éclairer la réalité de ce qu’ont été en mesure d’appréhender les prévenus lors des faits.

Il apparaît donc nécessaire, lors de l’examen de l’intention, d’évaluer la connaissance de chaque intéressé, puis sa volonté en vue de répondre aux questions suivantes :

Avait-il conscience que le schéma de sortie de AU avait un but exclusivement fiscal ?

Qu’il était contraire à l’esprit du législateur ?

Y-a-il adhéré de façon consciente et délibérée ?

Ces questions seront appréhendées au plan individuel (chapitre III) après avoir rappelé les éléments dont ils avaient objectivement connaissance (chapitre II).

125.

---

[…]

[…]

I-. Un schéma global d’optimisation BZ dans lequel tous et chacun avaient conscience de s’inscrire : un but fiscal

Il a été établi que dès le début du mois d’octobre 2006, soit plus de six mois avant le rachat de I et les opérations qui permettront à AU de détenir directement les titres J CZ représentant 4,65 % du capital de J CZ, WI, une réflexion a été confiée au cabinet fiscaliste AY qui rédige une note sur les différentes voies permettant aux actionnaires-de-AU (Compagnie de I à l’époque) d’appréhender les profits réalisés par cette société.¹¹⁰⁹

Ces constations sont de nature à corroborer les déclarations notamment de AM AB selon lequel «Les concepteurs sont A-T M, mandataire social de J et premier actionnaire de AU, A-L AC directeur fiscal de J, et F

P directeur juridique de J. » ¹¹⁰

Néanmoins, les mails échangés dès le mois de décembre 2006 entre A-CU EV (cf. infra) d’une part et A-DP H et/ou A-L AC établissent que A-DP

H, directeur financier du groupe était également associé à la réflexion et connaissait tant les objectifs que les risques du schéma global. Il appartient à l’équipe projet et à ce titre est 1.11

destinataire ou en copie de nombreux échanges.

Dès le mois de janvier 2007, la réflexion sur la « Réorganisation AU » a évolué vers un schéma dans lequel il s’agit désormais de « permettre à chacun des 13 managers actionnaires de AU (sauf JBL) de détenir en direct les titres WI et K inscrits au bilan de AU à l’issue

d’une première série de réorganisations (cf I du projet de note sur la réorganisation).»¹ ¹¹2 ¹¹³

Le mémorandum du cabinet AY en date du 22 janvier 2007 précise que « ces étapes seraient entreprises dans la mesure du possible sous le régime fiscal du sursis d’imposition et prévoit que tous les associés (sauf un) créeraient une nouvelle société française (« newco »>) à laquelle les actions AU seraient apportées, ce qui permettrait de bénéficier du régime fiscal du sursis d’imposition ».

Il est établi et non contesté que cette réflexion s’inscrit dans un schéma d’optimisation BZ, qui a pour objet de permettre aux associés d’appréhender directement les titres J

CZ WI et K sans générer d’événement taxable immédiat la plus-value latente étant placée en sursis d’imposition.

1

109Mémorandum adressé par mail le 3 octobre 2006 par DH-AX AR du cabinet BE AY à MM. M, P et AC (D 886-13).

110D 684, D 957.

111Projet pour discussion- AU Réorganisation D 1211.

112Courriel interne au cabinet AY du 16 janvier 2007 de AM AL.

113Mémorandum du cabinet AY en date du 22 janvier 2007 (projet pour discussion- AU

Réorganisation D 1211).

126.

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32ème Ch.

C’est ainsi en effet que ce schéma est présenté notamment dans une note du cabinet AY adressée à tous les associés le 15 mars 2007¹¹4 après avoir été envoyée en projet à messieurs AC, H, B, P ainsi qu’à un notaire, ancien avocat fiscaliste, AX DK EX-AMAND¹¹5.

De fait, le but fiscal recherché au travers du schéma était clairement exposé, de même que la nécessité de maintenir un statu quo durant trois années :

« Vous devrez conserver les parts de Newco au moins jusqu’au 31 décembre 2010.

Quel est l’intérêt fiscal de ce schéma?

Vos actions AU sont porteuses d’une plus-value latente considérable. Cette plus-value serait en principe taxable au taux de 27%. Une distribution d’actions WI et L par AU serait imposable au taux effectif de 32,8%. Le schéma générique vous permet

d’appréhender directement les titres WI et L sans générer d’événement taxable immédiat la plus-value latente sera placée en sursis d’imposition, qui ne tombera que le jour où vous céderez vos titres Newco. La détention des titres WI et L en direct offre plus de souplesse, et est plus avantageuse fiscalement. La forme sociale de Newco (société civile) est notamment dictée par un impératif juridique : celui de permettre à JPM d’obtenir des garanties au titre de son prêt portant sur les actifs de Newco. La justification de Newco en tant qu’outil de gestion patrimoniale permet d’éviter le risque d’abus de droit.»

Sur le devenir de la «newco», la note précisait «Vous devez conserver vos parts dans Newco jusqu’au 31 décembre 2010 au moins. Au-delà, vous êtes libre de les céder à un tiers, ou bien encore de liquider la société. La double structure Newco IR et Newco pourra être simplifiée ; par prudence, il est préférable d’attendre deux ou trois ans pour réaliser cette simplification.

Comment puis-je sortir de la structure Newco? Le moment venu, différentes voies seront envisageables, en fonction de vos souhaits et contraintes. On pourrait ainsi envisager une liquidation de Newco, ou bien une cession à un tiers (par exemple un établissement financier, ou bien une société spécialisée dans le rachat de structure dites « coquilles »). »

Ainsi, tous et chacun savaient que cette opération concertée et anticipée de « débouclage de AU » s’inscrivait dans un schéma global d’optimisation BZ devant permettre à chaque actionnaire de AU de recevoir les titres J CZ WI et K inscrits au bilan de cette société sans générer d’événement taxable immédiat, la plus-value étant placée sous le régime du sursis d’imposition.

114 Le 15 mars, cette note, intitulée «Réorganisation AU – Conséquences patrimoniales Questions/réponses'> était adressée à CD CC, F G, N O, AM AB, A-DP

B, A-DP H, AZ Q, BP Z, L U, copies à A-T EW, F P, A-L AC et AX DK EX

EY, avec ce commentaire «Ce document, qui n’a pas la prétention d’être exhaustif, évoque les questions les plus évidentes que le schéma proposé est susceptible de soulever. Ce document appellera très certainement des commentaires de votre part et nous pourrons également en parler lors de notre rendez-vous. » (D1158).

127

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II-. La connaissance par les actionnaires de AU du risque de requalification afférent à ce schéma fiscal

¹. Par A-T M et l’équipe-projet (A-L AC, F P et A-DP H)

Dès le mail du 3 octobre 2006 adressé par DH-AX AR à MM. M, P et AC ¹¹6, les avocats se penchaient sur le « régime fiscal des DE des Managers WI et des risques fiscaux y afférents » ainsi que sur le risque de requalification par l’administration BZ de la plus-value dégagée à l’occasion de la précédente opération d’échange de titres des sociétés COMPAGNIE DE L’AURETTE et AU, qui était l’une des étapes de la restructuration à venir.

Le 8 décembre 2006, A CU EV est en mesure d’adresser à ses interlocuteurs de la société AU- A-DP H et A-L AC – le message suivant :

« A-DP, A-L, Votre opération est maintenant bien comprise de nos services. La · partie exécution autour des WI ne semble pas poser de problème. Les différents besoins de financements internes et externes à AU devraient être également réalisables sans trop de soucis. Ce qui nous soucie le plus est clairement l’opération de vente à terme des actions

AU par les Managers à JPM et par JPM à AU. Si cette opération est menée sur 100% de la société, ce n’est plus une réduction de capital dont on parle mais une liquidation de la société. Est ce qu’on veut ? Il faudrait sans doute que AU subsiste au-delà de

l’opération. Ne serait-ce que pour continuer de porter I, non liquidable, et la position K et call K si telle est alors votre volonté. Il faut certainement vendre une majorité, mais de là à vendre tout, cela n’a pas de sens, il me semble. Par ailleurs, il faut évidemment qu’on ait un regard et un contrôle stricte de AU, de ses actifs et de ses engagements. A côté de la créance JPM et de I (K+Call

K), il faut être bien sécurisé sur les engagements autres que la dette de 30MME

Même si le prix est déterminable (et facile à vérifier en fonction du prix de K), il faut contrôler en permanence la capacité de AU à payer ce prix. Enfin, il s’agit clairement d’une opération permettant de transformer une distribution de dividende en plus-value et d’alléger l’imposition pour les managers. Il faut clairement que les conseils se penchent sur le risque que cela représente en termes de « montage fiscal » et bâtissent un argumentaire pour le justifier. A votre disposition pour parler de tout cela avec vous et vos conseils.

Bien à vous, JB »

Ainsi, s’il ne s’agissait pas à l’époque d’une réduction de capital incluant tous les actionnaires mais d’un schéma prévoyant une vente à terme par les associés de leurs parts de AU à la banque, le risque lié au fait qu’un désengagement de tous les associés de AU pourrait avoir les effets d’une dissolution de la société était également identifié.

En tout état de cause, plusieurs mois déjà avant la finalisation du projet, A CU EV de la banque DQ BI avait conscience de la réalité du but recherché par les associés de AU, à savoir, comme il l’écrit lui-même, « transformer une distribution de dividendes en plus-value »,

< montage fiscal » qui représentait, selon ses propres termes « un risque ».

116Mémorandum (D 886-13) sur la « stratégie de sortie par réorganisation » présentant les « différentes voies permettant aux actionnaires de la COMPAGNIE DE I (CDS) d’appréhender les profits réalisés par cette société.»

128

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32ème Ch

Dès le 12 décembre 2006, quatre jours plus tard, A-CU EV s’adressait à nouveau à A-DP H, commentant un projet adressé la veille par ce dernier dans les termes suivants :

« L’idée que JBL conserve AU solidifie bien le schéma de réduction de capital. Tu m’as adressé un schéma hier après-midi qui développe une autre voie de débouclement de

l’opération. Je ne sais pas si cette nouvelle voie est née de nos remarques sur la liquidation finale de AU et son contrôle par nous entre-temps, ou si il y a de nouveaux objectifs poursuivis… Le projet de maintenir AU pour JBL nous parait intéressant à poursuivre parce qu’il apporte une substance économique à la réorganisation. Avez-vous maintenant une volonté de séparer rapidement JBL des autres ?».

Ainsi l’existence d’un risque fiscal était parfaitement identifiée au sein de l’équipe projet, cadre dirigeants de J qui travaillaient sous l’autorité du président, A-T M, qui se trouvait être aussi le principal bénéficiaire de l’intéressement porté par la société AU.

². La connaissance précise de l’existence d’un risque fiscal par les autres actionnaires de AU

L’existence d’un risque fiscal était partagée avec les autres actionnaires de AU dans les notes et mémorandum rédigés à leur destination par Maître AR, notamment dans deux notes

AY & BE en date du 12 mars puis du 15 mars 2007.

2.1 La note du 12 mars 2007 du cabinet AY

Le 12 mars 2007, A-L AC transmettait à Messieurs E, M,

C, P, Z, Q, O, G, AB, B, H et CD CC une note établie par DH-AX AR intitulée « Réorganisations COMPAGNIE DE L’AURETTE et COMPAGNIE DE L’AUDON », avec cette recommandation « J’attire votre attention sur le fait que cette note n’est pas à diffuser à

l’exception de vos conseils. »

Dans un résumé préliminaire, la note rappelait les deux étapes principales du projet de restructuration de CDLA et AU: «- La réorganisation des sociétés de famille WI qui devrait s’achever en mai 2007.

- La sortie des Associés de AU. »>

Concernant la sortie, la note énonçait les dernières modalités arrêtées par le schéma :

< – cession par AU d’actions WI et K à une-banque,

- apport par chacun des Associés de ses actions AU à une société civile nouvellement créée (« Newco »); rachat par AU de ses propres titres à chacune de ces sociétés civiles suivi de leur annulation;

- prêt par la banque aux Associés et achat par chaque Associé auprès de la banque

d’actions WI et K;

-Régime de neutralité BZ pour les Associés »

Concernant l’aspect fiscal, il était indiqué :

« Risque de remise en cause sur le fondement de l’abus de droit :

Ce schéma ne devrait pas pouvoir être considéré par l’administration BZ comme une série d’opérations ayant un but exclusivement fiscal, susceptible de requalification sur le

129

---

fondement de l’abus de droit, pour autant que la pérennité des Newco puisse être établie, ce qui implique d’y maintenir une activité substantielle et d’en conserver les titres pendant plusieurs années :

Niveau de risque :

- nul si Newco est conservée au moins jusqu’au 31/12/2010;

-faible si Newco est cédée ou dissoute en 2009 ou 2010;

- important si Newco est cédée ou dissoute en 2008 »

La note développait ensuite chacune des étapes. Dans le point n°5, relatif au « dénouement par l’Associé », il était précisé que la structure Newco devait être conservée au minimum jusqu’au 31 décembre 2010. Ce délai de trois ans était ainsi justifié :

« La raison de l’obligation de conservation : la pérennité de la structure « Newco » est un élément essentiel à l’équilibre fiscal du schéma. Pour cette raison, ce dénouement ne devra pas intervenir avant le 31 décembre 2010.

Il est également recommandé, pour la solidité du schéma, que Newco soit utilisée pour y loger d’autres investissements professionnels ou patrimoniaux.

On ne peut totalement exclure que le schéma décrit ci-dessus puisse être analysé, à l’occasion d’une vérification BZ d’un Associé, comme constitutif d’un abus de droit, sur le fondement de l’article L 64 du LPF. L’analyse de ce risque est développée au paragraphe III ci-dessous.

L’administration BZ pourrait considérer que les opérations (i) de cession des titres WI et K par AU, (ii) d’apport des titres AU à une structure ad hoc, (iii) de rachat par AU de ses propres titres, (iv) d’acquisition à crédit des titres WI et

K auprès de la banque et enfin (v) de liquidation de la société ad hoc constituent un tout indivisible. L’opération, envisagée dans son ensemble, serait ainsi regardée par l’administration BZ comme ayant eu pour seul objet que d’éviter de procéder à une distribution directe des titres WI et K aux Associés, et de permettre à ces derniers de recevoir des titres WI et K tout en différant

l’imposition de la plus-value latente sur ses titres AU.

En application de l’article 1754 V du CGI, en cas d’abus de droit la majoration prévue par l’article 1729 du CGI, c’est-à-dire la pénalité de […]%, est due par toutes les parties à l’acte qui sont solidairement tenues à leur paiement. Dans l’hypothèse où l’administration considérerait que les différentes étapes constituent une opération complexe et indivisible, dont AU a été partie en procédant au rachat de ses propres titres, on ne peut exclure qu’elle ait recours à l’article 1754 V. Dans ce cas, l’administration pourrait réclamer le paiement de l’intégralité de la pénalité de […]% indifféremment à l’associé concerné, à

Newco mais également à AU. Conformément à l’article L […] D du LPF, l’application de cette pénalité devrait donner lieu à une motivation portée à la connaissance de AU au moins FR jours avant la mise en recouvrement si la solidarité de AU devait être mise en œuvre.

AU pourra contester la position de l’administration en démontrant que cette opération est régulière et effective, entraîne des effets multiples pour les Associés (notamment la détention de parts d’OPCVM – de manière indirecte – et un endettement à titre personnel afin d’investir en titres WI et K), de sorte que l’opération ne peut être assimilée à une simple distribution d’actions WI et K par AU à ses actionnaires.

130

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32ème Ch.

Le maintien et « l’activation » des Newcos par les Associés feront disparaître le risque de redressement sur le fondement de l’abus de droit, la constitution des sociétés civiles ayant dès lors une justification économique et patrimoniale. Par conséquent, le risque de voir AU appelée en solidarité de paiement de pénalité de […]% disparaîtrait également. Le. maintien des Newcos jusqu’en 2010 fera disparaître tout risque de redressement,

l’opération de sortie de AU étant fiscalement prescrite au-delà du 31 décembre 2010. Dans ce cas le risque pour AU de se voir appeler en solidarité de paiement est nul. Le risque d’abus de droit (et donc de solidarité de AU) serait en revanche très important si les Newcos étaient liquidées dès 2007 et toujours important si la liquidation intervenait en 2008. »

La note indiquait ensuite le moyen d’assurer la conservation pour le délai minimum requis : «

Afin de garantir la pérennité des Newcos, un tiers (probablement la Banque) disposera d’une part sociale dans chaque Newco, ayant des droits politiques spécifiques (la « golden share »). Les statuts de Newco contiendront une clause d’agrément de tout nouvel associé. Le porteur de la « golden share » aura un droit de veto sur cette décision d’agrément. Il pourra également s’opposer à la dissolution de la société. »

La note abordait ensuite très longuement la question du risque de remise en cause de la structure de sortie sur le fondement l’abus de droit, les arguments susceptibles d’être avancés au soutien de cette thèse par l’administration, les contre-arguments envisagés, et revenait sur le comportement à adopter par les associés dans la gestion de la «newco» pour étayer avec succès cet argumentaire en défense, développements appuyés selon le conseil sur des avis du comité d’abus de droit fiscal et la jurisprudence du conseil d’État :

« Aux termes de l’article L 64 du Livre des Procédures Fiscales tel qu’interprété par le Conseil d’État, l’administration BZ est autorisée à écarter ou à requalifier les actes (i) présentant un caractère fictif ou (ii) n’ayant pu être inspirés par aucun motif autre que celui d’éluder ou d’atténuer la charge BZ que le contribuable aurait normalement supportée s’il n’avait pas passé ces actes. La remise en cause de la structure de sortie des Associés par les autorités fiscales françaises sur le fondement de l’abus de droit ne pourrait intervenir que dans le cadre d’un contrôle fiscal des Associés pris individuellement. Le risque que cette réorganisation soit considérée comme fictive peut être considéré comme faible. En effet, les étapes décrites ci-dessus seraient réellement mises en œuvre par les différentes parties concernées, et ne dissimuleraient pas d’autres arrangements. Une opération non fictive peut toutefois constituer un abus de droit lorsqu’elle a un but exclusivement fiscal. On ne peut exclure la possibilité que les autorités fiscales françaises tentent de remettre en cause la réorganisation sur le fondement de l’abus de droit en considérant qu’elle a un but exclusivement fiscal. L’argument principal de l’administration BZ serait de considérer que le but exclusif de cette réorganisation est d’éviter une distribution aux Associés des titres WI et K qui serait soumise pour 60 % de son montant à l’impôt sur le revenu (au taux marginal de 40 %) ainsi qu’aux contributions sociales (au taux global de 11 %), soit à un taux effectif d’imposition de 32.7 %. La réorganisation permettrait aux Associés de réaliser une plus-value soumise à une imposition forfaitaire au taux de 16 % additionnée des contributions sociales (11 %), soit

à un taux effectif d’imposition de 27%.

Il pourrait être opposé à l’administration BZ que le rachat par AU de ses propres actions auprès des Associés est une opération complexe qui entraîne de multiples effets non fiscaux et qui doit être distinguée des autres étapes par lesquelles les Associés financent et acquièrent des actions WI et K.

131

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Cet argument découle d’une jurisprudence selon laquelle une opération ne peut pas constituer un abus de droit dès lors qu’elle emporte de multiples conséquences juridiques, de telle sorte que la voie fiscalement la moins onéreuse n’est pas juridiquement équivalente à la voie la plus coûteuse fiscalement. Cęci a été établi par la Cour de cassation dans l’arrêt « RMC France » de 1996 dans le cas d’une transformation préalable à la cession

d’une société en une autre forme de société, ce qui donnait lieu à des droits

d’enregistrement réduits. Le même argument a été réaffirmé récemment par la Cour d’appel de Versailles.

La structure de sortie des Associés entraîne de multiples conséquences juridiques et

●

-fiscales empêchant de considérer qu’elle a un but exclusivement fiscal.

A la suite de cette réorganisation, l’Associé concerné ne se trouve pas dans une FJ juridiquement équivalente à celle dans laquelle il se serait trouvé si les opérations n’avaient pas été menées selon la voie BZ la plus avantageuse. En vertu de la jurisprudence précitée, le fait pour une opération d’avoir des effets multiples est exclusif d’un but exclusivement fiscal.

Si la réorganisation n’avait pas été mise en œuvre, et que AU avait distribué les titres de WI et de K aux Associés (ou aux Newcos) en rémunération de ses propres titres, les Associés détiendraient des titres WI et K (peut-être indirectement) et ne seraient pas endettés auprès de la Banque. La FJ juridique de chaque Associé à la suite de la réorganisation serait donc différente puisque en plus de détenir directement des titres WI et K, ils détiendront personnellement des titres dans une société (NewCo), qui à son tour détiendra des parts d’OPCVM. Newco pourrait en outre être considérée comme un’ véhicule patrimonial pour l’Associé dans la mesure où elle détient des actifs financiers pour un montant significatif; ce caractère serait renforcé dans le cas où l’Associé

l’utiliserait pour détenir d’autres types d’investissements. Le fait que Newco soit un véhicule utilisé à des fins patrimoniales serait un argument supplémentaire pour exclure le but exclusivement fiscal de la réorganisation.

D’un point de vue financier, la FJ des Associés est également différente de la FJ résultant d’une distribution par AU des titres WI et K aux Managers ou à NewCo. En effet, ils seront endettés auprès de la banque, et, en fonction des décisions de chaque Manager, engagés à son égard jusqu’au remboursement de leurs emprunts respectifs. En outre, l’échange des titres AU contre des actifs monétaires permet de figer au sein de NewCo la valeur des titres de AU à la date de réalisation de l’opération, ce qui peut permettre aux Associés de compenser une éventuelle perte de valeur des titres WI et

K.

Cette argumentation serait efficace pour autant que Newco soit conservée pendant une certaine durée. Il conviendra de conserver Newco au moins jusqu’au 31 décembre 2010, afin d’éliminer tout risque, puisque les opérations réalisées en 2007 se trouveraient alors fiscalement prescrites. En revanche, le risque d’abus de droit est encore important si la cession ou la liquidation intervient en 2008.

Le rachat de ses propres titres par AU est une opération distincte de l’acquisition par les managers de titres WI et K.

En substance, l’objectif de cette réorganisation est de permettre à tous les Associés (sauf un) de sortir de la structure AU. Le rachat de leurs actions AU ne créerait pas pour

^les ^Associés sortants une igation d’acquérir un montant équivalent d’actions WI et

K. En effet, les Associés ne seront invités à investir que l’équivalent de 50% du

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32ème Ch.

produit de rachat en actions WI; ils pourront donc décider d’acquérir des titres dans des sociétés autres que WI et K ou d’acquérir une moindre quantité de ces titres. Le fait que le rachat soit, d’un point de vue fiscal, organisé de façon à être plus avantageux qu’une simple distribution d’actions WI par AU à chaque Manager ne devrait pas suffire pas à constituer un abus de droit. En effet, le contribuable est libre de ne pas choisir la voie la plus coûteuse, tant que cette voie n’est pas artificielle […]

Le sursis d’imposition résultant de l’apport des titres AU à Newco aurait pour seule conséquence que les Associés ne seraient pas immédiatement imposés sur la plus-value réalisée lors de l’apport, la valeur BZ des titres Newco étant égale à celle des titres AU. Ainsi qu’il a été exposé, cette valeur BZ serait, en raison des réorganisations préalables effectuées en sursis d’imposition, égale au prix de souscription des titres de AU, de CDLA ou d’Ekibé.

Il pourrait alors être avancé que l’apport des titres AU à Newco n’a pas pour effet d’éluder le paiement de l’impôt sur le revenu puisque les Associés seraient soit imposables sur la plus-value réalisées lors d’une cession de ces titres, évaluée sur la base de la valeur BZ des titres de NewCo, soit devraient voter une distribution de dividendes (qui seraient soumis à l’impôt sur le revenu au taux progressif) afin d’extraire des bénéfices de Newco. Il pourrait également être avancé que le report d’imposition de l’article 150-0 B du Code.

Général des Impôts ne résulte pas d’une option des Associés, mais est obligatoire.

Le Comité Consultatif pour la Répression des Abus de Droit a ainsi retenu cet argument dans une affaire en 2005 pour conclure que dans le cas d’un apport des titres d’une société détenue par un contribuable à une autre société suivi d’une cession des titres deux jours après l’apport, le bénéfice de l’article 150-0 B ne constitue pas un abus de droit.

Le CCRAD avait à plusieurs reprises considéré que les apports-cessions réalisés sous l’emprise des articles 160 1 ter 4 du CGI (qui organisait un mécanisme de report d'. impositions, et a été abrogé par la loi de finances pour 2000) constituaient un abus de droit car, dans les cas examinés, les fonds résultant de la cession de titres n’avaient pas été « immédiatement ou à bref délai remployés dans le cadre d’un CZ professionnel », et ont dès lors « été appréhendés dans le cadre d’une approche purement patrimoniale ».

Ce Comité, composé de magistrats et d’un professeur de droit, doit être consulté lorsque l’administration BZ invoque l’abus de droit au cours d’un contrôle fiscal. Si, à l’issue de la consultation, le Comité donne raison à l’administration quant à l’existence d’un abus de droit, la charge de la preuve de l’absence d’abus de droit pèse sur le contribuable.

Ce mécanisme est différent de celui du sursis : il s’appliquait sur option du contribuable, et avait pour effet de « figer » le montant de la plus-value à la date de l’échange. L’avis précité du rapport 2006, rendu à propos du mécanisme du sursis d’imposition, opère un changement de position du CCRAD sur les apports-cessions. Dans un premier temps, conformément à sa position en cas de bénéfice d’un report d’imposition qu’il soupçonne abusif, le CCRAD a repris le critère de l’utilisation des fonds reçus par la holding pour déterminer si une opération d’apport-cession bénéficiant d’un sursis d’imposition en application de l’article 150-0 B du CGI est constitutive d’un abus de droit. Ainsi, dans les premiers cas qui lui sont présentés, le CCRAD a constaté que la majeure partie des fonds résultant de la cession des titres apportés à la holding avait été réinvestie par cette dernière « en investissements à caractère professionnel » 18 mois après qu’elle avait encaissé le prix de cession. Dès lors, malgré le court délai écoulé entre l’opération

d’apport et la cession des titres (en l’espèce, 13 jours), le CCRAD a considéré que le montage critiqué ne constitue pas un abus de droit.

133

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Puis, lors de l’examen d’un cas où le contribuable avait bénéficié, à la suite d’apports successifs, d’un report d’imposition pendant 21 mois et d’un sursis d’imposition pendant 2 jours avant que les titres apportés ne soient finalement cédés, le CCRAD assouplit profondément sa doctrine.

Dans cet avis, le CCRAD constate en effet que « le mécanisme de sursis de l’article 150-0 B du CGI ne laisse désormais aucun autre choix au contribuable qui souhaiterait être immédiatement imposé que de procéder à une cession directe des titres. » Il conclut que le bénéfice de ce nouveau dispositif légal n’est pas constitutif d’un abus de droit. Compte tenu du mécanisme de sursis de l’article 150-OB du CGI, le CCRAD considère donc désormais que toute opération d’apport-cession réalisée depuis 2000 devrait pouvoir bénéficier d’une présomption d’absence d’abus de droit, quelle que soit l’utilisation des fonds reçus par la holding post-cession. L’ensemble de ces éléments conduit donc à conclure que le risque que le schéma décrit dans ce mémorandum puisse être considéré avec succès par l’administration BZ comme constitutif d’un abus de droit est nul, dès lors que la structure décrite serait maintenue au moins jusqu’au 31 décembre 2010 avec une activité substantielle. »>

2.2 La note du 15 mars 2007 du cabinet AY

Le 9 mars 2007, Monsieur AK communiquait pour avis à Messieurs EX-EY, AC, H, B, P et AR un projet de note « question réponse » pour les associés » destinée à leur «présenter le schéma générique de sortie de AU et à répondre aux principales questions qui pourraient être posées.» (D1151)

Le 15 mars, cette note, intitulée «Réorganisation AU – Conséquences patrimoniales Questions/réponses» était adressée à CD CC, F G, N O, AM AB, A-DP B, A-DP H, AZ Q,

BP Z, L U, copies à A-T EW, F P, A-L AC et DK EX-EY, avec ce commentaire «Ce document, qui n’a pas la prétention d’être exhaustif, évoque les questions les plus évidentes que le schéma proposé est susceptible de soulever. Ce document appellera très certainement des commentaires de votre part et nous pourrons également en parler lors de notre rendez-vous.» (D1158)

De fait, le but fiscal recherché au travers du schémà était clairement exposé, de même que la nécessité de maintenir un statu quo durant trois années :

«Vous devrez conserver les parts de Newco au moins jusqu’au 31 décembre 2010. Quel est l’intérêt fiscal de ce schéma?

Vos actions AU sont porteuses d’une plus-value latente considérable. Cette pli ^lue serait en principe taxable au taux de 27%. Une distribution d’actions WI et L par AU serait imposable au taux effectif de 32,8%. Le schéma générique vous permet

d’appréhender directement les titres WI et L sans générer d’évènement taxable immédiat : la plus-value latente sera placée en sursis d’imposition, qui ne tombera que le jour où vous céderez vos titres Newco. La détention des titres WI et L en direct offre plus de souplesse, et est plus avantageuse fiscalement. La forme sociale de Newco (société civile) est notamment dictée par un impératif juridique : celui de permettre à JPM d’obtenir des garanties au titre de son prêt portant sur les actifs de Newco. La justification de Newco en tant qu’outil de gestion patrimoniale permet d’éviter le risque d’abus de droit.»

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32ème Ch.

Concernant l’utilité et le fonctionnement de la « golden share » il était indiqué :

« Les statuts de Newco contiendront une clause d’agrément de tout nouvel associé. Le porteur de la « golden share » (JPM) aura un droit de veto sur cette décision d’agrément. Il

s’agit du seul droit dont disposera le porteur de cette « golden share ». Il ne pourra cependant pas s’opposer à une transmission dans le cercle familial. L’objectif est de sécuriser le schéma sur le plan fiscal en évitant que Newco ne soit cédée trop rapidement, ce qui anéantirait la justification de l’utilisation de Newco comme outil patrimonial. L’échéance du 31 décembre 2010 a été fixée en fonction des règles de prescription en matière BZ: au-delà de cette date, l’administration BZ n’a plus le droit de remettre en cause les opérations effectuées en 2007. »

Sur le devenir de la «newco», la note précisait : .

« Vous devez conserver vós parts dans Newco jusqu’au 31 décembre 2010 au moins. Au delà, vous êtes libre de les céder à un tiers, ou bien encore de liquider la société. La double structure Newco IR et Newco pourra être simplifiée ; par prudence, il est préférable d’attendre deux ou trois ans pour réaliser cette simplification.

Comment puis-je sortir de la structure Newco?

Le moment venu, différentes voies seront envisageables, en fonction de vos souhaits et contraintes. On pourrait ainsi envisager une liquidation de Newco, ou bien une cession à un tiers (par exemple un établissement financier, ou bien une société spécialisée dans le rachat de structure dites « coquilles »). »

La note abordait enfin la question de la gestion des actifs de la Newco :

« Différents types d’OPCVM monétaires sont proposés par JPM comme placements d’attente de votre Newco: portefeuille monétaire AAA, portefeuille monétaire prudent et portefeuille monétaire dynamique. JPM vous propose ensuite de faire évoluer les actifs de votre Newco vers différents profils de portefeuille d’investissements (monétaire dynamique, prudent et équilibré). L’exemple suivant d’un portefeuille dit « équilibré » est donné par JPM

[…] JPM suggère de loger ces investissements dans un contrat de capitalisation.

L’avantage de cet instrument sur le plan pratique est de permettre de simplifier la comptabilisation des investissements de votre Newco par une seule écriture annuelle. »

Ainsi, tous les actionnaires de AU étaient informés que « en substance, l’objectif de cette réorganisation est de permettre à tous les Associés (sauf un) de sortir de la structure AU. ».

Ils connaissaient l’existence d’un risque fiscal lié à la sortie de AU et savaient que

l’administration BZ pourrait considérer :

que les opérations (i) de cession des titres WI et K par AU, (ii) d’apport des titres AU à une structure ad hoc, (iii) de rachat par AU de ses propres titres, (iv)

d’acquisition à crédit des titres WI et K auprès de la banque et enfin (v) de liquidation de la société ad hoc constituent un tout indivisible. L’opération, envisagée dans son ensemble, serait ainsi regardée par l’administration BZ comme ayant eu pour seul objet que d’éviter de procéder à une distribution directe des titres WI et K aux Associés, et de permettre à ces derniers de recevoir des titres WI et

K tout en différant l’imposition de la plus-value latente sur ses titres AU.

Ou encore

que le but exclusif de cette réorganisation « est d’éviter une distribution aux Associés des

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titres WI et K qui serait soumise pour 60 % de son montant à l’impôt sur le revenu (au taux marginal de 40 %) ainsi qu’aux contributions sociales (au taux global de

11 %), soit à un taux effectif d’imposition de 32.7 %. La réorganisation permettrait aux Associés de réaliser une plus-value soumise à une imposition forfaitaire au taux de 16% additionnée des contributions sociales (11 %), soit à un taux effectif d’imposition de 27

%. »

A travers ces deux notes, ils avaient une connaissance précise notamment du risque d’abus de droit que comportait ce schéma: constituer un montage dont le but est exclusivement fiscal en vue

d’éviter les impôts légalement dus.

III-. La connaissance par les actionnaires de AU du but exclusivement fiscal du montage

A-T M et l’équipe projet 1.

Il résulte de l’ensemble des éléments de la procédure et il a été établi que ce schéma n’avait aucun but autre que fiscal, ce que les concepteurs savaient. Aucun autre but n’est d’ailleurs jamais évoqué dans les différents échanges de courriels et notes.

Le moyen avancé par les conseils de certains prévenus devant les juridictions administratives, ou devant ce tribunal selon lequel ce montage aurait permis de simplifier l’organigramme du groupe J pour répondre à une demande des associés familiaux souhaitant pouvoir bénéficier des aménagements de la loi BZ leur permettant de bénéficier d’un abattement en matière d’impôt de solidarité sur la fortune (« pacte Y ») n’est pas sérieux. La société J CZ WI dont les titres figurent à l’actif de AU n’a aucun rôle dans le schéma

d’apport-rachat et l’interposition des SC IS n’a aucun impact sur l’organisation de l’actionnariat familial, le motif avancé restant au demeurant fiscal.

Ils ont participé à la conception de ce montage, qui consistait en un usage illicite du mécanisme d’apport-cession, et nécessitait, en vue de leur interposition, la constitution ad hoc de sociétés civiles destinées à s’interposer artificiellement.

Ils ne pouvaient ignorer que le partage de l’actif de AU et l’appréhension individuelle par chaque actionnaire de sa part d’intéressement étaient totalement étrangers à la notion de restructuration économique. Il ne s’agissait pas de restructurer AU mais de la dissoudre, ce véhicule

d’intéressement n’ayant plus aucune utilité, tout en échappant aux impositions immédiates légalement dues. Il ne s’agissait pas non plus de restructurer des sociétés civiles créées pour l’occasion dont l’association au capital de AU et le désengagement ont été agréés le même jour, lors de l’assemblée générale le 3 avril 2007.

Les termes des notes du cabinet AY sont explicites sur le caractère artificiel des sociétés civiles et les motifs exclusivement fiscaux de ces structures. La mise en place de la « golden share » en vue d’obliger les actionnaires à les conserver jusqu’à une date fixée en fonction des règles de prescription BZ illustre l’attitude des initiateurs et concepteurs de ce montage face au risque fiscal. Plutôt que d’envisager un rescrit fiscal ¹17ou de se poser la question de la conformité

117La loi du 8 juillet 1987 a également, créé un nouvel article L. 64 B du LPF Une procédure de rescrit y est instaurée afin de permettre au contribuable de se prémunir contre le risque d’abus de droit, en consultant l’Administration quant à la régularité de son projet. C’est une nouvelle et importante garantie qui lui est accordée, même si la pratique de cette procédure, par la suite, s’est montrée décevante.

136

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2.2 Des SCIS constituées en vue « d’éviter le risque d’abus de droit » et devant être conservées jusqu’à une date fixée en fonction des règles de prescription BZ, ce qui permettra d’éviter tout risque de redressement

Il résulte clairement des termes des deux notes du cabinet AY précitées que tous les associés étaient informés que :

$

Les SC IS avaient pour objet « en tant qu’outil de gestion patrimoniale » d’éviter le risque 118 d’abus de droit »¹¹8 et ne devaient pas être cédées avant le 31 décembre 2010, date qui avait été fixée en fonction des règles de prescription fiscale¹³.

En vue de ne pas « anéantir la justification» vis à vis de l’administration BZ que constituait l’utilisation de ces SC IS et de «sécuriser le schéma sur le plan fiscal», une part de leur SC IS serait cédée à une banque¹¹⁹.¹¹⁹

2.3 Des sociétés civiles sans nécessité économique

Ils savaient en outre que les sociétés civiles créées pour la circonstance ne répondaient à aucune nécessité économique. Ils n’étaient pas à l’initiative de la constitution de ces structures, qui leur a été proposée au départ comme une possibilité lors du séminaire de Méribel du 23 au 25 janvier 2007, avant de devenir une condition non négociable de leur appréhension de leur part d’intéressement. L’interposition de ces SC IS était pour eux une contrainte qui les conduisait :

Soit à recevoir les titres dans ces sociétés civiles, ce qui était moins souple et fiscalement moins intéressant qu’une détention directe,

Soit à recevoir des OPCVM dans leur société civile et à s’endetter auprès de DQ BI pour acquérir, à titre personnel, des actions J CZ WI qu’ils pensaient au départ recevoir directement, et pour disposer de liquidités.

AM AB avait lors de la réunion de Méribel exprimé qu’il ne souhaitait pas créer de société civile et désirait payer l’impôt légalement dû. A-L AC lui a dit que s’il payait l’impôt il risquait d’attirer l’attention de tous et de fragiliser l’équilibre du montage (D957).

Lors de la réunion du mois de mars 2007 à Luxembourg des pistes de solutions patrimoniales étaient présentées pour céder ces titres en limitant la fiscalité (D 211/4).

Ces sociétés civiles ont d’ailleurs été constituées « clé en main » par l’équipe-projet assistée du cabinet AY.

Les associés n’ignoraient pas qu’elles étaient artificielles, n’ayant aucune utilité économique.

118« La justification de Newco en tant qu’outil de gestion patrimoniale permettait d’éviter le risque d’abus de

droit »>.

13

119La raison de l’obligation de conservation : la pérennité de la structure « Newco » est un élément essentiel à l’équilibre fiscal du schéma. Pour cette raison, ce dénouement ne devra pas intervenir avant le 31 décembre 2010.

< afin de garantir la pérennité des Newcos »,»une action de leur SC IS sera cédée à un tiers « L’ objectif est de sécuriser le schéma sur le plan fiscal en évitant que Newco ne soit cédée trop rapidement, ce qui anéantirait la justification de l’utilisation de Newco comme outil patrimonial. L’échéance du 31 décembre

2010 a été fixée en fonction des règles de prescription en matière BZ : au-delà de cette date, l’administration BZ n’a plus le droit de remettre en cause les opérations effectuées en 2007. »

138

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32ème Ch.

ce montage à l’esprit du législateur, ils cherchent à limiter le risque de contrôle fiscal dans l’attente de la prescription.

Ils savaient que le régime du sursis d’imposition n’avait pas été conçu par le législateur pour défiscaliser les profits d’une opération d’intéressement et n’envisageaient que les moyens de tenter d’échapper à un contrôle ou à un redressement.

². Les autres actionnaires

A la lecture des notes du cabinet AY, les autres actionnaires ont nécessairement observé que cette «appréhension des titres WI et L sans générer d’événement taxable immédiat» était tout à la fois le seul objectif affiché du schéma fiscal, et l’argument, tel que prévu et annoncé par les conseils eux-mêmes, de l’administration dans l’hypothèse d’une remise en cause du schéma dans le cadre d’un contrôle fiscal, ce qui revenait à admettre implicitement que le montage était bien. constitutif d’un tel abus.

La non-applicabilité du schéma fiscal à leur collègue DC AS au simple motif qu’il n’était pas résident fiscal français ne pouvait que constituer un indice supplémentaire de la motivation exclusivement BZ du montage.

2.1 Le risque lié au PEA et les risques fiscaux de CDLA/AU

Ils n’ignoraient pas que les titres acquis lors de la levée d’options de souscription ou d’achat

d’actions (stock-options) n’étaient pas éligibles au PEA, étant rappelé que l’intéressement I était destiné à se substituer aux stock-options de 2007 à 2011.

Alors que certains actionnaires avaient placé initialement leurs titres AU dans un PEA, leurs conseils les avaient justement mis en garde en 2007 sur la position de l’administration quant à l’usage abusif du PEA, ainsi que l’a rappelé DH AX AR «il nous a fallu beaucoup de temps pour convaincre l’ensemble des associés de AU que l’utilisation qui avait été faite en 2004

d’un PEA pour loger leurs titres AU nous paraissait abusive, c’est à dire contraire à l’esprit de la loi. Le PEA, pour le législateur, ayant été créé principalement pour les petits épargnants afin de les inciter à acheter des titres cotés et non pas pour y loger des titres qui avaient vocation, certes avec un niveau de risque élevé, d’avoir des plus-values très importantes. »

Au risque encouru lié à l’usage d’un PEA, ils ont donc substitué dans le cadre de ce montage un autre risque d’abus de droit.

Ils ont en outre dû, à la demande de A-T M, accorder une garantie de passif en lien avec les divers risques fiscaux liés tant à la sortie de CDLA qu’à la sortie de AU.

Ils avaient donc conscience de cette accumulation de risques fiscaux liés à leur intéressement

I.

La question essentielle, en ce qui les concerne est celle de savoir si, comme ils ont pu l’indiquer devant le juge d’instruction ou au cours des débats, ils ont envisagé ou pu envisager que ces sociétés civiles avaient ou pouvaient avoir une substance économique, s’ils ont pu être trompés par les notes ou conseils de DH-AX AR.

137

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32ème Ch.

En effet, on leur demandait de constituer des SC IS pour éviter un abus de droit, et de les garder jusqu’à la date de prescription BZ pour éviter tout risque de redressement, tout en leur expliquant comment les céder en franchise d’impôt.

Ont-ils pu croire, dans le contexte du risque fiscal précisément identifié, qu’en se contentant d’assurer une gestion patrimoniale de leurs actifs, elles rempliraient la condition du but autre que fiscal, qu’elles acquéraient une substance économique ?

La note de DH-AX AR qui évoque à tort le fait que l’utilisation des sociétés civiles comme « outil de gestion patrimoniale » permettrait d’éviter un abus de droit est-elle de nature à les induire en erreur ? A considérer qu’ils n’ont pas agi en pleine connaissance de cause ?

C’est au regard de ces éléments objectifs communs qu’il appartient au tribunal d’apprécier les responsabilités pénales individuelles des actionnaires de AU (chapitre IV) après avoir examiné celle de DH-AX AR (chapitre III)

139

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CHAPITRE III – LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DE DH-AX AR,

AVOCAT AU SEIN DU CABINET AY & BE

DH-AX AR, avocat au sein du cabinet AY & BE, est renvoyé devant ce tribunal pour complicité des délits de BY BZ commis par les quatorzeinze prévenus (y compris M. F G, aujourd’hui décédé) en les aidant ou en les assistant sciemment dans la préparation ou la consommation de ces délits, en l’espèce en participant à l’élaboration d’un schéma de sortie de la société AU constitutif d’un abus de droit consistant à loger de façon artificielle dans un but exclusivement fiscal des gains résultant de l’attribution de titres de la société J CZ et des parts de SICAV monétaires dans une société civile passible de l’impôt sur les sociétés créée à cet effet pour bénéficier abusivement d’un sursis d’imposition, et en incitant les associés de AU à adhérer à ce schéma.

Au cours de l’information judiciaire, tous les mis en examen (sauf A-T M) soutenaient avoir parfaitement respecté les recommandations du cabinet AY BE et réinvesti les fonds dans une activité économique.

DH-AX AR soutenait au contraire que le montage n’était pas frauduleux en soi mais qu’en ne respectant pas, ou insuffisamment, ses recommandations, les managers avaient commis une BY, notamment par une utilisation de leur capacité d’emprunt abusive et contraire au schéma conseillé en empruntant des montant supérieurs à la valeur des actifs des sociétés civiles, alors que le cabinet AY & BE avait requis un seuil d’CZ de 50% dans leur note. Il considérait néanmoins que certains des associés qui ont reçu et conservé les titres J dans leur société civile à l’IS, étaient à son sens restés dans l’esprit de la loi, tels MM E, Q, C (D […]2/21)

Le conseil de DH-AX AR a régulièrement déposé des conclusions aux fins de relaxe soutenues oralement à l’audience. Au soutien de cette demande, il fait désormais valoir que: L’élément intentionnel est exclu en cas d’incertitude de l’administration ou de la

-

jurisprudence administrative sur le contenu, l’interprétation ou la portée de la loi BZ d’autant plus que la poursuite se fonde, non sur une violation de la loi BZ, mais sur une notion floue.

L’état du droit en mai 2007 justifiait la légalité des opérations d’apport-cession. Le schéma conseillé constituait un conseil prudent et la poursuite ne peut se fonder sur des analyses jurisprudentielles postérieures. Aucun élément à charge ne démontre qu’il aurait commis le moindre acte de complicité relatif à la GI de la dissolution de AU. ^A

Il n’a pas participé à la promotion du schéma de sortie que sa cliente, AU, lui a demandé d’élaborer et l’incitation se distingue de l’aide ou de l’assistance pour se rapprocher de la provocation; la complicité par provocation n’est punissable que si l’infraction a été provoquée par don, promesse, menace, ordre ou abus d’autorité ou de pouvoir, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

I-. Les conditions de l’intervention du cabinet AY & BE et de

DH-AX AR dans le cadre de l’élaboration d’un montage constitutif

d’un abus de droit

Alors que le cabinet DM CW organisait la restructuration des sociétés de la famille J (SLPS, J DL, J CZ), le cabinet.

AY & BE était chargé de réfléchir aux modalités de débouclage de l’opération

140

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32ème Ch.

}

d’intéressement initiée au travers de CDS devenue AU. Au sein du cabinet AY

BE, Maître DH-AX AR, seul associé fiscaliste, était plus spécialement chargé du dossier, assisté de ses collaborateurs, CN AK et AM AL."¹²⁰

En ce qui concerne les modalités d’exercice de son activité d’avocat, DH-AX AR déclarait :

« Il s’agit d’un partnership américain, c’est à dire d’une structure qui se rapproche d’une association d’avocats en France. Il existe une solidarité et une responsabilité entre les associés. Je suis bien sûr responsable à titre personnel des conseils que j’ai donnés et leurs conséquences. Mes associés, à Paris et dans le monde, sont solidairement responsables d’un point de vue civil. Pour autant, il n’existe pas de personnalité morale de la structure française. En France la structure est un établissement de la structure américaine, assimilée

à une succursale. Il y a une unicité sur le plan juridique. »

Dans le cadre de ses relations avec J, DH-AX AR déclarait qu’aucune lettre de mission n’avait à l’époque été rédigée.

Il connaissait le groupe CGIP à l’époque pour lequel il lui était arrivé de travailler épisodiquement depuis 1982 et surtout 1988. Il avait été en contact avec Monsieur AV, Monsieur

G ou encore Monsieur E. Il a été recontacté en 2004 alors qu’il travaillait à

l’époque au sein du cabinet anglais SLAUGHTER AND MAY, pour une opération plus importante, EDITIS. Il a à cette occasion rencontré T C et A-T

M .( note d’audience du 31 janvier 2022 page 31). Selon ses explications, c’est F P qui le contacte début 2006 pour la réorganisation de COMPAGNIE DE L’AURETTE et la suppression de la boucle I. (note d’audience du 31 janvier 2022 page 32)

Il indiquait que des honoraires étaient facturés tant à J CZ qu’à AU, seules les factures adressées à J DG figurent au dossier d’instruction (D 898- scellé 3 AY).

En 2006, le cabinet AY & BE a facturé à la société J des honoraires pour un montant total de […]4 186,29 € pour des prestations d’assistance juridique et sociale. Deux factures mentionnent une assistance rendue dans le cadre de la « réorganisation et la simplification des structures ». Il s’agit des factures n°200619215 (en date du 13.09.2006) et 2006/9314 (en date du FR.11.2006) pour les montants respectifs de 106.000 € HT et 156.666,FR € TTC.

En 2007, le cabinet AY & BE a facturé la société J pour un montant total de 1 409 574,94 € pour des prestations d’assistance juridique et sociale. Une seule facture émise au cours de cet exercice mentionne une assistance rendue dans le cadre de la « la simplification des structures de détention » de la société J ainsi que la « réorganisation des structures d’associations et co-investissements des nouveaux managers ». Il s’agit de la facture

n°2007110079 (en date du 22.05.2007) d’un montant de 509.316,60 € TTC.

Par ailleurs les notes d’honoraires établies par le cabinet AY & BE ont été retrouvées notamment à l’occasion des perquisitions réalisées dans bureau de BP Z (scellé Z BUREAU 2 et D 891/3).

[…]D […]2/3 DH-AX AR déclarait lors de son IPC : « Pour ma part j’étais spécialisé dans le domaine fiscal. J’étais le seul associé fiscaliste et j’avais plusieurs collaborateurs qui travaillaie ^avec ^moi : AM AL, CN AK ainsi qu’un ou deux stagiaires. »

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Il en ressort que le 13 septembre 2006, le cabinet AY & BE adressait deux notes d’honoraires (n°2006/9213 et n°2006/9212) du même montant de 53.820 € pour « assistance juridique et BZ rendue au 31 juillet 2006 » à la COMPAGNIE DE I (qui deviendra AU) et à la COMPAGNIE DE L’AURETTE.

Une autre note, était adressée à la COMPAGNIE DE L’AUDON, n°2007/10079, en date du 22 mai

2007 d’un montant TTC de 202.303,40 € pour « assistance juridique et BZ rendue du 1 er décembre 2006 au 29 mai 2007 », à savoir notamment les conseils rendus dans le cadre du financement de la restructuration du groupe J, incluant la préparation des contrats de découvert entre DQ BI et AU et les sûretés y afférentes.

Ainsi, entre septembre 2006 et mai 2007, au cours d’une période de neuf mois, le cabinet AY a ainsi facturé plus de 1,07 million d’euros d’honoraires aux trois structures (WI, CDS devenue AU et CDLA) au titre de prestations juridiques concernant l’opération I et son financement.

Il ressort des échanges de courriels figurant au dossier que DH-AX AR a participé, entre octobre 2006 mai 2007, à l’ensemble des discussions et négociations préalables à

l’élaboration du montage. Il a dès le mois de septembre 2006 échangé avec A-T

M et l’équipe projet de AU sur les scénario successivement envisagés.

Il est notamment à l’origine d’évolutions significatives du schéma, telle que la mise en place de la

< golden share » destinée à empêcher les associés de dissoudre leur société civile avant la prescription BZ ou encore la garantie de passif mise en œuvre par chaque société civile au profit de AU.

Une note du cabinet AY était en effet rédigée en date du 14 février 2007 à la seule attention de A-T M (adressée à Messieurs AW et H), concernant le « passif fiscal potentiel de Compagnie de l’Audon qui pourrait résulter de l’ensemble des

. opérations auxquelles AU ou Compagnie de l’Aurette (société absorbée par AU) ont participé depuis leur création, et dont nous avons connaissance. La présente analyse est rédigée afin d’apprécier l’étendue des risques que vous encourrez éventuellement à ce titre du fait de la détention de l’intégralité du capital de AU. » (D1146)

Le risque d’une solidarité de AU et donc de A-T M au paiement d’une pénalité de […]% pour abus de droit à l’occasion de la vérification BZ d’un des associés était évoqué. La solution envisagée est le maintien des structures, c’est à dire des sociétés civiles, jusqu’en 2010,

"qui « fera disparaître tout risque de redressement, l’opération de sortie de AU étant fiscalement prescrite au-delà du 31/12/2010 ».

Enfin, la mise en place d’une « golden share» était évoquée ainsi que celle d’une « garantie de passif entre AU et les sociétés des associés procurant des garanties réelles en cas de liquidation ou dissolution antérieure au 31 décembre 2010. Plus précisément, deux éléments spécifiques devront être inclus dans les statuts des sociétés civiles, d’une part, une clause d’agrément 'et

d’autre part, une garantie de passif. Une golden share serait détenue par un tiers. Cette golden share aurait le contrôle de la clause d’agrément. Ce mécanisme serait maintenu jusqu’au 31/12/2010. »

Dans la présentation de fin janvier à Méribel, le dénouement des SC IS était possible dès 2008 au choix de chaque associé (D1137/12). C’est à l’occasion de cette note sur le risque fiscal de AU et donc de A-T M que la notion de durée jusqu’au 31 décembre 2010 apparaît pour

· la première fois.

142

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32ème Chi

DH-AX AR connaissait le caractère global du schéma et l’objectif recherché : permettre à chaque associé de AU d’appréhender sa part d’actif de AU sous forme de titres J CZ WI et K et/ou d’OPCVM, sans générer d’événement taxable immédiat.

Il a conçu et mis en œuvre un schéma de sortie consistant pour ce faire à combiner :

une réduction de capital de AU non motivée par des pertes, qui permet à tous les actionnaires sauf un, A-T M, de récupérer leur part d’actif net, rémunérée par des titres J DG et ou des OPCVM (liquidités);

l’interposition pour tous les actionnaires qui apportent leurs actions à la réduction de capital, sauf M. DC AS, qui n’est pas résident fiscal français et ne sera pas imposé ni en France ni au Pays-Bas, d’une société civile ayant opté pour l’impôt sur les sociétés (SC IS) qui permet de bénéficier automatiquement du régime du sursis d’imposition; le maintien de A-T M, seul, dans la société AU qui a accompli son objectif de portage de l’intéressement des managers dans le cadre de l’opération I et devient la structure personnelle de A-T M. Le maintien de cette structure soumise à l’IS permet à A-T M de ne pas payer l’impôt afférent à sa part d’actif net de AU, qui correspond en l’espèce au boni de liquidation.

Il a été établi que ce schéma constituait, conformément à l’état du droit en 2007, un abus de droit.

Les associés de AU ont en effet notamment constitué chacun une structure ad hoc, artificielle, sans aucune substance propre ni existence ou justification autonome, dans le seul but de se placer dans une FJ BZ donnée.

Cette interposition a permis aux cadres et mandataires d’entrer artificiellement dans les prévisions de l’article 150-0-B du code général des impôts en évitant l’imposition à laquelle ils auraient été soumis si la société AU leur avait directement racheté leurs titres. L’interposition des sociétés civiles et l’apport des titres de la société AU à ces sociétés de façon concomitante au rachat de ses propres titres par AU ont bien poursuivi un but exclusivement fiscal.

Ces opérations ne participent en rien d’une restructuration économique de AU dont elles visent au contraire, par leur caractère concomitant et simultané, à dissimuler la dissolution.

Ce montage fiscal est donc contraire à l’esprit du législateur qui n’a pas souhaité, en instaurant le sursis d’imposition, permettre à des cadres et mandatairés d’une société cotée d’appréhender, en différant toute imposition, les gains provenant d’un système alternatif d’intéressement en capital.

II. La DL de DH-AX AR, en connaissance de cause, à

l’élaboration d’un montage constitutif d’un abus de droit

Il est établi et non contesté que DH-AX AR a élaboré un schéma de sortie de la société AU, après avoir échangé avec l’équipe projet de AU sur les scénarios successivement envisagés.

Il conteste que ce schéma est constitutif d’un abus de droit, ce qui a néanmoins été établi supra. La . connaissance qu’il avait du caractère abusif du montage sera néanmoins examinée, de façon objective, à travers les échanges de courriels.

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1. Le mail d’CN AK du 27 octobre 2006 : un risque de requalification tant de la plus-value de cession de CDLA que de celle de AU identifié et anticipé

Dans un courriel du 27 octobre 2006 à l’attention de DH EZ FA (DM CW), avec notamment copie à DH-AX AR et A-L AC, CN AK indiquait :

« Il est indéniable que; techniquement, une plus-value est dégagée à l’occasion de l’échange de titres, et que dans l’hypothèse d’une requalification le régime de sursis de l’article 150-0 B ne trouverait plus à s’appliquer. On peut néanmoins douter fortement, à ce stade de la réorganisation, que l’administration BZ soit fondée à procéder à une requalification.

L’échange d’actions ne dégage aucune liquidité pour les managers actionnaires de Cie de I’Aurette. C’est d’ailleurs pour cela que le sursis d’imposition s’applique. Les managers ne concrétisent donc aucun gain à cette occasion…». […] On peut également penser que, si elle venait à tenter de requalifier les gains réalisés par les managers en revenu d’activité, l’administration BZ aurait plus intérêt à tenter de requalifier la plus-value de cession des actions Cie de l’Audon (qui devrait avoir lieu en mai 2008) plutôt que la plus-value

d’échange. »

Il ressort de ce courriel qui concerne le risque CDLA (co-intéressement sur titres K réinvesti le 26 février 2007 à hauteur de 31 millions d’euros dans le débouclage I et bénéficiant dans le cadre de la fusion CDLA/AU du sursis d’imposition) que le risque de requalification en revenus d’activité de la plus-value de cession des actions AU est anticipé dès

le mois d’octobre 2006.

2. Le mail de AM AL du 16 janvier 2007 : un montage constitutif d’un abus de droit, dont seule la complexité est de nature à limiter le risque de contrôle et de redressement

Dans un courriel interne (D901/4) au cabinet AY du 16 janvier 2007 ayant pour objet Réorganisation AU », un des conseils, AM AL, faisait part de ses réflexions à ses confrères AR et AK :

« La réorganisation de AU a principalement pour objectif, si j’ai bien compris, de permettre à chacun des 13 managers actionnaires de AU (sauf JBL) de détenir en direct les titres WI et K inscrits au bilan de AU à l’issue d’une première série de réorganisations (cf I du projet de note sur la réorganisation)… le schéma «normal » pour arriver à cette FJ serait que AU distribue les titres considérés ou rachète ses propres actions, ou que les managers rachètent des titres à AU, conduisant alors, directement ou indirectement, à une distribution de revenus immédiatement imposables chez ces managers au taux effectif de 32,68% (Alternativement les managers auraient pu acheter ces titres sur le marche) »… «les opérations subséquentes de réorganisation (ef II du projet de note) conduisent à permettre aux managers de réaliser des plus-values sur les titres WI et K en différant l’imposition jusqu’à la cession de ces titres […] les structures juridiques et financières mises en place pour obtenir ce résultat ne semblent pas avoir d’autre objet que de parvenir à ce résultat fiscal. […] Ce qui paraît le plus problématique d’un point de vue fiscal est qu’au terme de l’ensemble de ces réorganisations, les managers récupèrent les mêmes titres que ceux détenus par AU, en ayant évité une distribution, directe ou indirecte, de revenus, en interposant des structures juridiques appropriées et une banque à partir de là, on ne peut écarter le risque d’abus de droit, même si la probabilité de voir un inspecteur se pencher et

***

comprendre le détail et la portée exacte de ces transactions est plutôt faible (en fait il

144

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32ème Ch.

faudrait qu’un inspecteur vienne vérifier AU et se livre alors à une analyse globale des transactions et de la FJ BZ de l’ensemble des managers) ».

AM AL concédait certes que les managers pourraient « faire valoir qu’ils n’ont pas reçu de cash tant qu’ils n’ont pas cédé les titres WI et K,» mais ajoutait «sauf que si AU avait distribué en nature ces mêmes titres aux managers, ces distributions auraient été immédiatement imposables ».

Il est donc établi qu’à cette date, DH-AX AR a connaissance, s’il ne l’avait pas déjà personnellement perçue, de la réalité des risques fiscaux mais aussi de la complexité pour l’administration BZ de mettre à jour ce montage. Le montage envisagé est constitutif d’un abus de droit et seule sa complexité est de nature à limiter le risque de contrôle et, partant, de redressement fiscal..

DH-AX AR n’a pas apporté de réponse écrite à ce mail de son collaborateur. Lors de son interrogatoire de première comparution, il déclarait à ce sujet :

« AM AL n’a pas été impliqué, ou alors très peu, dans ce dossier. Comme nous le faisons régulièrement dans un travail en équipe ou avec des confrères extérieurs, on débat des propositions et des schémas que nous souhaitons mettre en place. Mon collaborateur fait une analyse globale et conforme à ce que nous avons écrit dans la note de mai 2007, c’est à dire qu’il existait un risque de requalification sur le fondement de l’abus de droit par l’administration BZ considérant qu’on devait ignorer l’opération d’apport. En tant qu’ancien inspecteur des impôts, sa remarque était un peu déplacée. »

Interrogé à l’audience sur la façon dont il a réagi au mail de AM AL, DH-AX

AR est resté très évasif, expliquant que AM AL n’était pas vraiment un spécialiste ou ne faisait pas réellement partie de l’équipe.

3. Le mail d’CN AK du 9 mars 2007

Le caractère exclusif de l’objectif ainsi recherché par le « schéma générique » est parfaitement résumé dans le courriel. du 9 mars 2007 d’CN AK à l’attention de AX DK

EX-EY, notaire, (avec copie notamment à A-L AC, A-DP H, A-DP B, F P, AR DH-AX, DN DO et BB BF):

« Une distribution d’actions WIl et L par AU serait imposable au taux effectif de 32,8%. Le schéma générique vous permet d’appréhender directement les titres WI et L sans générer

d’événement taxable immédiat: la plus-value latente sera placée en sursis d’imposition, qui 7 ne tombera que le jour où vous céderez vos titres Newco. La détention des titres WI et L en direct offre plus de souplesse, et est plus avantageuse fiscalement (..) La forme sociale de

Newco (société civile) est notamment dictée par un impératif juridique: celui de permettre à JPM d’obtenir des garanties au titre de son prêt portant sur les actifs de Newco. La justification de Newco en tant qu’outil de gestion patrimoniale permet d’éviter le risque d’abus de droit.

Comment fonctionne la « golden share » ? Quelle en est l’utilité? ·

L’objectif est de sécuriser le schéma sur le plan fiscal en évitant que Newco ne soit cédée trop rapidement, ce qui anéantirait la justification de l’utilisation de Newco comme outil patrimonial »>.

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Comme évoqué supra, ce message, adressé par CN AK, du cabinet AY est particulièrement intéressant à un double titre :

d’abord parce qu’il évoque explicitement une « appréhension directe » des titres J

DG et K par les associés de AU, notion incompatible avec le mécanisme prévu par l’article 150-0-B du code général des impôts, applicable – ainsi qu’il a été démontré – aux cas d’apports en société ne générant pas l’appréhension effective de liquidités par l’apporteur;

ensuite parce qu’il indique, également de manière explicite, que la « justification de Newco » réside dans le seul fait que l’interposition de cette structure est supposée « permettre d’éviter le risque d’abus de droit… ».

DH-AX AR avait conscience mieux que quiconque du caractère frauduleux du montage. Il a bien, en connaissance de cause, participé à l’élaboration d’un schéma de sortie de la société AU constitutif d’un abus de droit.

III. Sur le rôle de DH-AX AR en vue de convaincre les associés de

AU de participer à ce montage abusif

DH-AX AR expliquait lors de son interrogatoire de première comparution :

« Le choix était relativement simple : soit les associés restaient dans AU, soit ils sortaient de AU et appréhendaient le produit directement à titre personnel et payaient l’impôt, soit ils utilisaient les dispositions de l’article 150-0 B, mais avec la contrainte très importante que le produit cession était cette fois détenu par une société soumise à l’IS et qu’ils ne pouvaient donc pas utiliser le dit produit de cession à des fins personnelles. C’était véritablement le choix sur lequel beaucoup d’associés de AU se sont interrogés, et nous ont interrogés. » (D […]2/13)

Le tribunal relève que dès le mois de janvier 2007, il n’est pas envisagé que des associés restent dans AU mais bien de « permettre à chacun des 13 managers actionnaires de AU (sauf JBL) de détenir en direct les titres WI et K inscrits au bilan de AU » ¹²¹

Plusieurs managers indiquaient dans le cadre de la procédure judiciaire avoir été l’objet à cette période d’une forte contrainte de A-T M pour acquiescer au schéma.

M G déclarait ainsi (D989/17) :

« J’ai adhéré à un contrat, un système. Les raisons pour lesquelles je l’ai fait: je n’avais ni choix, ni alternative, et aucune marge de manœuvre. C’était prendre le système et l’accepter, ou rien. Et quand je dis rien, c’est à dire ne pas pouvoir participer à ce schéma aboutissant à l’acquisition des titres J. »

C’est dans ce contexte qu’il convient d’appréhender le rôle de DH-AX AR en vue de convaincre les associés de AU de participer à ce montage dont il a été établi qu’il était constitutif d’un abus de droit.

121Mail de AM AL du 16 janvier 2007 (D 901).

146

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32ème Ch.

1. Les notes destinées à convaincre l’ensemble des managers et présentant à tort la gestion exclusivement patrimoniale des sociétés civiles comme de nature à éviter tout risque d’abus de droit

Si le principe du montage était arrêté à cette période, certains managers semblaient pourtant toujours hésitants. Deux aspects du schéma continuaient de susciter le mécontentement de certains la souscription de prêts pour l’achat de titres J, et l’octroi obligatoire d’une . golden share ».

Ainsi, le 1er mars 2007, A-DP B invitait par mail DH-AX AR à «déminer la méfiance latente»> :

« Je pense qu’il faudrait :

- que tu expliques pourquoi la panacée PEA est devenue 3 ans après l’horreur (il y a de la méfiance dans les esprits)

-ce que chacun peut faire pour optimiser la détention de titres WI (merci d’avoir repris mon idée de contrat d’assurance vie lux) 7

- que tu présentes à chacun la marche à suivre (aujourd’hui, St Amant et tes gars n’ont vu qu’une petite partie des gens concernés… même si ce sont les importants) que tu expliques pourquoi ici délocalisation est sans effet (attention JYH a fait rêver les

-

gens pour vendre la Sicar et les contrats de travail mixtes)

Globalement, démine la méfiance latentè en étant aussi didactique que possible ! »

Le 9 mars 2007 avait lieu à Luxembourg un nouvel exposé aux actionnaires de AU, sur la base d’une présentation actualisée (D 211) qui mentionnait les deux évolutions récentes du schéma générique, conformes aux préconisations de la note sur le risque fiscal de AU:

« Au titre des garanties (en plus des nantissements): chaque Newco accorde à AU une garantie de passif sur les titres rachetés, à hauteur du montant racheté; pas de solidarité des Newco entre elles; Seule subsiste la solidarité pour l’associé unique de AU.

Obligation de conservation des Newcos:

Chaque Newco émet une « golden share », détenue par la banque ou son mandant afin de garantir la non liquidation ou cession totale des Newco jusqu’au 31 décembre 2010.».

Le cabinet AY allait alors se charger de rédiger de nouvelles notes descriptives, destinées cette fois à l’ensemble des managers : les notes de 12 et 15 mars 2007 évoquées supra (D 122. 979 et D 214).¹

Ces notes contiennent, en vue de convaincre les associés de l’absence de risque de redressement, des arguments que DH-AX AR sait inexacts ou dont il connaît manque de pertinence :

1) Il indique aux associés qu’il pourrait être opposé à l’administration BZ que le rachat par AU de ses propres actions auprès des Associés est une opération complexe qui entraîne de multiples effets non fiscaux. Il précise qu’il découle de la jurisprudence RMC de 1996 qu’une opération ne peut pas constituer un abus de droit dés lors qu’elle emporte de

147

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…

.

multiples conséquences juridiques.

La seule jurisprudence évoquée remonte à plus de dix ans, est antérieure aux arrêts Janfin,

Persicot, Sagal, ou Pléiade et manque évidemment de pertinence, ce que DH-AX AR ne peut ignorer compte-tenu notamment du courriel du 16 janvier 2007 de N AL dont il a été destinataire.

2) Il expose que « le maintien des Newcos jusqu’en 2010 fera disparaître tout risque de redressement, l’opération de sortie de AU étant fiscalement prescrite au-delà du 31 décembre 2010. »

Il s’agit donc d’éviter d’attirer l’attention de l’administration en attendant que s’écoule le temps de la prescription. Contrairement à ce qu’indique DH-AX AR, cela ne fait pas disparaître le risque de redressement mais a pour seule finalité de limiter le risque de contrôle.

Il s’agit d’expliquer l’importance de conserver les newcos jusqu’au 31 décembre 2010 et de justifier la mise en place d’une golden share au sein de chaque société civile. (

3) Plutôt que d’évoquer l’état du droit en 2007 en matière d’abus de droit et la jurisprudence du conseil d’Etat, DH-AX AR se réfère à un avis unique du CCRAD de 2004 publié en 2006 en matière de sursis à imposition pour considérer, à tort, que « toute opération d’apport-cession réalisée depuis 2000 devrait pouvoir bénéficier d’une présomption d’absence d’abus de droit, quelle que soit l’utilisation des fonds reçus par la holding post cession »

4) DH-AX AR reconnaît dans sa note du 10 mars 2007 que le critère de

l’utilisation des fonds reçus par la holding post-cession était déterminant en matière de report

d’imposition et que le CCRAD considérait que le montage n’était pas abusif dès lors que les fonds résultant de la cession des titres apportés à la holding avait été réinvestis par cette dernière « en investissements à caractère professionnel ». Dans le cas contraire, ils auraient dès lors « été appréhendés dans le cadre d’une approche purement patrimoniale » et le montage serait constitutif d’un abus de droit.

Néanmoins la société civile est présentée comme un « outil de gestion patrim oniale »¹ ¹²3 qui permettra d’éviter le risque d’abus de droit.

Cette présentation est particulièrement erronée dans la mesure où une gestion exclusivement patrimoniale n’est par définition conduite que dans l’intérêt personnel de l’apporteur et n’est donc pas de nature à établir ni l’utilité économique de la société civile ni l’existence d’un but autre que fiscal.

/

Cependant, c’était bien la gestion purement patrimoniale d’un portefeuille de valeurs mobilières de placement qui était évoquée dans la note Questions/Réponses du 15 mars 2007 (D 214).

A la question (12) Comment peuvent être gérés les actifs de ma Newco, il est répondu :

123 Voir notamment D 214 Projet du 15 mars 2007- Réorganisation AU- Conséquences patrimo niales Questions/Réponses- « La justification de Newco en tant qu’outil de gestion patrimoniale permet d’éviter le risque d’abus de droit. »

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32ème Ch.

« Différents types d’ OPCVM monétaires sont proposés par JPM comme placements d’attente de votre Newco: portefeuille monétaire AAA, portefeuille monétaire prudent et portefeuille monétaire dynamique.

JPM vous propose .ensuite de faire évoluer les actifs de votre Newco vers différents profils de portefeuille d’investissements (monétaire dynamique, prudent et équilibré). L’exemple suivant d’un portefeuille dit « équilibré » est donné par JPM : (…)

JPM suggère de loger ces investissements dans un contrat de capitalisation. L’avantage de cet instrument sur le plan pratique est de permettre de simplifier la comptabilisation des investissements de votre Newco par une seule écriture annuelle. »

La question suivante (13) portait sur le fait de savoir si les propositions faites par la banque DQ BI étaient intéressantes fiscalement. Il était précisé à cette occasion que DQ BI proposait aux associés de AU, dans le cadre du schéma générique, de loger leurs actions J CZ WI et K dans un contrat d’assurance-vie, support offrant différents avantages fiscaux.

Enfin, les questions d’optimisation et transmission patrimoniale étaient évoquées tout en précisant que « ces questions pourront être développées avec M^e DK EX-EY, notaire, qui a été consulté sur certains aspects patrimoniaux liés à ces opérations.»

Ainsi seule une gestion exclusivement patrimoniale des sociétés civiles est évoquée dans ces notes, confiée à la banque DQ BI par souci de simplification, et présentée à tort comme de nature à éviter tout risque d’abus de droit.

DH-AX AR a donc, répondant à une demande de son client, rédigé des notes destinées à tous les associés de AU en vue de « déminer la méfiance latente » de certains. Il n’a pas hésité à cette occasion à:.

Faire une présentation incomplète et donc non conforme à l’état du droit de 1

l’époque du risque d’abus de droit.

Présenter à tort une activité de gestion exclusivement patrimoniale des sociétés 1

civiles comme étant de nature à éviter le risque d’abus de droit.

². Les réunions organisées avec un notaire pour envisager notamment des « purges » de plus-values

Dès la fin du mois de janvier 2007, Monsieur F P proposait à certains managers Messieurs H, U, de faire une réunion avec DH-AX AR et AX

DK EX EY, notaire, « sur le thème optimisation de la détention des actifs et des dettes après sortie de AU ». (D1141,1142)

F P indiquait notamment « Je pense que nous devons le voir ensemble avant toute présentation- Car pour l’instant les schémas ne sont pas vraiment cool. »>

DH-AX AR déclarait que M^e DK EX EY, notaire, était un fiscaliste de formation très imaginatif, présenté par F P, et que, effectivement l’objectif était de discuter des préoccupations successorales ou de donation des managers. (D […]2/23)

L’envoi des notes du mois de mars du cabinet DEVEVOISE ne parvenait pas à convaincre l’ensemble des managers du bien-fondé du schéma de débouclage, notamment en ses dispositions contraignantes.

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Les 16 et 19 mars 2007, des réunions individuelles étaient organisées pour les managers avec

DH-AX AR, BF BB (cabinet AY & BE), AX

DK EX-EY, notaire, ancien avocat fiscaliste, et A-CU EV de la banque S, sur la consistance des actifs détenus dans les futures «newcos» et les questions patrimoniales.

DH-AX AR expliquait que sa présence était requise pour présenter au notaire le schéma et le mécanisme de rachat d’actions et d’apport à une SC IS.

Selon lui, il était notamment expliqué aux associés que « dans la fiscalité de sortie, en faisant une donation des titres des sociétés civiles et en payant les droits afférents qui étaient moins élevés, la plus-value était purgée. »¹¹²⁴

A la suite de ces réunions, DH-AX AR rendait compte à Messieurs AC et

P par courriel du 16 mars 2007 des réticences persistantes de certains managers :

Au sujet de A-DP B : « Semble hésiter à présent entre cession dans le

PEA et un paiement de l’impôt (techniquement en 2008) et le schéma générique ».

Au sujet de N O et BP Z « Considèrent que le schéma générique est «génial » pour JBL [A-T GA et BG [C] et très pénalisant pour eux. In fine d’accord avec nos arguments démontrant que le schéma ne les pénalise pas vraiment hormis la non- déductibilité des intérêts du prêt et la fiscalité des produits financiers des OPCVM mais largement compensée par le différé d’imposition et la souplesse du montage en termes de planning patrimonial » «(…) un endettement très élevé pour acheter des titres «qu’ils auraient dû recevoir en direct comme cela leur avait été promis ». Question posée a t-on le choix entre schéma générique et imposition ».

Au sujet plus spécifiquement de BP Z: « Calme mais position inchangée, c’est à dire pas de décision en tendant toutefois vers une imposition immédiate (paiement 2008)»>.

DH-AX AR a donc bien, à travers ces notes et réunions organisées avec un notaire notamment, participé à déterminer ou inviter les associés de AU à adhérer à ce montage. Il ne s’agit pas de provocation mais bien de complicité par aide ou assistance. Par ses conseils, il a contribué, à la demande de la direction de AU, à convaincre les managers hésitants d’adhérer à ce schéma générique de sortie. Il a ensuite organisé pour tous sa mise en œuvre pratique

(préparation des statuts des sociétés civiles, rappel choix de l’imposition à l’IS etc…) au cours de laquelle il a accompagné les associés de AU.

Les faits de complicité de BY BZ par aide ou assistance sont donc caractérisés dans tous leurs éléments à l’égard de DH-AX AR. Pour apprécier pleinement sa responsabilité pénale, mais aussi celle des associés de AU, il est néanmoins nécessaire d’examiner la question spécifique de la « legal opinion » qu’il a délivrée à la demande de certains associés le 10 mai 2007.

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32ème Ch.

IV-. La question de la legal opinion du cabinet AY du 10 mai 2007

1. Une legal opinion sollicitée avec insistance par certains associés de AU

A partir d’avril 2007 et jusqu’à la signature des documents liés à cette opération ¹25 126 127, ^certains associés de AU, notamment Messieurs U et Z, sollicitaient de la part du cabinet AY & BE une «legal opini n», document supposé engager la responsabilité pénale et civile de l’avocat qui la délivre.

F P faisait le 13 avril 2007 à A-L AC la réflexion suivante : « S’il ne peut pas la donner c’est qu’il y a un big big pb. Il disait que c’était juste du formalisme et je ne vois aucune raison à ce qu’on ne prenne pas le temps pour que ce formalisme soit réalisé. » (D891/2)

Après plusieurs relances, un projet de note « Réorganisations Compagnie de l’Aurette et Compagnie de l’Audon » était adressé par DH-AX AR en date du 2 mai 2007 accompagné d’un mail précisant qu’il sera « envoyé à chaque associé avec une lettre de couverture indiquant formellement que cette note constitue (notre) recommandation ». (D 1169)

Le 3 mai 2007, BP Z indiquait par courriel à L U qu’ils

n’auraient pas de « legal opinion », ce à quoi ce dernier répondait que la note et la lettre de couverture qui leur étaient destinées correspondaient à une « recommandation claire de l’avocat qui dit que si l’on suit ses conseils (sur les choses à faire et à ne pas faire) il n’y a pas de risque fiscal ».

En effet, le cabinet AY & BE établissait le 10 mai 2007 une dernière version de sa note sur la réorganisation de la COMPAGNIE DE L’AUDON, détaillant le parcours à

125Le 18 mai 2007, BF BB du cabinet AY adressait à BP Z; AZ Q; N O; AM AB; A-DP B; L U; A

DP H; A-L AC; F P en projet pour commentaires les documents qui devaient être signés le 29 mai (D 1170).

126 Le 28 mai 2007, A-DP H adressait un mail à BP Z; AZ

Q; N O; F P; CD Y; F G; A-L

AC; AM AB; A-DP B; L U avec pour Objet : CLOSING AU

(D 1171): Je compte Je compte sur vous demain matin à partir de 9h40 (soit 20 mn avant le comité opérationnel) pour être présent en salle 413 pour une dernière séance de signature, merci de me signaler vos empêchements.

Vous aurez à signer principalement:

PV d’AG de vos sociétés civiles qui agréé la société Phylahe en qualité d’actionna ire Contrat de cession 1 part de votre société civile à Phylahe

.

Contrat de Put et call sur cette action Phylahe

Lettre de réponse à l’offre (pour ceux qui ne l’ont pas encore re tourné) Acte de cession de vos parts dans AU + garantie BZ Pouvoir donné au Président en vue de l’AG ou signature de la feuille de présence à l’AG

Statuts modifiés des sociétés civiles

Merci à tous

JM.

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emprunter par les managers de J et réitérant leur analyse sur le risque de remise en cause de la structure de sortie sur le fondement de l’abus de droit et les moyens de le prévenir. (D 213)

Cette note était envoyée le 10 mai 2007 à l’ensemble des associés de AU, accompagnée d’une « lettre de couverture » signée par DH-AX AR, dans laquelle il était indiqué :

« Comme convenu, vous trouverez ci-joint un mémorandum concernant les opérations de réorganisation de l’actionnariat des sociétés COMPAGNIE DE L’AURETTE et

COMPAGNIE DE L’AUDON. La réorganisation qui y est décrite constitue notre 4

recommandation. Dans le contexte actuel où l’administration BZ a fait savoir qu’elle entendait procéder au contrôle des opérations de co-investissements réalisés par les dirigeants et hauts cadres de grands groupes, l’approche que nous vous recommandons est de différer l’imposition du profit qui sera éventuellement réalisé à l’occasion de la réorganisation du capital de J CZ et de COMPAGNIE DE

L’AUDON. La contre-partie de l’absence de liquidité et du réinvestissement de vos gains, au sein d’une société soumise à l’IS, réinvestissement qui a bien entendu des effets juridiques et financiers indépendants des conséquences fiscales de ces opérations, constitue la garantie de ce différé d’imposition. […] Ce mémorandum décrit les principales conséquences fiscales du schéma générique de réorganisation qui vous a été proposé. Les analyses qui y sont contenues sont fondées sur les lois et réglementations françaises en vigueur à ce jour, ainsi que sur la jurisprudence publiée à ce jour. Par ailleurs, les appréciations de risques fiscaux contenues dans ce mémorandum reposent sur certaines hypothèses, notamment quant à l’usage qui serait fait des structures que vous serez amené à détenir. Par conséquent, les jugements que l’administration BZ pourrait porter sur ces opérations pourraient être différents à la lumière des situations réelles qui seraient constatées au cours des périodes postérieures à la mise en œuvre des opérations. » (D 213)

La note se terminait de la sorte :

«L’ensemble de ces éléments conduit donc à conclure que le risque que le schéma décrit dans ce mémorandum puisse être considéré avec succès par l’administration BZ comme constitutif d’un abus de droit est nul, dès lors que la structure décrite serait maintenue au moins jusqu’au 31 décembre 2010, fonctionnerait de manière régulière sur le plan juridique et comptable, et servirait à effectuer des investissements professionnels et/ou patrimoniaux. »>

². Une note de structure destinée à pouvoir être produite à l’administration

Le 15 décembre 2006, avait lieu un échange de courriels entre F P et DH AX AR, avec copie à A-DP H. F P lui demandait Sortie AU- Est-il possible d’intégrer dans cette note tes réflexions que A-L et DH AX ont bien voulu partager avec moi hier sur traitement de ces opérations pour les managers en PEA ? »

DH-AX AR répondait « Un peu dangereux d’intégrer ces idées je pense, il s’agit vraiment de choix personnels. Si un jour la note de structure doit être produite à l’administration, il me paraît préférable de dissocier ces questions afin que les différentes options proposées et leurs motivations n’apparaissent pas dans le même document. Nous avions fait une note sur le sujet, je peux peut-être la mettre à jour en l’adaptant à la nouvelle structure. Qu’en penses-tu ?) (D 1130)

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32ème Ch.

Cet échange illustre la parfaite connaissance par DH-AX AR de l’utilisation qui pourrait être faite de cette note et son souci de cloisonner les différentes options et motivations.

Il évite ainsi dans cette note d’examiner le montage dans sa globalité, ce qui n’aurait pu que le conduire à constater qu’il avait un but exclusivement fiscal et qu’il était à cette occasion fait une application littérale des textes, contraire à l’esprit du législateur.

³. Une lettre de couverture et une note contraires au contenu des échanges

Le cabinet AY accompagne l’envoi du projet définitif de réorganisation de AU d’une recommandation » dont le contenu est, en de nombreux points, contraire à la teneur des échanges entre les avocats du cabinet et les associés de AU précédemment cités. Ce courrier, qui s’analyse comme la version officielle de la description du montage, évoque ainsi < l’absence de liquidité » des gains. Or, quelques semaines auparavant, le même cabinet indiquait en des termes parfaitement explicites que le montage litigieux avait pour objet de permettre aux associés de AU < d’appréhender directement les titres WI et L sans générer d’évènement taxable immédiat ».

La même distorsion entre l’apparence et la réalité se retrouve dans la conclusion de cette lettre, qui prend soin de rappeler que «les appréciations de risques fiscaux contenues dans ce mémorandum reposent sur certaines hypothèses, notamment quant à l’usage qui serait fait des structures que vous serez amené à détenir» alors même que, comme cela a déjà été démontré,

l’idée de recours à des sociétés civiles n’a été suggérée, au cours des discussions entre le cabinet

AY et l’équipe-projet de AU, que parce que ce type de structures permettait tout à la fois d’éviter l’imposition de la plus-value liée à la sortie de AU et d’apporter des garanties financières suffisantes à la banque DQ BI, sans que «l’usage à faire» des sociétés civiles n’ait donné lieu à discussion ou interrogation. Au-delà, la seule utilisation des sociétés civiles qui a été évoquée jusqu’à cette note concernait une gestion exclusivement patrimoniale d’un portefeuille de valeurs mobilières de placement, confiée à la banque DQ BI. La note effectue un glissement et pose désormais comme condition la réalisation d’investissements

« professionnels et/ou patrimoniaux ».

La notion d’abus de droit y était pareillement abondamment discutée, la note finale du mois de mai 2007 ne consacrant pas moins de dix GH au risque fiscal, dont les contours étaient ainsi tracés:

« L’administration BZ pourrait considérer que les opérations (i) de cession des titres WI. et K par AU, (ii) d’apport des titres AU à une structure ad hoc, (iii) de rachat par AU de ses propres titres, (iv) d’acquisition à crédit des titres WI et K auprès de la banque et enfin (y) de liquidation de la société ad hoc constituent un tout indivisible.

L’opération, envisagée dans son ensemble, serait ainsi regardée par l’administration BZ comme ayant eu pour seul objet que d’éviter de procéder à une distribution directe des titres WI et K aux Associés, et de permettre à ces derniers de recevoir des titres WI et K tout en différant l’imposition de la plus-value latente sur ses titres

AU. La réorganisation permettrait aux Associés de réaliser une plus-value soumise à une imposition forfaitaire au taux de 16 % additionnée des contributions sociales (11 %), soit à un taux effectif d’imposition de 27%. »

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4. Face au risque d’abus de droit clairement identifié : des moyens totalement inopérants

S’il consacre cinq GH de sa note au « risque de remise en cause de la structure de sortie sur le fondement de l’abus de droit »¹28, DH-AX AR continue à se prévaloir d’un avis du CCRAD de 2004 et du rapport de son président publié début 2006 pour considérer que le régime du sursis d’imposition exclut la possibilité pour l’administration de requalifier l’opération sur le fondement de l’abus de droit. Cet argument est repris par le Professeur LE GALL dans ses consultations (D […]7 notamment). Il n’en est pas moins totalement inopérant.

L’arrêt SAGAL a rappelé que l’objectif des dispositions de l’article L. 64 du LPF consistait spécifiquement à exclure du bénéfice de dispositions fiscales favorables les montages purement artificiels dont le seul objet est de contourner la législation BZ française. Il a précisé que le montage consistant à acquérir une DL dans une holding luxembourgeoise dépourvue de toute substance dans le seul but d’éluder l’impôt, était constitutif d’un abus de droit. Il confirmait l’arrêt Pléiade et permettait sans aucune ambiguïté de considérer que caractérise un abus de droit le fait de constituer une structure ad hoc artificielle, sans aucune substance propre ni existence ou justification autonome, dans le seul but de se placer dans une FJ BZ donnée.¹29

En cas d’abus de droit fondé sur la BY, la lettre de la loi est respectée mais pas son esprit, l’intention du contribuable étant exclusivement d’éluder ou atténuer une imposition.

Aucun élément de la note ne fait référence à un but autre que fiscal ni a fortiori à l’espr it du législateur.

DH-AX AR a, dans sa note, identifié le risque fiscal. Néanmoins, il se garde de poser la question de savoir si les sociétés civiles pourraient constituer des structures ad hoc artificielles, sans aucune substance propre ni existence ou justification autonome, dans le seul but de se placer dans une FJ BZ donnée.

Plutôt qu’à l’état du droit en 2007 ou à esprit du législateur, il choisit de se référer à un avis du

CCRAD de 2004.

De plus, alors que les avis du CCRAD rendus tant en matière de report que de sursis d’imposition ont souligné la nécessité pour le contribuable de démontrer la réutilisation des fonds à des fins professionnelles, DH-AX AR introduit dans cette note celle « d’investissements professionnels et/ou patrimoniaux ».

⁵. L’apparition de la condition de « l’usage à faire par les associés des structures » en lien avec celle, trompeuse, d’investissements « professionnels et/ou_ patrimoniaux »

Après avoir présenté, à tort, dans ses notes du mois de mars 2007, une gestion exclusivement patrimoniale des sociétés civiles comme de nature à éviter tout risque d’abus de droit, DH AX AR évoque par la suite dans sa note du 10 mai dont il sait qu’elle pourrait être produite à l’administration la notion d’investissements professionnels et/ou patrimoniaux, qui pour être plus ambiguë n’en est pas plus pertinente..

128D 984/11 à 16.

129Arrêt (CE, SAGAL 18 mai 2005 req 267087) qui porte sur le même cas d’espèce que l’arrêt Pléiade (CE 18 févr. 2004, n° 247729, SA PLEIADE, RJF 2004, n° 510) et aboutit à la même solution.

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32ème Ch.

L’analyse de l’intention du législateur est indispensable afin d’apprécier l’exigence de réinvestissement dans une activité économique. Cette notion s’oppose ainsi au placement à caractère patrimonial.

Dans cette note, il recommande « pour la solidité du schéma, que les SC IS fonctionnent de manière régulière (c’est-à-dire que les organes sociaux se réunissent régulièrement et que les document comptables soient tenus) et soient utilisées pour y loger d’autres investissements professionnels ou patrimoniaux. » (D 984/9)

C’est à cette occasion qu’est évoquée pour la première fois la notion d’investissements professionnels. Une fâcheuse ambiguïté apparaît alors à travers ce critère d’CZ professionnels ou patrimoniaux : des investissements exclusivement patrimoniaux, réalisés dans le seul intérêt de l’apporteur, ne sont aucunement de nature à démontrer l’existence d’un but autre que fiscal. Aucune jurisprudence ni avis du CCRAD n’a jamais considéré qu’une gestion exclusivement patrimoniale écartait l’abus de droit. DH-AX AR n’ignore pas que c’était la position du CCRAD en matière de report d’imposition. 130

C’est donc à tort que DH-AX AR écrit dans cette note:

« Le maintien et « l’activation » des SCIS (c’est-à-dire l’utilisation de ces sociétés comme support d’investissements professionnels ou patrimoniaux) par les Associés feront disparaître le risque de redressement sur le fondement de l’abus de droit, la constitution des sociétés civiles ayant dès lors une justification économique et patrimoniale » ou encore que « le maintien des SCIS jusqu’en 2010 fera disparaître tout risque de redressement » (D

984/10).

C’est encore à tort qu’il écrit que « Deux décisions récentes du Tribunal Administratif de Versailles rendues dans le contexte d’apports-cessions sous l’ancien régime du report d’imposition, viennent conforter la position selon laquelle une telle opération, pour autant qu’elle s’accompagne de la réalisation d’investissements professionnels ou patrimoniaux avec le produit de la cession, n’est pas constitutif d’un abus de droit. » (D 984/16)

Dans sa note le professeur LE GALL écrit que « jusqu’en 2010, on pouvait croire – une partie de la doctrine était en ce sens – que l’CZ devait être soit patrimonial, soit économique » et précise que cette seconde exigence a prévalu depuis une série d’arrêts du Conseil d’État de 2010 et

2011. (D […]7/3)

130 Note du 10 mai 2007 (D 984/15) : «Le CCRAD avait à plusieurs reprises considéré que les apports-cessions réalisés sous l’emprise des articles 160 I ter 4 du CGI (qui organisait un mécanisme de report d’imposition14, et a été abrogé par la loi de finances pour 2000) constituaient un abus de droit car, dans les cas examinés, les fonds résultant de la cession de titres n’avaient pas été « immédiatement ou à bref délai remployés dans le cadre d’un CZ professionnel », et ont dès lors « été appréhendés dans le cadre d’une approche purement patrimoniale ».

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Or les décisions TA Versailles, 13 décembre 2005 n°0404909¹³¹ et 3 janvier 2006, n°0303313 évoquées retiennent que les opérations d’apport-cession n’ont pas un but exclusivement fiscal et ne sont dès lors pas abusives lorsque la société civile a, au moyen des fonds provenant de la cession des titres apportés, réalisé des investissements professionnels et patrimoniaux.

Dans la même lignée que le tribunal administratif de Versailles, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rendu une solution identique ¹32. Les juges du fond ont mis en avant le caractère réel et effectif de l’activité de la holding. Enfin, la société s’est efforcée de réemployer le prix de cession pour financer des investissements professionnels et l’apporteur n’a pas récupéré les sommes de la cession.

Ce n’est donc que pour tenter de dissimuler le but exclusivement fiscal par construction du montage (des SC IS constituées « en vue d’éviter le risque d’abus de droit » et devant être conservées jusqu’à une date fixée en fonction des règles de la prescription) que DH-AX AR a introduit dans sa note finale du 10 mai 2007 des conditions d’investissements dont le respect dépendrait non de lui mais des ex-associés de AU.

Il n’en reste pas moins que cette note laisse penser que des investissements exclusivement patrimoniaux seraient de nature à justifier de la réalité ou de l’utilité économique des sociétés civiles, ce qui est totalement contraire à la jurisprudence de l’époque, aux avis du CCRAD et à l’esprit de la loi.

Pour reprendre l’image utilisée par A-DH FZ, directeur général des impôts, lors des entretiens du Palais-Royal du 7 mars 2007 auxquels M. AR revendique avoir assisté, alors qu’il avait « une vision claire du film complet des opérations », il a volontairement restreint sa note à quelques éléments sans prendre en compte tous les éléments de fait dont il disposait. 133

Cette note et sa lettre de couverture sont donc de nature à établir la particulière mauvaise foi de DH-AX AR. Après avoir participé à l’élaboration et à la mise en place d’un montage constitutif d’un abus de droit, il fait reposer, dans une note sollicitée par certains mangers hésitants et destinée à être le cas échéant produite à l’administration, le caractère abusif du montage sur le comportement postérieur des ex-associés de AU, sans jamais avoir attiré auparavant leur attention sur la nécessité de réaliser des investissements professionnels et en restant d’ailleurs particulièrement flou sur ce point. C’est d’ailleurs la position qu’il a adoptée au cours de la procédure judiciaire en soutenant que le montage n’était pas frauduleux mais qu’en ne respectant pas, ou insuffisamment, ses recommandations, les managers avaient commis une BY.

Les faits sont caractérisés dans tous leurs éléments et DH-AX AR sera déclaré coupable de l’ensemble des faits de complicité de BY BZ qui lui sont reprochés.

131 Úne des premières décisions des juridictions du fond reconnaissant l’absence d’abus de droit dans l’opération d’apport-cession est un jugement rendu par le tribunal administratif de Versailles le 13 décembre

2005 dans l’affaire ROUYER Le tribunal administratif a considéré qu’il n’y avait pas de but exclusivement fiscal dès lors que le contribuable, auquel incombe la charge de la preuve produisait des éléments démontrant la réalité de l’activité de la société civile, laquelle, au moyen de l’apport des titres, titres, a réalisé des investissements professionnels et patrimoniaux.

132 TA Clermont-Ferrand du 27 mars 2007, n° 050887, BDCF 2013, n° 9.

156

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32ème Ch.

[…]

ACTIONNAIRES DE AU

Après avoir appréhendé les éléments objectifs dont les associés de AU avaient une connaissance commune (chapitre II) et examiné la responsabilité pénale de DH-AX AR (chapitre III), il appartient désormais au tribunal d’analyser les responsabilités pénales individuelles des actionnaires de AU, c’est à dire leur intention frauduleuse.

La création de sociétés civiles et l’utilisation du mécanisme d’apport-cession ne répondait à aucune nécessité économique autre que BZ. Le dispositif ne s’inscrivait nullement dans un processus de restructuration d’entreprises. Il était clairement envisagé comme une fin en soi, qui ne répondait pas aux objectifs du législateur permettre aux associés de différer le paiement de

l’impôt, tout en préparant la mise en place de dispositifs futurs de purge de la plus-value.

Les associés de AU n’ignoraient pas qu’ils avaient constitué des sociétés civiles artificielles, n’ayant aucune utilité économique, à la seule fin de bénéficier du régime du sursis d’imposition.

Ils ont tous soutenu que le schéma fiscal avait été conçu et validé par des avocats fiscalistes réputés dans lesquels ils avaient placé toute leur confiance.

Certains ont fait valoir qu’ils n’avaient au surplus pas participé aux discussions préalables, et/ou que l’adhésion au schéma leur avait été imposée par leur hiérarchie qui avait présenté cette solution comme licite, obligatoire et dépourvue d’alternative.

Tous soutiennent avoir parfaitement respecté les recommandations du cabinet AY BE et réinvesti les fonds dans une activité économique. ;

Il appartient au tribunal d’analyser, au regard du rôle de chacun dans l’élaboration du montage, de ses connaissances et des conseils qu’il était en mesure de requérir à l’extérieur, si les notes et conseils du cabinet DEVEVOISE permettent de considérer qu’ils n’auraient pas agi en connaissance de cause. En d’autres termes, ont-ils pu croire dans le contexte du risque fiscal précisément identifié, qu’en se contentant d’assurer à travers leurs sociétés civiles une gestion patrimoniale de leurs actifs, ces dernières rempliraient la condition du but autre que fiscal, qu’elles acquerraient une substance économique ?

Les conseils de plusieurs prévenus, notamment ceux de M. P, de M. Z, font valoir qu’ils ont commis une erreur de droit et sollicitent la relaxe.

Tous plaident la relaxe au motif qu’ils n’ont jamais été concepteur du schéma en question, n’ont eu qu’une implication limitée dans l’élaboration de l’opération, qu’ils ont minutieusement respecté toutes les conditions posées par le cabinet AY & BE qui assurait sa parfaite légalité et ont ainsi constamment agi de bonne foi, ou encore qu’ils n’ont jamais souhaité souscrire à ce schéma ni recourir au mécanisme de l’article 150-0 B du CGI.

}

Ces responsabilités individuelles seront successivement analysées en distinguant les mandataires sociaux de J, les membres de l’équipe-projet et les autres cadres.

157

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I-. Les mandataires sociaux de J : A-T M, R-' -

BF E et T C

1. A-T M

A-T M, en sa qualité de président directeur général de J a initié puis supervisé l’ensemble des opérations, dont il a été tenu régulièrement informé. Il a fixé le cahier des charges de l’équipe projet et du cabinet d’avocat fiscaliste en déterminant les objectifs attendus des montages fiscaux, à savoir organiser le débouclage de l’opération I, la dissolution du véhicule de l’intéressement, l’appréhension et le partage des actifs, tout en retardant la vente des titres et en éludant le paiement de l’impôt sur les boni de liquidation.

Son rôle a été mis en avant par les autres associés de AU, tant en ce qui concerne la phase

d’élaboration du montage qu’au cours de la phase de présentation du projet aux associés, ainsi que cela était confirmé, notamment, par les échanges suivants :

« Les concepteurs du schéma et présentateurs vis à vis des associés étaient A-T M s’appuyant essentiellement sur MM P et AC avec le support de deux conseils AY et DQ BI ».;

« J’ai suivi rigoureusement des recommandations expresses et formelles d’experts multiples et reconnus en externe ou en interne de J, le cabinet AY, la banque DQ BI, le directeur fiscal. C’était une demande expresse de mon patron M. M qui m’assurait de la parfaite légalité du schéma » ; « Le Directeur général de J, A-T M, a. mis en place avec l’aide

d’une « équipe projet » constituée de la direction juridique, de la direction BZ de J et de conseils extérieurs, un schéma juridique dit « schéma générique ».

< M. M m’avait demandé en 2006 de prendre contact avec des banques, c’était mon rôle en ma qualité de directeur financier, en vue de trouver un financement permettant la levée du prix de l’option. J’ai donc contacté différentes banques, dont DQ BI, pour leur exposer le sujet. A-T M m’a demandé de préparer et négocier..

***

avec DQ BI un contrat de découvert qui pourrait être proposé aux managers qui le souhaitaient ».

Dans un courriel du 16 décembre 2006, A-T M en réponse à un courriel du même jour de A-L AC intitulé « schémas de liquidité de AU » envisageant l’apport par certains managers de AU de leurs actions AU à une société française distincte dite

< Newco 2 » avec un sursis d’imposition puis, dans le cadre d’un «débouclage» prévu entre 2008 et 2014, la cession par ces mêmes managers de leurs titres Newco 2 à la banque, opération entraînant une imposition de la plus-value dégagée au taux de 27%, écrit :

« Si je lis correctement cette note, la foot note 4 de la page 8 indique que la cession ultérieure de Newco 2 sera imposable à 27%. Dans ces conditions où est l’intérêt de faire un schéma aussi compliqué ? »

Il ressort clairement de cette réaction que, en effet, la complexité du montage trouve son origine dans la recherche d’un but exclusivement fiscal.

A-T M est en outre à l’origine de plusieurs des inflexions et ajouts, notamment la mise en place de dispositions contraignantes visant à éviter une dissolution trop rapide des sociétés civiles, non pas dans l’intérêt des managers, mais dans son intérêt personnel, pour prévenir des contrôles fiscaux individuels susceptibles d’entraîner une remise en cause globale des opérations et un appel en garantie de AU.

158

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32ème Ch.

Il ressort tant des échanges entre les associés de AU et leurs conseils précédemment cités que des déclarations de A-CU EV et DH-AX AR que A-T M a supervisé les discussions qui ont conduit à l’élaboration du schéma générique.

A-T M a validé la répartition titres WI/OPCVM souhaitée par chaque associé de AU. C’est encore lui qui a indiqué aux associés qui apparaissaient réticents, notamment à N O « qu’il n’y avait qu’un seul schéma et qu’il n’y en avait pas d’autre » ou encore à L U le 22 mars 2007 qu’adhérer au schéma générique n’était pas une option mais un impératif.

Il ressort également des échanges entre le cabinet AY et l’équipe de J que dès lors qu’est apparu le projet de schéma incluant la création de sociétés civiles, la seule personne dont le maintien dans la société AU a été envisagée est A-T M, les affirmations en sens contraire de ce dernier n’étant appuyées par aucune des pièces versées au dossier.

En effet, durant toute la durée des négociations, aucun échange ne vient confirmer les déclarations de A-T M lors de son interrogatoire de première comparution réitérées à l’audience aux termes desquelles « Cette sortie [de AU] n’avait aucun caractère obligatoire et personnellement j’aurais souhaité que d’autres puissent y rester ». Ce souhait, s’il a existé dans l’esprit de A-T M, ne paraît donc jamais avoir été explicitement formulé par lui ou même spontanément évoqué par le cabinet AY. Entendu à son tour par le service enquêteur puis par les magistrats instructeurs, DH-AX AR, associé en charge du dossier au sein du cabinet AY & BE n’évoque, lui non plus, à aucun moment

l’hypothèse selon laquelle d’autres associés auraient pu se maintenir dans AU aux côtés de A T M.

Dès la présentation de Méribel, il est question de l’associé unique de AU (D211/4) et d’une garantie de passif. Cela n’empêche pas qu’il ait pu laisser croire aux autres associés que s’ils ne voulaient pas de SC I, ils pouvaient rester associés avec lui dans AU, ce qui signifiait qu’ils n’avaient pas accès à leur intéressement qui resterait investi dans une société AU au sein de laquelle ils seraient très minoritaires.

C’est ce qu’exprimait F G notamment, qui déclarait (D989/17):

« J’ai adhéré à un contrat, un système. Les raisons pour lesquelles je l’ai fait je n’avais ni choix, ni alternative, et aucune marge de manœuvre. C’était prendre le système et l’accepter, ou rien. Et quand je dis rien, c’est à dire ne pas pouvoir participer à ce schéma aboutissant à l’acquisition des titres J. »

N O décrivait les mêmes circonstances, déclarant notamment :

« J’ai compris d’une part, que si je n’acceptais pas le schéma dans toutes ses dimensions, l’alternative c’était de rester actionnaire de ce qui allait devenir la holding personnelle de M

.M, et d’autre part, que mon avenir dans la société était terminé (…) » (D 1006)

De même, R-BF E a exposé que, étant à l’initiative de ce système

d’intéressement, il avait initialement pensé qu’il pouvait rester seul dans AU avant de réaliser au mois de février 2007, en échangeant avec A-T M, que ce n’était pas la proposition qui lui était faite mais qu’il pouvait, s’il le désirait, rester associé avec A-T M dans cette société, ce qui, sans surprise, n’était pas son souhait.

159

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A-T M a été le principal bénéficiaire de l’intéressement, représentant en ce qui le concerne une somme de plus de 116 millions d’euros. Il n’a pas hésité à rappeler à l’ordre les managers les plus réticents, en invoquant une forme de « loyauté » à l’égard de leur employeur, ou en menaçant de « tout arrêter », c’est à dire de maintenir le statu quo et de priver l’ensemble des cadres de leur accès à l’intéressement à un moment où la valorisation du titre était optimale, en cas de refus de se plier à certaines modalités du schéma. Ces circonstances caractérisent tant le délit de BY BZ concernant sa propre BY, que celui de complicité de BY BZ concernant les treize autres cadres et mandataires.

A-T M sera déclaré coupable de l’ensemble des faits qui lui sont reprochés

.

². R-BF E

R-BF E est un des initiateurs du système d’intéressement I mis en place en 2004 destiné à permettre aux cadres et mandataires de J d’accéder à 13,5 % de

J DE, soit en transparènce à 4,65 % du capital de J CZ. Ayant quitté ses fonctions opérationnelles au sein de J CZ WI et devenu président du conseil de surveillance en mai 2005, il a, du fait de ses fonctions de président de la société familiale SLPS, joué un rôle déterminant dans la succession des opérations qui ont permis à AU d’acheter en mai 2007 pour 70 millions d’euros des titres J CZ WI qui étaient valorisées 102 millions d’euros sur la base du cours de bourse de 2004 fixé par l’option d’achat, et plus de 324 millions d’euros en mai 2007.

Il est, après A-T M, le principal bénéficiaire de ce système, détenant 21% du capital de AU et ayant reçu des titres J CZ WI à hauteur de 65 millions d’euros outre des OPCVM à hauteur de 15 millions d’euros.

En sa qualité de président du conseil de surveillance de J DG, il ne

s’est pas directement impliqué dans l’élaboration du montage, d’autant plus qu’à l’époque il présidait le patronat européen.

Néanmoins, il est en copie des échanges et a eu accès notamment aux notes de DH-AX AR des 12 et 15 mars 2007 dans lesquelles le risque d’abus de droit est précisément décrit.

Il connaît l’objectif exclusivement fiscal du montage et ne peut ignorer que sa société civile constituée pour les besoins de l’opération n’a aucune utilité économique. Compte tenu de ses fonctions au sein du patronat français puis européen, il entretient des relations au plus haut niveau avec les membres du ministère de l’économie et des finances. Un lien particulier

l’unit également à A-EB de BA, à l’époque président du comité de l’abus de droit, dont il a indiqué à l’audience qu’il était un de ses camarades de promotion de l’ENA, R-BF E était en mesure, s’il l’avait souhaité, de s’entourer de conseils personnels particulièrement avisés avant de participer à ce montage dont il ne pouvait ignorer qu’il avait un objectif exclusivement fiscal. Il ne pouvait ignorer que le partage de l’actif de AU n’avait rien d’une restructuration économique et que le régime du sursis d’imposition n’avait pas pour objet de permettre à des dirigeants d’une société cotée de recevoir leur intéressement en différant toute imposition immédiate.

R-BF E sera déclaré coupable des faits de BY BZ qui lui sont reprochés.

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32ème Ch.

3. T C

Entré comme directeur des investissements chez J fin 2003, T C est membre du directoire depuis sa mise en place en mai 2005.

Il détenait 11% du capital de AU. Comme M. E, il a reçu les titres directement dans sa société civile, outre 1 million d’euros en OPCVM, pour un montant total de 36 millions d’euros.

Dans un courriel en date du 23 mai 2007, Monsieur H évoquait auprès de MM. P et M le fait que « certains » refusaient le principe de la cession d’une action de leur société civile à la société PHYLAHE, principe auquel s’ajouteraient des contraintes d’unanimité sur certaines décisions (cession, liquidation…), et proposaient en contrepartie une « garantie de ne pas liquider, céder ». (D929/17)

Le même jour, Monsieur AC informait par courriel Maître AR, BB et MM. H et P, que Monsieur M « menaçait de tout arrêter » en cas de non obtention d’une « solution waterproof pour bloquer les cas prévus de cession, dissolution, etc dans les SC ». (D888/4)

Néanmoins en définitive, le 29 mai 2007, et malgré les réticences évoquées, tous les managers sauf T C ont cédé une part de leur société civile à la société PHYLAHE. Dans le même temps, la société PHYLAHE s’obligeait à leur céder, sur simple demande, les parts sociales en S

question au cours du mois d’avril 2011. Ainsi, l’impossibilité de céder était maintenue au-delà même du délai de prescription BZ invoqué dans les différentes notes.

T C restait ferme dans son refus. Il exposait ne comprendre ni l’utilité ni la nécessité de cette « golden share »¹ 134, précisant :

« Comme la nouvelle se répandait que je refusais cette golden share. J’ai subi à ce moment-là non seulement la pression de l’équipe projet, mais également quelques réflexions désagréables de certains de mes collègues voire collaborateurs qui pensaient probablement que mon statut de mandataire social m’avait permis d’obtenir un traitement spécial. »

Concernant l’octroi d’OPCVM et la souscription en parallèle d’un crédit pour acquérir des titres, T C refusait également catégoriquement de souscrire à cette formule par courriel du 16 avril 2007, auprès de Messieurs BC, AC, P et H:

« Je n’ai effectivement aucune intention de passer par un prêt, par DQ BI, et par des

OPCVM. Cela fait maintenant 3 mois que mon montage a été préparé, revu par BD, commenté maintes fois par mon avocate avec BD et A-L… »>.

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En définitive, il devait recevoir les titres J CZ WI directement dans sa société civile dans le cadre de la réduction de capital de AU, à l’instar de plusieurs autres managers.

Il n’a donc pas adopté le schéma « clé en main » mais y a apporté des modifications liées à sa FJ personnelle. Il s’exprimait ainsi sur cette question :

« A ce moment-là, vu les enjeux, j’ai travaillé avec mon avocate qui a accédé aux travaux de M^e AR. Je suis arrivé à la conclusion que je ne voulais pas de dette. Je ne voyais pas

l’utilité de la dette, je ne voulais pas être en risque avec potentiellement FS millions de dettes supplémentaires. J’avais déjà entre 5 et 6 millions de dettes à ce moment-là. Concernant la logique d’apport, c’était déjà prévu depuis un bon moment. Mon intention depuis le début c’était de récupérer tout le sous-jacent de mes 11,02% (et pas 13% comme l’indique

l’administration BZ) de AU… ».

Par courriel en date du 20 avril 2007, il demandait à Maître AK un mémorandum « détaillant l’argumentation de la pertinence (de son) schéma ». (D 929/15). Il s’agit de la note rédigée par DH-AX AR datée de mai 2007 qui figure en D 981. En ce qui concerne l’analyse du risque d’abus de droit lié à ces opérations de sortie, il y est précisé :

« L’argument principal de l’administration BZ serait de considérer que le but exclusif de la réorganisation est d’éviter de recevoir une distribution directe d’actions WI, qui aurait été soumise à un taux effectif d’imposition de 32,7% (imposition à l’impôt sur le revenu au taux marginal de 40% après abattement de 40%, et imposition aux prélèvements sociaux pour 11% sur la totalité), en vous permettant de placer la plus-value sur les actions AU en sursis d’imposition.

Les arguments suivants pourront être avancés afin de combattre un tel redressement :

- « La réorganisation mise en œuvre emporte de multiples conséquences juridiques et fiscales empêchant de considérer qu’elle a un but exclusivement fiscal:

A l’issue de la réorganisation, vous ne vous trouverez pas dans une FJ juridiquement équivalente à celle qui aurait résulté d’une distribution directe d’actions WI puisque vous détiendrez vos actions WI par l’intermédiaire de AT DE. »

Ou encore

- < le rachat ne crée pas pour vous une obligation de réinvestissement en actions WI. En votre qualité de dirigeant de WI, les titres de cette société constituent pour vous un actif professionnel, que vous choisissez de renforcer en choisissant de recevoir des actions WI en paiement. »

Cette argumentation tautologique n’est pas de nature à rassurer sur la légalité du dispositif.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments qu’en effet, en sa qualité de membre du directoire, T

C, s’il n’a pas participé à l’élaboration du montage, a bénéficié d’un schéma spécifique de sortie de AU qui témoigne d’un rapport de force à A-T M différent de celui des autres cadres.

Le tribunal considère que le mémorandum spécifique rédigé par DH-AX AR ne fait état, dans le contexte décrit supra de la connaissance par les actionnaires de AU du but exclusivement fiscal du montage, d’aucun élément de nature à remettre en cause le fait qu’il

162

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32ème Ch.

avait conscience de participer à un montage purement artificiel. Il a, comme les autres actionnaires, constitué une structure ad hoc, artificielle, sans aucune substance propre ni existence ou justification autonome, dans le seul but d’entrer artificiellement dans les prévisions de l’article 150-0-B du code général des impôts en évitant l’imposition à laquelle il aurait été soumis si la société AU lui avait directement racheté ses titres. Il ne pouvait ignorer que le partage de l’actif de AU n’avait rien d’une restructuration économique et que le régime du sursis d’imposition n’avait pas pour objet de permettre à des dirigeants d’une société cotée de recevoir leur intéressement en différant toute imposition immédiate.

Il sera dès lors déclaré coupable des faits de BY BZ qui lui sont reprochés.

II-. L’équipe projet : A-L AC, F P et A-DP

H

L’équipe projet a, sous l’impulsion et la supervision de A-T M et avec l’assistance du cabinet AY, élaboré et mis en place le schéma final de sortie de AU dont il a été démontré qu’il était constitutif d’un abus de droit.

Selon DH-AX AR :

< S’agissant de J, les rôles étaient clairement répartis sous la supervision de A T M. F P avait la responsabilité des aspects juridiques et boursiers des opérations. A-L AC, en tant que responsable des affaires fiscales, réfléchissait, validait et suivait de près les différents schémas. A-DP H (Directeur financier de J) était plus particulièrement chargé des aspects de modélisation financière et des « négociations » entre les associés et J. Il convient de préciser toutefois que nous avons eu de nombreuses réunions avec la quasi-totalité des associés de AU qui ont suivi toute l’évolution des réflexions et les différents schémas qui en ont résulté ».

Au moment où était mise en place l’équipe chargée de procéder aux différentes opérations nécessaires à la réorganisation des structures J DE, SLPS et AU.

CV BC, membre de la direction juridique de J, transmettait le 21 novembre 2006 (D886/22-D886/25) à Messieurs H, AC, P et

AR, un document récapitulant les démarches à effectuer et répartissant les responsabilités entre certains managers de J (essentiellement F P, A-DP H et A-L AC), le cabinet DM CW et le cabinet AY (plus précisément DH-AX AR).

Il ressort de l’analyse des courriels que Messieurs P, AC et H étaient informés des évolutions du projet de sortie. Ils relayaient auprès des autres cadres les positions et exigences de A-T M. Ils étaient tous les trois les interlocuteurs tant. du cabinet AY & BE que de la banque DQ BI.

Ainsi par exemple, à la suite d’une réunion organisée le 21 mars 2007 entre le cabinet AY

& BE et la banque DQ BI, DS DT, du cabinet d’avocats, indiquait à Messieurs P, AC et H:

« Nous avons informé JPM que 4 personnes risquent de ne pas vouloir participer à l’opération dans le cadre d’un schéma de sociétés civiles (auquel cas il n’y aurait pas de vente intermédiaire des actions WI à JPM) ». ¯

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Chacun d’eux a investi une somme de FR 000 euros en capital dans AU en 2004/2005 et réalisé à l’occasion de l’apport des actions AU à la société civile en 2007 une plus-value de 9,3 millions

d’euros (A-DP H) à plus de 11 millions d’euros (F P) qui a été placée abusivement sous le régime du sursis d’imposition.

1. A-L AC

Ancien inspecteur des impôts, A-L AC est directeur fiscal de J.

Le 20 janvier 2007, c’est lui qui communiquait à Messieurs M, H et P une présentation de la réorganisation de AU destinée à l’ensemble des associés. (D1135)

Ce document < confidentiel », exposait les « objectifs de la réorganisation » :

Laisser à chaque associé le soin et la responsabilité de gérer et éventuellement optimiser le régime fiscal de sa sortie de AU.

Donner à chaque associé la maîtrise de sa fiscalité post-réorganisation. Permettre à tous les associés de sortir de AU, à l’exception de JBL qui reste seul actionnaire de AU. »

Par ailleurs, la présentation semblait envisager la possibilité pour les managers de ne pas adhérer au schéma, et donc implicitement de recevoir directement leur quote-part de l’actif de AU, puisqu’il était indiqué «la décision de constituer ou non une newco, ainsi que le choix de sa forme sociale, de son objet social, de ses activités ainsi que la nature des actifs détenus relèvent de la gestion patrimoniale personnelle de chaque associé. »>

Un séminaire J organisé à MERIBEL du 25 au 27 janvier 2007 était l’occasion pour A

L AC d’exposer à l’ensemble des associés de AU les dernières avancées de la réflexion sur le débouclage et d’en fixer le cadre.

Alors que AM AB s’étonnait de l’extrême complexité du processus proposé au regard des accords du départ, qui prévoyaient selon lui une attribution directe du produit de l’intéressement, et se déclarait prêt à payer l’impôt sur les plus-values dès 2007, A-L AC excluait toute possibilité de la sorte, réaffirmant la nécessité d’un schéma de sortie commun, que A T M présentait comme le meilleur et le seul possible. (D957/8)

Selon BP DU et N O la création des Newcos, quoique que théoriquement optionnelle, était présentée comme « le choix à privilégier », l’un des buts recherchés étant la conservation des titres J à la demande de « l’actionnariat familial », incompatible avec le paiement de l’impôt en 2007, qui aurait nécessairement entraîné la vente de titres J.

Il ressort des différents échanges de courrièls que c’est A-L AC qui réfléchissait, validait les différents schémas.

Ainsi, le 18 avril 2007, c’est Monsieur AC qui transmettait à Messieurs AR et

AK un « projet de contrat de fiducie » qui consistait en un portage des parts d’une SARL luxembourgeoise à créer (qui prendrait la dénomination de PHYLAHE) devant détenir une part de chaque société civile soumise à l’IS, les consignes de vote requis le cas échéant dans ces sociétés devant être demandées à la banque DQ BI.

Au cœur du montage, A-L AC en connaissait le but exclusivement fiscal. Il ne pouvait ignorer que le partage de l’actif de AU n’avait rien d’une restructuration économique et que régime du sursis d’imposition n’avait pas pour objet de permettre à des dirigeants

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32ème Ch.

d’une société cotée de recevoir leur intéressement en différant toute imposition immédiate. Il a néanmoins participé à titre personnel à ce montage et dissimulé à l’occasion de sa déclaration de revenus au titre de 2007 des gains à hauteur de près de 10,5 millions d’euros.

Il sera déclaré coupable des faits de BY BZ qui lui sont reprochés.

2. F P

2.1 Position de la défense

Au soutien de sa demande de relaxe, le conseil de Monsieur F P invoque notamment, à titre plus subsidiaire, l’absence de caractérisation du délit de BY BZ, faute d’élément intentionnel.

Selon la défense, ce dernier n’était pas animé d’une intention frauduleuse, dès lors :

(i) qu’il n’a pas participé à l’élaboration du schéma fiscal, mais au contraire n’a fait qu’obéir aux consignes des donneurs d’ordres. Sa qualité de directeur juridique n’a rien changé au fait qu’il n’avait par ailleurs aucunement son mot à dire sur les sujets de nature BZ abordés par l’entreprise. Par ailleurs, totalement accaparé par la gestion du dossier EX-Gobain dont les enjeux financiers s’élevaient à plus de 4 milliards d’euros, il ne participait pas aux réunions et n’était destinataire des mails qu’au vu de sa fonction.

(ii) qu’il n’a pas atténué sa charge BZ : s’il avait réellement souhaité éluder le paiement de l’impôt sur la plus-value réalisée lors de la cession des titres AU, il lui suffisait de conserver ces titres au sein de son PEA, alors que le 3 mai 2007, Monsieur

DESCELEVES et la société ADEA apportaient les titres AU qu’ils détenaient respectivement à la société ADEA PROJECT et la plus-value correspondante était placée en sursis d’imposition, et que le 29 mai 2007, AU rachetait ses propres titres auprès de la société ADEA PROJECT, le prix étant intégralement payé par des SICAV monétaires. Le régime du sursis d’imposition était d’ailleurs moins intéressant que l’exonération à laquelle Monsieur P aurait pu prétendre dans le PEA.

Le conseil de Monsieur F P invoque, à titre infiniment subsidiaire, l’erreur de droit.

Selon la défense, ce dernier ne pouvait, à la période des faits, avoir conscience que le montage mis en cause pouvait constituer une infraction de BY BZ :

(i) Parce qu’il n’était pas décideur dans l’élaboration du schéma fiscal

(ii) Parce qu’il avait pris soin de consulter le cabinet d’avocat AY & BE et que ce dernier avait émis une legal opinion, acte juridique engageant ses responsabilités civile et pénale, lui assurant que le montage envisagé répondait à tous les critères légaux nécessaires. Cette opinion avait d’ailleurs été corroborée a posteriori par plusieurs autorités doctrinales et juridictionnelles : le Procureur de la République de Paris ayant classé sans suite la plainte pour abus de biens sociaux le 12 septembre 2008, le Vice président chargé de l’instruction rendant une ordonnance de non-lieu des suites de cette plainte avec constitution de partie civile, la Cour de cassation par un arrêt du 8 janvier 2014 faisant suite au pourvoi formé par la plaignante, le Professeur Le GALL dans une consultation effectuée pour le cabinet AY & BE rendue le 28 juin 2021.

2.2 Analyse du tribunal

165

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Ancien avocat fiscaliste, F P est à l’époque directeur juridique de J. Il a été recruté en 2001 par A-T M qu’il avait rencontré alors qu’ils étaient tous deux en poste à la BNP 135

}

Il résulte des déclarations de DH-AX AR à l’audience ¹36 que c’est F

P qui a contacté ce dernier début 2006 pour solliciter son assistance dans le cadre de la suppression de la boucle I. DH-AX AR avait en 2004 travaillé pour J sur l’opération EDITIS et avait, à cette occasion, rencontré notamment A-T M.137

Dès le 26 septembre 2006, il adresse à DH-AX AR le message suivant :

< DH-AX, Qu’est-ce que j’apprends: tu as l’intention de ne pas être avec nous demain matin pour la grande messe Structure… Est-ce bien raisonnable ? Est-ce que tu peux faire ça à tes meilleurs clients et amis, à ceux qui te doivent tout ? » (D 886/21)

Quelques semaines plus tôt, le 13 septembre, le cabinet AY et BE avait facturé 106 K€ HT à J CZ, 53 K€ à COMPAGNIE DE I (devenue AU) et 53 K€ à COMPAGNIE DE L’AURETTE (CDLA) fusionnée avec AU, soit un total de 212 K€.

d’honoraires liés à la réorganisation des structures.

F P est associé dès l’origine aux échanges avec le cabinet AY et la banque DQ BI. Il suit toutes les évolutions du projet et, comme Messieurs AC et H, a conscience des grandes précautions prises par les avocats du cabinet AY BE pour éviter de mentionner les questions touchant à l’optimisation BZ recherchée par les managers, pourtant au cœur de leurs réflexions, dans les notes descriptives des opérations de restructuration.¹¹³⁸

Il revendique d’ailleurs de prendre ou garder le lead dans certains domaines. 139 C’est lui qui met en relation les managers avec AX DK EX EY, ancien avocat fiscaliste avec lequel il

a travaillé chez Ernst & Young et devenu notaire.

135 Note d’audience du 20 janvier 2022 page 22

136 Note d’audience du 31 janvier 2022 page 32.

137Lors du rachat d’Editis en 2004, J a associé des cadres dirigeants des deux groupes à cette opération. L’un

d’eux a ainsi acquis en 2004 des titres de la holding Odyssée, détenue indirectement par J et regroupant des cadres d’Editis. Dans un arrêt du 28 janvier 2022, versé au débat par l’administration, le Conseil d’Etat a confirmé la requalification en salaires des management packages tout en reconnaissant l’existence d’un abus de droit à raison. de la mise en place d’un montage artificiel transfrontalier.

En outre, l’opération de co-CZ EDSITIS a été incluse, pour certains managers dans les transactions intervenues avec l’administration BZ au cours de l’été 2021.

138 A une demande de F P (avec copie à M. AC et H) formulée dans un courriel du 15 décembre 2006 «Est-il possible d’intégrer dans cette note les réflexions que A-L et DH-AX ont bien voulu partager avec moi hier sur le traitement de ces opérations pour les managers en PEA ?», DH-AX

AR indiquait immédiatement «si un jour la note de structure doit être produite à l’administration, il me paraît préférable de dissocier ces questions afin que les différentes options et motivations n’apparaissent pas. »

166

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32ème Ch.

C’est également lui qui fait le lien entre A-T M et R-BF

E, d’une part, et DH-AX AR, d’autre part. Ainsi, le 12 février 2007, Monsieur P indique à Monsieur M que « EAS laisse tomber la piste AU ».

Interrogé par A-CU M sur les raisons de la position de R-BF E, il répond dans un courriel envoyé le jour même : « Pas d’avantages et des risques et un pb gouvernance etc etc ».

Ce à quoi Monsieur M répond :

< Je me demande si, compte tenu des risques réels, je ne devrais pas demander aux uns et aux autres une garantie de passif solidaire, au titre du passé Et puis ça rassurera définitivement ceux qui pensent que je privilégie mon intérêt personnel. Qu’en penses-tu ? » (D 886/17)

C’est à la suite de cette suggestion que le cabinet AY travaillera effectivement sur le risque AU et adressera une note en date du 14 février 2007 rédigée à la seule attention de A-T

M (adressée à Messieurs AC et H), concernant le « passif fiscal potentiel de Compagnie de l’Audon qui pourrait résulter de l’ensemble des opérations auxquelles AU ou

Compagnie de l’Aurette (société absorbée par AU) ont participé depuis leur création, et dont nous avons connaissance. La présente analyse est rédigée afin d’apprécier l’étendue des risques que vous encourrez éventuellement à ce titre du fait de la détention de l’intégralité du capital de AU. ». C’est dans cette note que figurent les solutions envisagées pour limiter ou partager le risque fiscal de A T M: la « golden share » et la garantie de passif. (D1146).

Il résulte des échanges de mails intervenus le 3 mai 2007 entre BP Z et L U ¹40 que F P aurait rassuré ce dernier sur la lettre de couverture et la note de DH-AX AR qui considère que « si l’on suit ses conseils (sur les choses à faire et à ne pas faire) il n’y a pas de risque fiscal ».

Le 21 mai 2007, Monsieur F P indique à Monsieur A-T M que le concept de garantie de passif «< chatouille » les associés de AU. Il ajoute :

< Ça devra les calmer. Je n’ai pas l’intention de discuter le texte plus longtemps, pas plus que le texte des statuts des sociétés civiles et des crédits JPM que certains veulent peaufiner à

l’extrême ».

F P a ainsi joué un rôle déterminant dans la relation avec un cabinet d’avocat fiscaliste réputé dont l’intervention était indispensable à la conception et à la mise en œuvre du montage, mais aussi pour servir de caution. Il a aussi agi dans l’intérêt de A-T

M en vue de convaincre les managers d’adhérer au schéma de sortie de AU.

Il a participé à l’élaboration du schéma et le fait qu’il ne soit pas décideur est sans incidence sur la caractérisation de l’infraction de BY BZ.

L’article 122-3 du Code pénal prévoit que n’est pas pénalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu’elle n’était pas en mesure d’éviter, pouvoir légitimement accomplir l’acte. L’erreur de droit est alors une cause d’atténuation de la responsabilité. Une telle erreur n’est admise que si elle est invincible.

140le 3 mai 2007, M. U répond à Monsieur Z qui s’inquiète de ne pas avoir de legal opinion du cabinet AY què « F » (très vraisemblablement Monsieur P) a revu la lettre de couverture et la note. Il s’agirait « d’une recommandation claire de l’avocat qui dit que si l’on suit ses conseils (sur les choses à faire et à ne pas faire) il n’y a pas de risque fiscal ».

167

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En l’espèce, le risque fiscal était très précisément identifié notamment dans les notes du cabinet

AY des 12 et 15 mars 2007. Les termes de la legal opinion de DH-AX AR du 10 mai 2007 divergent des notes des 12 et 15 mars 2007 du cabinet AY. En tout état de cause, une erreur de droit était, le cas échéant, totalement évitable notamment en ayant recours au rescrit ou en déclarant les gains réalisés en 2007 au titre de l’opération de débouclage de AU.

En réalité, au cœur du montage, F P en connaissait le but exclusivement fiscal.

Il ne pouvait ignorer que le partage de l’actif de AU n’avait rien d’une restructuration économique et que le régime du sursis d’imposition n’avait pas pour objet de permettre à des dirigeants d’une société cotée de recevoir leur intéressement en différant toute imposition immédiate.

Il a néanmoins participé titre personnel à ce montage et dissimulé à l’occasion de sa déclaration de revenus au titre de 2007 des gains à hauteur de plus de 11 millions d’euros.

Il a bien atténué sa charge BZ dans la mesure où il avait, du fait du risque fiscal identifié, préalablement sorti ses titres AU de son PEA à la date de l’apport à la société civile soumise à l’IS ADEA PROJECT, structure ad hoc purement artificielle, dont l’interposition lui a permis de se placer frauduleusement sous le bénéfice du sursis d’imposition.

Il sera déclaré coupable des faits de BY BZ qui lui sont reprochés.

A-DP GC.

Directeur financier du groupe, A-DP H est associé à l’élaboration du schéma de sortie de AU dès l’origine au dernier trimestre 2006. Les aspects financiers du schéma sont essentiels et doivent être anticipés puisque ce montage nécessite l’intervention d’une banque qui va permettre aux associés de AU: de recevoir une partie de leur intéressement en liquidités (OPCVM) s’ils le souhaitent (ce qui nécessite pour AU de vendre des titres J CZ pour obtenir en contrepartie des liquidités ou OPCVM) dans une proportion soumise à la validation de A

T M, pour ceux qui ne souhaitent pas, de recevoir leurs titres J CZ au sein de leur SC IS, de racheter à titre personnel, grâce à un emprunt, les titres-J CZ précédemment vendus par AU à la banque.

A-DP H faisait d’ailleurs preuve d’une créativité qui alertait ses interlocuteurs de la banque DQ BI. Dans un courriel interne du 11 décembre 2006 à Vincent de

PREVILLE avec en pièce jointe la dernière version du schéma de sortie AU reçu de A-DP

H, A-CU EV la banque DQ BI faisait ce commentaire « le délire continue, fait un print sinon tu vas rien comprendre… », ce à quoi ce dernier répondait < s’ils veulent que la banque les suivent il faut que les élucubrations restent simples et économiquement explicables. S’ils veulent faire peur à nos amis de Londres, qu’ils continuent comme cela. » (D913/3)

A-DP H était associé à tous les échanges de l’équipe projet. Il suivait les évolutions du projet et n’hésitait pas à intervenir auprès des autres cadres.

Il était en lien direct avec A-T M qu’il tenait informé des évènements importants.

Ainsi dans un courriel du 23 mai 2007, Monsieur H GM A-T M :

« J’apprends cet après-midi que certains refusent le principe et envisagent à la place de donner une garantie à AU de ne pas liquider, céder etc… et s’engagent à indemniser AU sur

168.

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32ème Ch.

leur patrimoine des conséquences de leur décision. A-L est sur la rédaction de cette garantie avec PP AR. J’ai appelé pour essayer de faire changer d’avis mais blocage complet, position de principe. » (D1173)

Au cœur du montage, A-DP H en connaissait le but exclusivement fiscal. Il ne pouvait ignorer que le partage de l’actif de AU n’avait rien d’une restructuration économique et que le régime du sursis d’imposition n’avait pas pour objet de permettre à des dirigeants d’une société cotée de recevoir leur intéressement en différant toute imposition immédiate. Il a néanmoins participé à titre personnel à ce montage et dissimulé à l’occasion de sa déclaration de revenus au titre de 2007 des gains à hauteur de plus de 9,3 millions d’euros.

Il sera déclaré coupable des faits de BY BZ qui lui sont reprochés à ce titre.

III-. Les autres cadres-dirigeants de J, actionnaires de AU

S’il est exact que le schéma final n’est pas le résultat d’une réflexion commune de l’ensemble des managers, tous ont fini par y adhérer. Or il s’agit pour la plupart de cadres de haut niveau, spécialisés dans « l’CZ à long terme », rompus aux schémas d’intéressement complexes pour en avoir connus à l’occasion de précédentes opérations, particulièrement bien informés des enjeux fiscaux, et en mesure de se faire assister de conseils distincts de ceux du cabinet AY & BE.

Le montant des sommes en jeu (d’environ 1,3 millions d’euros à plus de 9,2 millions d’euros’en ce qui les concerne) les a nécessairement amenés à étudier avec une particulière vigilance les conditions d’attribution de l’intéressement et les conséquences fiscales de ces gains. Il a été établi que les risques fiscaux étaient parfaitement identifiés et connus de tous.

Sur l’assurance de la légalité du dispositif qui aurait été apportée par le cabinet AY BE, il y a lieu de rappeler qu’une telle caution, fût-elle accordée par un cabinet fiscaliste prestigieux, ne saurait faire disparaître les éléments constitutifs d’une infraction, ni exonérer systématiquement le contribuable de ses responsabilités personnelles.

¹. A-DP B

A-DP B, arrivé chez J en 2006, était secrétaire général du groupe. Il occupait à ce titre une fonction de déontologue et était en charge, selon ses explications, des ressources humaines.

Il était informé ou consulté dès la fin de l’année 2006 sur le calendrier des opérations. Par courriel en date du 3 décembre 2006, A-DP H s’interrogeait auprès de F P,

A-L AC et A-DP B sur le calendrier proposé et sur l’éventualité d’une cession des titres J CZ aux managers dès 2007.

Il résulte d’échanges de courriels en date du 1er mars 2007 que c’est d’ailleurs en lien avec lui que DH-AX AR élabore son document « questions/réponses » destiné à répondre aux principales interrogations des associés qui se montraient réticents à adhérer au schéma générique (D 1149).

Il est d’ailleurs intéressant de relever que l’objet de ce mail est « opus magnus », dont A-DP B a déclaré ne pas être l’auteur dans la mesure où, compte tenu de sa formation (ENA), il n’aurait pas commis de faute de genre et aurait nécessairement écrit « magnum opus ». DH-AX

AR a admis qu’il était probablement à l’origine que cet intitulé.

: 169

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Magnum opus (littéralement « grande oeuvre ») est en effet une locution latine qui, en alchimie, désigne la DH philosophale, celle à qui était notamment attribuée la propriété de changer les métaux vils en métaux précieux comme l’argent ou l’or.

Dans ce cadre c’est lui qui dans un mail en date du 1er mars 2007 incite DH-AX AR à

« déminer la méfiance latente » en fournissant des explications rassurantes aux managers qui se montraient réticents à l’égard du schéma de sortie présenté.

Il avait connaissance du risque fiscal précisément décrit dans les notes du cabinet

AY. Compte tenu de sa formation et de son parcours (il a travaillé pendant quatre ans au ministère du Budget donc au sein du ministère des Finances), mais aussi de la réticence exprimée par certains managers, il n’ignorait pas que le montage global avait un but exclusivement fiscal ni surtout que la société civile qu’il avait, comme les autres managers, constituée était artificielle, dépourvue d’utilité économique.

:

Il a néanmoins participé à titre personnel à ce montage et dissimulé à l’occasion de sa déclaration de revenus au titre de 2007 des gains à hauteur de près de 1,3 million d’euros.

Il sera déclaré coupable des faits de BY BZ qui lui sont reprochés.

2. N O

N O (D1006) déclarait :

« On ne m’a pas proposé d’alternative et je n’avais aucune légitimité, ni les compétences, pour proposer d’autres options. […] Mon choix était d’accepter le schéma qui m’était proposé ou de le refuser avec les conséquences, c’est à dire un licenciement. Il y a eu une réunion de présentation au Luxembourg en février ou mars 2007 au cours de laquelle on nous a présenté l’opération et contrairement à la présentation faite à Méribel où il y avait un choix entre cette structure compliquée et rester dans le PEA, ce choix avait disparu.

Lors de cette présentation au Luxembourg nous avons été quelques-uns à indiquer de manière très ferme notre réticence ou notre opposition face à ces opérations, et le lendemain plusieurs d’entre nous ont eu la visite individuelle de M M qui nous a recadrés et nous a clairement indiqué qu’il n’y avait qu’un seul schéma. M H m’a rapporté les propos suivants de M M «si Z n 'accepte pas, ce n’est pas la peine qu’il revienne lundi au bureau ». Parmi les « râleurs » il y avait L U, BP Z moi-même et une ou deux autres personnes mais je ne me souviens plus qui. Les autres étaient neutres […] M M m’a dit qu’il y avait un schéma et qu’il n’y en avait pas d’autre, et ce d’un ton froid et solennel et dans mon bureau. C’est la première et la dernière fois qu’il est entré dans mon bureau. J’ai compris d’une part, que si je n’acceptais pas le schéma dans toutes ses dimensions, l’alternative c’était de rester actionnaire de ce qui allait devenir la holding personnelle de M M, et d’autre part, que mon avenir dans la société était terminé, sachant que je venais d’arriver après avoir démissionné d’un groupe où j’étais resté pendant six ans. Quitter J à ce moment-là aurait constitué un échec professionnel et personnel important. »>.

N O fait donc partie de ceux qui estiment n’avoir pas eu d’autre choix que de participer à ce montage.

170

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32ème Ch.

Il avait connaissance du risque fiscal précisément décrit dans les notes du cabinet

AY. Compte tenu de sa formation et de son parcours, mais aussi de la réticence exprimée, il n’ignorait pas que le montage global avait un but exclusivement fiscal ni que la société civile qu’il avait, comme les autres managers, du constituer était artificielle, dépourvue

d’utilité économique.

Il a néanmoins participé à titre personnel à ce montage et dissimulé à l’occasion de sa déclaration de revenus au titre de 2007 des gains à hauteur de près de 7,6 millions d’euros.

Il sera déclaré coupable des faits de BY BZ qui lui sont reprochés.

3. AZ Q

AZ Q a aussi exprimé sa réticence à l’égard du schéma de sortie proposé. Il ressort des échanges de mails qu’il a tenté d’optimiser fiscalement la solution proposée, cherchant un moyen de parer aux inconvénients liés à la constitution de la SCIS en « évitant l’IS dans la newco » et déduisant, à titre personnel les intérêts de l’emprunt souscrit auprès de DQ BI.

Dans un mail de A-CU EV en date du 16 février 2007, à son attention («< Réflexions Complémentaires »), ce dernier lui écrit :

< Cher Monsieur, Nous vous prions de trouver ci-joint nos dernières réflexions sur vos questions restées en suspens lors de notre réunion. Nous avons apprécié cet échange. « efficace » et restons à votre disposition pour évoquer ces sujets. Cordialement, A CU EV »

Le mémorandum joint à ce courrier, en date du 15 février 2007, rédigé par A-CU EV, porte sur l’exploration de deux voies complémentaires d’optimisation (1- éviter l’IS dans la Newco, 2 – Déduire les intérêts de l’emprunt).

Les deux phrases introductives de ce court mémorandum sont les suivantes :

« Dans le contexte du Projet I, où les enjeux financiers et fiscaux sont importants, il nous parait impossible de répondre positivement à ces points, sans rompre les équilibres prévus dans tout le schéma de structuration, et sans faire naître des contraintes voire des conséquences néfastes sur d’autres optimisations que nous avons envisagées avec vos conseils. Nous rappelons que le principal enjeu de l’ensemble du projet vise à vous donner accès à votre carried interest en limitant les risques de requalification en salaires avec des conséquences en terme d’IR et de charges sociales. Le schéma dans son ensemble, validé par votre conseil AY et BE, achève cette optimisation et limite le risque. Il doit garder sa solidité et sa substance. »>

Il avait connaissance du risque fiscal précisément décrit dans les notes du cabinet

AY. Compte tenu de sa formation et de son parcours, mais aussi de la réticence exprimée par certains managers, il n’ignorait pas que le montage global avait un but exclusivement fiscal ni, surtout, que la société civile qu’il avait, comme les autres managers, dû constituer était artificielle, dépourvue d’utilité économique.

II a néanmoins participé à titre personnel à ce montage et dissimulé à l’occasion de sa déclaration de revenus au titre de 2007 des gains à hauteur de plus de 9,2 millions d’euros.

Il sera déclaré coupable des faits de BY BZ qui lui sont reprochés.

171

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4. L-CJ U

La FJ d’L U illustre parfaitement ces tensions entre certains managers et la direction de J. Tenté de refuser le schéma proposé, celui-ci avait indiqué par courriel à DH-AX AR en date du 12 mars 2007 qu’il envisageait « d’apporter des titres AU

à la réduction de capital et consécutivement payer environ FS% d’impôt/csg/crds (reconnaissant cette opération au titre de (ses) revenus et dividendes reçus en 2007)» ¹4¹.¹⁴¹

Ce choix reposait manifestement sur l’analyse d’un gestionnaire de patrimoine, CR CS, très critique à l’égard des solutions élaborées par le cabinet AY. Dans une note du 14 mars 2007, (D1157) celui-ci écrivait que la solution proposée générait «la meilleure optimisation BZ à court terme » mais qu’elle « conduisait à un risque sur la notion d’abus de droit et d’acte anormal de gestion […] L’analyse de ces 3 solutions montrent que le choix de la solution I [Sortie proposée en réduction de capital via une Société Civile] se fait strictement suivant des critères fiscaux (ce comparatif peut être fait aisément par l’administration BZ) et donc peut être remise en cause si elle devait regarder ce montage avant la sortie de la Société Civile). D’un point de vue juridique la solution I est très complexe et d’un point de vue patrimonial elle n’apporte rien ».

Le conseiller relevait aussi :

« La revente à partir de 2011 est conseillée : on ne peut pas envisager à vie d’utiliser une société civile soumise à l’IS pour la gestion d’un patrimoine privé (trop onéreux fiscalement et limite les possibilités d’CZ Valeurs mobilières, immobilières, statuts fiscaux particuliers…). Une remarque importante: la réduction de capital via société civile permet, après le 31/12/2010, d’assurer une prescription BZ. Néanmoins, ce délai ne couvre pas la notion d’abus de droit et de procédure pour acte anormal de gestion, qui pourrait être utilisée par l’administration après le 31/12/2010. »

Toutefois, cette volonté de s’affranchir du schéma ne devait pas prospérer. En effet, malgré une réponse de DH-AX AR selon laquelle il n’y aurait pas d’objection à sa demande; A T M répétait à L U, au cours d’une réunion sur AU tenue le jeudi 22 mars 2007, qu’adhérer au schéma générique n’était « pas une option mais un impératif » dont la motivation était « d’éviter une campagne médiatique hostile à J ».

L U ajoutait :

Selon lui, si un seul cadre de J externalisait de fortes plus-values en 2007 et payait

à ce titre de l’impôt en 2008, cela déclencherait un examen fiscal approfondi de J et de l’ensemble de ses cadres, inévitablement accompagné de fuites dans la presse. Certes cet examen conclurait à l’absence de problème, le schéma imposé étant présenté comme parfaitement légal et au risque fiscal nul, mais entre-temps les médias se seraient saisis du sujet avec le risque élevé d’une campagne de désinformation anti-J alors que

J serait alors peut-être en opération non sollicitée, voire hostile, sur le capital de la société EX-Gobain ».

CR CS a ainsi souligné le caractère exclusivement fiscal du montage (sortie en réduction de capital via une société civile), sa complexité et son absence de substance («< d’un point de vue patrimonial elle n’apporte rien »).

141D 885.

172

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32ème Ch.

A partir du 13 avril, L U a sollicité une legal opinion du cabinet AY puis relancé A-L AC et DH-AX AR jusqu’à ce que ce dernier lui envoie le 2 mai 2007 « la dernière version de la note « Associés ». DH-AX AR lui précise à cette occasion que « cette note sera envoyée à chaque associé avec une lettre de couverture indiquant formellement que cette note constitue (sa) recommandation ». (D 1169)

Les termes de la legal opinion de DH-AX AR du 10 mai 2007 divergent des notes des 12 et 15 mars 2007 du cabinet AY. Ils sont en outre en contradiction avec ceux du courriel de CR CS, dont L-CJ U avait personnellement sollicité les conseils.

Au regard de tous ces éléments, le tribunal considère que la legal opinion du cabinet AY n’est pas de nature à assurer L-CJ U de la parfaite légalité du montage.

Il savait que le montage avait un but exclusivement fiscal et que la société civile qu’il avait, comme les autres managers, dû constituer était artificielle, dépourvue d’utilité économique.

Il a néanmoins, malgré ses réticences, fini par accepter de participer à titre personnel à ce montage et dissimulé à l’occasion de sa déclaration de revenus au titre de 2007 des gains à hauteur de plus de 8,8 millions d’euros.

Il sera déclaré coupable des faits de BY BZ qui lui sont reprochés

.

⁵. BP Z

Arrivé dans le groupe J fin août 2005 comme directeur des DE, BP Z a été invité à souscrire à hauteur de FR 000 euros au capital de AU en novembre 2005 à l’occasion d’une augmentation de capital. Il fait partie de ceux qui ont manifesté de la réticence à l’égard du schéma proposé.

A l’issue de la réunion de mars 2007, il exprimait son souhait de maintenir ses titres dans son PEA, ce qui était selon lui l’occasion de nouveaux débats animés avec A-T M.

Il était ensuite mis en garde par DH-AX AR sur le risque fiscal afférent au maintien des titres AU dans un PEA, position confirmée dans l’opinion du cabinet AY en date du 10 mai. Il finissait par se ranger au schéma générique compte tenu notamment de ce risque lié au PEA (D 1115/15).

Par courriel en date du 13 mars 2007 à 12h44, Maître DH-AX AR apporte à Monsieur Z les précisions suivantes :

< Défense abus de droit repose sur deux éléments : 1. Substance; plus les NewCos auront une activité plus il sera facile de démontrer qu’elles n’ont pas été créées aux seules fins d’un différé d’imposition. Activité substantielle signifie donc une activité réelle, patrimoniale ou autre qui permet de d^émontrer que la société n’est pas dormante, qu’elle est autre chose qu’une tire-lire passive.

Les mandats éventuellement donnés à DQ BI ou à d’autres banques vont dans ce sens. 2. Durée; L’objectif poursuivi est de démontrer que les NewCos ne sont pas constituées à des fins fiscales. L’administration pourrait le démontrer aisément si (i) les NewCos étaient liquidées rapidement après le rachat de AU de ses titres, (ii) que de ce fait la dette contractée à titre personnel soit remboursée, les associés se retrouvant détenir leurs titres

WIIL en direct sans dette. » (D 891/5)

173

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L’exploitation des documents trouvés lors des perquisitions effectuées le 25 septembre 2012 au domicile et dans le bureau de BP Z permet d’établir qu’il a eu connaissance de la note de CR CS en date du 14 mars 2007 adressée à L U (D 891/9)

< commentaires et conclusions sur la sortie de AU ». La note se conclut ainsi :

« L’analyse de ces 3 solutions montrent que le choix de la solution I se fait strictement suivant des critères fiscaux (ce comparatif peut être fait aisément par l’administration BZ) et donc peut être remise en cause si elle devait regarder ce montage avant la sortie de la Société Civile) D’un point de vue juridique la solution I est très complexe et d’un point de vue patrimonial elle n’apporte rien.» .

Comme L U, il a insisté pour obtenir une legal opinion du cabinet AY avant de signer les actes.¹¹⁴²

Le 3 mai 2007 à 10h35, Monsieur Z indique à Monsieur U qu’ils n’auront pas de « legal op… ». Ce à quoi Monsieur U lui répond à 10h47 que « F » (très vraisemblablement Monsieur P) a revu la lettre de couverture et la note. Il s’agirait «

d’une recommandation claire de l’avocat qui dit que si l’on suit ses conseils (sur les choses à faire et à ne pas faire) il n’y a pas de risque fiscal ».

Les termes de la legal opinion de DH-AX AR du 10 mai 2007 divergent des notes des 12 et 15 mars 2007 du cabinet AY.

Au regard de tous ces éléments, le tribunal considère que la legal opinion du cabinet AY n’est pas de nature à assurer BP Z de la parfaite légalité du montage.

Il savait que le montage avait un but exclusivement fiscal et que la société civile qu’il avait, comme les autres managers, dû constituer était artificielle, dépourvue d’utilité économique.

Il a néanmoins, malgré ses réticences, fini par accepter de participer à titre personnel à ce montage et dissimulé à l’occasion de sa déclaration de revenus au titre de 2007 des gains à hauteur de près de 7,6 millions d’euros.

Il sera déclaré coupable des faits de BY BZ qui lui sont reprochés.

6. CD CC épouse Y

CD CC épouse Y était depuis 1996 en charge de la communication non financière de la CGIP devenue J CZ en 2004. Parallèlement à cette fonction, à partir de l’élection de M. E à la tête du CNPF en 1997, elle assurait la

142Dans le cadre d’une correspondance entre notamment Messieurs U, AC, M et

P, relative à AU, entre le 11 et le 13 avril 2007, Monsieur U indique être en attente d’un projet de « legal opinion », « sur le montage avec (ses) deux holdings », de la part du cabinet AY BE. Monsieur P conclut en ces termes: « S’il ne peut pas la donner c’est qu’il y a un big big pb »>. Le 2 mai 2007 à 17h39, Monsieur U transmet à Messieurs P, AC, H et Z, la note de «< DH-AX » (très vraisemblablement Monsieur DH-AX AR du cabinet AY

BE) n°60160874v5 relative à la réorganisation des structures Compagnie de l’Aurette (CDLA) et Compagnie de l’Audon (AU). Il s’agit du projet en date du 02.05.2007. DH-AX AR précise à cette occasion que « cette note sera envoyée à chaque associé avec une lettre de couverture indiquant formellement que cette note constitue (sa) recommandation »>. (D 1169)

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32ème Ch.

mission d’organisation et de coordination de la communication de ce dernier en tant que président du CNPF devenu MEDEF. Elle travaillait ainsi depuis de nombreuses années avec R-BF E tant au sein du groupe J que du MÉDEF. A l’occasion de la mise en place de l’opération I fin 2004, alors qu’R-BF E allait atteindre l’âge de 67 ans et quitter ses fonctions opérationnelles au sein du groupe, elle se voyait proposer d’investir 25 000 euros au capital de Compagnie de I devenue plus tard AU. On peut rappeler que Messieurs AC, P, H, mais aussi O, Q et

Z se voyaient proposer d’investir à hauteur de FR 000 euros ou encore que AM AB, directeur de la communication financière, se voyait proposer d’investir à hauteur de 13 750 euros au capital de Compagnie de I devenue AU.

Elle était donc, de par ses fonctions, plus éloignée des opérations financières qui ne constituaient pas son cœur de métier, mais se voyait néanmoins associée de façon significative au système

d’intéressement mis en place.

CD CC épouse. Y a indiqué que pour elle, ce schéma s’inscrivait dans le cours ordinaire des choses, « c’était un élément de (sa) rémunération dans les conditions fixées par (son) employeur ». Elle a donc « suivi toutes les recommandations de (son) employeur en qui (elle) avait totale confiance ».

CD CC épouse Y a été destinataire des notes du cabinet AY en date du 12 et du 15 mars 2007. Elle avait donc conscience du risque fiscal afférent à ce schéma de sortie de AU destiné à lui permettre d’appréhender sa part d’intéressement sans générer d’événement taxable immédiat alors qu’elle allait percevoir des liquidités à hauteur de plus de 8 millions d’euros, ce qui représentait 65 années de son salaire de l’époque.

Elle a indiqué lors de son interrogatoire de première comparution :

« Mon mari et moi n’ávions pas à ce moment-là de conseiller fiscal et je n’en voyais pas l’utilité ». (D 1005/12)

A l’audience, elle expliquait n’avoir pas évoqué au mois de mai 2007 avec son mari le risque fiscal afférent à la sortie de AU, ayant toujours eu « une vie professionnelle autonome ».' 143

Il ressort néanmoins des débats que son mari était depuis 2002 à l’époque ministre des PME. CD Y a reconnu à l’audience, sur question du conseil de DH-AX AR, qu’une réunion avait été organisée à Bercy entre les époux Y assistés de leurs conseils personnels, et notamment de Maître AM ORSINI, et DH-AX AR qui avait à cette occasion présenté le montage.³.

Interrogée à l’audience sur l’esprit de la loi concernant le sursis d’imposition et la position, le cas échéant, de son mari sur la question, CD Y répondait de façon assez évasive.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, le tribunal considère que CD Y n’a pu ignorer ni que ce montage avait un but exclusivement fiscal ni que la société civile qu’elle avait dû, comme tous les autres managers, constituer n’avait aucune utilité économique. Le tribunal considère surtout qu’il n’a pu échapper au ministre des PME de l’époque qui, en cas de doute avait toute latitude pour se renseigner au plus haut niveau au sein du Ministère des Finances, que le partage de l’actif de AU n’avait rien d’une restructuration économique et que le régime du sursis d’imposition n’avait pas pour objet de permettre à

143Note d’audience du 24 janvier 2022, GH FR et 31.

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des salariés d’une société cotée de recevoir leur intéressement en différant toute imposition immédiate.

Le tribunal considère donc dans ce contexte que la legal opinion de DH-AX AR dont les termes divergent des notes des 12 et 15 mars 2007 du cabinet AY n’est pas de nature à assurer CD CC de la parfaite légalité du montage.

Elle a participé à titre personnel à ce montage et dissimulé à l’occasion de la déclaration de revenus du couple au titre de l’année 2007 des gains à hauteur de plus de 8 millions d’euros.

L

Elle sera dès lors déclarée coupable des faits de BY BZ qui lui sont repro chés.

7. AM AB

AM AB, directeur de la communication financière du groupe, a, quant à lui, manifesté publiquement son opposition au projet, dans des termes mettant l’accent sur la problématique BZ sous-jacente: « Je lui ai dit «remets moi ces actions J et K, et je paierai l’impôt sur les plus-values ». J’ai ajouté « nous sommes en France et lorsque je fais une plus-value, je paye

l’impôt sur les plus-values », tout en décidant finalement de participer au montage litigieux.

Alors que AM AB s’étonnait de l’extrême complexité du processus proposé au regard des accords du départ, qui prévoyaient selon lui une attribution directe du produit de l’intéressement, et se déclarait prêt à payer l’impôt sur les plus-values dès 2007, A-L AC excluait toute possibilité de la sorte, réaffirmant la nécessité d’un schéma de sortie commun, que A T M présentait comme le meilleur et le seul possible. (D957/8)

S’il a perçu la mise en œuvre de ce montage comme une contrainte, AM AB savait que ce dernier avait un but exclusivement fiscal et que la société civile qu’il avait, comme les autres managers, dû constituer était artificielle, dépourvue d’utilité économique.

Le tribunal considère donc dans ce contexte que la legal opinion de DH-AX AR dont les termes divergent des notes des 12 et 15 mars 2007 du cabinet AY n’est pas de nature à assurer AM AB de la parfaite légalité du montage.

3 Il a néanmoins fini par accepter de participer à titre personnel à ce montage et dissimulé à l’occasion de sa déclaration de revenus au titre de 2007 des gains à hauteur de plus de 4,3 millions d’euros.

Il sera dès lors déclaré coupable des faits de BY BZ qui lui sont reprochés.

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32ème Ch.

PARTIE V – SUR LES PEINES

Selon l’article 132-1 du code pénal, dans les limites fixées par la loi, la juridiction détermine la nature, le quantum et le régime des peines prononcées en fonction des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur ainsi que de sa FJ matérielle, familiale et sociale, conformément aux finalités et fonctions de la peine énoncées à l’article 130-1 selon lequel en effet, afin d’assurer la protection de la société, de prévenir la commission de nouvelles infractions et de restaurer l’équilibre social, dans le respect des intérêts de la victime, la peine a pour fonctions de sanctionner l’auteur de l’infraction et/ou de favoriser son amendement, son insertion ou sa réinsertion.

CHAPITRE I – RAPPEL DES CIRCONSTANCES DE L’INFRACTION

L’opération dite I était un système alternatif d’intéressement en capital mis en place en

2004 au profit des managers de J ayant vocation à se substituer pour les cinq années suivantes aux stock-options. Il se cumulait aux autres systèmes existant au sein du groupe depuis l’arrivée de A-T M: stock-options, programmes d’association du management des filiales aux CZ (K et Editis à fin décembre 2004). Il portait sur une DL indirecte de 4,66 % du capital de J détenue par J DL dans le cadre d’une boucle d’auto-contrôle, la boucle I.

La société J (J CZ ou WI à l’époque) présidée alors encore pour quelques mois par R-BF E décidait en octobre 2004 de donner à ses cadre-dirigeants la possibilité, pendant les six prochaines années, d’acheter des titres de la société J DL (WP) qui détenait 4,66 % du capital de J

CZ au cours de bourse de 2004 (40 €), duquel seraient déduits les dividendes versés par J. La déduction de ces dividendes du prix de levée de l’option constitue un avantage financier accordé aux managers par J CZ qui, en tant qu’actionnaire à 100% de I, est propriétaire de ces dividendes jusqu’à la levée de l’option.

Cette opération avait été initiée quelques mois avant que R-BF E, qui allait atteindre l’âge de 67 ans, ne quitte ses fonctions opérationnelles au sein du groupe (pour devenir président du conseil de surveillance). Il ne s’agissait manifestement pas en lui attribuant cet intéressement en capital de le fidéliser entre décembre 2004 et décembre 2010, mais plutôt, comme il l’a reconnu lui-même à l’audience de le « remercier pour le travail accompli ». Le tribunal relève qu’en tant que président directeur général de J CZ et président de SLPS, sa pleine adhésion à l’opération I était indispensable à la réalisation de cette opération d’intéressement.

Ce système d’intéressement était mis en place à travers un discret véhicule d’CZ, la société Compagnie de I constituée à cet effet qui deviendra Compagnie de l’AUDON (AU). Les principaux bénéficiaires de ce système sont R-BF E et A T M.

L’option d’achat signée en décembre 2004 prévoyait un prix de l’option de 4 M€ et un prix de levée de l’option de 102 millions d’euros duquel seraient déduits les dividendes versés par. J DE à I depuis 2004.

Finalement cette option n’était pas exercée mais à la suite d’opérations financières successives, la société Compagnie de I devenue AU achetait le 3 avril 2007 cette DL directement à J (J CZ à l’époque qui avait absorbé I) non pas au prix de 102 millions d’euros mais à celui de 78 millions d’euros auquel s’ajoutent les 4

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millions du prix de l’option, soit 82 millions d’euros. En déduisant les 12 millions de trésorerie récupérés dans I correspondant aux dividendes, le prix de revient était de 70 millions d’euros. Le paiement de ce prix a été effectué à hauteur de 31millions d’euros indirectement par une partie des actionnaires de AU à travers la fusion avec un autre véhicule de co CZ, Compagnie de l’Aurette (CDLA) constitué dans le cadre de l’acquisition de K. Les cadres-dirigeants ont ainsi réinvesti dans l’opération I les profits retirés de l’opération K à laquelle ils avaient été associés.

A l’issue de ces opérations, la société AU détient directement 4,66 % du capital de J CZ. Elle les acquis en avril 2007 pour un prix total de 70 millions, soit 27,5. euros par action, alors que le cours moyen des premiers mois de 2004 était de 40 euros, servant de base au prix de levée de l’option de 102 millions d’euros.

Les conditions de l’opération représentaient des avantages financiers consentis aux managers de la société J CZ et, selon le tribunal, un risque limité compte tenu notamment de l’échelonnement du paiement de ce prix. Le 1er paiement intervenait en effet le 27 décembre 2004 alors que le cours de bourse était déjà à 53 € et que le prix de l’option d’achat était fixé sur la base de 40 € par action. Le second intervenait dans un contexte boursier favorable (cours aux alentours de 90 €) et alors que le débouclage de l’opération en mai 2007 était déjà prévu.

Ainsi, si le risque de marché n’est jamais totalement exclụ, le tribunal ne partage pas la position de la plupart des prévenus dont les conseils soutiennent qu’ils ont pris un risque significatif à l’occasion de cette opération. En ce qui concerne le risque de réalisation en cas d’opposition de la famille J soulevé par le conseil de A-T M, il paraît limité compte tenu

De l’intérêt non contesté pour la famille J de voir supprimer la boucle d’auto détention I et d’éviter les effets de dilution du capital qui découlent des systèmes de stock-options.

Des décisions prises dès 2004, et notamment l’option d’achat des titres WP acquise auprès de I, filiale à 100% de WI, qui engage le processus, fige le prix d’exercice de l’option et contient une clause protectrice en cas de résiliation anticipée de cette option. Des fonctions et du rôle de R-BF E au sein de WI, mais aussi de la société familiale SLPS et de WP, qui se trouve par ailleurs être un des principaux associés de AU et donc un des principaux bénéficiaires du système d’intéressement.

C’est le débouclage de cette opération d’intéressement portée par la société AU qui est au cœur de la présente procédure pénale.

Les faits dans leur ensemble ont consisté de la part des quatorze prévenus à concevoir et/ou adhérer à un montage fiscal qui n’avait pas d’autre but que de permettre à chaque associé de AU sans « générer d’évènement taxable » immédiat d’appréhender sa part du système d’intéressement mis en place en 2004 en: se plaçant artificiellement sous le régime des plus-values d’apport afin de bénéficier du régime du sursis d’imposition grâce à l’interposition de sociétés civiles soumises à l’impôt sur les sociétés, pour tous les managers sauf A-T M, dissimulant la dissolution de AU devenue sa holding patrimoniale personnelle en ce qui 3

concerne A-T M.

Les sommes appréhendées en 2007, sous forme de titres J CZ ou de liquidités (OPCVM) dans le cadre de ce système alternatif d’intéressement s’élèvent à 316 millions

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32ème Ch.

d’euros (dont 116 millions d’euros pour A-T M, 79 millions d’euros pour R BF E et 36 millions d’euros pour T C, soit plus de 230 millions d’euros ou de 72%° dụ total pour les trois mandataires sociaux de J).

Pour apprécier la responsabilité de chacun, le tribunal prend en compte son rôle éventuel dans la conception ou la mise en œuvre du montage, sa FJ et ses fonctions au sein de J, les sommes appréhendées et les impôts éludés (110 millions d’euros au total selon les plaintes déposées par l’administration BZ).

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[…]

I-. Les principes applicables en matière de cumul de sanctions fiscales et pénales

Le Conseil constitutionnel a émis trois réserves d’interprétation limitant le cumul des sanctions pénales et fiscales : Un contribuable qui a été déchargé de l’impôt par une décision juridictionnelle devenue

-

définitive pour un motif de fond ne peut pas être condamné pénalement pour BY BZ (première réserve) ; L’article 1741 du code général des impôts qui sanctionne la BY BZ ne s’applique qu’aux cas les plus graves de GI frauduleuse GJ soumises à l’impôt, ou

d’omissions déclaratives, cette gravité pouvant résulter du montant des droits fraudés, de la nature des agissements de la personne poursuivie ou des circonstances de leur intervention (deuxième réserve);

Si l’éventualité que deux procédures soient engagées peut conduire à un cumul de sanctions, le principe de proportionnalité implique qu’en tout état de cause le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues (troisième réserve).

Dans ce cas, la juridiction correctionnelle se prononce tout d’abord sur la caractérisation de l’infraction au regard des éléments constitutifs prévus par l’article 1741 du code général des impôts. Puis il lui incombe, même d’office lorsque la réserve d’interprétation n’est pas formellement invoquée par le prévenu, de vérifier que les faits retenus présentent le degré de gravité de nature à justifier la répression pénale, en complément de la répression BZ. Les critères de gravité sont ceux fixés par le Conseil constitutionnel: montant des droits fraudés, nature des agissements ou circonstances de leur intervention. Il a été précisé, s’agissant de ces dernières, qu’il peut s’agir notamment de celles constitutives de circonstances aggravantes de la BY BZ. La décision du juge sur la gravité doit être motivée. Elle doit intervenir préalablement au choix et à la motivation des peines prononcées. A défaut de gravité suffisante, le juge, en l’absence de tout fondement légal par effet de la réserve d’interprétation, est tenu de relaxer le prévenu.

S’agissant de la troisième réserve relative à la proportionnalité du cumul des sanctions pénales et fiscales, la Cour de cassation en a aussi précisé les modalités d’application de la façon suivante :

« Lorsque le prévenu justifie avoir fait l’objet, à titre personnel, d’une sanction BZ définitivement prononcée pour les mêmes faits, le juge pénal n’est tenu de veiller au respect de l’exigence de proportionnalité que s’il prononce une peine de même nature »¹44

Il en résulte, selon la Cour de cassation, que le principe de proportionnalité n’est pas méconnu lorsque les juges condamnent un prévenu, à l’encontre duquel des pénalités fiscales définitives ont été prononcées, à une peine d’emprisonnement avec sursis dès lors qu’aucune amende pénale ne lui a été infligée (arrêts précités).

En effet, la réserve d’interprétation ne peut concerner que des sanctions de même nature dès lors que sa mise en œuvre suppose, pour le juge qui se prononce en dernier, de pouvoir procéder à la comparaison des maximums des sanctions pénales et fiscales encourues afin de déterminer le montant le plus élevé qui constitue le plafond.

144Crim., 11 septembre 2019, pourvois n° 18-81.067 et n° 18-82.430.

1[…]

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32ème Ch.

II-. La particulière gravité des faits

Avant de déterminer les peines, le tribunal s’attache à confronter la présente FJ aux exigences de la troisième réserve d’interprétation limitant le cumul des sanctions pénales et fiscales fixée par le Conseil constitutionnel. Il s’agit donc de déterminer si les faits retenus présentent le degré de gravité de nature à justifier la répression pénale, en complément de la répression BZ, cette gravité pouvant résulter du montant des droits fraudés, de la nature des agissements de la personne poursuivie ou des circonstances de leur intervention (deuxième réserve).

Les conseils de certains prévenus, notamment celui de A-T M, sollicitent

d’écarter toute peine complémentaire en l’absence de ce facteur de gravité conformément au principe ne bis in idem. Ils font valoir que Monsieur M a signé avec l’administration BZ une transaction qui a conduit cette dernière à réduire le taux de majoration de […] à 15% et à lui rembourser la somme de FR millions d’euros.

En effet, comme les autres dirigeants et mandataires de J (sauf F P qui

n’a pas transigé et AM AB pour lequel une décision définitive est intervenue), A-T

M a signé avec l’administration BZ en date du 1er juillet 2021 un règlement

d’ensemble et une transaction. Les droits éludés (en principal) sont ramenés de 44 à FS millions

d’euros dans le cadre du règlement d’ensemble ¹45 et les majorations de […] à 40% dans le cadre de la transaction, s’appliquant à la somme après règlement d’ensemble (qui visait aussi un autre montage, EDITIS), passant ainsi de FS à 14 millions d’euros. Les intérêts de retard ont aussi été réduits de moitié. Ainsi les sommes maintenues s’élèvent à 51 millions d’euros alors que A

T M avait versé plus de 85 millions d’euros au 31 décembre 2020. L’administration BZ lui a donc restitué plus de 34 millions d’euros le 18 juin 2021. C’est dans ce contexte que l’administration BZ a remboursé à A-T M une somme de plus de 34 millions

d’euros le 18 juin 2021.

De la même façon, R-BF E a signé avec l’administration BZ un règlement d’ensemble et une transaction qui ramenaient les droits éludés de 29,5 à 25 millions d’euros et les majorations de […] à 40%, passant ainsi de 23 à 10 millions d’euros. Les intérêts de retard ont aussi réduit de moitié. Ainsi les sommes maintenues s’élèvent à près de 37 millions d’euros alors que

R-BF E avait versé plus de 54 millions d’euros au 31 décembre 2020.

L’administration BZ lui a donc restitué plus de 17 millions d’euros le 18 juin 2021.

Le tribunal rappelle qu’un règlement d’ensemble ou une transaction, a par définition pour objet de mettre un terme à une procédure qui dure depuis des années, et dont, selon A-T M l’issue serait incertaine. Ces transactions, signées par le Ministre de l’Economie et des

Finances, qui englobent d’ailleurs en l’espèce un autre litige (EDITIS), sont sans incidence sur la procédure pénale et l’appréciation par le tribunal de la gravité des faits

Au-delà des sommes dissimulées et des droits éludés, la gravité s’apprécie aussi au regard de la nature des agissements et de la personnalité des intéressés.

145Cette réduction résulte dans le cadre du règlement d’ensemble d’une requalification du gain, après décote de 6

%, dans la proportion de 50% dans la catégorie des traitements et salaires et 50% en plus-values de cession mobilières alors que l’administration avait qualifié de gain à hauteur de 65% en traitements et salaires et pour le reste en revenus de capitaux mobiliers

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En l’espèce, R-BF E a été président de la société industrielle et familiale J pendant plus de trente années. Il a aussi présidé le patronat français puis le patronat européen. C’était le cas à l’époque des faits.

Ces fonctions résonnent de façon particulière avec les faits dont il est déclaré coupable : le dévoiement en vue d’appréhender un intéressement personnel de […] millions d’euros d’un mécanisme de sursis d’imposition mis en place en 2000 pour faciliter les restructurations d’entreprises en raison même de leur intérêt pour l’économie pour mieux répondre aux exigences du marché ou pour améliorer leur compétitivité. Ces objectifs sont au cœur des fonctions et valeurs qu’ils représentaient à l’époque des faits. Contrairement à ce qu’il a laissé penser au cours de cette procédure et lors de débats, il ne pouvait évidemment ignorer qu’une réduction de capital non motivée par des pertes caractérise le désengagement des actionnaires et la volonté de la société de distribuer les bénéfices mis en réserve correspondant, sans aucun lien avec une restructuration d’entreprises. La violation de l’esprit de la loi ou du législateur est en

l’espèce d’une particulière gravité.

De même A-T M, président de J à l’époque, financier habile et reconnu, était au cœur de la vie économique et des restructurations financières. Le montage fiscal incriminé est loin de la création de valeur. Il ne s’agit plus d’optimisation BZ mais de gestion systématique du risque fiscal, intégré au risque financier, dans son intérêt personnel, entraînant dans son sillage cadres et dirigeants d’une société cotée qui ont exprimé avoir pour lui, comme pour Monsieur E à l’époque, confiance, respect ou admiration.

Au-delà de l’atteinte portée aux valeurs de l’entreprise, la violation de l’esprit de la loi est d’une particulière gravité. L’atteinte à l’ordre public économique aussi.

Ces atteintes paraissent particulièrement délibérées voire déterminées de la part de personnes qui quatorze ans après les faits, certes les contestant ce qui est leur droit, n’ont exprimé aucune conscience ni de l’esprit de la loi, pourtant en l’espèce au cœur de leur vie professionnel ⁿi ^de ^la violation qu’ils en ont commise.

T C était aussi administrateur de J. CD CC épouse

Y était l’épouse d’un ministre des PME en exercice et on a appris à l’audience qu’un rendez-vous avait été organisé à Bercy concernant ce montage, en présence de DH-AX

AR et de l’avocat fiscaliste du couple.

A-DP B, énarque comme R-BF E, est un ancien haut fonctionnaire. A-L AC, directeur fiscal, est un ancien inspecteur des impôts.

Tous ont feint de ne pas connaître ou comprendre l’esprit de la loi. Face à un risque fiscal parfaitement identifié, ils ont fait le choix de ne pas effectuer de demande de rescrit ni de prendre attache officiellement avec les nombreux contacts dont ils disposaient au plus haut niveau au sein du Ministère des Finances.

La frontière entre l’optimisation BZ et la BY est claire, c’est l’esprit de la loi. Ils l’ont bafoué.

Les faits sont graves, donc, contrairement à ce que soutient notamment le conseil de
Monsieur M.

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32ème Ch.

[…]

I-. Les principes généraux

Si les faits remontent à presque quinze ans et sont circonscrits à l’année 2008, les infractions commises s’inscrivent dans un montage délibérément complexe et une démarche concertée frauduleuse.

Les prévenus déclarés coupables, au terme du jugement, sont insérés et n’ont aucun antécédent judiciaire. Ils sont accessibles au sursis simple conformément aux dispositions des articles 132-FR et 132-31 du code pénal.

Si certains des prévenus ont fait valoir leur faible marge de manœuvre sur le choix du montage au regard de leurs fonctions au sein de la société J et de leur lien de subordination, cela ne les exonère pas de leur responsabilité personnelle. Il apparaît, en outre, qu’ils ont tous été animés par un appât du gain, alors que les perspectives de gains financiers apparaissaient extrêmement favorables en 2007 au moment de la réalisation de l’opération, ce que certains ont entendu optimiser en optant pour un endettement maximum dans la perspective de gains supérieurs grâce à un effet de levier, et ce en s’affranchissant de la contrainte BZ.

Au terme de la présente décision, quatorze prévenus personnes physiques sont condamnés, treize pour BY BZ, et deux pour complicité de BY BZ, une personne cumulant les deux infractions.

Les infractions portent sur des sommes soustraites à l’impôt extrêmement conséquentes pour chacun, dont le montant cumulé s’est élévé à la somme de 110 millions d’euros selon les plaintes de l’administration BZ.

Si le préjudice subi par l’administration BZ a été réparé au travers les redressements opérés, qui ont conduit 12 des 13 prévenus de BY BZ à payer l’impôt et les pénalités, 11 d’entre eux ayant conclu une transaction avec l’administration BZ, la gravité des faits demeure, dès lors qu’ils ont été commis par des professionnels avertis, en raison de leurs riches parcours professionnels, pour certains dans la haute fonction publique, et exerçant au sein d’une société d’investissements extrêmement réputée.

Deux d’entre eux, avocats de formation ou en exercice, étaient en outre soumis au respect de strictes obligations déontologiques qui, non seulement les obligeaient à une vigilance et à une probité accrue, mais aussi leur conféraient le devoir de s’opposer aux faits dont ont été les auteurs ou complices. Ces obligations résultent pour les avocats au respect de. principes essentiels indépendance, probité, loyauté – rappelés dans leur serment (cf. article 1.3 du RIN et article 3 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques pour les avocats).

Il est rappelé que les peines encourues en application des textes de répression dans leur version applicable au moment des faits à savoir les articles 1741 et 1750 du code général des impôts sont : Pour les peines principales un emprisonnement maximum de 5 ans, une amende. délictuelle de 37 500 euros.

Pour les peines complémentaires: notamment une interdiction d’exercer certaines professions pour une durée de 3 ans maximum.

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Ainsi, au regard des éléments qui précèdent, le tribunal a souhaité adapter la sévérité des peines prononcées à la gravité des faits commis et a ainsi prononcé :

S’agissant des peines principales, des peines d’emprisonnement avec sursis, à une exception près.

Le sursis, doit permettre de parer le risque de récidive, les fraudes commises étant, à ce jour – par leurs montants, les modalités de leur commission et la qualité de leurs auteurs d’une gravité, sans précédent.

L’ancienneté des faits, la personnalité, la FJ familiale, sociale et professionnelle de chacun des prévenus, leur absence d’antécédents judiciaires, justifient qu’il soit sursis totalement à

l’exécution des peines d’emprisonnement prononcées afin de les sanctionner tout en favorisant leur amendement. Le tribunal rappelle en effet qu’une peine d’emprisonnement ferme ne peut être prononcée que lorsque tout autre sanction est manifestement inadéquate, ce qui ne lui est pas apparu le cas en l’espèce.

Enfin, elles tiennent compte individuellement du montant des impôts fraudés par chacun et des paiements des sommes dues à l’administration BZ.

Le tribunal a également prononcé, pour tous des peines d’amende fixées au montant maximum de l’amende encourue, à l’époque de la commission des faits, le montant des amendes apparaissant toutefois dérisoire au regard des montants fraudés.

H S’agissant des peines complémentaires : une peine d’interdiction d’exercice professionnel, pour deux des prévenus exerçant la profession réglementée d’avocat, qui induit des obligations déontologiques particulières, de manière à proscrire définitivement tout risque de réitération de la part d’avocats fiscalistes qui, quatorze ans après les faits, ne reconnaissent pas que le montage constitue un abus de droit.

En revanche, au regard de la FJ professionnelle des autres prévenus, et afin de ne pas les désinsérer professionnellement, le tribunal n’a pas jugé opportun de prononcer d’interdiction d’exercer une activité professionnelle dans le secteur financier à titre de peine complémentaire, une telle peine lui apparaissant disproportionnée au regard des faits et de leur ancienneté.

Ainsi, les peines tiennent compte pour chacun dans leur graduation des circonstances de commission des infractions, de la responsabilité individuelle, des fonctions exercées, de la contribution de chacun à la BY ainsi que de l’expertise individuelle en matière de montage financiers et fiscaux.

II-. Les peines individuelles

1. A-T M

A-T M a indiqué être toujours EI, bien qu’apparaissant à l’égard de l’administration BZ divorcé depuis le 10 juin 2009 et résidant à une adresse distincte de celle de son épouse.¹46 Il est père de trois enfants majeurs. Son patrimoine immobilier est constitué de sa résidence principale, et d’une résidence secondaire, dont une partie a fait l’objet de donations au profit de ses enfants. Diplômé de l’École polytechnique, il a exercé dans des cabinets ministériels avant de rejoindre le secteur privé, dans plusieurs banques d’affaires (LAZARD, BNP PARIBAS)

146Fiche complémentaire d’information jointe à la plainte de l’administration BZ D 29/1.

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32ème Ch.

puis de devenir directeur général en 2001, et en 2004 président du directoire de J, qu’il a quitté en 2009. A l’audience, il a expliqué être désormais à la tête d’un fonds d’investissements, HLD, dont il est associé co-fondateur, et percevoir un revenu salarié de l’ordre de 220 000 euros par an. Ses revenus mobiliers, issus de son patrimoine mobilier, lui procurent des dividendes s’élevant à 500 000 euros par an.

A-T M, de par les fonctions exercées au sein de J, lui conférant une autorité certaine sur l’ensemble des managers bénéficiaires, son rôle de concepteur du schéma générique ayant supervisé l’ensemble des opérations et de bénéficiaire principal du montage, percevant une somme supérieure à 116 millions d’euros, porte une responsabilité plus importante que les autres prévenus.

Au terme de la présente décision, il est le seul à être condamné à la fois pour sa propre BY BZ et la complicité de la BY BZ commise par tous les autres associés de AU, cadres ou mandataires de J.

Le montant dissimulé des sommes sujettes à l’impôt sur le revenu s’élevait à la somme de 116 308 538 euros et le montant initial des droits éludés atteignait plus de 44 millions d’euros. Aux termes de la transaction conclue avec l’administration BZ, A-T M a versé la somme totale de 51,1 millions d’euros, au titre de l’impôt dû, assorti des intérêts et pénalités rapportées à 40%.

Au regard de l’ensemble des éléments qui précèdent, le tribunal condamne A-T

M à la peine principale de quatre ans d’emprisonnement entièrement assortie d’un sursis simple et une peine d’amende de 37 500 euros.

2. DH-AX AR

DH-AX AR a indiqué être EI, et avoir cinq enfants, dont deux de 15 et 19 ans, lycéen et étudiant, financièrement à sa charge. Son épouse est salariée. Il précise être depuis le 1er janvier 2015, avocat honoraire à la retraite, et exercer désormais la profession de libraire à Amsterdam. Il perçoit une retraite d’un montant de 200 000 euros par an, qui s’ajoute à un salaire de 12 500 euros avant la pandémie.

Son patrimoine mobilier, commun avec son épouse, s’élève à 300 000 livres, affecté aux études de ses enfants. Il précise avoir une dette de 3,7 millions d’euros.

DH-AX AR, de par ses fonctions de conseil, qui exerçait depuis FS ans comme professionnel reconnu dans sa spécialité d’avocat fiscaliste, et depuis peu au sein du cabinet AY & BE, cabinet réputé, a eu un rôle prépondérant dans l’élaboration du montage et sa validation finale par les dirigeants de J.

Au-delà, dans le cadre d’une relation devenue complaisante avec son client, au mépris de ses obligations professionnelles et des règles déontologiques de sa profession, sacrifiant ainsi son indépendance et sa probité d’auxiliaire de justice à des intérêts financiers, son rôle a été déterminant pour convaincre l’ensemble des managers d’adhérer à un montage dont il savait parfaitement qu’il avait un but exclusivement fiscal, ce qui lui confère une responsabilité particulière en qualité de complice de BY BZ.

Au regard de l’ensemble des éléments qui précèdent, le tribunal condamne DH-AX AR à la peine principale de trois ans d’emprisonnement entièrement assortie d’un sursis simple et une peine d’amende de 37 500 euros.

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A titre de peine complémentaire, il convient de prévenir tout risque de réitération, quand bien même DH-AX AR a indiqué au tribunal avoir opéré une reconversion professionnelle, en devenant libraire.

En conséquence, le tribunal condamne DH-AX AR à la peine complémentaire d’interdiction d’exercer en qualité d’avocat, sous quelque forme professionnelle que ce soit, pour

^une ^durée ^de ^tro années, durée maximum encourue en application des dispositions de l’article 1750 du CGI dans sa version applicable au moment des faits.

3. R-BF E de D

R-BF E de D est EI sous le régime de la séparation de biens et père de cinq enfants, tous majeurs. Diplômé de L’ENA et de l’université d’Harvard, il a d’abord intégré le corps diplomatique pendant les dix premières années de sa carrière de haut fonctionnaire, avant de rejoindre le groupe familial J en 1978 et de devenir le dirigeant en 1987, d’abord de CGIP, holding du groupe, qui deviendra J CZ en 2003, mais aussi de la société familiale SLPS. Il a été président du CNPF devenu le MEDEF de 1998 à 2005 et Président de BUSINESS EUROPE (patronat européen) de 2005 à 2011. Il a expliqué à

l’audience avoir travaillé pendant plus de dix ans à la renaissance de la société familiale, devenue en 2001 une société d’investissements avec de nouvelles ambitions de croissance, et dont il confie alors la gestion à A-T M, tout en conservant des fonctions de président,.puis de président du Conseil de surveillance à compter de 2005. Il reste président du Conseil de surveillance de la société J jusqu’en 2013 et président de la société SLPS jusqu’en 2009.

En 2007, il a déclaré un revenu salarié de 22 000 euros (traitement SLPS) outre 2 174 817 euros de revenus de capitaux mobiliers.

Il est aujourd’hui à la retraite.

Au regard des fonctions exercées au moment des faits, de ses anciennes fonctions de président du patronat français et européen, lui conférant une aura et une expérience particulièrement riche du monde des affaires et de son éthique, R-BF E de D porte une responsabilité particulière. Quand bien même était-il entouré selon ses termes des « meilleurs '> spécialistes en matière de montage financiers et fiscaux il ne pouvait s’écarter de l’esprit de la loi et se devait d’être extrêmement vigilant. Il était l’un des deux principaux bénéficiaires du montage I.

Le montant dissimulé des sommes sujettes à l’impôt sur le revenu s’élevait à la somme de 79 379 682 euros et le montant initial des droits éludés atteignait 29 485 670 euros. Aux termes de la transaction conclue avec l’administration BZ, R-BF E de D a versé la somme totale de 36,8 millions d’euros, au titre de l’impôt dû, assorti des intérêts et pénalités rapportées à 40%.

Au regard de l’ensemble des éléments qui précèdent, le tribunal condamne R-BF

E de D à la peine principale de trois ans d’emprisonnement entièrement assortie d’un sursis simple et à une peine d’amende de 37 500 euros.

4. T C

T C est EI et père de trois enfants tous majeurs et indépendants. Ingénieur, diplômé de BG, il a fondé sa première entreprise dès la fin de ses études dans le secteur

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32ème Ch.

des médias, puis a intégré un premier cabinet de conseil DV DW, puis BAIN & CIE où il a exercé dans le secteur des télécom et des médias. En 2000, il rejoint un fonds d’CZ ATLAS VENTURE, en tant que dirigeant de l’entité parisienne et crée deux sociétés de conseil en CZ en 2003 et un fonds d’investissements immobiliers. Il intègre la société J en 2003, en tant que directeur des investissements salarié. En juin 2005, il devient membre du directoire de la société J, son mandat social s’ajoutant à ses fonctions salariées. Il indique avoir poursuivi pendant toute sa carrière chez J (11 ans), son activité d’CZ dans des sociétés, liées ou non au groupe J. Après avoir assuré la direction de transition de J en 2017, il quitte définitivement le groupe J en mars 2020. Depuis cette date, il travaille sur un nouveau projet d’CZ.

Membre de la direction de J, aux côtés de A-T M et de R-BF

E au moment des faits, il a été le troisième grand bénéficiaire du montage I et

a bénéficié d’un conseil particulier de DH-AX AR sur le risque fiscal.

Le montant dissimulé des sommes sujettes à l’impôt sur le revenu s’élevait à une somme de plus de 36 millions d’euros et le montant initial des droits éludés atteignait 10,6 millions d’euros. Aux termes de la transaction conclue avec l’administration BZ, T C a versé la somme totale de 12,6 millions d’euros, au titre de l’impôt dû, assorti des intérêts et pénalités rapportées à 20%.

Au regard de l’ensemble des éléments qui précèdent, le tribunal condamne T C à ".

la peine principale de deux ans d’emprisonnement entièrement assortie d’un sursis simple et une peine d’amende de 37 500 euros. 1

5. A-L AC

A-L AC est EI et père de quatre enfants, tous majeurs et indépendants. Son épouse est retraitée. Il est aujourd’hui salarié de la société J LUXEMOURG, et perçoit un salaire de 1[…] 000 euros par an, ainsi que des dividendes provenant de ses actions J.

Il évalue son patrimoine immobilier à un million d’euros et son patrimoine mobilier à 2 millions

d’euros (somme remboursée par l’administration BZ).

Titulaire d’une licence en Sciences économiques, il a intégré l’Ecole des impôts en 1983 avant de devenir inspecteur d’abord en charge d’une cellule « fiscalité des entreprises », et à partir de 1986 d’une cellule de vérifications comprenant des dossiers sensibles où il est resté jusqu’en 1989. Il a ensuite été chargé d’enseignement au centre national de formation professionnelle de la DGI jusqu’en avril 1990. Il a ensuite rejoint le secteur privé en 1990 au sein du groupe PECHINEY, toujours chargé des affaires fiscales. En novembre 1993, il rejoint la société MARINE J, pour occuper des fonctions de secrétaire général adjoint de la société et de directeur fiscal de la filiale CGIP. En 1998 il est devenu directeur fiscal de la CGIP, avant de poursuivre les mêmes fonctions au sein de la société J jusqu’en décembre 2012.

Il précise avoir été membre à compter de 1994 du groupement français de l’association IFA comprenant des représentants de l’administration BZ, des professeurs de droit fiscal, des avocats spécialisés en droit fiscal, et des fiscalistes d’entreprises.

Ses différentes fonctions exercées en qualité d’enseignant et de spécialiste de la fiscalité lui confèrent une solide expérience en fiscalité. Il figure aux cotés de A-T M, F P et A-DP H, parmi les participants à l’élaboration du montage

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avec le conseil de DH-AX AR ẹt en tant que directeur fiscal depuis 10 ans au moment des faits il jouit d’une autorité particulière en la matière auprès des différents managers.

Le montant dissimulé des sommes sujettes à l’impôt sur le revenu s’élevait à la somme de 10 492 138 euros et le montant initial des droits éludés atteignait 2 735 387 euros. Aux termes de la transaction conclue avec l’Administration BZ, A-L AC a versé la somme totale de

3 500 000 euros, au titre de l’impôt dû, assorti des intérêts et pénalités rapportées à 40%

Au regard de l’ensemble des éléments qui précèdent, le tribunal condamne A-L AC à la peine principale de trois ans d’emprisonnement entièrement assortie d’un sursis simple et une peine d’amende de 37 500 euros.

6. F P

F P. est EI et père de deux enfants. Son épouse est directrice juridique. Il est aujourd’hui avocat au sein de sa propre structure et associé au sein de la société INFINITY dont

l’activité est le management de transition pour les fonctions juridiques. Il perçoit un salaire de 150 000 euros et son épouse 200 000 euros. Il évalue son patrimoine immobilier à 1 […]0 000 euros, comprenant deux biens immobiliers.

Avocat d’affaires et diplômé d’HEC, il a commencé sa carrière comme avocat au sein du cabinet

GIDE, puis R & Young, avant de devenir juriste d’entreprise, d’abord chez BNP devenue BNP

-PARIBAS, en charge des opérations d’acquisitions. Après 10 ans d’expérience professionnelle, il a rejoint la société J en 2001 où il a exercé jusqu’en 2009 en qualité de directeur juridique, en charge plus particulièrement des opérations d’acquisitions et des financements associés, et des cessions pour J, qui représentent alors selon ses déclarations 99% de son activité. Chargé également du choix des cabinets d’avocats pour ces différentes missions, il travaillait en lien notamment avec le cabinet AY & BE.

Ses fonctions de directeur juridique au sein de J lui permettent de choisir les cabinets d’avocats en fonction de leur expertise et il a indiqué à l’audience avoir dressé une cartographie précise des cabinets d’avocats avec qui il travaillait. Ces fonctions lui confèrent également une expertise plus pointue que les autres bénéficiaires du montage I, ainsi qu’un devoir de contrôle de la régularité des montages juridiques et fiscaux proposés. Il figure également aux cotés de A-T M, avec A-L AC et A-DP H, parmi les contributeurs à l’élaboration du montage et apparaît comme un interlocuteur privilégié de DH AX AR.

Cependant, il est apparu en particulier au cours des débats à l’audience une absence totale de critique juridique du montage I de sa part, F P persistant à contester toute BY BZ et plaidant l’erreur de droit. Il est le seul des prévenus à ne pas avoir réglé sa dette BZ. Le montant dissimulé des sommes sujettes à l’impôt sur le revenu et des pénalités

s’élevait en 2016 à la somme de 3 514 993 euros et le montant initial des sommes dissimulées atteignait 11 017 813 euros. Sa dette BZ s’élève aujourd’hui à 3 877 445 euros (arrêtée au FR/12/2021).

Au regard de l’ensemble des éléments qui précèdent, le tribunal condamne F P à la peine principale de trois ans d’emprisonnement entièrement assortie d’un sursis simple et une peine d’amende de 37 500 euros.

A titre de peine complémentaire, au regard de l’absence de remise en cause personnelle et de la nécessité d’assurer le respect des obligations déontologiques des avocats, mais aussi de prévenir la

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32ème Ch.

réitération des faits à travers les conseils qu’il pourrait être amené à formuler auprès de ses clients en tant qu’avocat fiscaliste, le tribunal condamne F P à la peine complémentaire d’interdiction d’exercer en qualité d’avocat, sous quelque forme professionnelle que ce soit, pendant une durée de trois ans, en application de l’article 1750 du CGI dans sa version applicable au moment des faits.

7. A-DP H

A-DP H est divorcé et père de trois enfants tõus majeurs et indépendants. Après des études de comptabilité achevées en 1986, il a été embauché en qualité de comptable au sein du groupe J en avril 1989, où il a gravi les échelons au sein du groupe, jusqu’à devenir en 2002, directeur financier, et être promu, en 2013, directeur général adjoint en charges des finances. Il a quitté la société J en 2015. Il s’est reconverti professionnellement depuis, exploitant des chambres d’hôtes. En 2007, il percevait un salaire de 145 749 euros, ainsi que des revenus de capitaux mobiliers de

l’ordre de 100 000 euros.

En sa qualité de directeur financier, A-DP H avait comme rôle principal de superviser la tenue de la comptabilité du groupe, préparer les comptes individuels et les comptes consolidés, gérer la trésorerie du groupe et négocier les emprunts auprès des banques et autres prêteurs. Il explique être dépourvu de toute connaissance en matière juridique ou BZ. Ses compétences pour tout ce qui a trait aux projections chiffrées et aux modélisations financières lui ont néanmoins valu d’être constamment impliqué dans l’élaboration des schémas d’acquisitions, de cessions ou de restructurations.

Il a été notamment très fortement impliqué dans l’opération ayant permis en 2006 à la société J d’introduire en bourse la société K, puis, en 2007, à l’opération de prise de DL dans EX GOBAIN et enfin à celle d’introduction en bourse de BUREAU

VERITAS.

Il figure également aux cotés de A-T M, avec A-L AC et F

P, parmi les participants à l’élaboration du montage. Il est l’interlocuteur de la banque DQ BI et élabore le montage financier avec la banque.

Le montant dissimulé des sommes sujettes à l’impôt sur le revenu s’élevait à la somme de 9 377 463 euros et le montant initial des droits éludés atteignait 3 586 8[…] euros. Aux termes de la transaction conclue avec l’administration BZ, A-DP H a versé la somme totale de 3 millions d’euros, au titre de l’impôt dû, assorti des intérêts et pénalités rapportées à 40%.

Au regard de l’ensemble des éléments qui précèdent, le tribunal condamne A-DP H

à la peine principale de trois ans d’emprisonnement entièrement assortie d’un sursis simple et une peine d’amende de 37 500 euros.

8. A-DP B de AP

A-DP B est veuf sans enfant et vit en concubinage.

Normalien et diplômé de l’ENA, il commence sa carrière comme administrateur civil à la

Direction du Budget, avant de rejoindre les AGF en qualité de secrétaire général du groupe, avant de devenir président directeur général de deux filiales PRTEXIA et AGF LA LILLOISE. Il est recruté en 2006 chez J par T C et A-T M en qualité de

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secrétaire général pour remplacer AF AG. Il indique qu’il pilotait les équipes et assurait les fonctions de directeur des ressources humaines, ce qui lui a permis de mettre en place des tableaux de bord pour le directoire, un nouveau contrat de prévoyance, et un système d’information adaptée aux nouvelles activités du groupe. Il est également le déontologue du groupe et le référent à ce titre en charge des activités cotées du groupe, actionnariat, gestion de stock-options, gouvernance, gestion des déclarations des mandataires et préparation des assemblées. Il pilote à partir de l’été 2006, la mise en place des structures Winvest situées au Luxembourg. Il quitte la société J en 2009 et devient en mai 2011 délégué général de la

Fédération des promoteurs immobiliers.

En 2007, il percevait un salaire de de 210 000 euros, auquel s’ajoutait des stock-options.

Son patrimoine immobilier se compose d’un appartement parisien et d’un appartement à Cannes.

En tant que déontologue, il apparaît comme un référent auprès des managers et a usé de ses fonctions de secrétaire général et de DRH pour convaincre ses collègues les plus « récalcitrants.» d’adhérer au montage I. Il a fait le lien entre DH-AX AR et les managers et

a participé activement à la rédaction d’un argumentaire qui se voulait rassurant pour ses destinataires.

Le montant dissimulé des sommes sujettes à l’impôt sur le revenu s’élevait à la somme de 1 293 664 euros et le montant initial des droits éludés atteignait 48[…]70 euros. Aux termes de la transaction conclue avec l’Administration BZ, A-DP B à versé la somme totale de 317 000 euros, au titre de l’impôt dû, assorti des intérêts et pénalités rapportées à 20%.

Au regard de l’ensemble des éléments qui précèdent, le tribunal condamne A-DP B à la peine principale de 18 mois d’emprisonnement entièrement assortie d’un sursis simple et une peine d’amende de 37 500 euros.

⁹. BP Z

BP Z est EI et père de trois enfants. Il est ingénieur, […], section Économie et finance, et de l’école CENTRALE. Il a commencé sa carrière dans un cabinet de conseil en stratégie, BAINE avant de préparer un MBA à HARVARD en 1999. Après une expérience entrepreneuriale malheureuse dans deux sociétés successives, il rejoint en 2000

NETSCAPITAL, liquidé à l’amiable deux ans plus tard, puis un fonds d’investissements en capital risque. Il intègre la société J en 2005, peu de temps après L U et N O en tant que directeur des DE et A-T M lui confie en 2007 la mission d’introduire en bourse BUREAU VERITAS, société au sein de laquelle il devient membre du conseil d’administration pendant 14 ans. En 2012, il part pour le groupe à l’international au Maroc. Il quitte la société J en 2019, pour rejoindre un fonds d’investissements en Afrique, où il s’installe définitivement.

En 2007, son salaire annuel s’élevait à 205 100 euros.

Il évalue son patrimoine immobilier à 6 millions d’euros et son patrimoine mobilier à 15 millions d’euros.

Comme MM. Q, O U et M^me Y, il lui est présenté un montage « clefs en mains » qui évolue entre le mois de janvier et de mai 2007, et il n’a pas participé à son élaboration. Il ne fait donc pas partie des concepteurs de l’opération I, mais en a bénéficié en connaissance de cause.

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32ème Ch.

Le montant dissimulé des sommes sujettes à l’impôt sur le revenu s’élevait à la somme de 7.58[…]26 euros et le montant initial des droits éludés atteignait 2-195 035 euros. Aux termes de la transaction conclue avec l’administration BZ, BP Z a versé la somme totale. de 3 millions d’euros, au titre de l’impôt dû, assorti des intérêts et pénalités maintenues à 40%..

Au regard de l’ensemble des éléments qui précèdent, le tribunal condamne BP Z à la peine principale de 12 mois d’emprisonnement entièrement assortie d’un sursis simple et une peine d’amende de 37 500 euros.

10. L U

L U est EI et père de trois enfants, dont deux mineurs. Diplômé de l’école

Polytechnique, il commence sa carrière en qualité de consultant en stratégie au BCG (Boston Consulting Group), puis intègre l’équipe marketing et stratégie de CEGETEL ENTREPRISE. En

2008, il reprend des études à l’Université de Harvard, où il obtient un MBA, en finance, stratégie et direction d’entreprise. Recruté au sein de la société CGIP en 2000, il a quitté la société

J en 2008, après avoir occupé les fonctions de directeur d’investissements aux côtés de T C. Il était chargé des investissements, de la prospection de nouvelles opportunités, la négociation des transactions, puis le suivi des sociétés en portefeuille. A ce titre, il était administrateur de sociétés dont J était actionnaire, comme Bureau Veritas ou Materis.

De 2008 à 2013, il cherche à se consacrer à ses propres activités professionnelles et devient en 2014 consultant indépendant pour la société ALLIANCE BERNSTEIN (AB) en qualité d’analyste financier aux États-Unis.

Ses revenus déclarés en 2007 s’élevaient à 236 390 euros.

Son patrimoine est constitué d’actifs financiers de l’ordre de 4 millions de dollars et d’un bien immobilier évalué à un million d’euros, ainsi que d’un portefeuille d’actions de l’ordre de 3 millions d’euros.

Comme MM. Z, Q, O et M^me Y, il lui est présenté un montage « clefs en mains » qui évolue entre le mois de janvier et de mai 2007, et n’a pas participé à son élaboration. Il ne fait donc pas partie des concepteurs de l’opération I, mais en a bénéficié en connaissance de cause.

Le montant dissimulé des sommes sujettes à l’impôt sur le revenu s’élevait à la somme de 8 812.

114 euros et le montant initial des droits éludés atteignait 3 370 634 euros. Aux termes de la transaction conclue avec l’administration BZ, L U a versé la somme totale de 2

700 000 euros, au titre de l’impôt dû, assorti des intérêts et pénalités rapportées à 20%.

Au regard de l’ensemble des éléments qui précèdent, le tribunal condamne L U à la peine principale de 12 mois d’emprisonnement entièrement assortie d’un sursis simple et une peine d’amende de 37 500 euros.

11. AZ Q

AZ Q est EI et père de famille.

Diplômé de l’ESSEC, en janvier 1996, il devient, après le décès brutal de son père, dirigeant de la société Q en Auvergne, société familiale depuis plusieurs générations. La société connaît alors des difficultés financières et il obtient après un redressement judiciaire, un plan de

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continuation. Âgé de 21 ans, il nomme alors un directeur opérationnel et reste gérant et actionnaire de contrôle.

Après une première expérience salariée à la Deutch Bank, il crée un réseau social étudiant,

HYPNOKA, revendu en 2000 et reprend des études à l’université de HARVARD.

Recruté par L U, il rejoint à 27 ans, en avril 2002, la société J en tant que chargé d’analyses et de développement avec pour mission d’identifier les secteurs d’avenir constituant des opportunités d’investissements pour le groupe J. En 2006 il devient directeur des DE, en 2009 directeur associé. Il quitte la société J en 2016 et réintègre à plein temps la société Q, qu’il cherche alors à développer.

Son salaire actuel s’élève à 48.000 euros par an.

Comme MM. U, O Z et M^me Y, il lui est présenté un montage < clefs en mains » qui évolue entre le mois de janvier et de mai 2007, et n’a pas participé

à son élaboration. Il ne fait donc pas partie des concepteurs de l’opération I, mais en a bénéficié en connaissance de cause.

Le montant dissimulé des sommes sujettes à l’impôt sur le revenu s’élevait à la somme de 9 146

998 euros et le montant initial des droits éludés atteignait 2 629 116 euros. Aux termes de la transaction conclue avec l’administration BZ, AZ Q a versé la somme totale de 2 330 000 euros, au titre de l’impôt dû, assorti des intérêts et pénalités rapportés à 20%.

Au regard de l’ensemble des éléments qui précèdent, le tribunal condamne AZ

Q à la peine principale de 12 mois d’emprisonnement entièrement assortie d’un sursis simple et une peine d’amende de 37 500 euros.

12. N O

N O est EI et père de quatre enfants dont, trois mineurs.

Diplômé de l’ESSEC et d’un MBA obtenu à l’INSEAD, il a commencé sa carrière comme analyste financier chez DY DZ et au sein du groupe d’CZ AJAX avant de rejoindre la société J en 2005, recruté par T C en qualité de directeur des DE, chargé d’analyser les études d’opportunités d’CZ, des projets

d’acquisition.

Ses revenus hors intéressement et stock-options, s’élèvent en 2007 à 150 000 euros. La DL au montage I lui est proposé six mois après son arrivée.

Depuis 2013, il dirige le bureau de New-York de J où il est installé avec sa famille.

Comme MM. U, Q, Z et M^me Y, il lui est présenté un montage « clefs en mains » qui évolue entre le mois de janvier et de mai 2007, et n’a pas participé à son élaboration. Il ne fait donc pas partie des concepteurs de l’opération I, mais en a bénéficié en connaissance de cause. Il reconnaît s’être intéressé tardivement à la note juridique de DH-AX AR et ne pas avoir été en mesure ni avoir eu la volonté de s’opposer à A-T M, après avoir compris lors de leur seul échange qu’il n’ «y avait pas d’alternative ».

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32ème Ch.

Le montant dissimulé des sommes sujettes à l’impôt sur le revenu s’élevait à la somme de 7 58[…]26 euros et le montant initial des droits éludés atteignait 2 412 265 euros. Aux termes de la transaction conclue avec l’administration BZ, N O a versé la somme totale de 1

700 000 euros, au titre de l’impôt dû, assorti des intérêts et pénalités rapportés à 20%.

Au regard de l’ensemble des éléments qui précèdent, le tribunal condamne N O à la peine principale de 12 mois d’emprisonnement entièrement assortie d’un sursis simple une peine d’amende de 37 500 euros.

13. CD CC épouse Y

CD CC est mariée, mère de quatre enfants tous majeurs et indépendants.

Son mari était ministre des PME au moment des faits.

Diplômée de Sciences Po Paris et titulaire d’une maîtrise en droit public, elle a commencé sa carrière au service de presse du CNPF, en charge de la communication économique, en 1986 où elle est restée jusqu’en 1996, avant de rejoindre la CGIP, aux côtés de R-BF, E, d’abord à temps partiel partagée entre le CNPF et la société J puis à temps plein à partir de fin 2005. Elle quitte la société J en 2008 pour partir aux États-Unis, où elle crée une fondation américaine pour l’environnement. Depuis 2017, Elle a rejoint une agence de communication spécialisée dans les histoires familiales économiques.

En 2007 son revenu annuel s’élève à 123 000 euros.

En qualité de directrice de la communication de J, elle a précisé lors de l’audience que ses missions consistaient à valoriser les caractéristiques fortes, atypiques, familiales, ancestrales, de la société J et les investissements de long terme entre les groupes et les filiales. Elle a précisé n’avoir aucune formation financière étant alors simplement en charge des supports, de l’édition, de l’organisation des réunions.

Comme MM. U, O Z et O, il lui est présenté un montage « clefs en mains » qui évolue entre le mois de janvier et de mai 2007, et elle n’a pas participé à son élaboration. Elle ne fait donc pas partie des concepteurs de l’opération I, mais en a bénéficié en connaissance de cause. Malgré les enjeux, elle déclarait avoir fait une lecture légère de la note juridique de DH-AX AR avant de finir par reconnaître à l’audience qu’elle l’avait soumise aux conseils juridiques de son époux, alors ministre.

Le montant dissimulé des sommes sujettes à l’impôt sur le revenu s’élevait à la somme de […]05 520 euros et le montant initial des droits éludés atteignait 2 083 617 euros. Aux termes de la transaction conclue avec l’administration BZ, CD CC épouse Y a versé la somme totale de 2 150 000 euros, au titre de l’impôt dû, les droits éludés ayant été ramenés à 1,7 million d’euros et les intérêts et pénalités rapportés de 40 à 20%.

Au regard de l’ensemble des éléments qui précèdent, le tribunal condamne CD CC épouse Y à la peine principale de 12 mois d’emprisonnement entièrement assortie d’un sursis simple et une peine d’amende de 37 500 euros.

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14. AM AB

AM AB est EI et père de 3 enfants majeurs et indépendants.

Il est diplômé d’HEC et titulaire d’une licence de sciences économiques. Il est aussi diplômé de la Société française des analystes financiers et titulaire d’un DECF. Il a commencé sa carrière à

l’Union des Assurances de Paris, de 1976 à 1985, comme analyste financier et rejoint en 1985 la société SUEZ, où. il a notamment participé au projet de fusion entre SUEZ et FD FE FF, ce qui lui a permis de nouer des contacts avec le directeur financier de J. Il est chargé au sein de la banque INDO SUEZ de gérer le portefeuille de produits financiers de la CGIP (J), en qualité de banquier d’affaires.

Il devient directeur de la communication financière de CGIP en 1999, où jusqu’en 2009 il est chargé des missions suivantes : dialogue avec les différents analystes financiers et partenaires de J, préparation de la communication financière (communication de presse, aux actionnaires, L

etc.), ré-évaluation de la valeur de marché de J (actif net), servant de baromètre interne et pour le marché.

Il est à présent à la retraite et perçoit des indemnités de 150 000 euros par an. Il évalue son patrimoine immobilier à 8 millions d’euros.

AM AB apparaît comme le seul manager ouvertement récalcitrant au montage I dès l’origine, qui a réellement tenté de s’y opposer, avant de renoncer, expliquant avoir subi une contrainte hiérarchique forte des dirigeants du groupe et s’être retrouvé dans un engrenage. Il n’a pas bénéficié de conseil juridique individuel, ni rencontré DH AX AR. Il apparaît ainsi être le seul à dénoncer le montage sans avoir été en mesure d’apporter la contradiction aux arguments d’autorité de sa hiérarchie. Il est le premier à avoir réglé sa dette BZ, après l’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel du 12 avril 2018 devenu définitif.

Le montant dissimulé des sommes sujettes à l’impôt sur le revenu s’élevait à la somme de 4 343 571 euros et le montant initial des droits éludés atteignait 968 417 euros. Il a réglé la somme de 1 17[…]14 euros, comprenant 775 002 euros d’impôts et taxes et 403 012 euros de pénalités.

Au regard de l’ensemble des éléments qui précèdent, le tribunal condamne AM AB à la peine principale de 37 500 euros entièrement assortie d’un sursis.

194

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32ème Ch.

PARTIE V – SUR LA CONSTITUTION DE PARTIE CIVILE DE LA

DIRECTION GÉNÉRALE DES FINANCES PUBLIQUES (DGFIP)

Par conclusions régulièrement déposées et soutenues oralement à l’audience, la Direction Générale des Finances Publiques représentée par la Direction Régionale des Finances Publiques de Paris et les Directions Générales des Finances Publiques des Hauts-De-Seine et

^du ^Val ^de Marne sollicitent d’être déclarées recevables en leurs constitutions de parties civiles.

En application de l’article 2 du code de procédure pénale : « L’action civile en réparation du dommage causé par un crime, un délit ou une contravention appartient à tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l’infraction ».

L’article L232 du livre des procédures fiscales prévoit que : « Lorsqu’une information est ouverte par l’autorité judiciaire sur la plainte de l’administration BZ en matière de droits, taxes, redevances et impositions de toute nature mentionnés au code général des impôts, cette administration peut se constituer partie civile ».

A

En l’espèce, les faits de BY BZ ont causé un préjudice personnel et direct à la direction générale des finances publiques, il convient en conséquence de recevoir sa constitution de partie civile et de constater qu’elle ne formule aucune demande.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal, statuant publiquement, en premier ressort et contradictoirement à l’égard de BP Z, DH-AX AR, AZ Q, N O, F

P, T C, A-L AC, A-T M, AM AB,

A-DP B, L-CJ U, CD CC épouse Y, A

DP H et R BF E DE D, prévenus et de la Direction Régionale des Finances Publiques de Paris et des Directions Générales des Finances Publiques des hauts-De-Seine et du Val de Marne parties civiles ;

SUR L’ACTION PUBLIQUE

CONSTATE l’extinction de l’action publique à l’égard de G F en application des dispositions de l’article 6 du code de procédure pénale ;

SUR LES QUESTIONS PRIORITAIRES DE CONSTITUTIONNALITÉ :

DÉCLARE recevables les demandes de transmission de questions prioritaires de constitutionnalité formées par les conseils de Messieurs DE E DE D R BF, M

A-CU et P F ;

DIT n’y avoir lieu à transmission des questions prioritaires de constitutionnalité suivantes à la Cour de cassation suivantes :

Les dispositions combinées des articles 150-0 B et 1741 du Code général des impôts et de l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales portent-elles atteinte au principe constitutionnel de légalité des délits et des peines par la possibilité qu’elles offrent d’engager des poursuites pénales sur le

195

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fondement de la soustraction frauduleuse à l’établissement de l’impôt par défaut de déclaration, infraction prévue et réprimée par l’article 1741 du Code général des impôts, poursuites fondées sur l’abus de droit au sens de l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales dans le bénéfice du régime automatique de sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du Code général des impôts, alors même que cette notion n’est pas définie en des termes clairs et précis.;

Les dispositions combinées des articles 1741 et 150-0 B du CGI ainsi que de l’article L. 64 du LPF, en ce qu’elles permettent, en l’absence de termes clairs et précis, d’engager des poursuites pénales pour BY BZ sur la base d’un abus de droit dans le cadre d’opérations d'« apport-cession » bénéficiant du sursis d’imposition de droit prévu à l’article 150-0 B du CGI et posent une présomption d’intention frauduleuse à l’égard du contribuable, sont-elles contraires aux principes d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi découlant des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, au principe de légalité des délits et des peines protégé par l’article 8 de cette Déclaration et par l’article 34 de la Constitution et, surtout, au principe de la présomption d’innocence, consacré par l’article 9 de la Déclaration de 1789;

Les dispositions de l’article L. 230 du LPF (particulièrement son dernier alinéa), auquel renvoie le dernier alinéa de l’article 1741 du CGI, en ce qu’elles ne prévoient pas les modalités de dépôt ou de réception de l’acte de saisine de la commission des infractions fiscales par le contribuable, ne lui laissant ainsi aucune possibilité de contrôle procédural, et alors même que cette saisine suspend de plein droit la prescription de l’action publique, sont-elles contraires au principe du contradictoire et aux dispositions de l’article 16 de la Déclaration de 1789.

***

SUR LES QUESTIONS PREJUDICIELLES :

DIT n’y avoir lieu à renvoyer à la Cour de justice de l’Union européenne les questions préjudicielles

suivantes ;

« Les dispositions combinées des articles 150-0 B, 1729 et 1741 du code général des impôts qui prévoient et définissent les circonstances dans lesquelles les dissimulations déclaratives en matière de sursis d’imposition à l’occasion d’une opération d’apport-cession peuvent faire l’objet d’un cumul de poursuites et de sanctions de nature pénale, sont-elles conformes à l’exigence de clarté et de prévisibilité à travers les règles du droit français présentées ci-avant » ;

«L’exigence de clarté et de prévisibilité des circonstances dans lesquelles les dissimulations déclaratives en matière de sursis d’imposition à l’occasion d’une opération d’apport-cession, régime prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts, peuvent faire l’objet d’un cumul de poursuites et de sanctions de nature pénale est-elle remplie par des règles nationales telles que celles décrites ci après;

« L’exigence de nécessité et de proportionnalité du cumul de telles sanctions est-elle satisfaite par les règles nationales telles que celles présentées ci-avant ». i

DECLARE Z BP coupable des faits qui lui sont reprochés de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ – BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

196

---

32ème Ch.

CONDAMNE Z BP à un emprisonnement délictuel de DOUZE MOIS ; DIT qu’il sera sursis totalement à l’exécution de cette peine, dans les conditions prévues par ces

articles;

Et aussitôt, la présidente, suite à cette condamnation assortie du sursis simple, n’a pu donner l’avertissement, prévu à l’article 132-29 du code pénal au condamné.

CONDAMNE Z BP au paiement d’une amende de trente-sept mille cinq cents euros (37500 euros);

DECLARE AR DH-AX coupable des faits qui lui sont reprochés de :

COMPLICITE DE SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU

PAIEMENT DE L’IMPOT: GI GJ BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

CONDAMNE AR DH-AX à un emprisonnement délictuel de TROIS ANS ;

DIT qu’il sera sursis totalement à l’exécution de cette peine, dans les conditions prévues par ces articles;

Et aussitôt, la présidente, suite à cette condamnation assortie du sursis simple, a donné

l’avertissement, prévu à l’article 132-29 du code pénal, au condamné en l’avisant que s’il commet une nouvelle infraction, il pourra faire l’objet d’une condamnation qui sera susceptible d’entraîner l’exécution de la première peine sans confusion avec la seconde et qu’ il encourra les peines de la récidive dans les termes des articles 132-9 et 132-10 du code pénal.

CONDAMNE AR DH-AX au paiement d’une amende de trente-sept mille cinq cents euros (37 500 euros);

A l’issue de l’audience, la présidente avise AR DH-AX que s’il s’acquitte du montant de cette amende dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle cette décision a été prononcée, ce montant sera minoré de 20% sans que cette diminution puisse excéder 1500 euros. Le paiement de l’amende ne fait pas obstacle à l’exercice des voies de recours. Dans le cas d’une voie de recours contre les dispositions pénales, il appartient à l’intéressé de demander la restitution des sommes versées.

PRONONCE à titre de peine complémentaire à l’encontre de AR DH-AX

l’interdiction d’exercer l’activité professionnelle d’avocat pour une durée de 3 ans ;

DECLARE Q AZ coupable des faits qui lui sont reprochés de ;

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ – BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

197

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CONDAMNE Q AZ à un emprisonnement délictuel de DOUZE MOIS ;

DIT qu’il sera sursis totalement à l’exécution de cette peine, dans les conditions prévues par ces articles;

Et aussitôt, la présidente, suite à cette condamnation assortie du sursis simple, n’a pu donner l’avertissement, prévu à l’article 132-29 du code pénal, au condamné.

CONDAMNE Q AZ au paiement d’une amende de trente-sept mille cinq cents euros (37500 euros);

DECLARE O N coupable des faits qui lui sont reprochés d e :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

CONDAMNE O N à un emprisonnement délictuel de DOUZE MO IS ; DIT qu’il sera sursis totalement à l’exécution de cette peine, dans les conditions prévues par ces

articles;

Et aussitôt, la présidente, suite à cette condamnation assortie du sursis simple, n’a pu donner l’avertissement, prévu à l’article 132-29 du code pénal au condamné.

CONDAMNE O N au paiement d’une amende de trente-sept mille cinq cents euros

(37500 euros);

DECLARE P F coupable des faits qui lui sont reprochés de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ – BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

CONDAMNE P F à un emprisonnement délictuel de TR OIS ANS;

DIT qu’il sera sursis totalement à l’exécution de cette peine, dans les conditions prévues par ces articles;

Et aussitôt, la présidente, suite à cette condamnation assortie du sursis simple, n’a pu donner l’avertissement, prévu à l’article 132-29 du code pénal au condamné.

CONDAMNE P F au paiement d’une amende de trente-sept mille cinq cents euros (37 500 euros) ;.

PRONONCE à titre de peine complémentaire à l’encontre de P F

l’interdiction d’exercer l’activité professionnelle d’avocat pour une durée de TROIS ANS ;

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32ème Ch.

DECLARE C T coupable des faits qui lui sont reprochés de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

CONDAMNE C T à un emprisonnement délictuel de DEUX ANS ;

DIT qu’il sera sursis totalement à l’exécution de cette peine, dans les conditions prévues par ces

articles ;

Et aussitôt, la présidente, suite à cette condamnation assortie du sursis simple, a donné l’avertissement, prévu à l’article 132-29 du code pénal, au condamné en l’avisant que s’il commet une nouvelle infraction, il pourra faire l’objet d’une condamnation qui sera susceptible d’entraîner l’exécution de la première peine sans confusion avec la seconde et qu’ il encourra les peines de la récidive dans les termes des articles 132-9 et 132-10 du code pénal.

CONDAMNE C T au paiement d’une amende de trente-sept mille cinq cents euros (37500 euros);

A l’issue de l’audience, la présidente avise C T que s’il s’acquitte du montant de cette amende dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle cette décision a été prononcée, ce montant sera minoré de 20% sans que cette diminution puisse excéder 1500 euros. Le paiement de l’amende ne fait pas obstacle à l’exercice des voies de recours. Dans le cas d’une voie de recours contre les dispositions pénales, il appartient à l’intéressé de demander la restitution des sommes versées.

DECLARE AC A-L coupable des faits qui lui sont reprochés de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ – BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

f

CONDAMNE AC A-L à un emprisonnement délictuel de TROIS ANS ;

DIT qu’il sera sursis totalement à l’exécution de cette peine, dans les conditions prévues par ces

articles;

Et aussitôt, la présidente, suite à cette condamnation assortie du sursis simple, a donné

l’avertissement, prévu à l’article 132-29 du code pénal, au condamné en l’avisant que s’il commet une nouvelle infraction, il pourra faire l’objet d’une condamnation qui sera susceptible d’entraîner l’exécution de la première peine sans confusion avec la seconde et qu’ il encourra les peines de la récidive dans les termes des articles 132-9 et 132-10 du code pénal.

CONDAMNE AC A-L au paiement d’une amende de trente-sept mille cinq cents euros (37500 euros);

A l’issue de l’audience, la présidente avise AC A-L que s’il s’acquitte du montant de cette amende dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle cette décision a été prononcée, ce

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---

montant sera minoré de 20% sans que cette diminution puisse excéder 1500 euros. Le paiement de l’amende ne fait pas obstacle à l’exercice des voies de recours. Dans le cas d’une voie de recours contre les dispositions pénales, il appartient à l’intéressé de demander la restitution des sommes versées.

DECLARE M A-T coupable des faits qui lui sont reprochés de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ – BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

COMPLICITE DE SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU

PAIEMENT DE L’IMPOT: GI GJ – BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

CONDAMNE M A-T à un emprisonnement déli ctuel de QUATRE ANS ;

DIT qu’il sera sursis totalement à l’exécution de cette peine, dans les conditions prévues par ces articles;

Et aussitôt, la présidente, suite à cette condamnation assortie du sursis simple, a donné l’avertissement, prévu à l’article 132-29 du code pénal, au condamné en l’avisant que s’il commet une nouvelle infraction, il pourra faire l’objet d’une condamnation qui sera susceptible d’entraîner l’exécution de la première peine sans confusion avec la seconde et qu’ il encourra les peines de la récidive dans les termes des articles 132-9 et 132-10 du code pénal.

(

CONDAMNE M A-T au paiement d’une amende de trente-sept mille cinq cents euros (37500 euros);

A l’issue de l’audience, la présidente avise M A-T que s’il s’acquitte du montant de cette amende dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle cette décision a été prononcée, ce montant sera minoré de 20% sans que cette diminution puisse excéder 1500 euros. Le paiement de l’amende ne fait pas obstacle à l’exercice des voies de recours. Dans le cas d’une voie de recours contre les dispositions pénales, il appartient à l’intéressé de demander la restitution des sommes versées.

****

DECLARE AB AM coupable des faits qui lui sont reprochés de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ – BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

CONDAMNE AB AM au paiement d’une amende de trente-sept mille cinq cents euros

(37500 euros);

DIT qu’il sera sursis totalement à l’exécution de cette peine, dans les conditions prévues par ces articles ;

Et aussitôt, la présidente, suite à cette condamnation assortie du sursis simple, n’a pu donner l’avertissement, prévu à l’article 132-29 du code pénal au condamné.

200

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32ème Ch.

DECLARE B A-DP coupable des faits qui lui sont reprochés de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ – BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

CONDAMNE B A-DP à un emprisonnement délictuel d e DIX-HUIT MOIS ;

DIT qu’il sera sursis totalement à l’exécution de cette peine, dans les conditions prévues par ces articles;

Et aussitôt, la présidente, suite à cette condamnation assortie du sursis simple, n’a pu donner

l’avertissement, prévu à l’article 132-29 du code pénal au condamné.

CONDAMNE B A-DP au paiement d’une amende de trente-sept mille cinq cents euros (37500 euros);

DECLARE U L-CJ coupable des faits qui lui sont reprochés de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ – BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

CONDAMNE U L-CJ à un emprisonnement délic tuel de DOUZE MOIS;

DIT qu’il sera sursis totalement à l’exécution de cette eine, dans les conditions prévues par ces articles ;

Et aussitôt, la présidente, suite à cette condamnation assortie du sursis simple, n’a pu donner l’avertissement, prévu à l’article 132-29 du code pénal au condamné.

CONDAMNE U L-CJ au paiement d’une amende de trente-sept mille cinq cents euros (37500 euros);

DECLARE CC CD épouse Y coupable des faits qui lui sont reprochés de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ – BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

CONDAMNE CC CD épouse Y à un emprisonnement délictuel de DOUZE

MOIS ; DIT qu’il sera sursis totalement à l’exécution de cette peine, dans les conditions prévues par ces articles;

Et aussitôt, la présidente, suite à cette condamnation assortie du sursis simple, n’a pu donner l’avertissement, prévu à l’article 132-29 du code pénal au condamné.

201

---

CONDAMNE CC CD épouse Y au paiement d’une amende de trente-sept mille cinq cents euros (37500 euros);

DECLARE H A-DP coupable des faits qui lui sont reprochés de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ – BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

CONDAMNE H A-DP à un emprisonnement délictuel de TROIS ANS ;

Dit qu’il sera sursis totalement à l’exécution de cette peine, dans les conditions prévues par ces

articles ;

Et aussitôt, la présidente, suite à cette condamnation assortie du sursis simple, n’a pu donner . l’avertissement, prévu à l’article 132-29 du code pénal au condamné.

CONDAMNE H A-DP au paiement d’une amende de trente-sept mille cinq cents euros (37500 euros);

DECLARE E DE D R BF coupable des faits qui lui sont reprochés de :

SOUSTRACTION FRAUDULEUSE A L’ETABLISSEMENT OU AU PAIEMENT DE L’IMPOT:

GI GJ – BY BZ faits commis courant 2008 à Paris en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit

CONDAMNE E DE D R BF à un emprisonnement délictuel de

TROIS ANS;

DIT qu’il sera sursis totalement à l’exécution de cette peine, dans les conditions prévues par ces

articles;

Et aussitôt, la présidente, suite à cette condamnation assortie du sursis simple, a donné l’avertissement, prévu à l’article 132-29 du code pénal, au condamné en l’avisant que s’il commet une nouvelle infraction, il pourra faire l’objet d’une condamnation qui sera susceptible d’entraîner l’exécution de la première peine sans confusion avec la seconde et qu’ il encourra les peines de la récidive dans les termes des articles 132-9 et 132-10 du code pénal.

CONDAMNE E DE D R BF au paiement d’une amende de trente sept mille cinq cents euros (37500 euros);

A l’issue de l’audience, la présidente avise E DE D R BF que s’il s’acquitte du montant de cette amende dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle cette décision a été prononcée, ce montant sera minoré de 20% sans que cette diminution puisse excéder 1500 euros. Le paiement de l’amende ne fait pas obstacle à l’exercice des voies de recours. Dans le cas d’une voie de recours contre les dispositions pénales, il appartient à l’intéressé de demander la restitution des sommes versées.

202

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32eme Ch.

..

En application de l’article 1018 A du code général des impôts, la présente décision est assujettie à un droit fixe de procédure de 127 euros dont sont redevables, chacun des condamnés. Ils sont informés qu’en cas de paiement de l’amende et du droit fixe de procédure dans le délai d’un mois à compter de la date où ils ont eu connaissance du jugement, ils bénéficient d’une diminution de 20% sur la totalité de la somme à payer.

SUR L’ACTION CIVILE

RECOIT la Direction Régionale des Finances Publiques de Paris et les Directions Générales des Finances Publiques des hauts-De-Seine et du Val de Marne en leurs constitutions de parties civiles;

CONSTATE que les parties civiles n’ont formulé aucune demande.

et le présent jugement ayant été signé par la présidente et la greffière.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE

3.de P^ailles AIRE DE PA RIS

Copie certifiée conforme à la minute

o N Le greffier. A k

2020-1099

203

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"E

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1. GE GF GG GH

1 Un LBO ou achat par effet de levier est une technique de rachat d’entreprises par le biais d’une holding et d’un financement bancaire, remboursé par les dividendes.

2 Le pacte Y permet depuis 2000 une transmission facilitée de société afin que les héritiers ne soient pas contraints de vendre les parts de la société familiale pour pouvoir payer les droits de succession. Il perm et aussi de bénéficier d’une exonération partielle. d’ISF qui était fixée initialement à 50% et a été portée à 75% à partir de fin 2003

3 Dirigeante de la SAS Compagnie de I jusqu’au 27 décembre 2004, date à laquelle elle était remplacée par M. H.

17 Cass. crim. 26 septembre 1996, n°95-84.767.

20 CJUE, 12 avril 2005, C145/03.

23 Cass. crim. 8 avril 2021, n°19-87.905.

25 CJUE, 22 mars 2018, C-327/16, Jacob.

27 CJUE, 22 mars 2018, C-327/16, Jacob, §47 et suivants :

« Par cet impératif de neutralité BZ à l’égard d’un tel associé, la directive vise, ainsi qu’il ressort de ses premier et quatrième considérants, à garantir qu’un échange de titres intéressant des sociétés d’États membres différents ne soit pas entravé par des restrictions, des désavantages ou des distorsions particuliers découlant des dispositions fiscales des États membres. Toutefois, il y a lieu de rappeler que la directive fusions vise, selon son quatrième considérant, à sauvegarder les intérêts financiers de l’État de la société apporteuse ou acquise. Or, parmi ces intérêts financiers figure la compétence d’imposer la plus-value afférente aux titres existant avant l’opération d’échange de titres. […] La direction fusions n’harmonise pas les critères de répartition de la compétence BZ entre les États membres. Elle ne réglemente donc pas l’attribution du pouvoir d’imposition d’une telle plus-value. En l’absence d’harmonisation à l’échelle de l’Union, les États membres demeurent compétents pour définir, par voie conventionnelle ou unilatérale, dans le respect du droit de l’Union, les critères de répartition de leur compétence BZ, en vue d’éliminer les doubles impositions. En l’occurrence, la juridiction de renvoi considère que les plus-values issues des opérations d’échange de titres concernées relèvent, en vertu du droit national et du droit conventionnel, de la compétence BZ de la République française».

29 En matière de TVA, il découle, « d’une part, des articles 2, 250 paragraphe 1 et 273 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 [….], qui reprennent notamment les dispositions de l’article 2 de la sixième directive et de l’article 22, paragraphes 4 et 8 de la même directive […] et d’autre part, de l’article 4, paragraphe 3 TUE que chaque Etat membre a l’obligation de prendre toutes les mesures législatives et administratives propres à garantir la perception de l’intégralité de la TVA due sur son territoire et à lutter contre la BY » (CJUE, 26 février 2013, C-617/10, Akerberg Fransson).

FR Pourvoi n° 19-81.929.

31 Décisions n° 2016-545 QPC du 24 juin 2016, n° 2016-546 QPC du 24 juin 2016, n° 2016-556 QPC du 22 juillet 2016 et n° 2018-745 QPC du 23 novembre 2018.

32 Cass. crim. 11 septembre 2019, n°18-81.067 et 18-82.430.

34 Voir, en matière boursière, Cass. Crim. 22 janvier 2014, n° 12-83.579,; et en matière BZ: Cass. Crim. 6 décembre 2017, n° 16-81.857, 11 septembre 2019, n° 18-81.067 et n° 18-82.430.

FS Cass. Crim., 21 octobre 2020, n°19-81.929.

36 CJUE, 20 mars 2018, C-537/16.

37 Le Conseil d’Etat, dans son avis sur le projet de loi relatif à la lutte contre la BY, avait ainsi jugé que « le montant maximal de cette amende n’est pas manifestement hors de proportion avec la gravité des manquements réprimés ». CE, 22 mars 2018, Avis sur un projet de loi relatif à la lutte contre la BY, n°394 440.

39 CEDH 21 octobre 2013, […].

40 GH 55 et 56 des conclusions.

43 Entretien du Palais-Royal du 7 mars 2007- Débat autour de l’abus de droit- paragraphes 1 et 2.

47 Entretiens du Palais-Royal- A-DH FZ- point 8..

50 Dans un communiqué de presse du groupe J du 3 décembre 2004, il était indiqué « dans le cadre de

l’association du management aux résultats de l’entreprise, le Conseil d’administration de J CZ a décidé le 22 octobre, de donner àu management la faculté d’acquérir une option d’achat des actions J-DE détenues par I, filiale à 100 % de J CZ et correspondant en transparence à 4,6 % de son capital. Le prix d’exercice de ces titres résulte de la moyenne sur 6 mois des cours de J CZ en date du 22 octobre 2004 (40€).

Cette initiative permettra de limiter à 0,5 % du capital le cumul des stock-options qui seront émises dans les cinq prochaines années. Ce nouveau mode d’intéressement du management réduira très sensiblement la dilution inhérente aux stock-options et permettra à J CZ de céder ses titres J DE »>.

53 Rapport d’opinion DM CW D 1240/40.

68 78 700 000 + 4 000 000 = 82 700 000/2 554 000= 32,3 euros.

73 Mails du 8 novembre 2006 en D 577.

75 Lettre du Professeur LE GALL en D 741.

76 A l’exception de M. C qui a créé sa SCIS au mois de septembre 2006.

[…] Arrêt Portimmo (Cass Com 3 avril 2007 n°06-10702).

84 D 1211/6 et 7.

87 Pièces versées à la demande du tribunal par la DGFIP, partie civile, à l’audience du 19 janvier 2022.

94 D715 Note au juge d’instruction.

98 Arrêt Portimmo C.Cas Com 3 avril 2007 n°06-10702.

106 Rapport Crim. 27 mars 2019 n° 18-82-178.

115 Projet de note «« question-réponse » pour les associés » destinée à leur «présenter le schéma générique de sortie de AU et à répondre aux principales questions qui pourraient être posées.» (D1151). S

122 Voir chapitre 2- II- 2. La connaissance précise de l’existence d’un risque fiscal par tous les autres actionnaires- 2.1 la note du 12 mars 2007 du cabinet AY et 2.2 la note du 15 mars 2007 du cabinet

AY.

124 D […]2/23

127 Le 29 mai 2007 à 17 heures, A-DP H informait par mail tous les associés de AU que toutes les opérations étaient bouclées. R-BF E répondait : « Merci pour vos conseils et votre efficacité. » (D 1175).

133 « Parce que pour pouvoir apprécier correctement l’existence ou non d’un abus de droit, l’existence ou non

d’une BY à la loi, il faut avoir une vision claire du film complet des opérations. Au cas particulier, la discussion est réductrice car elle se limite à quelques éléments sans prendre en compte la totalité des éléments de fait dont nous disposons. »

134 D 11[…]/18: « Je m’y suis personnellement opposé, et souhaitais pouvoir garder la liberté du devenir de ma société civile en fonction de mes éventuelles évolutions de carrière et de mes éventuels projets d’entrepreneuriat. Je l’ai exprimé clairement et fortement non seulement auprès de l’équipe projet à partir de fin mars – début avril, mais auprès de mes autres collègues qui me posaient la question. puisque j’ai formellement refusé la mise en place de ce qui s’est appelé « la golden share » de façon cohérente avec ce que je viens d’exprimer. Je n’en comprenais, ni l’utilité, ni la nécessité. J’ai donc dû tenir tête notamment à
M. P qui a souhaité en plusieurs occasions, et notamment pendant une très longue conférence téléphonique en présence de mon avocat courant avril 2007, m’imposer l’adoption de cette fameuse golden share. Sujet parmi tant d’autres sur lesquels M. P avait exprimé le souhait de prendre le « lead » avec les discussions avec les autres associés de AU.».

139 Dans un mail du 17 avril 2004 à Maître BF BB (copie à DH-AX AR, A-DP

H et A-L AC) au sujet des sociétés civiles et des éventuelles négociations avec la banque DQ

BI, F EA indique «je souhaite conserver le lead ds cette négo et ne pas avoir 12 voix derrière moi. Nous devons dire à JPM que la négo est avec nous seuls et que seuls les ajustements individuels sont ou seront négociés en direct »>.